LILLE II, université du droit et de la santé

FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES, POLITIQUES ET SOCIALES

Ecole doctorale n° 74

L’EXERCICE DU CONTRÔLE DANS LES SOCIETESANONYMES

Laure BrunouwDroit des contrats

DEAMarie-Christine Monsallier-Saint-Mleux

Octobre 2003

1

SOMMAIREINTRODUCTION…………………………………………………………………………p. 2.

PREMIERE PARTIE : L’EFFICACITE LIMITEE DE L’EXERCICE CLASSIQUE DU

CONTRÔLE……….……………………………………………………………………...p. 11.

CHAPITRE UN : L’ORGANE DE CONTRÔLE INTERNE : LE CONSEIL

D’ADMINISTRATION OU DE SURVEILLANCE…………………………………..…p. 13.

Section 1 : Le conseil d’administration……………………………….…………………..p. 14.

Section 2 : Le conseil de surveillance : l’ineffectivité d’une structure sociétaire prévue par le

législateur………………………………………………………………………………….p. 26.

CHAPITRE DEUX : L’ORGANE EXTERNE DE CONTRÔLE : LE COMMISSAIRE AUX

COMPTES………………………………………………………………………………...p. 34.

Section 1 : La mission des commissaires aux comptes…………..………………………..p. 35.

Section 2 : Les limites à l’efficacité de cette mission…………...………………………...p. 43.

DEUXIEME PARTIE : L’EXERCICE RENOUVELE DU CONTRÔLE……………….p. 50.

CHAPITRE UN : LE CONTRÔLE PREVENTIF………………………………...……...p. 52.

Section 1 : Le droit à l’information.………………………………………………………p. 54.

Section 2 : Les organes facultatifs aménageant un certain contrôle...…………………….p. 62.

CHAPITRE DEUX : LE CONTRÔLE CURATIF : LES ACTIONS……………………p. 68.

Section 1 : Les différentes actions à la disposition des actionnaires..…………………….p. 70.

Section 2 : Les dispositifs facilitant l’exercice de ces actions…………………………….p. 77.

CONCLUSION…………………………………………………………………………...p. 84.

BIBLIOGRAPHIE………………………………………………………………………...p. 85.

INTRODUCTION

La société anonyme est le moyen de réunir des capitaux et d’associer des épargnants à la

réalisation d’une activité industrielle et commerciale, sans leur faire courir un risque illimité.

Les actionnaires vont apporter de l’argent à la société dont ils seront, en conséquence, tous

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propriétaires. Cet argent, ils espèrent qu’il va leur en rapporter davantage, grâce aux bénéfices

que va réaliser la société. Cependant, l’actionnaire ne souhaite pas gérer lui-même la société,

c’est la raison pour laquelle il va en confier la gestion à des dirigeants qu’il choisit. La société

anonyme est donc une société par actions, commerciale par la forme et dont les associés

possèdent un droit représenté par un titre négociable, l’action, c’est pourquoi nous les

appellerons « actionnaires ». De plus, en vertu de l’article L. 225-1 du Code de commerce, ils

ne sont pas tenus du passif de la société au-delà de leur apport.

Cette forme de société va pouvoir être utilisée pour toutes sortes d’entreprises, de la petite ou

moyenne entreprise (PME) familiale à la grande multinationale. En effet, la société anonyme

est autorisée à faire publiquement appel à l’épargne, ce qui lui permet de faire participer un

grand nombre d’épargnants, même modestes, à des réalisations de taille immense. Un lien est

d’ailleurs constatable entre le développement des sociétés par actions et celui des grandes

entreprises. Ce sont les sociétés par actions qui ont permis la construction des chemins de fer,

l’exploitation des mines, de la sidérurgie, ainsi que le développement des banques et des

assurances1.

Cette société anonyme, qui représente la majorité des formes de sociétés en France, pourrait

paraître être une technique d’organisation assez flexible de l’entreprise puisqu’elle semble

s’adapter à toutes sortes d’entreprises. En réalité, il n’en est rien. Son organisation est

relativement complexe, de plus elle est très largement régie par la loi, certaines dispositions la

concernant sont même impératives. Pourtant, c’est bien un contrat qui lui donne naissance.

Mais, les fondateurs de la société doivent, lors de la constitution, adopter en bloc le statut de

la société anonyme, tel qu’il est fixé par la loi, aux articles L. 225-1 à L. 225-270 du Code de

commerce. Ils ne pourront apporter de modifications à ces dispositions que sur quelques

points de détail. L’organisation de la société anonyme comprendra donc nécessairement une

assemblée générale des actionnaires, qui est l’organe souverain et pourra se réunir de façon

ordinaire ou extraordinaire. Cette assemblée va nommer des organes d’administration et de

direction. On doit également trouver dans la société anonyme des organes de représentation,

qui exécutent à l’égard des tiers les décisions prises par les organes de gestion. Enfin, sont

également désignés des organes de surveillance et de contrôle, rendus nécessaire par

l’effacement des actionnaires, trop nombreux pour pouvoir s’intéresser directement à la

3

gestion. L’impérativité de ce principe de hiérarchie des organes et de séparation des pouvoirs

a été rappelé par la Cour de cassation dans l’arrêt Motte rendu le 4 juin 19462.

Une autre caractéristique de la société anonyme réside dans son caractère démocratique. Ce

sont les actionnaires qui vont nommer et révoquer les dirigeants comme le parlement nomme

et renverse le gouvernement dans un régime politique démocratique. Cependant, depuis

plusieurs dizaines d’années, le caractère démocratique de la société anonyme fait l’objet de

doutes. En 1952, A. Tunc faisait déjà remarquer l’inefficacité de l’assemblée générale des

actionnaires, la qualifiant d’organe presque fictif. Selon lui, la majorité des actionnaires

« abdique son droit de vote, normalement entre les mains de la direction. Les pouvoirs de

décision et de contrôle de l’organe souverain sont confisqués par les organes de direction, et

cela suffirait à fausser le mécanisme légal »3. Il se demande donc s’il faut renoncer à une

organisation « démocratique » de la société anonyme4. Le Doyen Ripert remettait également

en cause le caractère démocratique de la société anonyme : « la décision de l’assemblée est

une approbation aveugle de la décision préalable du conseil d’administration… Les

actionnaires sont résignés à ne rien comprendre, à ne rien savoir. Ils se fient aux

administrateurs. Le régime démocratique des sociétés aboutit au triomphe d’une petite

minorité de capitalistes. »5. Pour ces auteurs, le problème venait donc essentiellement du fait

que le pouvoir, qui normalement appartenait aux actionnaires du fait de leur détention

d’actions, était confisqué par les dirigeants qui l’exerçaient sans réel contrôle. Cependant,

d’autres auteurs ont réaffirmé ce caractère démocratique en soulignant les aspects communs

des régimes démocratiques et du fonctionnement des sociétés anonymes comme le respect de

la loi de la majorité, le principe de séparation des pouvoirs, le respect des droits individuels

des actionnaires et la devise de la République « liberté, égalité, fraternité »6. Par ailleurs, les

minoritaires y sont protégés par le renforcement des organes de contrôle et l’amélioration de

l’information et de la transparence. Il apparaît donc que si dans la société anonyme l’un des

enjeux du pouvoir est celui de la direction et de la gestion de la société, de sa direction, l’autre

est certainement celui du contrôle de cette gestion.

2 Cass. civ., 4 juin 1946, S. 1947, I, 153, note Barbry, JCP, 1947, II, 3518, note Bastian.3TUNC (A.), L’effacement des organes légaux de la société anonyme, D. 1952, Chronique p. 73, n°4.4TUNC (A.), op. cit., p. 73, n°5.5 RIPERT (G.), Aspects juridiques du capitalisme moderne, Paris : L.G.D.J., 1951, réédition LGDJ 1992, n° 42,p. 98 et s.6 GUYON (Y.), La société anonyme, une démocratie parfaite ! , in Propos impertinent de droit des affaires.Mélanges en l’honneur de Christian Gavalda, Paris : Dalloz, 2001, p. 133, n°3.

4

Le législateur a semblé tenir compte des remarques de ces différents auteurs, et de la nécessité

de mieux séparer direction et contrôle puisqu’il a créé, avec la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966

sur les sociétés commerciales, un nouveau type de direction des sociétés anonymes, la société

à directoire et conseil de surveillance. Dans celle-ci, les fonctions de direction sont dévolues

au directoire tandis que le conseil de surveillance ne s’occupe, en principe, que de la

surveillance de la gestion de la société. En réalité, plusieurs raisons ont conduit à l’adoption

de cette forme de société. Il s’agissait d’abord de tenir compte de la dissociation croissante

entre propriété de la société et gestion de celle-ci, or, la société anonyme allemande

correspondait à ces préoccupations, c’est pourquoi elle a été retenue comme source

d’inspiration de la réforme du droit français des sociétés. Mais, à l’époque, le modèle

allemand avait également été retenu car il permettait une intégration des salariés à la gestion

de la société, cependant, il fallait tenir compte des particularités françaises et notamment de

l’existence du comité d’entreprise. Enfin, s’inspirer de ce modèle permettait un

rapprochement des législations à une époque où la société européenne était un sujet

d’actualité. Grâce à cette nouvelle forme de direction de la société anonyme, il devait être

possible de mieux dissocier direction et contrôle. Mais de quelle forme de contrôle s’agit-il ?

Dans le petit Larousse7, le terme de contrôle reçoit plusieurs sens. Outre celui de vérification,

on peut en retenir deux : « action de contrôler, de surveiller quelqu’un ou quelque chose,

examen minutieux », et « action, fait de contrôler quelque chose, un pays, un groupe, son

comportement, fait d’avoir sur eux un pouvoir, une maîtrise ». Il y a donc deux grands sens

pour le terme de contrôle : le contrôle-surveillance et le contrôle-maîtrise. Ces divers sens

trouvent à s’appliquer en droit. En effet, dans le vocabulaire du Doyen Cornu8, on retrouve les

trois sens : vérification, maîtrise et surveillance, les deux derniers ayant des applications

particulières en droit des sociétés. Ces deux appréhensions de la notion de contrôle ne sont pas

aussi indépendantes l’une de l’autre qu’elles peuvent le paraître. On ne peut pas les dissocier

totalement car elles peuvent s’influencer réciproquement. Ceux qui disposent du contrôle-

maîtrise, les actionnaires majoritaires et donc les organes qu’ils désignent, disposent

finalement du pouvoir de diriger les affaires sociales. Ce pouvoir peut être plus ou moins

absolu en fonction de l’importance des capitaux détenus et des alliances qui peuvent exister

entre les différents actionnaires. Par ailleurs, comme nous allons le voir, les organes chargés

7 Petit Larousse illustré, 1996, voir contrôle p. 268-269.8 CORNU (G.), Vocabulaire juridique, Association Capitant, Paris, P.U.F, 3ème édition, 1992, voir Contrôle, p.222.

5

classiquement du contrôle-surveillance, sont également les élus, sinon les mandataires, de

l’assemblée générale. Par conséquent, les organes de surveillance émanent du cercle des

contrôlaires, qui sont ceux qui finalement dirigent la société, par le biais des organes de

gestion, puisque ce sont les actionnaires majoritaires qui vont désigner ces organes. Parfois ce

sont alors des personnes qui agissent au nom des mêmes intérêts qui vont exercer la direction

de la société et le contrôle, la surveillance de la façon dont cette gestion est opérée. La

surveillance pourra donc être détournée à leur profit. C’est ce que détaille R. Contin en 1968

dans une chronique sur « l’arrêt Fruehauf et l’évolution du droit des sociétés »9. Il nous

rappelle que le contrôle de la gestion est inhérent aux sociétés par actions dans la mesure où,

si les actionnaires confient leurs capitaux à l’administration de tiers, c’est toujours en se

réservant le droit de surveiller l’utilisation qui en est faite. La loi du 24 juillet 1867 sur les

sociétés commerciales organisait un contrôle interne à la société, exercé personnellement par

les actionnaires ou délégué par ceux-ci à des commissaires aux comptes. En effet, pour le

législateur de l’époque, le contrôle exercé sur les dirigeants de la société par les commissaires

aux comptes ne l’était que par une délégation des droits de contrôle appartenant aux

actionnaires. Cependant, ce système a rapidement révélé son inefficacité pratique et ceci car il

reposait sur un postulat inexact : la présence des actionnaires aux assemblées. Or, comme cela

a déjà été signalé, les actionnaires faisaient preuve d’un absentéisme chronique aux

assemblées générales, ce qui se corrélait avec un développement de la pratique des pouvoirs

en blanc. Ces deux faits conjugués aboutissaient à faire en fait des contrôlés leurs propres

contrôleurs, « le contrôle réel n’étant qu’un « auto-contrôle » du groupe majoritaire. Ce sont,

en effet, les actionnaires majoritaires qui, utilisant les pouvoirs en blanc collectés, nomment

les commissaires aux comptes ou les membres du conseil de surveillance, et ce sont encore

eux qui, par le même moyen, font la loi à l’assemblée »10. Malgré la véracité de ces propos, il

ne faut pas confondre majorité et totalité, les actionnaires minoritaires ne sont pas dépourvus

de moyens d’actions s’ils perçoivent des abus des majoritaires ou des fautes de gestion

commises par les organes dirigeants.

Par ailleurs, récemment, de nombreux scandales financiers, tels Enron, Tyco, Vivendi, ont

révélé que le contrôle exercé dans certaines sociétés avait dû être défaillant pour qu’il soit

ainsi possible de cacher les détournements qui avaient eu lieu. C’est ici au contrôle-

surveillance, qui se rapproche le plus de la signification originaire du mot, qu’il est fait9 CONTIN (R.), L’arrêt Fruehauf et l’évolution du droit des sociétés, D. 1968, p. 45.10 CONTIN (R.), op. cit., p. 45.

6

référence. C’est à ce sens strict du mot, lié à la notion de censure11, que nous nous

intéresserons.

Un tel contrôle de la direction des sociétés anonymes répond à divers objectifs. Selon

Monsieur Y. Djian12, il s’agit de répondre à différents impératifs en présence : stimuler l’esprit

d’entreprise et pour cela permettre que les actionnaires voient leur pouvoir s’effacer au profit

de dirigeants efficaces et capables de prendre des décisions rapides en vue de

l’accomplissement de l’objet social ; cependant il faut également assurer la protection de ces

actionnaires de la société et pour cela, leur permettre de vérifier, de contrôler l’exercice que

les dirigeants font du pouvoir qui leur a été conféré. Enfin, selon Monsieur Djian, il faut

également protéger les créanciers sociaux. Ces derniers ont prêté de l’argent à la société, ce

qui leur fait courir un risque et explique qu’ils soient intéressés à la bonne marche de la

société. Comme le témoigne la thèse de cet auteur, le contrôle-surveillance suscitait déjà

l’intérêt en 1963, mais il est encore aujourd’hui au centre de l’attention. Pour Madame Colette

Neuville, présidente de l’Association de défense des actionnaires minoritaires (Adam), le

contrôle et la surveillance ont pour objet de répondre à deux préoccupations très simples. Il

s’agit d’une part de savoir quel usage a été fait de l’argent des actionnaires. C’est à ce niveau

qu’il faut exiger une grande transparence dans la présentation des comptes et du rapport de

gestion à l’assemblée des actionnaires. D’autre part, le contrôle doit permettre de vérifier si

les décisions sociales ont été prises dans l’intérêt commun des associés. D’après Madame

Neuville, il ne suffit pas que les décisions des dirigeants soient conformes à l’intérêt social,

avec toutes les incertitudes que comporte cette notion. Il faut aussi qu’elles soient conformes à

l’intérêt commun des actionnaires, comme le précise l’article 1833 du Code civil qui énonce

qu’ « une société est constituée dans l’intérêt commun des associés ». Cela signifie, pour

Madame Neuville, que les décisions sociales doivent avoir les mêmes conséquences

patrimoniales pour tous les associés. Selon elle, on ne saurait admettre des sociétés qui

fonctionnent à l’avantage de certains actionnaires seulement. Or, ce serait le cas de

nombreuses sociétés dont les minoritaires sont désavantagés par une information insuffisante,

par la politique de distribution des dividendes et par des opérations financières ou des

rapprochements iniques13. Il faut signaler que la vision des finalités du contrôle de Madame

Neuville semble se concentrer sur les objectifs du contrôle pour les actionnaires tandis que11 DJIAN (Y.), Le contrôle de la direction des sociétés anonymes dans les pays du marché commun, Thèse Paris,1963, Sirey, 1965, n°3, p. 2.12 DJIAN (Y.), op. cit., n°8 et s., p. 4.13 NEUVILLE (C.), L’émergence d’un actionnariat actif en France, P.A. 27 septembre 1995, n° 116, p. 42.

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Monsieur Djian tient compte des autres acteurs, même extérieurs à l’entreprise, qui ont des

intérêts dans celle-ci, à savoir les créanciers sociaux. On voit cependant que pour ces deux

auteurs, l’intérêt des actionnaires est un des buts essentiels du contrôle.

Le contrôle, dans ce sens de surveillance, est au cœur de l’actualité puisqu’il a récemment fait

l’objet de nombreuses discussions dans la mesure où il est au centre des débats sur la

corporate governance. Cette doctrine, d’origine anglo-américaine, tend à s’assurer que les

sociétés sont gérées dans l’intérêt commun de tous les actionnaires et non dans celui

particulier des majoritaires ou des dirigeants. Elle est fondée sur la gestion des rapports entre

le conseil d’administration, les dirigeants et les actionnaires. Son but est de stimuler

l’interventionnisme des minoritaires, afin de lutter contre la concentration des pouvoirs dans

la société. Elle a également été vue comme un moyen d’améliorer la performance des sociétés,

notamment grâce à l’amélioration de la transparence dans la société et de l’efficacité du

conseil d’administration ainsi qu’au moyen de la revalorisation du rôle de l’actionnaire.

Cette doctrine est née au début des années soixante-dix, époque à laquelle l’organisation du

pouvoir dans les sociétés anonymes a fait l’objet de vifs débats aux Etats-Unis puis au

Royaume-Uni. Le mouvement a commencé aux Etats-Unis où sont parus des livres qui

critiquaient l’équivalent du conseil d’administration de nos sociétés anonymes en se

demandant s’il remplissait réellement sa fonction. En effet, on découvre un peu plus tard que

de nombreuses sociétés ont procédé à des paiements illicites, susceptibles d’entraîner de

graves responsabilités, sans que le conseil d’administration en soit averti. L’American Law

Institute, qui regroupe les grands juristes américains, décide alors de formuler les principes du

gouvernement des sociétés anonymes. Cependant, il s’écoulera quinze ans avant que ne soient

élaborés les Principles of corporate governance, ces derniers étant constitués d’un ensemble

d’analyses et de recommandations s’adressant au législateur, au juge ou aux sociétés, et qui,

en raison de leur importance considérable, constituent un guide permettant au dirigeant qui s’y

est référé, de voir sa responsabilité diminuée, voir supprimée. Ces principles couvrent

notamment les structures et les pouvoirs des organes dans les grandes sociétés, les devoirs de

diligence et de loyauté que doivent respecter les dirigeants, le rôle des directeurs et

actionnaires dans les opérations portant sur le contrôle de la société. La transparence de

l’information, la performance, le droit de s’impliquer dans la gestion deviennent alors les

critères d’investissement des fonds de pension américains.

8

C’est également dans les années soixante-dix qu’ont été publiées au Royaume-Uni un certain

nombre d’études de valeur sur le fonctionnement effectif des sociétés anonymes. A la

suggestion de la Bourse de Londres et d’organisations comptables et avec l’encouragement de

la Banque d’Angleterre se crée en mai 1991 un Committee on the Financial Aspects of

Corporate Governance. Ce comité est présidé par Sir Adrian Cadbury, il publie en décembre

1992 un rapport définitif, le rapport Cadbury. Selon ce dernier, la corporate governance est le

système par lequel les sociétés sont dirigées et contrôlées. Les auteurs de ce rapport cherchent

à améliorer la mise en œuvre des principes d’information, d’intégrité et de responsabilité. Ils

rappellent les responsabilités des différents acteurs de la société, énoncent des

recommandations et proposent un Code of best Practice destiné aux sociétés cotées mais

toutes les sociétés peuvent spontanément décider de le suivre.

Le mouvement arrive en France vers le milieu des années quatre-vingt-dix. L’importance

croissante des investisseurs institutionnels sur les marchés des bourses de valeurs françaises,

le rôle grandissant des fonds de pension étrangers sur la place de Paris, les privatisations et les

nombreux scandales financiers touchant certaines entreprises du secteur public ou privé

(Saint-Gobain, GMF, Crédit Lyonnais) ont mis en évidence la nécessité d’une réflexion sur le

fonctionnement de la direction des entreprises françaises. Il s’agissait notamment de chercher

les moyens de rendre plus efficaces les travaux des conseils d’administration ou de

surveillance, de mieux contrôler la gestion des dirigeants d’entreprise et d’améliorer la

représentation des différents apporteurs de capitaux dans les organes de direction et de

contrôle des entreprises. Les réflexions vont s’ouvrir avec le rapport Viénot14 de 1995 sur le

conseil d’administration des sociétés cotées. Ce rapport avait été demandé par le Conseil

National du Patronat Français et par la Commission des Opérations de Bourse. Il sera suivi de

divers rapports émanant de divers organismes mais surtout du rapport Viénot 215 sur le

gouvernement d’entreprise.

Toutes ces préoccupations se sont retrouvées dans la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, relative

aux nouvelles régulations économiques (loi NRE). Cette loi était vue comme un moyen de

transposer les principes du gouvernement d’entreprise en France, ce qu’elle a tenté de faire en14 VIENOT I, Le conseil d’administration des sociétés cotées, Rapport du groupe de travail de l’A.F.E.P et duC.N.P.F, juillet 1995.15 VIENOT II, Rapport du comité sur le gouvernement d’entreprise, Rapport du groupe de travail de l’A.F.E.Pet du MEDEF, juillet 1999.

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tenant compte des particularités françaises. Cette loi, énormément critiquée, a essayé

d’améliorer les procédures de contrôle dans la société anonyme. Malheureusement, de

nouveaux scandales financiers ont eu lieu. Il semble donc que le contrôle dans les sociétés

anonymes n’était toujours pas exercé de manière efficace. C’est pourquoi la loi n° 2003-706

du 1er août 2003, loi de sécurité financière, a encore raffermi les contrôles auxquels sont

soumises les sociétés, mais plus particulièrement les sociétés faisant appel public à l’épargne.

Il est vrai que la taille et le caractère international de ces sociétés, ainsi que la dispersion de

leur actionnariat, facilitent les abus ce qui explique qu’elles soient plus sévèrement régies que

les autres. Mais ces incessantes affaires nous amène à nous interroger sur l’efficacité de la

façon dont est exercé le contrôle aujourd’hui dans les sociétés anonymes.

Même s’il existe, dans les sociétés anonymes monistes et dualistes, des organes de contrôle

qui ont pour but de surveiller la gestion de la société, ces organes sont désignés par

l’assemblée générale. Or, cette dernière peut elle-même être contrôlée par les actionnaires

majoritaires qui choisiront donc des organes favorables à leur gestion. Ces organes vont

effectuer un exercice classique du contrôle dont l’efficacité paraît limitée (I). Cependant,

grâce notamment à l’influence de la corporate governance et à la loi sur les nouvelles

régulations économiques, les droits individuels des actionnaires se sont développés, ce qui va

leur permettre de renouveler l’exercice du contrôle afin d’aboutir à un résultat parfois plus

objectif et performant (II).

10

PREMIERE PARTIE : L’EFFICACITELIMITEE DE L’EXERCICE CLASSIQUE

DU CONTRÔLE

La société anonyme, moniste ou dualiste, connaît principalement deux organes de contrôle,

l’un interne, l’autre externe. Ces organes de contrôle sont des émanations de l’assemblée

générale des actionnaires qui les nomme. Ils apparaissent comme des mandataires des

actionnaires à qui revient au premier chef de contrôler l’action des dirigeants.

Cependant on a pu remarquer depuis longtemps une certaine démission de ces actionnaires qui

se traduit à titre principal par leur absentéisme lors des assemblées générales. Ceci peut

s’expliquer par leur sentiment d’impuissance et d’incompréhension. Impuissance due à leur

faible participation dans le capital, mais surtout incompréhension à l’égard de la façon dont

sont gérées les affaires sociales. En effet, bien que le législateur ait favorisé leur information,

les actionnaires ne sont pas toujours en mesure de comprendre la masse de documents qui leur

sont fournis.

Ceci explique pourquoi le contrôle est traditionnellement considéré comme du ressort de

certains organes, externes ou internes à la société anonyme. Il s’agit du conseil

d’administration ou de surveillance et du commissaire aux comptes. Le contrôle opéré par

chacun de ces organes n’a en principe pas le même objet. Le contrôle effectué par l’organe11

interne, conseil d’administration ou de surveillance, est plus large tandis que le contrôle des

commissaires aux comptes se circonscrit en principe, comme son nom l’indique, à la

comptabilité. Même si le contrôle des comptes a aujourd’hui évolué et s’est élargi, il sert

toujours d’outil à l’organe interne de contrôle comme à tous ceux qui souhaitent suivre la

gestion d’une société : actionnaires, dirigeants, tiers, créanciers, administrations…

Afin de mieux comprendre la façon dont s’exerce le contrôle opéré classiquement par ces

deux organes ainsi que les raisons de leurs déficiences nous allons les étudier séparément.

Nous allons donc nous intéresser tout d’abord à l’organe interne de contrôle (Chapitre I) avant

d’étudier le rôle du commissariat aux comptes (Chapitre II).

12

CHAPITRE UN : L’ORGANE DE CONTRÔLEINTERNE : LE CONSEIL D’ADMINISTRATION OUDE SURVEILLANCE.

La société anonyme s’adresse en principe à de grandes entreprises et regroupe normalement

de nombreux actionnaires, c’est pourquoi elle est dotée d’une structure complexe, hiérarchisée

et, pour l’essentiel, d’ordre public : la loi met en place, dans l’intérêt des associés et des tiers,

des organes de direction et de contrôle dont elle définit impérativement le fonctionnement et

les attributions. Les principes de séparation des pouvoirs et de hiérarchie des organes ont été

rappelés par l’arrêt Motte rendu par la Cour de cassation le 4 juin 194616. Selon la Haute-

juridiction, ces principes s’imposent aux actionnaires qui ne sauraient y déroger. A la

conception contractuelle de la société anonyme, cette importante réglementation vient

substituer une vision plus institutionnelle. Tandis que dans la vision contractuelle, le contrôle

opéré par les organes internes de la société anonyme sera effectué au nom des actionnaires par

leurs mandataires, avec la vision institutionnelle les organes sociaux agissent en vertu des

attributions différenciées et hiérarchisées dont ils sont dotés. Parmi ces attributions figure le

contrôle de la gestion opérée par la direction. On peut signaler que les organes de surveillance

et de contrôle que comporte la société anonyme ne se rencontrent pas dans les autres sociétés,

ou au moins, n’y jouent qu’un rôle effacé17. En réalité, les aspects contractuels et

institutionnels coexistent dans notre droit. Le contrôle est donc opéré aussi bien pour les

actionnaires que pour la société elle-même ainsi que ses créanciers. Actuellement, cette

mission de contrôle est confiée au conseil d’administration dans la société anonyme moniste

et au conseil de surveillance dans la société anonyme dualiste. Cependant, bien que cette

mission figure expressément dans les textes, est-elle opérée de façon efficace ?

A priori, la société anonyme a été dotée des moyens de remplir effectivement ce rôle de

surveillance. La société anonyme dualiste a un organe spécialement détaché à la mission de

contrôle de la gestion, il s’agit du conseil de surveillance. En revanche, dans la société

anonyme classique, jusqu’à la loi NRE, aucun organe interne n’avait de mission spéciale de

contrôle, ce rôle était généralement dévolu dans la pratique au conseil d’administration.

16 Cass. civ., 4 juin 1946, S. 1947, I, 153, note Barbry, JCP, 1947, II, 3518, note Bastian.17 GUYON (Y.), Droit des affaires, tome 1, 11ème édition, Paris : Economica, 2001, p. 286, n° 288.

13

Certains auteurs y voyaient une de ses missions « naturelles » même si elle n’était pas

mentionnée par la loi, d’autres considéraient qu’elle était l’accessoire obligé de sa mission

générale. Désormais, le problème ne se pose plus dans la mesure où la loi NRE a redéfini les

missions du conseil d’administration. En effet l’article L. 225-35 du Code de commerce

dispose : « Le conseil d’administration détermine les orientations de l’activité de la société et

veille à leur mise en œuvre. Sous réserve des pouvoirs expressément attribués aux assemblées

d’actionnaires et dans la limite de l’objet social, il se saisit de toute question intéressant la

bonne marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concernent… Le

conseil d’administration procède aux contrôles et vérifications qu’il juge opportuns. Chaque

administrateur reçoit toutes les informations nécessaires à sa mission et peut se faire

communiquer tous les documents qu’il estime utiles. » On voit donc que chaque type de

société dispose d’un organe interne de contrôle. Mais, qu’il s’agisse du conseil

d’administration (Section 1) ou du conseil de surveillance (Section 2), nous allons voir que

ces organes remplissent leur mission de surveillance avec une efficacité assez relative.

Section 1 : Le conseil d’administration

Les textes antérieurs à la loi sur les nouvelles régulations économiques n’attribuaient pas

expressément de mission de contrôle au conseil d’administration. La pratique et la

jurisprudence l’ont chargé d’une telle mission (§ 1), mais les moyens de l’exercer ne lui ayant

pas été conférés, le rôle du conseil en matière de contrôle va avoir une efficacité limitée (§ 2).

§ 1 : La mission de contrôle du conseil d’administration

Avant d’être consacrée par la loi (B), la mission de contrôle du conseil d’administration avait

été mise en place par la pratique et la jurisprudence (A).

A) Historique de la mission de contrôle

14

Le principe du contrôle de la gestion par le conseil d’administration a été affirmé par la loi sur

les nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001 dans son article L. 225-35. Cependant,

même si les textes ne le prévoyaient pas antérieurement, ce principe existait, sans être

clairement proclamé.

Dans une conception traditionnelle de la société anonyme, c’est à l’assemblée générale des

actionnaires d’exercer la surveillance de la gestion sociale. Mais comme Ripert soulignait en

194618, cet organe était inefficace voire presque fictif pour différentes raisons, notamment

l’absentéisme des actionnaires et le développement des pouvoirs en blanc. En apparence, le

système français n’apportait aucun palliatif à cette inefficacité : le contrôle des commissaires

aux comptes est strictement comptable et la mission légale du conseil d’administration était

une mission d’administration et non de contrôle. Cependant, en pratique, le conseil

d’administration a vu s’effacer ses pouvoirs de gestion au profit d’une mission de

surveillance. En effet, comme le souligne Monsieur Djian19, la notion même de gestion est

incompatible avec le concept de conseil qui est un organe collectif. Cette collectivité

l’empêche de siéger en permanence, de plus, un organe collectif peut délibérer mais ne peut

exécuter lui-même les décisions qu’il a arrêtées. Il en résulte que le conseil d’administration

tend à abandonner la plus grande partie de son pouvoir à son président, se réservant

essentiellement la possibilité d’orienter la politique générale de la société et de passer ou

d’autoriser les actes les plus importants. En contrepartie de cette limitation de ses pouvoirs de

gestion, le conseil d’administration s’est vu accorde une autre fonction cadrant mieux avec ses

caractéristiques, il s’agit de la mission de surveillance.

Tout d’abord, s’appuyant sur l’article 44 de la loi de 1867 selon lequel les administrateurs

« sont responsables des fautes qu’ils auraient commises dans leur gestion », la Cour de

cassation décidait « qu’ils (les administrateurs) ont pris à l’égard de l’administrateur-délégué

des mesures exceptionnelles, mais que ces mesures étaient tardives et ne peuvent que leur

faire reprocher plus fortement leur défaut de surveillance ».20 Elle confirma sa position l’année

suivante21. La Cour de cassation va même plus loin en 1954 : elle casse un arrêt de cour

d’appel qui avait relevé que les administrateurs n’avaient commis aucune violation des règles

légales, méconnaissance des statuts ou faute de gestion au motif que la dite Cour d’appel ne

18 RIPERT (G.), Aspects juridiques du capitalisme moderne, Paris, L.G.D.J. :1951, réédition LGDJ 1992, p. 98et s., n° 42 et s.19 DJIAN (Y.), Le contrôle de la direction des sociétés anonymes dans les pays du marché commun, thèse, Paris,1963, Sirey, 1965, n° 215, p. 106.20 Cass. Req., 7 janv. 1930, D.P. 1932, I, 191.21 Cass. Req., 1er déc. 1931, D.P. 1933, I, 89.

15

s’était pas expliquée « sur l’exécution de la mission de surveillance et de contrôle qui incombe

aux administrateurs22 ».

Les lois des16 novembre 1940 et 4 mars 1943 n’énoncèrent pas expressément le principe d’un

contrôle de la gestion mais il était indirectement impliqué par certains textes comme l’article 4

de la loi de 1940 qui disposait que pour se dégager de leur responsabilité et afin de ne pas

supporter tout ou partie du passif social « le président et les administrateurs impliqués doivent

faire la preuve qu’ils ont apporté à la gestion des affaires sociales toute l’activité et la

diligence d’un mandataire salarié ». D’autre part, la possibilité pour le conseil

d’administration de révoquer ad nutum le président-directeur général implique un contrôle de

la gestion de ce dernier puisque le conseil d’administration n’est pas chargé de veiller sur la

régularité comptable de la marche de la société mais que cette révocation ne peut pas être

l’effet d’un caprice, il lui faut un fondement. De manière plus positive, l’article 40 de la loi du

24 juillet 1867, modifié par la loi du 4 mars 1943, permet au conseil d’administration de

contrôler l’opportunité d’une opération ou d’une série d’opérations. Cet article exige un

rapport spécial des commissaires aux comptes lorsqu’ont été passés des contrats entre la

société et l’un de ses administrateurs. En outre, il prévoit une autre formalité essentielle qui

met en lumière le rôle véritable du conseil d’administration : la nécessité d’une autorisation

préalable de ces conventions par le conseil d’administration. Selon la jurisprudence qui s’est

prononcée dans l’affaire Cérès-Farincourt, il s’agit d’une autorisation spéciale sanctionnée par

la nullité relative23.

Ceci nous montre donc que si la mission de surveillance des administrateurs n’était pas

textuellement prévue par le législateur elle existait dans les faits et se manifestait de

différentes manières pour les administrateurs de sociétés anonymes. Cette mission de

surveillance s’ajoute donc à la principale mission d’administration et d’orientation du conseil

d’administration.

Avec la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, on pouvait se

demander si cette obligation de surveillance affirmée en pratique subsisterait. Une fois encore,

le législateur ne s’était pas prononcé sur la question, ni pour supprimer l’obligation, ni pour la

maintenir. Certains auteurs déduisaient de la création d’un nouveau type de société anonyme

avec directoire et conseil de surveillance que le législateur avait voulu supprimer l’obligation

de surveillance qui pesait sur le conseil d’administration de la société anonyme moniste.

22 Cass. civ. Sect. Com., 3 mai 1954, D. 1954, p. 437 ; JCP 1954, II, 8257, note Bastian.23 Paris, 23 fév. 1955, D. 1956, p. 290, note Goré ; RTD. Com 1956, p. 285, obs. Rault.

16

D’autres, tel Hervé Chassery24, estimaient que les observations amenant à retenir en pratique

la mission de contrôle du conseil d’administration étaient toujours valables avec la loi de

1966, c’est pourquoi il fallait conclure au maintien de l’obligation de surveillance incombant

au conseil d’administration. En pratique, il est vrai que le conseil, organe intermittent, « se

bornait généralement, surtout dans les sociétés importantes, à autoriser les actes les plus

graves, définir les grandes orientations de la direction et exercer sur la conduite des affaires

sociales une surveillance plus ou moins active qui était sanctionnée par la jurisprudence à

défaut d’être organisée de façon précise par la loi25. » Ainsi, on remarque que malgré la

réforme de 1966, le conseil d’administration va continuer cette mission de surveillance que lui

reconnaît la jurisprudence, c’est pourquoi le législateur va enfin venir consacrer cette

obligation en entérinant une situation de fait, « à savoir que le conseil d’administration, qui ne

siège pas en permanence, est moins un organe de gestion quotidienne que d’orientation et de

contrôle. »26

B) Consécration législative de la mission de contrôle

Dans la loi de 1966, le conseil d’administration était donc chargé de l’administration de la

société. Comme nous avons pu nous en rendre compte, cette vue était cependant bien souvent

théorique ; c’est pourquoi la loi du 15 mai 2001 vient consacrer la mission de contrôle du

conseil d’administration. En effet, l’article L. 225-35 clarifie les missions du conseil

d’administration car il met fin à la confusion résultant de la définition similaire des pouvoirs

du conseil et de son président selon laquelle ils étaient chacun « investi(s) des pouvoirs les

plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société » (art. L. 225-35 et L. 225-

51 anciens du Code de commerce). De plus, l’alinéa 3 de cet article dispose que « le conseil

d’administration procède aux contrôles et vérifications qu’il juge opportuns. Chaque

administrateur reçoit toutes les informations nécessaires à l’exercice de sa mission et peut se

faire communiquer tous les documents qu’il estime utiles. » Cette mission s’ajoute aux deux

autres principales fonctions retenues par la loi sur les nouvelles régulations économiques : le

conseil détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en œuvre et il

général des sociétés anonymes selon la loi relative aux nouvelles régulations économiques, Droit 21, 2001, ER052, n°16 et s.

17

se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société et règle les affaires qui la

concernent. Il ne faut donc pas assimiler le conseil d’administration au conseil de surveillance

dans la mesure où le conseil d’administration garde des prérogatives beaucoup plus étendues

que le conseil de surveillance. Il pourra exercer ses fonctions de contrôle à la fois par le

prisme du pouvoir qui lui est reconnu de s’assurer de la mise en œuvre des orientations qu’il

aura préalablement définies et d’effectuer à cet effet tous les contrôles qu’il juge utiles27.

Non seulement, le législateur consacre le rôle de surveillance du conseil d’administration mais

il lui donne les moyens d’exercer cette mission. En effet, le conseil d’administration combine

une faculté collective de procéder à des vérifications avec le droit, désormais reconnu par la

loi, de chaque administrateur de recevoir les informations nécessaires à l’exercice de sa

mission. Il s’agit également ici de la reconnaissance législative d’un droit affirmé par la

jurisprudence dans l’arrêt Cointreau du 2 juillet 198528. Il est désormais acquis que pour

pouvoir exercer correctement leur mission, les administrateurs doivent disposer des

informations nécessaires préalablement à la tenue de la réunion du conseil d’administration et

dans un temps suffisant.

Enfin, en facilitant l’exercice des missions du conseil d’administration, la loi relative aux

nouvelles régulations économiques favorise notamment l’exercice de sa mission de contrôle.

Ceci provient de la possibilité consacrée par la loi pour les réunions du conseil

d’administration de se dérouler, sauf dispositions contraires des statuts, par des moyens de

visioconférence dont la nature et les conditions d’application sont déterminées par décret. En

vertu de l’article L. 225-37 seront réputés présents, pour le calcul du quorum et de la majorité,

les administrateurs qui participent au conseil par ces moyens de visioconférence. Cependant,

certaines décisions importantes requièrent obligatoirement la réunion physique des

administrateurs : élection du président, nomination du directeur général et des directeurs

généraux délégués, décisions relatives à leur rémunération ou à leur révocation, établissement

des comptes annuels et des comptes consolidés. Les administrateurs pourront également voter

par visioconférence. Enfin, selon l’article L. 225-36-1 du Code de commerce, si le conseil n’a

pas été réuni depuis plus de deux mois, le tiers au moins des membres du conseil peut

demander au président de convoquer celui-ci sur un ordre du jour déterminé, le président est

lié par la demande de convocation qui lui est ainsi adressée. Ainsi, en facilitant la tenue des

27 LE NABASQUE (H.), Commentaires des principales dispositions de la loi sur les nouvelles régulationséconomiques intéressant le droit des sociétés (suite et fin), P.A. 6 juillet 2001, p. 4.

28 Cass. com,. 2 juillet 1985, JCP éd. G, 1985, II, 20518, note A. Viandier ; D. 1986, jur. p. 351, note Y.18

réunions du conseil d’administration, la loi permet aux administrateurs de jouer effectivement

leur rôle.

Cependant, malgré cette consécration et les différentes mesures prises pour faciliter les

missions du conseil d’administration, le contrôle opéré par le conseil d’administration reste

d’une efficacité limitée.

§ 2 : L’efficacité limitée de ce contrôle

Nous allons voir que les limites à l’efficacité du contrôle opéré par le conseil d’administration

ont pour origine diverses raisons (A), c’est pourquoi la loi sur les nouvelles régulations

économiques a introduit la possibilité pour les sociétés anonymes monistes d’adopter une

nouvelle forme de direction (B).

A) Les raisons de l’inefficacité

L’efficacité limitée de la mission de contrôle du conseil d’administration peut s’expliquer par

deux types de raisons, les unes tenant plus à sa composition, les autres relatives au cumul de

fonctions qu’il pratique.

Tout d’abord, depuis longtemps les auteurs regrettent la réduction du conseil d’administration

à une simple « chambre d’enregistrement29 ». En effet, on a souvent reproché aux conseils de

manquer d’indépendance à l’égard du président et de se borner à entériner ses décisions, sans

les critiquer ou même sans les examiner30. En pratique, le président du conseil

d’administration apparaît comme tout-puissant et les conseils d’administration se voient

reprocher leur passivité face à lui et donc l’échec dans leurs deux missions de contrôle de la

gestion courante et de prise des décisions stratégiques31. Parfois même, les réunions ne se

tiennent que sur le papier, les administrateurs se contentant de signer après coup les procès-

verbaux établis par le juriste de la société ou par le conseil extérieur chargé du « secrétariat de

la société »32. Ceci ne va pas sans risque mais n’est toutefois pas rare. Cette passivité semble

due au manque de moyens des administrateurs et par un accès à l’information assez réduit.

Quand ce n’est pas la passivité du conseil qui est lui est reprochée, c’est sa complaisance en

raison de la consanguinité des administrateurs, encore appelé problème des mandats croisés.29 GONTARD (T.), Pour une corporate governance à la française, P.A. 27 septembre 1995, p. 16.30 GUYON (Y.), Droit des affaires, tome 1, 11ème édition, Paris : Economica, 2001, n° 330, p. 346.31 GONTARD (T.), op. cit., p. 17.32 COZIAN (M.), VIANDIER (A.), DEBOISSY (F.), Droit des sociétés, 15ème édition, Paris : Litec, 2002, n°650, p. 287.

19

Il a également été souligné qu’en raison d’un cumul de mandats trop nombreux les

administrateurs ne pouvaient se consacrer effectivement à leur mission et la remplir

correctement.

Différentes mesures ont été prises par la loi sur les nouvelles régulations économiques pour

pallier ces inconvénients.

Pour améliorer l’information des administrateurs, leur droit à l’information, jusqu’ici

d’origine jurisprudentielle33, a fait l’objet d’une reconnaissance législative. Cependant, la loi

se contentait d’affirmer ce droit sans en établir le régime, indiquer quel était le débiteur de

cette obligation d’information, on supposait donc que les solutions jurisprudentielles

continuaient à s’appliquer. La loi de sécurité financière est venue corriger ces imprécisions.

Désormais, « le président ou le directeur général de la société est tenu de communiquer à

chaque administrateurs tous les documents et informations nécessaires à l’accomplissement de

sa mission. », en vertu de l’article L. 225-35 nouveau du Code de commerce.

En ce qui concerne la disponibilité des administrateurs, le cumul des mandats a été

strictement réglementé par la loi du 15 mai 2001, cependant celle-ci a fait, en la matière,

l’objet de critiques acerbes et a donc dû être retouchée par une loi n° 2002-1303 du 29 octobre

200234 destinée à simplifier et rendre plus lisibles les règles relatives au cumul des mandats.

Désormais, une personne physique ne peut en principe exercer simultanément plus de cinq

mandats d’administrateur dans les sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français.

Mais des dérogations sont prévues. De façon verticale, les mandats d’administrateurs exercés

dans les sociétés anonymes contrôlées par une société anonyme dans laquelle la personne

concernée exerce déjà un mandat de gestion ne sont pas décomptés, que les sociétés en cause

soient cotées ou non. De façon horizontale, pour une même personne physique, les mandats

d’administrateur de sociétés non cotées contrôlées par une même société ne comptent que

pour un mandat, sous réserve que le nombre de mandats détenus à ce titre n’excède pas cinq.

Outre les limitations applicables au mandat d’administrateur, la loi prévoit une limitation

globale des mandats de gestion et de direction : une fois toutes les dérogations appliquées, une

personne physique ne peut exercer simultanément plus de cinq mandats, quelle que soit la

nature de ceux-ci. Il faut préciser que ces règles s’appliquent également au représentant

33 Ce droit à l’information des administrateurs avait été reconnu par la Cour de cassation dans son fameux arrêtCointreau : Cass. com., 2 juillet 1985, JCP éd. G, 1985, II, 20518, note A. Viandier ; D. 1986, jur. p. 351, noteY. Loussouarn ; Rev. Sociétés 1986, p. 231, note P. Le Cannu ; RTD. Com. 1989, p. 80, note Y. Reinhard.34 Loi n° 2002-1303 du 29 octobre 2002 modifiant certaines dispositions relatives aux mandats sociaux publiéeau JO n° 254 du 30 octobre 2002.

20

permanent désigné par la personne morale administrateur. Mais ces dispositions n’interdisent

pas à une personne, déjà pourvue des cinq mandats autorisés, d’exercer les fonctions de gérant

d’une société en nom collectif, d’une société à responsabilité limitée ou d’une société en

commandite. De même, cette personne peut être membre du conseil de surveillance d’une ou

de plusieurs sociétés par actions simplifiées. Ceci ajouté aux nombreuses possibilités de

dérogations réduit considérablement l’efficacité de la loi quant à la disponibilité des

administrateurs.

L’indépendance des administrateurs pour exercer leurs fonctions et notamment pour contrôler

la gestion de la société apparaît effectivement utile. En théorie, les administrateurs sont

nommés par les actionnaires lors de l’assemblée générale ordinaire mais en pratique il arrive

souvent que ce soit le président du conseil d’administration qui choisisse ses administrateurs

dans son réseau d’amis ou parmi les personnes dont il a acquis la fidélité. Ceci lui assure une

stabilité qui peut nuire aux épargnants et à la société : en raison de ce lien de cooptation les

administrateurs n’osent pas aller à l’encontre des décisions du président du conseil qui règne

alors en maître absolu. La loi du 15 mai 2001 n’a pas édicté de règles en ce domaine. Il est

vrai que la matière ne s’y prête pas, l’indépendance répondant difficilement à des critères

objectifs. Il s’agit d’une notion d’origine anglo-saxonne dont l’adaptation en France nécessite

quelques modifications au regard du concept originaire. Certaines recommandations ont

cependant été publiées : les rapports Viénot35 et Bouton36 ont essayé de déterminer la notion

française d’administrateur indépendant et d’émettre des critères, cependant ceux-ci sont

essentiellement négatifs. En effet, selon le rapport Bouton un administrateur est indépendant

« lorsqu’il n’entretient aucune relation de quelque nature que ce soit avec la société, son

groupe ou sa direction, qui puisse compromettre l’exercice de sa liberté de jugement ». Il

donne une liste de critères négatifs : ne pas être salarié ou mandataire social de la société,

salarié ou administrateur de sa société-mère ou d’une société qu’elle consolide et ne pas

l’avoir été au cours des cinq années précédentes; ne pas être mandataire social d’une société

dans laquelle la société détient directement ou indirectement un mandat d’administrateur ou

dans laquelle un salarié désigné en tant que tel ou un mandataire social de la société (actuel

ou l’ayant été depuis moins de cinq ans) détient un mandat d’administrateur; ne pas être

client, fournisseur, banquier d’affaire, banquier de financement significatif de la société ou de

35 VIENOT I, Le conseil d’administration des sociétés cotées, Rapport du groupe de travail de l’A.F.E.P. et duC.N.P.F., juillet 1995.VIENOT II, Rapport du comité sur le gouvernement d’entreprise, Rapport du groupe de travail de l’A.F.E.P. etdu M.E.D.E.F., juillet 1999.36 BOUTON. (D.), Pour un meilleur gouvernement des entreprises cotées, 23 septembre 2002.

21

son groupe ou pour lequel la société ou son groupe représente une part significative de

l’activité; ne pas avoir de lien familial proche avec un mandataire social; ne pas avoir été

auditeur de l’entreprise au cours des cinq années précédentes ( article L 225-225 du Code de

Commerce); ne pas être administrateur de l’entreprise depuis plus de douze ans. La notion est

donc axée sur l’absence de conflits d’intérêts, les critères psychologiques n’apparaissent pas,

il est vrai qu’ils sont difficiles à exprimer. Toujours est-il que rien ne nous dit comment les

administrateurs indépendants doivent, de façon positive, agir.

Outre les raisons tenant à la composition du conseil d’administration, l’efficacité relative de

celui-ci tient également à la multiplicité de rôles qu’il doit remplir. En tant qu’organe

d’administration il doit veiller à la bonne marche et à l’avenir de la société. Au-delà de ses

compétences déterminées, il a une attribution générale de gestion de la société. C’est lui qui

détermine les orientations de l’activité sociale et veille à leur application (article L. 225-35 du

Code de commerce). Il définit les objectifs et prend les décisions stratégiques en matière

économique, financière et technologique. Il peut décider la conclusion de tous les actes qui ne

lui sont pas spécialement interdits. Mais le conseil d’administration est également censé

procéder aux contrôles et vérifications qu’il juge opportuns. Il doit alors contrôler la gestion

de la société, or, il est lui-même compétent en matière de gestion de cette société. Il apparaît

alors à la fois « juge et partie ». C’est ce qu’explique Monsieur Chassery quand il écrit, à

propos du contrôle opéré par le conseil d’administration : « le conseil d’administration ne

pouvait l’assurer que dans la mesure où il s’était démis de tous ses pouvoirs dans les mains

du président-directeur général, sinon il y aurait eu confusion des rôles de contrôleur et de

contrôlé »37. Un des exemples de cette double casquette est celui des conventions contrôlées.

On donne au conseil des pouvoirs et il est censé contrôler lui-même la façon dont ils sont

employés. Selon l’article L. 225-38 du Code de commerce qui élargit l’article 101 de la loi du

24 juillet 1966 qui développait lui-même l’article 40 de la loi du 24 juillet 1867, doit être

soumise à l’autorisation préalable du conseil d’administration toute convention intervenant

entre la société et le directeur général, l’un des directeurs généraux délégués, l’un des

administrateurs y compris le président du conseil, l’un des actionnaires disposant d’une

fraction des droits de vote supérieure à 10%38, ou, s’il s’agit d’une société actionnaire, la

société la contrôlant au sens de l’article L. 233-3. Deux séries d’exceptions existent. Certains

contrats sont interdits en principe parce qu’ils présentent des inconvénients graves par leur37 CHASSERY (H.), Les attributions du conseil de surveillance, RTD Com. 1976, p. 469, n°13.38 La loi NRE avait descendu ce seuil à 5 %, la loi de sécurité financière l’a remonté à 10%.

22

nature même : les contrats de travail entre la société et un administrateur en fonction et les

contrats de crédit. Inversement, les conventions portant sur des opérations courantes et

conclues à des conditions normales ne sont pas soumises à autorisation (article L. 225-39 du

Code de commerce). Ces dernières conventions sont communiquées par le président aux

membres du conseil d’administration et aux commissaires aux comptes (L. 225-39 al.2),

cependant, la loi de sécurité financière est venue préciser que l’obligation d’information ne

porte plus sur les conventions qui, en raison de leur objet ou de leurs implications financières,

ne sont significatives pour aucune des parties. Tout actionnaire pourra demander

communication de cette liste avec l’indication de l’objet des conventions à partir de la

convocation de l’assemblée générale. Pour les conventions contrôlées, une procédure en cinq

étapes est prévue : tout d’abord, l’intéressé, l’administrateur par exemple, informe le conseil

dès qu’il a connaissance d’une convention à laquelle l’article L. 225-38 est applicable. Il doit

mentionner les modalités de la convention : tarifs, délais de paiement, garanties. Puis le

conseil doit autoriser la convention de façon préalable par un vote auquel l’intéressé, s’il est

administrateur, ne participe pas. Ensuite le président informe des conventions autorisées le

commissaire aux comptes. Ce dernier établit un rapport spécial contenant le nom de

l’intéressé, la nature et l’objet des conventions avec la mention des clauses essentielles. Ce

rapport est mis à la disposition des actionnaires vingt jours au moins avant la réunion de

l’assemblée générale ordinaire. Enfin, cette assemblée va approuver, par un vote auquel ne

participe pas l’intéressé, la convention au vu du rapport du commissaire aux comptes.

Cependant, la convention si elle a été autorisée, a déjà reçu application c’est pourquoi les

conventions désapprouvées produisent effet à l’égard des tiers. La désapprobation n’entraîne

que la possibilité de mettre à la charge de l’intéressé les conséquences préjudiciables de la

convention désapprouvée. En revanche, si l’autorisation préalable du conseil a été obtenue,

les vices ultérieurs de procédure comme le défaut de rapport du commissaire aux comptes, le

défaut de consultation de l’assemblée ou le refus d’approbation par celle-ci n’entraînent pas

la nullité de la convention. La seule sanction réside dans la responsabilité personnelle de

l’intéressé qui devra réparer le préjudice subi par la société. On voit donc que c’est au conseil

d’administration d’autoriser une convention conclue par la société avec l’un de ses membres

ou avec un dirigeant, un actionnaire important. Certes, l’intéressé même administrateur ne

prendra pas part au vote mais compte tenu des relations de pouvoir, d’amitié, de cooptation

existant entre les différents membres de la société, il lui sera aisé de faire pression sur le

conseil d’administration pour que la convention soit autorisée.

23

Pour essayer de résoudre ce problème, la loi n° 2003-706 du 1er août 2003, loi de sécurité

financière, s’intéresse aux liens de toute nature que les administrateurs sont susceptibles

d’entretenir et aux avantages qu’ils sont amenés à retirer, ne serait-ce qu’en jouissance, d’une

décision d’investissement. Elle prévoit, pour toutes les sociétés anonymes, que le président

du conseil d’administration devra rendre compte à l’assemblée des procédures de contrôle

interne (article 117 de la loi). Pour les sociétés faisant appel public à l’épargne, il doit en

outre être communiqué à la nouvelle Autorité des marchés financiers les opérations sur titres

réalisées par les organes décisionnels, et par ceux qui entretiennent des liens personnels avec

ces derniers (article 122).

On voit donc que pour différentes raisons tenant tant à sa composition qu’à la pluralité de ses

missions, le conseil d’administration ne peut exercer qu’avec une efficacité limitée sa mission

de contrôle. C’est pourquoi la loi sur les nouvelles régulations économiques a voulu introduire

une nouvelle forme de direction des sociétés anonymes dans laquelle les fonctions des

différents organes de direction seraient réparties.

B) La solution de la loi relative aux nouvelles régulations économiques : la dissociation desfonctions

On a cru pouvoir améliorer la situation en créant, avec la loi NRE, un troisième type de

direction des sociétés anonymes qui introduit la possibilité de dissocier les fonctions de

président et de directeur général. Ceci apparaît clairement comme une application des théories

relatives à la corporate governance qui prône la dissociation des fonctions de gestion et de

contrôle. Jusqu’à la loi sur les nouvelles régulations économiques, les sociétés anonymes

monistes étaient dirigées par le conseil d’administration et le président de ce conseil, les

fonctions de directeur général et de président étant obligatoirement cumulées par ce dernier. Il

était donc, comme nous l’avons vu, l’homme fort de la société, voire « tout-puissant ». La

dissociation des fonctions conduit à redéfinir les tâches du président dont une partie est

confiée au directeur général. Cette dissociation n’est pas le principe, c’est une possibilité

offerte aux sociétés ; le choix appartient au conseil d’administration qui choisit selon les

modalités fixées par les statuts.

Dans le cas où la dissociation a été choisie, le directeur général sera « investi des pouvoirs les

plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société », il représente la société

dans ses rapports avec les tiers et peut demander la convocation du conseil d’administration

24

sur un ordre du jour déterminé. Il faut souligner que le directeur général est nommé par le

conseil d’administration mais qu’il n’est pas nécessairement lui-même administrateur. Le

président du conseil devient un organe de liaison entre le conseil d’administration et l’équipe

de direction. Il représente le conseil d’administration c’est-à-dire qu’il est l’interlocuteur

privilégié de tous ceux qui veulent s’adresser à ce dernier. Le président est également chargé

de veiller au bon fonctionnement des organes de la société et de s’assurer que les

administrateurs sont en mesure de remplir leur mission.

Il y a donc une clarification des rôles respectifs de l’organe exécutif, le directeur général,

chargé de la gestion quotidienne de l’entreprise et de l’organe collégial ainsi que de son

président, exerçant des responsabilités propres. Comme le souligne Pierre-Henri Conac39, la

dissociation des fonctions a pour but d’assurer un meilleur équilibre des pouvoirs entre le

conseil d’administration doté d’un président chargé du contrôle permanent de la gestion et le

directeur général, chef d’entreprise, qui serait davantage placé en position de subordination

par rapport aux représentants des actionnaires. Le conseil d’administration a donc un pouvoir

important de contrôle sur la gestion de la direction générale.

Cependant, si ces mesures peuvent paraître louables car elles tendent à améliorer le contrôle

de la gestion des entreprises, on peut se demander si elles étaient réellement nécessaires dans

la mesure où une structure déjà existante aurait tout à fait pu remplir de tels objectifs : la

société anonyme à directoire et conseil de surveillance. En effet, selon P. Merle « si l’on veut

un exécutif fort, sur lequel un contrôle sérieux s’exerce, nous avons déjà l’outil, c’est la

société anonyme à directoire et conseil de surveillance »40. Certes cette structure pouvait être

améliorée mais elle avait le mérite d’être déjà présente dans notre droit. Améliorer une

structure déjà existante aurait certainement pris moins de temps que créer un nouveau type de

direction. On aurait ainsi évité d’encombrer le Parlement et permis de garder une certaine

cohérence dans le droit des sociétés. La législateur a préféré créer une troisième possibilité de

direction au lieu de donner les moyens à une structure qui existe déjà et qui a un fort potentiel,

ce qui ne simplifie pas le droit des sociétés. Enfin, quand on s’intéresse à la société anonyme

de type dualiste, on s’aperçoit qu’elle n’a pas eu le succès escompté et on peut s’interroger sur

39 CONAC (P-H), La dissociation des fonctions de président du conseil d’administration et de directeur généraldes sociétés anonymes selon la loi relative aux nouvelles régulations économiques, Droit 21, 2001, ER 052, n°16 et s.40 MERLE (P.), Faut-il vraiment créer un nouveau type de direction des sociétés anonymes en France ?, Bull.Joly 2000, § 99, p. 473.

25

les raisons qui permettent de penser que les dirigeants n’hésiteront pas à adopter une direction

dissociée alors qu’ils ont refusé d’adopter une structure qui mettait en œuvre les mêmes

principes.

Section 2 : Le conseil de surveillance : l’ineffectivité d’une structure

sociétaire prévue par le législateurQuand la société anonyme de type dualiste a été créée en 1966, elle répondait à des

considérations d’ordre interne et international. Tout d’abord, on observait une « dissociation

croissante entre la fonction de propriétaire et la fonction de directeur41 ». L’influence des

actionnaires, propriétaires de la société, sur les dirigeants, apparaissait illusoire. Le modèle

démocratique de la société anonyme était donc remis en cause. Par ailleurs, M. Bloch-Lainé

souhaitait que les dirigeants soient contrôlés par d’autres que les détenteurs de capitaux,

notamment par le personnel de l’entreprise. Il s’inspirait en cela du droit allemand ou dans

certains secteurs, le tiers des membres du conseil de surveillance est élu par les salariés de

l’entreprise42. Tout en tenant compte des particularités du droit français et notamment de

l’existence des comités d’entreprise, les promoteurs de l’introduction d’un type nouveau de

sociétés, MM. Capitant et le Douarec43, entendaient préparer la réforme du droit de

l’entreprise. Au niveau international, ils estimaient que le droit allemand leur fournissait un

modèle ce qui présentait l’avantage supplémentaire d’emprunter la voie du rapprochement des

droits européens en matière de sociétés. De plus, dans l’Europe des Six, en Belgique et aux

Pays-Bas, les réformes en cours étaient inspirées de ce modèle44. Le législateur s’en est donc

inspiré sans pour autant procéder à une imitation totale. La société comporte un directoire,

chargé de sa gestion, et un conseil de surveillance, chargé du contrôle de cette gestion.

L’assemblée des actionnaires reste l’organe souverain de la société, cependant, ses pouvoirs

sont moindres que dans le type traditionnel. En effet, dans la société anonyme dualiste,

l’assemblée n’a plus de pouvoir de désignation directe des organes de gestion, elle ne désigne

que les organes de contrôle, c’est-à-dire le conseil de surveillance et les commissaires aux

41 BLOCH-LAINE (F.), Pour une réforme de l’entreprise, Editions du Seuil,1967, p. 1342 PIEDELIEVRE (B.), Le directoire et le conseil de surveillance des sociétés anonymes de type nouveau, G.P.1968, I, Doctr. p. 94.43 D’après HEMARD (J.), TERRE (F.), MABILAT (P.), Sociétés commerciales, Paris, Dalloz, 1972, p. 921, n°1043.44 HEMARD (J.), TERRE (F.), MABILAT (P.), op.cit., p. 926, n° 1049.

26

comptes. Tandis que dans le type moniste, le conseil d’administration demeure à la fois un

organe de gestion et de contrôle, le conseil de surveillance est un organe dont la fonction

principale consiste à contrôler l’activité du directoire (§ 1), cependant cette structure

dissociant clairement gestion et contrôle n’a pas été utilisée dans le but pour lequel elle a été

créé, elle a fait l’objet d’un détournement (§ 2).

§ 1 : La fonction théorique de contrôle du conseil de surveillance

Alors que l’organisation et le fonctionnement du conseil d’administration et du conseil de

surveillance sont sur de nombreux points soumis aux mêmes règles, leurs fonctions sont

nettement différentes. Seule une partie des fonctions du conseil d’administration est reconnue

au conseil de surveillance. La division des organes et des fonctions, qui constitue la « clé de

voûte »45 du type dualiste, exclut la possibilité de confier au conseil de surveillance un pouvoir

d’action au nom de la société ou de direction générale.

La principale mission du conseil de surveillance est donc, comme son nom l’indique, de

contrôler. En effet, l’article L. 225-68 du Code de commerce nous indique que « le conseil de

surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société ». Il est précisé que ce

contrôle est permanent car on aurait pu faire une distinction entre une surveillance qui est

normalement constante et un contrôle qui peut être épisodique46. Ce contrôle est opéré dans

l’intérêt de la société et des actionnaires, il a un caractère impératif. Ceci se déduit du fait

qu’il n’est nulle part fait état de clauses statutaires limitant ce pouvoir. En précisant qu’il

s’agit d’un contrôle de gestion, la loi indique qu’il portera non seulement sur la régularité des

décisions du directoire par rapport à la loi, aux décrets ou aux statuts, mais également sur leur

opportunité au regard de la politique générale de l’entreprise, c’est-à-dire un jugement sur les

avantages et les inconvénients qui peuvent en résulter pour la société47. A partir de là, il

semble que la distinction entre le contrôle et l’immixtion dans la gestion des affaires sociales

va être délicate. D’autre part, il semble qu’il faille lui reconnaître un pouvoir de conseil à

l’égard du directoire sans pour autant que ses membres n’engagent leur responsabilité. Un

contrôle de régularité des comptes est également confié au conseil de surveillance. Cependant,

il ne doit pas être confondu avec celui opéré par les commissaires aux comptes. Ce dernier est

principalement comptable tandis que celui exercé par le conseil de surveillance est un

corollaire de son contrôle de gestion. L’approbation des comptes est de la compétence de

45 HEMARD (J.), TERRE (F.), MABILAT (P.), op. cit., p. 998, n° 1140.46 HEMARD (J.), TERRE (F.), MABILAT (P.), op. cit., p. 1000, n° 1141.47 CAUSSAIN (J-J), Jurisclasseur sociétés, Fasc. 133-60 : Conseil de surveillance, 2002.

27

l’assemblée générale des actionnaires mais il appartient au conseil de formuler, à leur sujet,

ses observations à l’assemblée générale.

Pour exercer sa mission, le conseil de surveillance dispose de pouvoirs très étendus puisqu’il

peut, à tout moment, examiner non seulement la comptabilité et les écritures sociales, mais

aussi tous les éléments d’actif, la caisse, le portefeuille, les stocks, ainsi que tous les éléments

de passif, et d’une manière générale, tous documents quels qu’ils soient, qu’ils émanent de la

société ou qu’ils lui soient destinés. La loi ne précise pas si les membres du conseil de

surveillance peuvent agir ensemble ou séparément. Le garde des Sceaux, en réponse à M. Le

Douarec, a indiqué que le caractère collégial du conseil ne paraît pas empêcher que chacun de

ses membres, compte tenu de la responsabilité personnelle qu’il peut encourir, demande aux

dirigeants tous documents et renseignements qu’il estimerait utiles à l’exercice de sa mission

de contrôle48. Par ailleurs, le directoire présente, une fois par trimestre au moins, un rapport au

conseil de surveillance. Ce dernier peut également demander au directoire d’établir un rapport

particulier sur telle ou telle opération ou même sur l’ensemble de la gestion. Le directoire doit

encore, dans les trois mois à compter de la clôture de chaque exercice, présenter au conseil de

surveillance, aux fins de vérifications et de contrôle, les documents visés à l’article L. 225-100

alinéa 2 du Code de commerce qui sont destinés à l’assemblée générale. Enfin, le conseil de

surveillance devra présenter à l’assemblée générale ses observations sur le rapport de gestion

et sur les comptes de l’exercice, établis par le directoire.

Le conseil de surveillance est tenu de rendre compte des résultats de son mandat à l’assemblée

générale, en vertu de l’article L. 225-68 alinéa 6 du Code de commerce. Il doit formuler des

observations sur le rapport de gestion et les comptes présentés par le directoire, ces

observations prendront la forme d’un rapport écrit.

Suite à son contrôle, le conseil peut, s’il l’estime opportun, décider de sanctionner la gestion

du directoire en procédant à la révocation de l’un ou plusieurs de ses membres, cette décision

n’est cependant possible que si les statuts le prévoient. Dans le cas contraire, il a néanmoins la

faculté de soumettre une telle décision au vote des actionnaires.

Dans les sociétés anonymes dualiste, c’est au conseil de surveillance qu’il revient d’autoriser

préalablement toutes les conventions projetées entre la société et un membre du directoire ou

du conseil de surveillance (L 225-86 et suivants du Code de commerce).

Il semble donc que la loi avait mis en place une structure totalement adaptée à la dissociation

entre direction et contrôle. Or, il apparaît que la pratique a peu utilisé cette possibilité, et,

48 Rép. Min. à M. Le Douarec, n° 15330 : JOAN Q 25 janv. 1975, p. 310 ; Rev. Soc. 1975, p. 332.28

quand elle s’en est servie, elle ne l’a pas fait dans le but qui lui était assigné, ce qui a abouti à

un détournement de ce type de sociétés.

§ 2 : Le détournement d’une structure prévue par le législateur

La formule du directoire et du conseil de surveillance répondait au souci de séparer la

direction, assumée par le directoire, et le contrôle, confié au conseil de surveillance. En outre,

la souplesse des conditions d’accès au directoire devait permettre d’y faire entrer des

managers même non actionnaires de la société. La structure nouvelle permettait d’atteindre le

but visé par les bons gestionnaires, c’est-à-dire centraliser les objectifs, rôle du conseil de

surveillance, et décentraliser les organes de décision, ce que permet un organe collégial

comme le directoire, surtout s’il existe une répartition de compétences entre ses membres.

Cependant, cette structure n’a pas connu un vif succès, le nombre des sociétés l’ayant adopté

ne représentait au 1er mars 2002 que 4% du total des sociétés anonymes49. Ceci peut

s’expliquer tout d’abord par des raisons historiques :lors des débats préparatoires à la loi de

1966, une partie des parlementaires craignaient de voir s’installer, à travers la société à

directoire, une formule de cogestion obligatoire sur le modèle allemand. Or, ces craintes se

sont révélées vaines. D’autres raisons de cette défaveur ont trait à l’organisation même de la

société à directoire. Le caractère collégial du directoire se concilie difficilement avec la

nécessaire unité de commandement. A cela s’ajoute la lourdeur du formalisme engendré par la

dualité d’organes, laquelle oblige à la confection de rapports et de comptes rendus, ainsi que

la difficulté en pratique de dissocier direction et contrôle. Enfin, la société à directoire

augmente les risques de blocage de la vie sociale en cas de cohabitation difficile entre le

conseil et la direction. En cas de conflit, celui-ci peut être tranché par l’assemblée générale

mais celle-ci peut être convoquée aussi bien par le conseil que par le directoire. On peut

imaginer que deux assemblées soient convoquées avec des ordres du jour opposés : l’ordre du

jour rédigé par le directoire tendra à la révocation du conseil, celui de l’assemblée convoquée

par le conseil aura pour objet la révocation du directoire. Tout intéressé pourra alors demander

en référé l’ajournement des deux assemblées et la désignation d’un administrateur provisoire.

D’autres motifs de cet échec peuvent être avancés : selon le Doyen Roblot, il faut tenir compte

49 COZIAN (M.), VIANDIER (A.), DEBOISSY (F.), Droit des sociétés, 15ème édition, Paris : Litec, 2002, p.348, n° 780.

29

de la « force des habitudes »50. La France est pratiquement le seul pays où coexistent deux

types d’organisation des sociétés anonymes, aujourd’hui il y en a même trois, sans que le

choix en soit déterminé en fonction de critères précis et obligatoires. Le législateur a pensé

que la société à directoire et conseil de surveillance s’imposerait d’elle-même et que ses

mérites auraient un effet d’entraînement. Il semble que le monde des affaires n’a pas éprouvé

le besoin du changement.

Il faut cependant signaler que la société anonyme de type dualiste est plus fortement présente

parmi les sociétés du CAC 40. En effet, elle représente 20% de ces dernières : PSA, Pinaut-

Printemps-Redoute, Axa… Ceci s’explique par le fait que cette structure permet de mettre en

œuvre les principes du gouvernement d’entreprise qui constituent un facteur d’attraction des

investisseurs étrangers. Le conseil de surveillance est mieux adapté que le conseil

d’administration au rôle intermédiaire joué par les investisseurs institutionnels qui

n’entendent pas gérer activement la société, mais surveiller de près les dirigeants et les

remplacer s’ils ne réussissent pas51.

En revanche, on remarque que lorsque cette forme de société a été adoptée, ce n’était pas

forcément dans un esprit de surveillance, mais pour des motifs divers. Comme le souligne P.

Le Cannu52, « les motifs qui ont inspiré l’introduction dans le droit français d’une forme

dualiste inspirée du droit allemand, et notamment la distinction entre la gestion et le contrôle,

n’ont pas paru décisifs dans le choix effectif de la plupart des praticiens. Cette attitude peut se

comprendre puisque les usagers font leur affaire de la répartition interne des pouvoirs » Il

s’agissait notamment de permettre une transmission simplifiée des pouvoirs, un changement

des pouvoirs dans la continuité. En effet, dans une société à caractère familial, le conseil de

surveillance peut jouer le rôle d’un conseil des anciens, tandis que les descendants font leur

apprentissage au sein du directoire, tandis que suite à une prise de contrôle, chaque groupe

peut être représenté dans les deux organismes ou au contraire dans un seul. Le choix a pu

également être dicté par des considérations d’ordre fiscal53. Il semble donc, d’après une étude

réalisée par le Centre de recherche de la Chambre de commerce et d’industrie de Paris sur le

50 ROBLOT (R.) in CHARTIER (Y.), Sociétés à directoire ou sociétés à conseil de surveillance ?, in Aspectsactuels du droit commercial français, Etudes dédiées à René Roblot, LGDJ, 1984, p.335.51 GUYON (Y.), Droit des affaires, tome 1, 11ème édition, Paris : Economica, 2001, p. 371, n° 351.52 LE CANNU (P.), Pour une évolution du droit des sociétés anonymes avec directoire et conseil desurveillance, Bull. Joly 2000, § 101, p. 403, n°2.53 COZIAN (M.), VIANDIER (A.), DEBOISSY (F.), Droit des sociétés, 15ème édition, Paris : Litec, 2002, p.348, n° 780.

30

droit des affaires, et selon le commentaire de Madame Boucourechliev54 que « l’adoption de la

forme dualiste est essentiellement circonstancielle » et qu’il « ne semble donc n’exister ni

domaine d’élection, ni typologie marquée de la société à directoire telle qu’elle est

actuellement utilisée. Que ce soit au regard de la taille ou de la répartition du capital, les

sociétés dualistes ne semblent pas se distinguer de l’ensemble des sociétés anonymes ».

Il faut encore souligner que malgré la distinction claire des fonctions opérée par le législateur,

l’enquête effectuée par le CREDA a montré que la direction effective de la société se

déplaçait éventuellement du directoire vers le conseil de surveillance. Nombreux sont les cas

où un président de conseil de surveillance, fort de sa participation dans la société ou de son

autorité personnelle, due à son passé dans la société ou à son ascendant, s’est imposé au point

d’exercer « une action de contrôle qui prend parfois l’allure d’une véritable participation à la

gestion »55. Cette évolution n’est pas sans danger pour les membres du conseil de surveillance,

leur immixtion dans la gestion pouvant alors justifier la qualification de dirigeant de fait.

Par ailleurs, il n’existe pas a priori dans la loi de limite à l’étendue des opérations destinées à

être soumises pour approbation au conseil de surveillance. Il ne saurait être question de

restreindre les pouvoirs spéciaux que la loi reconnaît au directoire comme l’établissement des

comptes, l’information des actionnaires ou la convocation aux assemblées. Il faut également

admettre que les opérations envisagées doivent être définies de façon précise et ne pas

remettre en cause le principe même selon lequel le directoire est investi des pouvoirs les plus

étendus pour agir au nom de la société dans la limite de l’objet social et sous réserve de ceux

expressément attribués par la loi au conseil de surveillance et aux assemblées d’actionnaires.

Néanmoins, la liste de ces opérations est parfois assez longue, ce qui peut sensiblement

accroître le rôle du conseil de surveillance dans la gestion de la société. De plus, le conseil de

surveillance détient certains pouvoirs similaires à ceux du conseil d’administration : c’est lui

qui autorise préalablement les conventions intervenant non seulement entre la société et l’un

de ses membres, mais aussi entre la société et l’un des membres du directoire. C’est également

lui qui a compétence pour autoriser, sous réserve de ratification par la prochaine assemblée

générale ordinaire, le déplacement du siège social dans le même département ou dans un

département limitrophe. Ce n’est donc que dans les rapports avec les tiers que le directoire a

une réelle liberté. Dans les autres cas, le conseil de surveillance joue souvent un rôle à ne pas

négliger dans la gestion de la société, ce qui amène à penser qu’au lieu d’une répartition des

54 BOUCOURECHLIEV (J) , in Centre de recherche sur le droit des affaires de la Chambre de commerce etd’industrie de Paris (CREDA), La pratique de la société à directoire, Litec, 1980, p. 28 et s.55 BOUCOURECHLIEV (J) , op. cit., p. 70.

31

fonctions de direction et de contrôle on se trouve dans certains cas plutôt face à une direction

bicéphale de la société.

Il semble que ce détournement du rôle du conseil de surveillance n’ait pas eu lieu dans un but

de flexibilité mais consiste plutôt en un réflexe archaïque, la « force des habitudes », le conseil

de surveillance prenant souvent la forme d’une pâle copie du conseil d’administration. On a

mis à la disposition des sociétés une autre forme d’organisation mais il semble qu’elles n’aient

pas su s’affranchir du mode de fonctionnement traditionnel et ont retranscrit dans la société à

directoire les grandes lignes du fonctionnement de la société à conseil d’administration. Alors

que le texte prévoyait clairement le contrôle de la gestion, on peut donc constater un écart

considérable entre le potentiel du texte et son effectivité juridique. Le contrôle de la gestion,

tel que prévu par les textes apparaît donc être d’une efficacité limitée, qu’il s’agisse du

contrôle opéré par le conseil d’administration ou de celui opéré par le conseil de surveillance.

Cependant, le contrôle de la gestion n’est pas le seul prévu par la loi. Pour pouvoir contrôler

la gestion, il faut s’appuyer sur les comptes de la société. Ces derniers sont donc un

instrument important de la surveillance c’est pourquoi ils font eux-mêmes l’objet d’un

contrôle par un organe externe à la société : le commissaire aux comptes. Cependant, les

divers scandales financiers récents ont démontré qu’en cette matière également, le contrôle

opéré connaissait de nombreuses failles.

32

CHAPITRE DEUX : L’ORGANE EXTERNE DECONTRÔLE : LE COMMISSAIRE AUX COMPTES

Les commissaires aux comptes sont des professionnels chargés de contrôler la comptabilité de

la société, de la certifier, et, plus généralement, de vérifier que la vie sociale se déroule dans

des conditions régulières (article L. 225-242 du Code de commerce). L’approbation des

comptes, établis par le conseil d’administration ou le directoire, relève de l’assemblée des

actionnaires. Or, ceux-ci ne sont pas en mesure, en raison de leur manque de temps et de

compétences, de s’assurer que les comptes constituent une image fidèle des affaires sociales.

De plus, il serait néfaste pour la société que tous les actionnaires se prêtent à de multiples

contrôles ponctuels, ce qui risquerait également de porter atteinte au secret des affaires. C’est

pourquoi un spécialiste a été chargé par la loi de vérifier les comptes au nom de l’assemblée.

Mais, le contrôle opéré par les commissaires est également utile pour les tiers qui envisagent

de traiter avec la société ou d’acquérir des titres qu’elle a émis. Il leur permet de connaître la

situation de leur cocontractant, le fait que les documents aient été certifiés par un commissaire

aux comptes leur conférant une force considérable.

Dans la loi du 24 juillet 1867, les commissaires n’étaient nécessaires que dans les sociétés

anonymes et l’organisation du contrôle était laissée aux statuts. Les commissaires étaient

nommés sans condition de compétence ou d’honorabilité. Les dirigeants, qui voyaient d’un

mauvais œil ce contrôle, s’efforcèrent de cantonner les commissaires dans des vérifications

formelles et illusoires. Les contrôleurs étaient désignés pour un an, fréquemment mal

rémunérés et ne jouissaient d’aucune indépendance. Ils ne faisaient donc souvent que proposer

l’approbation de comptes qu’ils n’avaient, la plupart du temps, pas vérifiés. La multiplication

des scandales financiers lors de la crise de 1929 montra la nécessité d’une réforme qui fut

réalisée par un décret-loi du 8 août 1935. Des considérations comme la protection des

actionnaires et des épargnants furent prises en compte. Des incompatibilités destinées à

garantir l’indépendance des commissaires à l’égard de la société et de ses dirigeants furent

édictées et dans les sociétés faisant publiquement appel à l’épargne, un commissaire au moins

devait être désigné parmi des professionnels inscrits sur une liste. L’idée, bonne, fut mal

appliquée. Par la suite, la loi du 24 juillet 1966 constitue une étape fondamentale dans

l’évolution du commissariat aux comptes. Elle donne aux commissaires aux comptes une

33

organisation professionnelle structurée et cohérente. Elle leur confère de larges pouvoirs

d’investigation, tout en assurant leur indépendance et leur autorité à l’égard des dirigeants de

la société. La loi n° 84-148 du 1er mars 198456 est venue renforcer l’indépendance des

commissaires et les charger d’alerter les dirigeants lorsqu’ils constatent des faits de nature à

compromettre la continuité de l’exploitation. Elle souligne également le caractère d’intérêt

général de leur mission de telle sorte qu’ils ne peuvent plus être réputés agir pour le compte

des seuls actionnaires57. La loi relative aux nouvelles régulations économiques du 15 mai

2001 va encore venir élargir la mission du commissaire aux comptes, essentiellement à propos

des conventions portant sur des opérations courantes conclues à des conditions normales,

également en ce qui concerne la publicité des rémunérations et des avantages en nature versés

aux mandataires sociaux, la publicité des options de souscription et d’achat ou encore la prise

en compte des conséquences sociales et environnementales. Enfin, la loi de sécurité financière

prévoit différentes mesures relatives aux commissaires aux comptes visant à renforcer leur

indépendance et leur poids face aux dirigeants.

Il ne faut pas confondre le commissaire aux comptes qui vérifie les comptes avec le comptable

salarié qui les établit ou avec l’expert-comptable qui les révise. Le commissaire aux comptes

n’est pas non plus un organe de gestion, ce qui le différencie du conseil d’administration et du

directoire. Il ne doit donc pas s’immiscer dans la gestion de la société. Les rapports du

commissaire avec la société sont institutionnels puisque les compétences qui lui sont

reconnues par la loi ne sont pas négociables. Les textes définissent de manière impérative le

domaine et le contenu de sa mission, qui ne s’apparente pas à celle d’un mandataire : il n’est

pas chargé d’accomplir des actes juridiques mais seulement des opérations matérielles de

vérification ; il n’est pas librement révocable par l’assemblée générale qui l’a élu et il est

responsable vis-à-vis de la société mais également à l’égard des tiers. En ce qui concerne le

contrôle opéré, on peut d’ores et déjà dire qu’il présente différents caractères : il est global, en

ce sens qu’il n’est plus limité à celui des comptes, mais touche la régularité des actes qui

ponctuent la vie juridique de la société, il est donc comptable, financier et juridique. Il est

impératif, dans la mesure où les personnes morales de droit privé, dont les sociétés anonymes,

assujetties par la loi au contrôle d’un ou de deux commissaires aux comptes ne sauraient

56 Loi n° 84-148 du 1er mars 1984, Loi relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés desentreprises.57 L’historique du commissariat aux comptes a été retracé par divers auteurs dont GUYON (Y.), Droit desaffaires, tome 1, 11ème édition, Paris : Economica, 2001,p. 382, n° 359 ainsi que dans le Jurisclasseur sociétés, V°Commissaires aux comptes, Fasc. 134-A : Statut et conditions générales d’exercice du contrôle, 1997, p.3, n°2 ;MONEGER (J.), GRANIER (T.), Commissaire aux comptes, Rép. Dalloz soc., 1994.

34

empêcher ces derniers de remplir leur mission, l’entrave à l’exercice des missions étant

pénalement sanctionnée. Le contrôle est permanent : le commissaire peut intervenir à tout

moment pour mener ses investigations dès lors que son comportement n’est pas anormalement

gênant pour la société ou l’organisme contrôlé. Le contrôle est objectif : il s’agit de rechercher

de façon objective la réalité économique, sans agir dans l’intérêt particulier de telle ou telle

catégorie de personnes intéressées, associés minoritaires, salariés, dirigeants, administrations

publiques…

On doit trouver au moins un commissaire aux comptes dans toute société anonyme, quelle que

soit l’importance de son capital, il en faut deux lorsque la société fait partie d’un groupe et

publie des comptes consolidés.

Le commissaire aux comptes est donc un organe de contrôle, externe, de la société anonyme ;

il convient alors de s’interroger sur l’efficacité de ce contrôle. Nous allons voir que les

commissaires aux comptes exercent une mission qui est certes de contrôle mais qui est de plus

en plus large, au point que la frontière entre le contrôle des comptes et celui de la gestion

apparaît parfois comme assez floue (Section 1), mais qu’une fois encore, l’efficacité de ce

contrôle va se heurter à des obstacles de différentes natures (Section 2).

Section 1 : La mission des commissaires aux comptes

Les missions des commissaire aux comptes ont, de nos jours, connu un élargissement

considérable, lié à l’évolution de la fonction elle-même. Le commissaire aux comptes n’est

plus un simple mandataire des associés chargé, dans leur intérêt, de vérifier les comptes

présentés par les dirigeants ; il incarne désormais plus largement les intérêts de l’entreprise et

de ses salariés, ce qui nous renvoie à une vision institutionnelle de la société anonyme.

Corrélativement, l’objet même de son intervention s’est progressivement développé. Les

commissaires aux comptes ont toujours pour mission principale de contrôler les comptes de

l’exercice (§ 1), mais la loi leur a attribué des missions particulières qui sont le prolongement

de leur rôle principal (§ 2).

35

§ 1 : La mission principale de contrôle des comptes

La mission primordiale des commissaires aux comptes consiste à vérifier la pertinence des

comptes de l’exercice tels qu’ils ont été arrêtés par les dirigeants et tels qu’ils seront soumis à

l’approbation de l’assemblée des actionnaires. Ils sont investis d’une mission permanente de

contrôle de la situation comptable et financière de la société, à l’exclusion de toute immixtion

dans la gestion, comme l’énonce le Code de commerce à l’article L. 225-35. Ils doivent donc,

à toute époque de l’année, s’assurer de l’absence d’anomalies dans la vie sociale traduite en

chiffres, ce qui les amène à contrôler la régularité, la sincérité et la fidélité des comptes

sociaux ainsi qu’à vérifier les valeurs et écritures comptables de la société, à examiner la

pertinence et la concordance avec les comptes annuels des informations figurant dans le

rapport des dirigeants ou les documents adressés aux associés. La permanence de la mission

des commissaires aux comptes implique sa continuité, ce qui les oblige à répartir leurs travaux

dans le temps et les empêche de limiter leur mission à un contrôle a posteriori58.

Le commissaire aux comptes doit donc vérifier que les comptes de l’exercice sont réguliers,

sincères, et propres à donner une image fidèle de l’entreprise. Si la société établit des comptes

consolidés, ceux-ci font également l’objet d’un contrôle. Quant aux comptes prévisionnels, le

commissaire analyse la cohérence intrinsèque des prévisions, au vu des résultats antérieurs de

la société, des conditions d’exploitation actuelles, de la conjoncture économique générale et

des principes comptables couramment admis.

La régularité est la conformité aux lois en général et aux prescriptions réglementaires

applicables à la comptabilité. Le commissaire doit s’assurer que les comptes ont été dressés

conformément aux dispositions du Code de commerce et du plan comptable général,

complétées ou modifiées, le cas échéant, par les directives des plans comptables

professionnels et les dispositions fiscales en vigueur59. Or, le droit fiscal exerce une influence

pernicieuse sur la comptabilité. Les comptes ne doivent pas comporter d’omissions. Le

commissaire doit s’assurer qu’ont été respectés trois grands principes60. La prudence, qui est

définie comme l’appréciation raisonnable des faits, afin d’éviter le risque de transferts sur

l’avenir d’incertitudes présentes susceptibles de grever le patrimoine et les résultats de la58 Cass. com., 19 octobre 1999, Droit des sociétés 2000, n° 12 et 13, p. 14, note D. Vidal ; RTD Com 2000, p.119, note C. Champaud et D. Danet ; Bull. Joly 2000, §6, p. 43, note F. Pasqualini et V. Pasqualini-Salerno,RJDA 2000, n° 36, p. 40 ; RJC 2001, p. 77, note Nemedeu.59 GUYON (Y.), Droit des affaires, tome 1, 11ème édition, Paris : Economica, 2001, p. 401, n°380.60 GARAUD (E.), Jurisclasseur commercial, Fasc. 1085 : Commissaires aux comptes, 2002, p. 12, n°85.

36

société. La spécialisation des exercices, qui interdit d’enregistrer les charges et produits sur

une autre année comptable que celle les ayant vu naître. Enfin, la constance des méthodes, qui

s’oppose à tout changement intempestif, d’un exercice à l’autre, de la présentation des

comptes ou des techniques d’évaluation retenues par la société.

La sincérité est l’expression claire de la situation sociale, dont l’établissement a été opéré avec

bonne foi et loyauté. Les dirigeants, soucieux de traduire la réalité, ont dû procéder à des

évaluations correctes et ont apprécié raisonnablement les risques comme les dépréciations. La

sincérité amène à préciser les règles qui ont été suivies dans l’établissement des documents

comptables en attirant l’attention sur les résultats, parfois inhabituels, auxquels elles peuvent

aboutir. La comptabilité laisse une certaine place à la créativité individuelle car elle repose sur

des éléments certains et incertains. C’est pourquoi les nouvelles techniques de l’ingénierie

financière compliquent la tâche des commissaires. Les comptes sincères ne sont donc pas

forcément des comptes exacts, mais ce sont des comptes établis de manière claire avec loyauté

et bonne foi.

Enfin, les comptes sociaux doivent donner une image fidèle des résultats de l’exercice et de la

situation de la société. Le concept d’image fidèle est plus large que ceux de régularité et de

sincérité. Il évoque l’objectif général à atteindre au travers des différentes écritures

comptables. L’information fidèle est celle qui ne dénature pas la situation de l’entreprise, qui

en donne une représentation cohérente et permet donc de bien mesurer les risques financiers

courus par la société. Cette notion a été introduite en droit français par la loi du 30 avril

198361. Elle est une mauvaise traduction de l’expression anglaise « true and fair view ».

L’expression « image fidèle » est ambiguë : elle peut viser une fidélité par rapport au modèle

reflété par les comptes. Elle n’apporterait alors guère plus que l’exigence de la régularité et de

la sincérité. Elle peut viser aussi la fidélité par rapport au passé. Elle obligerait alors à un

certain conformisme dans les méthodes comptables, ce qui ne paraît guère souhaitable.

La régularité, la sincérité et la fidélité ne sont que le reflet d’une situation qui peut être bonne

ou mauvaise. Une société peut avoir des comptes inexacts tout en dégageant des bénéfices ou

des comptes exacts et être à la veille d’une cessation des paiements.

A la différence de la révision complète, le contrôle ne consiste pas à vérifier ou a fortiori à

refaire l’ensemble de la comptabilité. Le commissaire peut s’appuyer sur la révision interne61 Loi n° 83-353 du 30 avril 1983, loi relative à la mise en harmonie des obligations comptables des commerçantset de certaines sociétés avec la IVème directive adoptée par le conseil des communautés européennes le 25 juillet1978.

37

pratiquée dans toutes les entreprises bien gérées et se limiter à des sondages. Il doit cependant

examiner plus soigneusement les comptes qui révèlent des anomalies et effectuer des

vérifications d’autant plus approfondies que l’organisation comptable de la société laisse à

désirer.

Par ailleurs, le commissaire vérifie également la sincérité des informations que renferment les

rapports présentés à l’assemblée par les organes de direction. Le contrôle porte uniquement

sur les indications ayant un caractère comptable ou financier. Pour l’essentiel, le commissaire

s’assure que les chiffres mentionnés dans le rapport sont en adéquation avec les données

apparaissant dans les comptes annuels. Le commissaire contrôle aussi les documents émanant

des dirigeants et destinés à être envoyés aux associés.

Une fois ces vérifications opérées, le commissaire porte le résultat de ses interventions à la

connaissance des dirigeants. Ce compte-rendu est surtout utile si des divergences se sont

manifestées entre le commissaire et les dirigeants. Il a un caractère plus technique que le

rapport à l’assemblée. Ensuite, le commissaire certifie que les comptes sont sincères, réguliers

et donnent une image fidèle de la situation de la société. Le législateur a limité le domaine de

la certification aux documents traduisant une situation passée, car ils sont a priori les plus

fiables. L’exigence de certification a, par conséquent, été écartée pour les comptes

prévisionnels, en raison de l’aléa qui s’attache à toute anticipation. La certification confère

aux comptes une force probante non négligeable. Les tiers peuvent faire confiance à des

comptes certifiés par un commissaire, professionnel compétent et indépendant alors que des

comptes seulement arrêtés par les dirigeants n’auraient qu’une fiabilité réduite. Les tiers

peuvent donc reprocher au commissaire d’avoir fait naître une fausse sécurité en exprimant

une opinion favorable sur des comptes qui se révèlent quelquefois inexacts. Toutefois, le

commissaire n’étant tenu que d’une obligation de moyens, la mise en jeu de sa responsabilité

nécessite la preuve que ses contrôles n’ont pas été menés avec la diligence attendue d’un bon

praticien. Le commissaire peut délivrer la certification en ajoutant « s’il y a lieu, toutes

observations utiles », ces dernières ayant une vertu explicative. Il peut encore certifier avec

réserves pour avertir les destinataires des états financiers que certaines erreurs ou anomalies

bénignes entachent les comptes qui n’en continuent pas moins à refléter fidèlement la

situation de l’entreprise. Enfin, le commissaire doit refuser de certifier lorsqu’il a constaté des

irrégularités graves l’ayant persuadé que les dirigeants veulent présenter à l’assemblée

générale des comptes qui donnent une image profondément altérée de la situation de

l’entreprise. Le commissaire est tenu d’indiquer les motifs qui l’ont amené à ne pas certifier.38

Lorsque la société annexe à ses comptes propres des comptes consolidés récapitulant les

résultats de toutes les entreprises du groupe, le commissaire doit aussi certifier la régularité et

la sincérité de ces comptes. La loi de sécurité financière du 1er août 2003 engendre de

nouvelles obligations pour le commissaire aux comptes : il doit désormais justifier de ses

appréciations et présenter un rapport contenant ses observations sur les procédures de contrôle

interne quand elles sont mises en œuvre par la société pour l’élaboration et le traitement de

l’information comptable et financière (article 120 de la loi de sécurité financière).

Enfin, le commissaire présente un rapport à l’assemblée des actionnaires appelée à se

prononcer sur les comptes de l’exercice. Ce rapport a une valeur indicative : l’assemblée peut

approuver les comptes alors pourtant que le commissaire les estime irréguliers.

Outre cette mission de contrôle des comptes et des informations destinées aux associés, le

commissaire aux comptes se voit attribuer par le code de commerce diverses autres missions.

39

§ 2 : Les missions particulières

Le Code de commerce ne charge pas seulement le commissaire de certifier les comptes et les

informations communiquées aux associés. Il lui attribue des missions diverses, qui n’ont pas

toujours un aspect uniquement comptable ou financier. Ceci a l’avantage d’aboutir à un

contrôle plus global mais risque également de détourner le commissaire de l’essentiel. Ces

missions particulières sont de différentes sortes : information, alerte, contrôles et suppléance.

40

Grâce aux renseignements recueillis dans l’exercice de leur mission de contrôle, les

commissaires remplissent une mission d’information. Ils doivent informer à titre principal

l’assemblée générale des actionnaires, à laquelle ils présentent des rapports sur la situation de

la société et certains aspects de la vie sociale. Pour cela, les commissaires aux comptes

doivent être convoqués à toutes les assemblées d’actionnaires, cependant, leur venue effective

n’est pas obligatoire. Ils y présentent deux types de rapports : le rapport général qui est celui

par lequel les commissaires relatent, à l’intention de l’assemblée générale annuelle,

l’accomplissement de leur mission de contrôle des comptes, mais ils sont en outre tenus de

présenter des rapports spéciaux sur certaines situations au sujet desquelles la loi entend attirer

particulièrement l’attention de l’assemblée et dont l’examen déborde la simple mission de

contrôle des comptes. Il s’agit, notamment, du rapport sur les conventions passées entre la

société et un administrateur, un directeur général, un membre du directoire ou du conseil de

surveillance, du rapport sur l’exercice du droit de souscription au cas d’augmentation du

capital social, si les actionnaires sont invités à renoncer collectivement à leur droit, du rapport

sur le projet de réduction du capital social, de transformation de la société, ainsi que du

rapport sur l’ouverture d’options d’achat ou de souscription d’actions ou de certificats

d’investissement. Par ailleurs, en vertu de l’article L. 225-240, il doit signaler, à la plus

prochaine assemblée générale, les irrégularités qu’il a relevées au cours de l’accomplissement

de sa mission. Cependant, le commissaire n’a pas normalement pour rôle d’informer les

actionnaires, cette mission incombe aux dirigeants. Il se borne donc à contrôler la qualité des

informations données par les dirigeants et à attirer l’attention des actionnaires sur certains faits

qui risquent de fausser les comptes, notamment les conventions conclues entre la société et

ses dirigeants, la modification des modes de présentation des comptes, le montant des sommes

versées aux personnes les mieux rémunérées. En revanche, il est défendu au commissaire

d’empiéter sur les prérogatives des dirigeants qui, dans leur propre rapport, font le point sur la

gestion et les résultats du groupement, présentent les comptes, puis demandent aux associés

de les approuver. En sortant de son rôle pour juger de l’opportunité de la gestion, le

commissaire commettrait une ingérence dans la conduite de la politique sociale, susceptible

de justifier son relèvement. De plus, le commissaire prendrait le risque d’être assimilé à un

dirigeant de fait, dont les tiers pourraient rechercher la responsabilité en cas de redressement

ou de liquidation judiciaire de l’entreprise. Le rapport doit être écrit, daté et signé. Il doit être

déposé quinze jours francs au moins avant la date prévue pour la réunion de l’assemblée, afin

que les associés puissent en prendre connaissance. Le rapport est également tenu à la

41

disposition des associés pendant les trois exercices suivants. Si le commissaire aux comptes

n’a pas rédigé de rapport, il s’ensuit une nullité obligatoire de la délibération statuant sur les

comptes de l’exercice. Si le rapport a été déposé avec retard, l’annulation encourue ne joue

pas de plein droit, le tribunal ne prononce la sanction que s’il estime que ce défaut

d’information préalable des associés a vicié le vote de l’assemblée.

Le commissaire aux comptes remplit également une mission d’information à l’égard des

dirigeants : il doit porter le résultat de ses investigations à la connaissance des dirigeants

sociaux. Notamment, il les informe des contrôles et vérifications auxquels il a procédé et les

différents sondages auxquels il s’est livré ; des postes du bilan et autres documents

comptables auxquels des modifications lui paraissent devoir être apportées, en faisant toutes

observations utiles sur les méthodes d’évaluation employées pour l’établissement de ces

documents, les irrégularités et inexactitudes découvertes, enfin, les conclusions auxquelles

conduisent les observations et vérifications opérées ainsi que les résultats de l’exercice

comparés à ceux du précédent exercice.

Dans la continuité de cette mission d’information, le commissaire aux comptes a une mission

d’alerte. S’il constate des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation, il doit

déclencher une procédure d’alerte destinée à provoquer des mesures de redressement. La

procédure se déroule en quatre temps : il commence par alerter le président du conseil

d’administration ou les membres du directoire, à cette étape, l’alerte a encore un caractère

confidentiel. A défaut de réponse satisfaisante, le commissaire porte l’affaire devant le conseil

d’administration ou de surveillance. Le comité d’entreprise est averti. Si la situation ne se

redresse pas, le commissaire établit un rapport spécial qu’il présente soit à la plus prochaine

assemblée générale soit à une assemblée spécialement convoquée par lui à cet effet. Si ces

mesures restent sans effet, le commissaire informe le président du tribunal de commerce. Le

commissaire aux comptes engage sa responsabilité civile s’il s’abstient de déclencher la

procédure d’alerte alors qu’il existe une menace de défaillance économique étayée par des

faits précis. En revanche, lorsque le commissaire déclenche l’alerte à tort, une simple erreur

d’appréciation commise de bonne foi n’est pas génératrice de responsabilité. Sans la garantie

d’une certaine immunité, les commissaires seraient incités à une prudence excessive,

aboutissant en pratique à ne donner l’alerte que trop tardivement, après avoir perdu du temps

pour vérifier la gravité des difficultés en préparation. Dans l’hypothèse de mauvaise foi, si le

commissaire déclenche la procédure dans le dessein de porter préjudice à la société ou en

sachant que la continuité de l’exploitation n’était pas menacée, il serait responsable.

42

Le commissaire aux comptes a également une mission de surveillance. Il s’assure que les

modifications des statuts s’opèrent dans des conditions régulières (article L. 210-8 alinéa 2 du

Code de commerce). Il veille également à ce que l’égalité entre associés soit respectée (article

L. 225-235 alinéa 4), c’est-à-dire que les parts sociales ou actions d’une même catégorie

ouvrent droit à des prérogatives identiques. Ceci amène également le commissaire aux

comptes à signaler dans son rapport les pratiques qui lui semblent constitutives d’abus de

majorité. Par ailleurs, il veille à l’observation des dispositions régissant les actions que les

administrateurs et les membres du conseil de surveillance sont tenus de détenir. Ces divers

contrôles se limitent à la régularité de l’opération envisagée ou de la situation de la société. Ils

ne doivent pas déborder sur des questions d’opportunité car le commissaire ne doit pas

s’immiscer dans la gestion. Néanmoins, la distinction est parfois difficile à faire car il arrive

qu’une grave inopportunité soit génératrice d’irrégularité.

Le commissaire aux comptes a encore une obligation de révéler au Procureur de la République

les faits délictueux dont il surprend l’existence au cours de l’accomplissement de sa mission,

en application de l’article L. 225-240 alinéa 2 du Code de commerce. Ce devoir empêche de

retenir, à la charge du commissaire qui l’acquitte, une violation du secret professionnel. C’est

une obligation générale, qui s’applique à tous les faits significatifs et délibérés en relation

avec la vie de la société et la mission du commissaire, y compris les infractions qui ne causent

pas un dommage à la société. Le commissaire n’a pas besoin de qualifier les faits délictueux62.

Méconnaître cette obligation revient pour le commissaire à engager sa responsabilité civile et

surtout pénale. Mais l’obligation de révélation ne s’applique qu’aux faits dont le commissaire

a eu une connaissance effective, elle ne l’oblige pas à rechercher systématiquement les

infractions. La responsabilité du commissaire ne peut pas être engagée par cette révélation.

Ceci suppose la bonne foi du commissaire et cesserait de jouer en cas de révélation sciemment

inexacte et sans doute même de faute lourde. Cette obligation peut renforcer l’autorité du

commissaire à l’égard des dirigeants, en faisant prendre au sérieux les observations qu’il

formule lorsqu’il lui apparaît qu’un délit peut encore être évité63.

Enfin, le commissaire aux comptes a une mission de suppléance, il doit convoquer les

assemblées d’actionnaires lorsque les dirigeants omettent ou refusent de le faire (article L.

225-103 du code de commerce). L’urgence n’est pas requise, seulement l’inaction des organes

62 Cass. crim., 15 septembre 1999, Revue Lamy Droit des affaires 2000, n° 1431, p. 23 ; Bull. Joly 2000, § 3, p.25, note J-F. Barbieri ; Rev. Sociétés 2000, p. 353, note B. Bouloc.63 GUYON (Y.), Droit des affaires, tome 1, 11ème édition, Paris : Economica, 2001, p. 407, n° 383.

43

normalement compétents alors que la réunion d’une assemblée s’impose dans l’intérêt de la

société. L’assemblée convoquée peut être aussi bien ordinaire qu’extraordinaire.

Le commissaire aux comptes opère donc un contrôle a priori uniquement comptable, mais, en

raison de l’élargissement de ses missions d’une part, et de la limite parfois difficile à

percevoir entre contrôle de la régularité et contrôle de l’opportunité, il peut être amené à

opérer un certain contrôle de la direction. De plus, ces missions supplémentaires tendent soit à

faciliter le contrôle par d’autres acteurs, juge ou actionnaires, soit à un contrôle plus global.

Cependant une fois encore celui-ci va être d’une efficacité limitée.

Section 2 : Les limites à l’efficacité de cette mission

Les célèbres affaires telles Enron, Worldcom, Tyco, Vivendi ou France Telecom ont montré

les faiblesses d’un système qui était précisément censé empêcher leur survenance. L’analyse

de ces affaires met en cause les auditeurs légaux. Il semble que les limites au contrôle opéré

par les commissaires aux comptes tiennent à la fois à leur statut (§ 1) et à la mission même

qu’ils doivent exécuter (§ 2).

§ 1 : Les difficultés liées au statut des commissaires aux comptes

Le commissaire aux comptes est défini comme un « organe neutre et indépendant appelé à

vérifier que les informations d’ordre comptable émises par la société sont dignes de foi… »64.

Il est donc un professionnel extérieur à la société et indépendant de celle-ci. Cette

indépendance est le fondement de tout contrôle efficace des comptes car, comme le souligne

Y. Chaput « le commissaire est rémunéré pour critiquer éventuellement ceux qui l’ont

désigné »65. D’où la nécessité de confier la mission de contrôle des comptes à des

professionnels indépendants qui ne sont pas en état de subordination à l’égard des décideurs

choisissant de s’adresser à eux. La loi impose aux commissaires aux comptes de signaler les

irrégularités ou les inexactitudes qu’ils découvrent au cours de leur mission, elle doit en

contrepartie les garantir contre les mesures de rétorsion que risquent de prendre les dirigeants

mécontents. En effet, le contrôle exercé ne serait qu’illusoire si le commissaire était aux

ordres des dirigeants. Il serait même dangereux dans la mesure où les actionnaires seraient64 GARAUD (E.), Jurisclasseur commercial, Fasc. 1085 : Commissaires aux comptes, 2002, p. 3, n°1.65 CHAPUT (Y.), Le commissaire aux comptes, partenaire de l’entreprise, Paris, Presses Sciences Po/CREDA,1999.

44

moins vigilants qu’en l’absence de tout contrôle, cas dans lequel ils auraient peut-être procédé

par eux-mêmes à certaines vérifications. De plus, les affirmations qu’émettent les

commissaires aux comptes font autorité à l’égard d’un grand nombre de personnes :

dirigeants, actionnaires, créanciers sociaux, salariés, administrations. Cette mission nécessite

donc de la part des commissaires à la fois indépendance et objectivité.

Pour garantir cette indépendance, le Code de commerce édicte des incompatibilités à l’article

L. 225-224. Elles sont fondées sur différentes idées : pour les incompatibilités directes, d’une

part elles se fondent sur l’idée que le contrôleur et le contrôlé ne sauraient être une même

personne, le contrôleur ne saurait donc être choisi parmi les dirigeants de la société. D’autre

part, il faut empêcher que le contrôleur soit sous la dépendance du contrôlé, ne peuvent donc

être nommées commissaire aux comptes les personnes qui reçoivent de la société une

rémunération quelconque. Cette incompatibilité ne s’applique cependant pas aux

rémunérations correspondant à des activités complémentaires effectuées à l’étranger, ou, à des

révisions opérées dans des sociétés du même groupe ou enfin aux missions qui sont confiées

au commissaire par la société à la demande d’une autorité publique. En ce qui concerne les

incompatibilités indirectes, elles empêchent de tourner une incompatibilité directe par le

recours à un conjoint, un proche ou un associé exerçant dans une même société

professionnelle de commissaires aux comptes. Ces incompatibilités sont d’interprétation

stricte, leur méconnaissance entraîne la nullité de la désignation et expose le commissaire à

des sanctions pénales.

Le commissaire aux comptes est en principe désigné par l’assemblée générale ordinaire.

Cependant, celle-ci est généralement dominée par les dirigeants qui proposent la désignation

ou le renouvellement du commissaire chargé de les contrôler. Cette anomalie qui est

susceptible de porter atteinte à l’indépendance des commissaires est difficile à éviter, à moins

d’instaurer un contrôle judiciaire systématique des désignations.

Quant à la cessation des fonctions, différentes mesures sont également prises pour assurer

l’autonomie des contrôleurs. La durée de leur mandat est fixée à six exercices et ils sont

indéfiniment rééligibles par l’assemblée générale des associés. De plus, c’est seulement par

décision de justice qu’un commissaire peut être révoqué avant l’expiration normale de ses

fonctions. La révocabilité ad nutum est exclue car incompatible avec l’ « indépendance de

celui qui doit parfois déplaire »66. De cette façon, le juge peut contrôler la légitimité des motifs

avancés par le demandeur, la révocation ne peut donc intervenir de façon arbitraire sur simple

66 GUYON (Y.), L’indépendance des commissaires aux comptes, JCP 1977, I, 2831, n° 14.45

volonté des dirigeants. Elle suppose une faute ou un empêchement. La faute n’a pas besoin

d’être volontaire ou lourde, mais elle doit empêcher la poursuite de la mission jusqu’à son

terme normal.

L’action en révocation ou en relèvement peut être intentée soit par les dirigeants, soit par

l’assemblée générale, soit par le comité d’entreprise, soit par des actionnaires minoritaires

représentant au moins cinq pour cent du capital social. Lorsque la société fait publiquement

appel à l’épargne, l’action appartient à la Commission des Opérations de Bourse (C.O.B.), et

dans les sociétés cotées, aux associations d’actionnaires.

Le commissaire aux comptes peut encore faire l’objet d’une récusation. Cette dernière permet

d’écarter un commissaire suspecté de manquer de compétence ou surtout d’impartialité et

d’indépendance à l’égard des actionnaires majoritaires et des dirigeants. Elle s’inspire des

mêmes motifs que les incompatibilités, mais laisse au tribunal un pouvoir d’appréciation car

l’indépendance est une notion difficile à cerner. L’action peut être intentée par des

actionnaires représentant au moins cinq pour cent du capital social, par le comité d’entreprise,

par le ministère public et, en cas d’appel public à l’épargne par la COB et les associations

d’actionnaires minoritaires.

Différentes modalités techniques sont donc mises en œuvre pour assurer l’indépendance des

commissaires aux comptes, mais elles ne permettent pas de pallier à toutes les éventualités,

notamment celles qui résultent de la confusion des rôles de contrôleur et de conseiller. Ce

problème est surtout relatif aux grands cabinets internationaux et a été mis en exergue par les

récents scandales. Un commissaire aux comptes peut-il remplir sa mission en toute

indépendance et objectivité à l’égard d’une entreprise dont les comptes auront été tenus par

son cabinet, qui l’aura également conseillée ? Dans ce cas, la Compagnie nationale des

commissaires aux comptes recommande à ce commissaire de vérifier la compatibilité de son

mandat avec les autres prestations effectuées par son cabinet dans la même entreprise. Mais,

Monsieur R. Routier souligne qu’il y a « tout à craindre d’un système ou le contrôleur se fait

juge de sa propre indépendance » et on peut donc douter de l’efficacité des limites que se

poseront eux-mêmes les cabinets67. Ces remarques valent également pour les commissaires

aux comptes qui, sans être intégrés au même cabinet, travaillent en réseau avec certaines

sociétés de services et de conseils. Le rapport Bouton soulignait déjà ce problème et

préconisait que « pour les sociétés cotées, la mission de contrôle légal des comptes devrait être

exclusive de toute autre. Le cabinet sélectionné devrait renoncer pour lui-même et le réseau

67 ROUTIER (R.), De nouvelles pistes pour la gouvernance ?, Bull. Joly, juin 2003, § 129, p. 611, n° 12.46

auquel il appartient à toute activité de conseil (juridique, fiscal, informatique…) réalisée

directement ou indirectement au profit de la société qui l’a choisi ou de son groupe ».

Toutefois, on peut, avec Monsieur Routier, regretter que le contrôle se réduise à un

autocontrôle. Selon lui, la dissociation des fonctions d’audit et de conseil devrait être plus

organisée, ou à tout le moins, ne pas relever de la seule initiative des intéressés. Pour résoudre

ces problèmes, la loi de sécurité financière prévoit l’interdiction, pour tout cabinet d’audit des

comptes, de toute forme de conseil à la même entreprise qui n’entrerait pas dans les diligences

directement liées à la mission de commissaire aux comptes68. Toute une série de mesures est

également prévue dans le but d’éviter les conflits d’intérêts. Selon l’article 113 de cette loi, au

moment de la désignation, l’Autorité des marchés financiers, nouvelle organisme destiné à

remplacer la COB et le Conseil des Marchés Financiers, doit être informée des propositions de

nomination des commissaires aux comptes des personnes faisant appel public à l’épargne et

peut formuler toute observation qu’elle juge nécessaire. L’article 105 de la loi prévoit que le

directeur général et le directeur général délégué qui auraient la qualité d’administrateur ne

prendront plus part au vote du conseil d’administration qui procède à la désignation du

commissaire aux comptes. Le même article édicte une incompatibilité temporaire pour le

commissaire qui, au cours des deux derniers exercices, aurait été chargé de vérifier les

opérations d’apport ou de fusion de la société considérée ou de celles qu’elle contrôle, si le

projet de résolution en fait état. Enfin, il est prévu, par l’article 100 de la loi, la création d’un

Haut conseil du commissariat aux comptes, autorité de contrôle externe à la profession,

composé de douze membres, dont trois commissaires aux comptes, trois magistrats, un

membre de la future AMF, un représentant du ministère des Finances, un professeur, et trois

personnalités qualifiées issues du monde de l’entreprise.

On voit donc que l’indépendance des commissaires aux comptes est un problème récurrent

qu’il n’est pas facile de solutionner par l’édiction de textes alors que l’absence

d’indépendance des contrôleurs d’une entreprise peut favoriser de graves dérapages dans sa

gestion. Une autre difficulté se pose pour les commissaires aux comptes, due elle à la

définition même de leur mission.

§ 2 : Les difficultés inhérentes à la mission même du commissaire aux comptes

68 Loi n° 2003-706 du 1er août 2003, loi de sécurité financière, article 104.47

Comme nous l’avons vu, le commissaire aux comptes doit vérifier et, le cas échéant, certifier,

que les comptes sont réguliers, sincères et donnent une image fidèle de l’entreprise. Les

termes de régularité et de sincérité ne posent pas de difficultés majeures. L’adoption de la

notion d’image fidèle est liée à l’entrée de la Grande-Bretagne dans la Communauté

Economique Européenne. Auparavant, le projet de quatrième directive sur les comptes

annuels des sociétés s’appuyait sur les notions françaises de régularité et de sincérité et sur la

notion allemande d’ « image aussi sûre que possible »69. Mais en application de la quatrième

directive du 25 juillet 1978, l’alinéa 1er de l’article L. 123-14 du Code de commerce issu de la

loi n° 83-353 du 30 avril 198370 dispose que « les comptes annuels doivent être réguliers,

sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de

l’entreprise ». Cette notion est la traduction de l’expression anglaise « true and fair view »

dont la caractéristique est que la référence à la règle comptable n’est plus explicite. Cette

notion devait permettre de faire correspondre les chiffres et la réalité économique. Cependant,

malgré le temps écoulé depuis l’introduction de cette notion en France, elle reste mal définie

ce qui pose évidemment des difficultés aux contrôleurs des comptes. D’après MM. Pitron et

Pham-Ba71, « la question se pose de savoir si la notion même d’ « image fidèle » a un sens, et

peut faire l’objet d’une traduction technique unanimement acceptée ».

La difficulté vient entre autres du fait que le concept nous vient de Grande-Bretagne, pays de

Common law, et doit être appliqué dans un pays de droit écrit . De plus, lors de l’introduction

du concept, la France considérait encore la comptabilité comme un instrument statistique alors

qu’Outre-manche, elle était déjà considérée comme un élément fondamental de l’information

des actionnaires. Enfin, le concept a été importé et plaqué sur des règles déjà existantes et qui

ne s’adaptaient pas forcément avec cette exigence. En effet, il avait été souligné, lors des

débats parlementaires, que des comptes établis en conformité avec les prescriptions

comptables et sans volonté de dissimulation pouvaient donner une image ne correspondant

pas à la situation réelle de l’entreprise. C’est pourquoi, les alinéas suivant de l’article L. 123-

14 viennent tempérer le principe en prévoyant la possibilité de donner des informations

complémentaires ou même dans certains cas de déroger à la prescription comptable. Cela

consacre donc la possibilité de déroger à la norme comptable au nom du principe de fidélité.

69VIDAL (D.), Le commissaire aux comptes dans la société anonyme : évolution du contrôle légal, aspectsthéoriques et pratiques, Paris : LGDJ, 1985, p.90, n° 95.70 Loi n° 83-353 du 30 avril 1983, loi relative à la mise en harmonie des obligations comptables des commerçantset de certaines sociétés avec la IVème directive adoptée par le conseil des communautés européennes le 25 juillet1978.71 PITRON (M.), PHAM-BA (J-P), L’image fidèle de l’entreprise, du principe à la réalité, JCP éd. E 2003,Commentaires n° 105, p. 117.

48

Mais la notion n’étant pas définie il est difficile de dire à partir de quand les règles ne

permettent plus de donner une image fidèle de la situation de l’entreprise. De façon générale,

les auteurs considèrent que la fidélité découle de la sincérité et de la régularité72. Par ailleurs,

les juristes français en ont conclu que la notion présentait un caractère pragmatique et qu’elle

consistait à savoir dépasser la norme comptable lorsque cela apparaît nécessaire pour donner

aux lecteurs des comptes annuels une image non déformante « du patrimoine, de la situation

financière et du résultat de l’entreprise ». L’image fidèle apparaît donc plus comme une

exigence d’éthique à l’égard de ceux qui doivent respecter cette exigence.

Toute la difficulté apparaît alors, la science comptable est loin d’être une science exacte, elle

est très flexible, de plus avec l’internationalisation des marchés, plusieurs règles sont

applicables à la même situation. Enfin, l’application d’une règle comptable peut aboutir à

donner une image infidèle de l’entreprise. Par conséquent, la tâche du commissaire aux

comptes paraît ardue car il doit contrôler des comptes qui grâce à ces règles peuvent être

aisément manipulés de façon à dissimuler les conséquences néfastes de la gestion des

dirigeants.

Enfin, bien que l’article L. 242-6 du Code de commerce prévoie le délit de présentation de

comptes annuels ne donnant pas une image fidèle, comme le soulignent MM. Pitron et Pham-

ba73, « comment sanctionner l’absence d’image fidèle de la situation de l’entreprise alors que

la notion demeure imprécise ? Et plus précisément encore, comment le juge pénal contraint

par la loi d’apprécier strictement les faits qui lui sont soumis pourrait-il s’aventurer à

caractériser un délit dont l’un des éléments constitutifs est imparfaitement défini ? ».Ce délit

en lui-même sera donc rarement retenu, l’infraction sera indirectement sanctionnée par des

délits connexes tel le délit de diffusion d’information fausse ou trompeuse. Quant au juge

civil, il a été peu sollicité sur le point de savoir ce que recouvrait la notion d’image fidèle et

les réponses qu’il a apportées lorsque la question lui a été posée ne sont pas sensiblement

différentes de celles rendues par le juge pénal74.

La mission des commissaires aux comptes n’est donc pas facilitée par les conditions

d’exercice de cette mission dans la mesure où elles ne sont pas exactement définies. De plus,

le problème de leur indépendance ne pouvant être résolu exclusivement par des textes, c’est à

72 PITRON (M.), PHAM-BA (J-P), op. cit., p. 118.73 PITRON (M.), PHAM-BA (J-P), op. cit., p.121.74 Cass. com., 14 décembre 1993, Bull. Joly 1994, p. 189 ; TGI Paris 22 janvier 1997, Bull. Joly 1997, §179, p.432, note J-F. Barbieri

49

eux qu’il appartient de se comporter de façon loyale, l’efficacité du contrôle qu’ils assurent

dépendra donc finalement de leur sens de l’éthique.

Bien que les sociétés anonymes disposent d’organes destinés à assurer leur contrôle, comme

nous l’avons vu, il n’est pas évident qu’ils puissent remplir totalement leur mission.

Cependant, d’autres moyens ont été prévus pour exercer ce contrôle, et nous assistons

aujourd’hui à un exercice renouvelé de ce contrôle.

50

DEUXIEME PARTIE : L’EXERCICERENOUVELE DU CONTRÔLE

Avec les organes de contrôle de la société anonyme, les assemblées d’actionnaires sont

théoriquement chargées, mais de manière différente, de contrôler l’action des organes de

direction et d’administration. Leur pouvoir va même au-delà puisqu’elles sont compétentes

pour prendre des décisions très importantes. Dans la conception classique de la société

anonyme, l’assemblée des actionnaires est donc présentée comme l’organe souverain de cette

société. Mais, comme nous l’avons rappelé, pour diverses raisons, ces assemblées étaient, en

pratique, devenues assez passives. Les actionnaires se montraient plus ou moins intéressés par

les affaires sociales. De nombreux actionnaires se contentaient de faire un placement, se

réservant la possibilité de quitter la société en vendant leurs titres si les dirigeants ne leur

inspiraient plus confiance. C’est pourquoi, le contrôle n’était, dans les faits, exercé que par les

organes internes et externes de contrôle de la société anonyme, à savoir le conseil

d’administration ou de surveillance et les commissaires aux comptes.

Face aux différents scandales survenus ces dernières années, les actionnaires ont profité des

possibilités offertes par la loi pour réagir. L’absentéisme des actionnaires existe toujours mais

certains d’entre eux se sont « réveillés » et s’organisent afin de faire valoir leurs droits et de

surveiller la gestion des dirigeants. Ce sont d’abord les investisseurs institutionnels qui ont

joué un rôle important, notamment dans les sociétés privatisées, où ils ont été appelés pour

51

conserver le contrôle du capital entre des mains françaises. Ils ont donc investi dans les

sociétés de droit français et se sont alors comportés en actionnaires actifs car ils étaient

responsables vis-à-vis de leurs clients et donc devaient sauvegarder les capitaux placés. Tout

ceci a conduit à une « régénération des assemblées d’actionnaires »75, qui aboutit à un exercice

renouvelé du contrôle.

Par ailleurs, la revalorisation du rôle des actionnaires opérée par la loi NRE a conduit un

renforcement de leurs droits individuels, ce qui leur permet d’exercer un contrôle à la fois

préventif (Chapitre I), mais également curatif grâce aux différentes actions qui leur sont

reconnues (Chapitre II).

75 LE CANNU (P.), Droit des sociétés, 1ère édition, Paris : Montchrestien, 2002, p. 469, n° 783.52

CHAPITRE UN : LE CONTRÔLE PREVENTIF

Nous avons vu en première partie que depuis un grand nombre d’années, les auteurs

remarquaient un certain absentéisme des actionnaires. Alors qu’en principe, l’assemblée des

actionnaires est l’organe supérieur de la société, à qui revient les décisions dépassant la

gestion quotidienne, la désignation et la révocation des autres organes ainsi que la compétence

pour modifier les statuts, le pouvoir effectif était exercé par l’équipe dirigeante sans que les

actionnaires ne semblent s’y intéresser particulièrement.

Cet effacement des assemblées d’actionnaires s’expliquait par diverses raisons. Tout d’abord,

les assemblées générales sont des organes intermittents, leur fréquence de réunion est

annuelle, ce qui limite forcément leur action. A côté de certains organes de gestion et

d’exécution de la société anonyme qui siègent de façon constante, l’influence de l’assemblée

générale apparaît forcément moindre. De plus, les actionnaires peuvent, dans certaines

grandes sociétés anonymes, être très nombreux et plus ou moins isolés. Ils ne se sentent pas

impliqués par la marche de la société, ou même dans le cas contraire, la complexité des

documents qu’ils reçoivent ainsi que leur sentiment d’impuissance découragent vite leurs

velléités d’intérêt pour la gestion de la société.

Depuis quelques années, il faut cependant remarquer un certain réveil de ces actionnaires qui

souhaitent qu’on leur explique ce qui se passe dans la société dont ils sont propriétaires. Les

actionnaires semblent s’intéresser davantage aux assemblées d’actionnaires. En outre, on

trouve à côté des actionnaires individuels des investisseurs institutionnels. Ce sont des

professionnels des placements financiers qui détiennent des participations significatives dans

les sociétés. Ils sont donc intéressés au premier chef par la rentabilité de leurs placements.

Etant des professionnels, ils sont mieux à même de comprendre ce qui se passe dans la

société, de plus, leur importance leur donne un certain poids. C’est pourquoi ils n’hésitent pas

à critiquer la gestion des dirigeants des sociétés dans lesquelles ils détiennent des

participations.

Par ailleurs, les actionnaires minoritaires, ou tout au moins certaines minorités qualifiées, font

désormais l’objet de protections spécifiques. Au-delà de cette protection, « c’est l’idée d’une

53

fonction sociale de la minorité qui l’emporte : la minorité est dotée de prérogatives de

vigilance qu’elle doit mettre au service de l’intérêt social »76.

Enfin, la doctrine de la corporate governance qui se développe en France depuis les années

1990 participe aussi à ce réveil des actionnaires puisqu’elle est basée sur une revalorisation de

celui-ci et du rôle qu’il joue dans la société, elle vise à sa reconquête du pouvoir. En effet,

cette doctrine a pris naissance aux Etats-Unis et en Grande-Bretagne à la suite de la réussite

d’OPA inamicales ou de révocation de dirigeants provoquées par une gestion de la société ne

tenant pas suffisamment compte de l’intérêt des actionnaires non dirigeants. Afin de mieux

prendre en compte l’intérêt de ces actionnaires, il faut leur permettre de vérifier que la gestion

est faite dans l’intérêt de la société et non dans celui des dirigeants ou des majoritaires. Or, en

droit français, les assemblées d’actionnaires ont des pouvoirs plus étendus que dans la plupart

des législations étrangères, notamment aux Etats-Unis, en Grande-Bretagne ou en Allemagne.

Il n’était donc pas nécessaire, en France, de conférer de nouveaux droits aux actionnaires, il

s’agissait surtout de les inciter à exercer de manière plus efficace ceux qu’ils possédaient déjà.

Pour pouvoir exercer un contrôle effectif, les actionnaires doivent être correctement informés

de ce qui se passe dans la société, mais cet argument s’est longtemps vu opposer celui selon

lequel la conduite des affaires requiert une certaine confidentialité, le fameux secret des

affaires, car une gestion totalement transparente livrerait la société aux attaques de ses

adversaires et concurrents. Cependant, les nécessités de l’information ont prévalu, c’est

pourquoi la loi de 1966 avait notamment pour but d’organiser l’information des actionnaires.

Par la suite, les différents scandales financiers qui se sont déroulés ont encore accentué ce

besoin d’information de tous les actionnaires, y compris les « petits », la loi NRE a donc

renforcé ce droit. Nous allons donc voir que le droit à l’information est un élément essentiel

du contrôle préventif opéré par les actionnaires sur la gestion de leurs dirigeants (Section 1).

Mais les actionnaires peuvent également améliorer leur surveillance en incitant à

l’introduction d’organes facultatifs dans la société, organes qui seront amenés, de manière

plus ou moins directe, à effectuer un certain contrôle de la gestion ou tout au moins de la prise

de décisions (Section 2).

Section 1 : Le droit à l’information

76 COURET (A.), Le harcèlement des majoritaires, Bull. Joly 1996, § 36, p. 112.54

Le droit à l’information fait partie des droits politiques des actionnaires, à la différence des

droits financiers et des droits patrimoniaux, c’est un droit extrapécuniaire qui n’est pas dans le

commerce. Ce droit a été renforcé au fur et à mesure de l’évolution du droit des sociétés dans

la mesure où il représente des enjeux importants pour les actionnaires (§ 1), c’est pourquoi, si

ceux-ci ne sont pas satisfaits de l’information qui leur est transmise, ils disposent d’une

procédure qui leur permet d’obtenir davantage de renseignements (§ 2).

§ 1 : Les enjeux de l’information

L’information est d’une importance capitale pour les actionnaires car c’est grâce à

l’information qu’ils ont sur la société qu’ils vont juger de l’opportunité d’user d’autres droits

dont ils disposent (A). Pour essayer de satisfaire au mieux à ce but, différents droits vont

pouvoir être mis en œuvre (B).

A) L’importance de l’information pour les actionnaires

La théorie des droits de l’actionnaire date de la fin du XIXème siècle en France où Thaller l’a

importée d’Allemagne. Elle répond à deux préoccupations : déterminer quels sont les droits

qui qualifient l’actionnaire, et que l’on ne peut lui enlever, ni par convention, ni par la loi,

sans lui faire perdre sa qualité d’actionnaire, et plus pratiquement, elle cherche à percevoir

quelles sont les conséquences, mêmes éventuelles, de la qualité d’actionnaire77. Le droit à

l’information des actionnaires est perçu traditionnellement comme le moyen d’éclairer le droit

de vote de l’actionnaire. Aujourd’hui, ces deux droits sont dissociés, en effet, les actionnaires

porteurs d’actions à dividende prioritaire sans droit de vote et les porteurs de certificats

d’investissement possèdent le même droit à l’information que les autres pour la défense de

leurs intérêts pécuniaires. Les premiers textes relatifs à l’information, décrets-lois des 30

octobre 1935 et 31 août 1937, ont donné lieu à de nombreux procès, car les administrateurs

craignaient souvent que les renseignements qui leur étaient demandés ne puissent être utilisés

contre eux pour la constitution d’une majorité hostile ou la critique de leur gestion78. De plus,

l’information coûte cher et le secret des affaires doit être préservé. On voit donc le rôle que

peut jouer l’information dans le contrôle exercé par les actionnaires. C’est grâce à elle qu’ils

peuvent se renseigner sur la gestion effectuée par les dirigeants, et s’ils ne sont pas d’accord

77 LE CANNU (P.), Droit des sociétés, 1ère édition, Paris : Montchrestien, 2002, p. 519, n° 860.78 RIPERT (G.), ROBLOT (R.) par GERMAIN (M.), Traité de droit commercial, tome 1, volume 2, 18ème

édition, Paris : L.G.D.J., 2002, p. 348, n° 1568.55

avec les directions adoptées, prendre les mesures qui s’imposent. Outre le rôle de

l’information pour attirer et retenir les souscripteurs qui seront en confiance face à une société

qui ne masque pas la réalité, il est normal que les actionnaires connaissent l’état des affaires

sociales puisqu’ils sont les maîtres, les propriétaires, de la société. L’information va donc leur

permettre d’apprécier les performances de la société et de connaître sa richesse. Elle a alors

pour finalité « l’exercice d’un pouvoir de participation, ou envers de ce dernier, d’un pouvoir

de contestation…la loi de 1966, après avoir définitivement réglé la question de la répartition

du pouvoir, le pouvoir de gestion pour les dirigeants et le pouvoir de surveillance pour les

actionnaires, a tout naturellement renforcé l’information que les premiers doivent aux

seconds »79. L’information n’est pas une innovation de la loi de 1966 mais les textes qui

l’organisaient auparavant se révélaient « insuffisants pour permettre aux associés d’exercer

leur droit de vote de façon éclairée et contrôler ainsi réellement les affaires sociales »80.

L’assemblée est le lieu où s’élabore et s’exprime la volonté sociale. L’actionnaire a des

pouvoirs qui lui permettent d’influer sur le fonctionnement de la société, pour les exercer, il

doit être informé. C’est également lors de l’assemblée qu’il va approuver ou désapprouver la

politique sociale, pour cela il doit en être informé. Le droit à l’information est donc inhérent à

l’appartenance de l’associé à la société. C’est pourquoi, en 1966 le législateur a voulu

réellement organiser ce droit à l’information de l’actionnaire, la loi relative aux nouvelles

régulations économiques a, par la suite, également amélioré cette information.

B) Les différents droits réalisant cette information

L’actionnaire dispose en permanence d’une prérogative d’information décrite par l’article L.

225-117 du Code de commerce. Ce droit à l’information va se réaliser par l’exercice d’un

droit de communication. En vertu de ce texte, tout actionnaire peut, à toute époque, mais dans

le respect de l’intérêt social, consulter au siège social les documents suivants : les comptes

annuels des trois derniers exercices et, le cas échéant, les comptes consolidés ; la liste des

administrateurs ou des membres du directoire et du conseil de surveillance ; les rapports de

gestion des organes sociaux établis lors des trois derniers exercices ; les procès-verbaux et

feuilles de présence des assemblées tenues dans la même période. Tout refus de la société

d’accéder à la demande faite par un actionnaire expose celle-ci à des dommages-intérêts. De

79 BRUNET (A.), GERMAIN (M.), L’information des actionnaires et du comité d’entreprise dans les sociétésanonymes depuis les lois du 28 octobre 1982, du 1er mars 1984 et du 25 janvier 1985, Rev. Sociétés 1985,Doctrine p. 1.80 URBAIN-PARLEANI (I.), BOIZARD (M.), L’objectif d’information dans la loi du 24 juillet 1966, Rev.Sociétés 1996, p. 447, n° 2.

56

plus, l’associé qui n’aurait pu exercer son droit à l’information peut solliciter en référé une

mesure d’injonction judiciaire sous astreinte ou la nomination d’un mandataire chargé de

procéder à la communication (article L. 238-1 du Code de commerce). Ce droit d’information

permanent est utile car il permet les comparaisons. Au même titre, pendant toute l’année, tout

actionnaire représentant au moins 5% du capital peut poser des questions écrites aux

dirigeants sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation, en application

de l’article L. 225-232 du Code de commerce.

Mais, l’information de l’actionnaire peut également se réaliser de façon occasionnelle,

préalablement à la tenue d’une assemblée. Tout d’abord, un premier type d’informations est

envoyé par la société sans que l’actionnaire n’ait à le demander, il s’agit de l’information

jointe à l’envoi d’une procuration. Assez souvent, une formule de procuration est jointe à la

lettre de convocation envoyée par la société aux actionnaires qu’elle connaît. Il ne s’agit pas

d’une obligation mais selon le Professeur Y. Guyon, d’une pratique assez couramment

suivie81. A toute formule de procuration doivent être joints l’ordre du jour, le texte des projets

de résolution, ce qui permet à l’actionnaire d’examiner ce qui sera soumis au vote de

l’assemblée d’une manière plus précise que l’ordre du jour, un résumé du rapport du conseil

d’administration ou du directoire et un tableau comparatif des résultats obtenus au cours des

cinq derniers exercices ; un formulaire de vote par correspondance, une formule de demande

d’envoi de documents complémentaires. Selon Monsieur Guyon, il faut approuver ce

mécanisme qui facilite l’information de l’actionnaire dans la mesure ou celui-ci doit

seulement lire ce que la société lui adresse, il serait encore mieux que l’envoi de ces

documents soit lié à l’envoi de la lettre de convocation et non seulement de la procuration82.

Dans les quinze jours précédant toute assemblée, certains documents doivent être tenus à la

disposition des actionnaires, en application des articles L. 225-108 et L. 225-115 du Code de

commerce ainsi que de l’article 135 du décret du 23 mars 1967 sur les sociétés

commerciales83. Il s’agit : des comptes obligatoires et, le cas échéant, des comptes consolidés,

du rapport de gestion des dirigeants, du rapport général du commissaire aux comptes, de la

liste des dirigeants sociaux, du texte des projets de résolution présentés par le conseil

d’administration ou le directoire, du montant global des rémunérations des cinq ou dix

personnes les mieux rémunérées, certifié exact par les commissaires aux comptes, de la liste

des actionnaires titulaires de titres nominatifs et des renseignements sur la participation des81 GUYON (Y.), Droit des affaires, tome 1, 11ème édition, Paris : Economica, 2001, p. 295, n° 295.82 GUYON (Y.),op.cit. , p. 295, n° 295.83 Décret n° 67-236 du 23 mars 1967, sur les sociétés commerciales.

57

salariés. Ces informations sont envoyées aux actionnaires qui en font la demande, sauf en ce

qui concerne la liste des actionnaires, le montant des rémunérations et l’inventaire des biens

sociaux qui doivent être consultés au siège social. Dans ce cas, sauf en ce qui concerne

l’inventaire en raison de son volume et des risques d’espionnage industriel, le droit de prendre

connaissance emporte celui de prendre copie. En ce qui concerne le montant global des

rémunérations, cette information avait perdu de son intérêt depuis la loi du 15 mai 2001, qui

prévoyait que le rapport de gestion devait indiquer le montant des rémunérations directes ou

indirectes perçues par chaque administrateur ou chaque membre de la direction (article L.

225-102-1). Elle a retrouvé un certain intérêt depuis que la loi de sécurité financière a écarté l’

obligation qui consistait à porter dans le rapport annuel à l’assemblée générale la

rémunération des mandataires sociaux pour les sociétés dont les titres ne sont pas admis aux

négociations sur un marché réglementé (art. L. 225-102-1 C. com). L’actionnaire peut

également consulter au siège social des informations sur les opérations de parrainage et de

mécénat menées au cours de l’exercice. Ces opérations sont parfois à la limite de l’objet

social, les actionnaires doivent en être spécialement informés.

Enfin, les actionnaires, pour compléter leur information, ont le droit de poser, dès la

convocation, par écrit, des questions aux dirigeants. Ces derniers devront y répondre au cours

de l’assemblée générale (article L. 225-108 du Code de commerce). C’est un mécanisme plus

efficace que les questions posées oralement au cours de l’assemblée, car les dirigeants habiles

peuvent s’arranger pour ne leur apporter que des réponses insuffisantes. Il s’agit ici d’un droit

temporaire à ne pas confondre avec le droit permanent appartenant à tout actionnaire qui

dispose d’au moins 5% du capital. Il faut signaler qu’il n’est pas certain que le conseil ait le

devoir de répondre à toutes les questions qui lui sont posées par les minoritaires, notamment

lorsque la divulgation des informations sollicitées risque de porter préjudice à la société ou à

des tiers ou encore lorsque la question n’a aucun rapport avec l’ordre du jour.

Dans l’exercice de ce droit d’information, l’actionnaire peut se faire assister par un expert

judiciaire, mais pas par un commissaire aux comptes or les explications d’ordre comptable

sont généralement les plus nécessaires.

Grâce à toutes ces informations, les actionnaires vont pouvoir apprécier la gestion des

dirigeants. Mais, si les informations données sont insuffisantes, ils ne sont pas dépourvus, ils

pourront obtenir des précisions grâce à l’expertise de gestion.

58

§ 2 : L’expertise de gestion

La loi de 1966 a non seulement organisé l’information légale, mais a également prévu les cas

où elle s’avèrerait insuffisante. Elle a donc prévu des moyens d’information supplémentaires

des actionnaires. De plus, parfois les dirigeants se montrent réticents à la divulgation de

certaines informations. C’est pourquoi lorsque des opérations suspectes sont réalisées, une

expertise par un professionnel peut être ordonnée en justice à la suite d’une procédure

contradictoire. Elle aboutit à la rédaction d’un rapport qui éclaire le demandeur ainsi que tous

ceux qui ont qualité pour demander une telle expertise. Cette mesure était également vue dans

la loi de 1966 comme un moyen de protection des minorités84. Cette disposition est destinée à

prolonger le contrôle des commissaires aux comptes, auxquels toute immixtion dans la

gestion est interdite. L’intérêt de cette expertise est l’obtention d’informations sur la gestion

de la société, qui permettront au demandeur d’apprécier l’opportunité de certains actes de

gestion. Elle pourra donc être de nature à justifier l’exercice ultérieur d’actions contre les

dirigeants sociaux. Cette institution connut vite un vif succès et, en raison du laconisme de la

loi, donna lieu à une abondante jurisprudence. La loi du 1er mars 1984 a modifié le régime de

cette expertise, elle a notamment accru le nombre de personnes auxquelles était ouverte

l’action pour tenir compte de la diversité des intérêts, publics et privés, impliqués par le

fonctionnement de la société. En permettant à des personnes extérieures à la société d’agir en

désignation d’un expert de gestion, la loi du 1er mars 1984 a conféré aux articles 64-2 et 226

de la loi du 24 juillet 1966, devenus articles L. 223-37 et L. 225-231 du Code de commerce

une fonction de contrôle de la gestion de la société qui ne se ramène pas seulement à la

défense des actionnaires minoritaires85. On est donc passé des termes « expertise de minorité »

à ceux d’« expertise de gestion ». La loi du 15 mai 2001 est venue modifier la mise en œuvre

de la procédure en la faisant obligatoirement précéder d’une première phase d’interrogation du

président du conseil d’administration ou du directoire.

L’article L. 225-231 du Code de commerce organise cette expertise de gestion. Quand elle est

mise en œuvre par les actionnaires, la procédure commence par une demande écrite

d’information faite auprès du président du conseil d’administration ou du directoire, portant

sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société concernée et des sociétés qu’elle

contrôle au sens de l’article L. 233-3 du Code de commerce, auquel cas, la demande est84 RIPERT (G.), ROBLOT (R.) par GERMAIN (M.), Traité de droit commercial, tome 1, volume 2, 18ème

édition, Paris : L.G.D.J., 2002, p. 499, n°1746.85 MONNET (J.), Jurisclasseur commercial, fasc. 1079 : Mesures d’expertise, 2002, p. 3, n°4.

59

appréciée au regard de l’intérêt du groupe. Cette question peut être posée par un ou plusieurs

actionnaires représentant au moins 5% du capital social ou par une association répondant aux

conditions de l’article L. 225-120. Les actionnaires peuvent se regrouper sous quelque forme

que ce soit pour atteindre le minimum requis. Cette phase d’interrogation préliminaire ne vaut

que pour les seuls actionnaires ; le comité d’entreprise, le ministère public et, dans les sociétés

faisant publiquement appel à l’épargne, la C.O.B., demandent directement en justice la

nomination d’un expert.

A défaut de réponse dans un délai d’un mois ou à défaut de communication d’éléments de

réponses satisfaisants, les actionnaires qui ont posé la question peuvent demander en référé la

désignation d’un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs

opérations de gestion. Le président du tribunal de commerce statue après convocation du

président du conseil d’administration ou du directoire. L’expertise n’est qu’une mesure

d’information, le tribunal saisi n’a donc pas à apprécier les opérations de gestion critiquées, ni

leurs conséquences pour la société. Il doit seulement apprécier l’opportunité de la nomination

sollicitée pour l’information du demandeur.

L’expertise de l’article L. 225-231 a parfois été présentée comme une procédure subsidiaire,

dont l’application supposerait que les demandeurs prouvent qu’ils ont vainement épuisé tous

les autres moyens d’information dont ils disposent. La Cour de cassation a cependant décidé

dans un arrêt rendu par sa chambre commerciale le 21 octobre 199786, que la loi n’impose pas

cette condition de subsidiarité. Il faut simplement que les demandeurs démontrent leur intérêt

précis à être renseignés sur des opérations suspectes, susceptibles de leur porter préjudice et

d’être contraires à l’intérêt social. S’il est fait droit à la demande, la décision de justice

détermine l’étendue de la mission et les pouvoirs de l’expert. Cette mission consiste à

compléter l’information des actionnaires, des salariés et du public, sur une ou plusieurs

opérations de gestion dont la conformité à l’intérêt social est douteuse. L’expertise ne peut

donc porter sur l’ensemble de la gestion87, par ailleurs, les opérations qui relèvent de la

compétence de l’assemblée des actionnaires ne peuvent pas donner lieu à l’expertise de

l’article L. 225-23188. En revanche, lorsque la décision est prise par un organe de gestion, elle

peut être contrôlée par l’expertise de gestion, même si elle est approuvée par l’assemblée

86 Cass. com., 21 octobre 1997, Droit des sociétés 1998, p. 16, n° 13 note D. Vidal ; Rev. Sociétés 1998, p. 82,note P. Didier ; JCP éd. E 1998, p.36, note Y. Guyon ; Bull. Joly 1998, §7, p. 30, note P. le Cannu ; RTD Com1998, p. 171, note Y. Reinhard et B. Petit ; RJDA 1998, n° 64, p. 38.87Cass. com., 25 mars 1974, J.C.P. 1974, 2, 17853, note Y. Chartier. 88 Paris, 14 septembre 1998, Bull. Joly 1999, p. 250, note F.X. Lucas.

60

générale89 . L’expertise doit avoir un caractère contradictoire90 sur les limites duquel les

interrogations ne sont pas closes.

Le rapport est déposé au greffe. Il est destiné à informer toutes les personnes concernées par le

fonctionnement de la société, il est donc communiqué, par les soins du greffier au demandeur,

au ministère public, au comité d’entreprise, aux commissaires aux comptes et, dans les

sociétés faisant publiquement appel à l’épargne, à la C.O.B. Il doit être annexé au rapport

établi par les commissaires aux comptes en vue de la prochaine assemblée générale des

actionnaires, et recevoir la même publicité.

La Cour de cassation, après avoir hésité, décide aujourd’hui que l’existence de l’article L.

225-231 n’empêche pas un actionnaire, même ne possédant pas 5% du capital, de solliciter

l’expertise préventive ouverte par l’article 145 du nouveau Code de procédure civile pour

établir la preuve de faits utiles et pertinents qui lui permettent d’obtenir, par exemple, la

nullité de la délibération d’une assemblée générale pour abus de majorité, ou de mettre en

œuvre la responsabilité des dirigeants sociaux. Le secret des affaires n’est pas un obstacle à

l’expertise. Cette expertise a théoriquement une finalité distincte de celle de l’article L. 225-

231 du Code de commerce. L’expertise du nouveau Code de procédure civile (NCPC) est une

mesure d’instruction en vue d’une action éventuelle tandis que l’expertise de gestion est une

demande principale destinée à fournir une information complémentaire aux différentes

personnes concernées par la vie de la société. Mais la jurisprudence enlève une grande partie

de son intérêt à l’expertise de l’article L. 225-231, dès lors que le champ d’application de celle

de l’article 145 N.C.P.C. est beaucoup plus étendu. De plus, elle ne nécessite pas le respect

d’une procédure préliminaire d’interrogation du président du conseil d’administration ou du

directoire.

L’expertise de gestion, cumulée avec celle de l’article 145 N.C.P.C. présente donc un intérêt

incontestable pour les actionnaires désireux de surveiller la vie de la société. La loi NRE a

rendu la procédure plus complexe d’une part en rendant obligatoire la phase d’interrogation

du président du conseil d’administration ou du directoire, mais d’autre part, elle a élargi le

champ d’application de cette expertise quant aux personnes puisqu’elle a abaissé le seuil

nécessaire de détention du capital de 10 à 5%, et au domaine, dans la mesure où l’expertise

peut concerner le groupe auquel appartient la société. Elle a donc contribué à améliorer les90 Cass. com., 26 novembre 1996, Droit des sociétés 1997, p. 12, n° 13, note D. Vidal ; Rev. Sociétés 1997, p.97, note P. le Cannu, D.A. 1997, p. 30.

61

moyens de contrôle mis à la disposition des actionnaires en favorisant leur information.

L’importante jurisprudence relative à cette expertise, tant quant à son domaine qu’à ses

conditions de mise en œuvre, nous montre que c’est un instrument de plus en plus

fréquemment utilisé par les actionnaires. Ceci témoigne donc d’un « réveil » de certains

actionnaires, qui fait suite à leur absentéisme dénoncé depuis plusieurs décennies par les

auteurs. On peut citer par exemple l’action intentée par l’Association de défense des

actionnaires minoritaires (Adam) à l’encontre de la SA Vivendi Universal, fondée sur l’article

145 du NCPC. Le Tribunal de commerce de Paris, statuant en la forme des référés le 27 juin

200291 a dit la demande recevable mais mal fondée et a donc débouté les demandeurs. Il leur

signale qu’ils disposent de l’article L. 225-231 du Code de commerce pour solliciter une

expertise de gestion. Ceci nous montre donc bien que les actionnaires s’organisent et tentent

de contrôler la gestion opérée par leurs dirigeants.

Ces tentatives de contrôles peuvent faire faire l’objet d’aménagements, conventionnels ou

non.

Section 2 : Les organes facultatifs aménageant un certain contrôleComme nous l’avons vu, des moyens ont été prévus par la loi pour permettre aux actionnaires

de procéder à un certain contrôle de la gestion opérée par les dirigeants. Mais, si on observe la

pratique, on remarque que dans certaines sociétés, certains organes, prévus ou non par les

textes, mais toujours de manière facultative, ont été mis en place pour exercer, de manière

directe ou non, une certaine surveillance. Il s’agit des comités d’études (§ 1) et des censeurs (§

2).

§ 1 : Les comités d’études

Les comités d’études ont été prévus à titre facultatif par les textes (A). Bien que ne disposant

que d’un pouvoir consultatif, la doctrine de la corporate governance vise aujourd’hui à leur

faire jouer un rôle majeur qui peut notamment avoir des répercussions en matière de contrôle

de la direction (B).

A) Des comités prévus par les textes

91 T. Com. Paris, 27 juin 2002, JCP éd. E 2002, p. 1169, Droit des sociétés janvier 2003, n° 2, p. 15, note D.Vidal ; Bull. Joly 2002, § 212, note A. Couret ; JCP éd. E 2002, Jurisprudence n° 1253, p. 1390, note A.Viandier ; RJDA 2002, n° 1039, p. 880.

62

C’est la loi du 16 novembre 1940 qui a autorisé la constitution d’un comité d’études, nommé

par le président, composé soit d’administrateurs, soit de directeurs, soit d’administrateurs et

de directeurs de la société. Les membres de ce comité avaient pour mission d’étudier les

questions que le président renvoyait à leur examen. La loi du 24 juillet 1966 n’a pas

mentionné ces comités d’étude ou de direction. En revanche, le décret du 23 mars 1967

énonce, dans son article 90, alinéa 2 : « Il (le conseil d’administration) peut décider la création

de comités chargés d’étudier les questions que lui-même ou son président soumet, pour avis, à

leur examen. Il fixe la composition et les attributions des comités qui exercent leur activité

sous sa responsabilité ». La création d’un comité est de la compétence du conseil

d’administration, il n’appartient ni au président ni à l’assemblée générale des actionnaires de

prendre une quelconque décision en ce domaine. L’article 90 du décret du 23 mars 1967

prévoit la possibilité de créer plusieurs comités dont les attributions mais également la

composition seront différentes. La composition de ces comités est d’ailleurs totalement libre,

au niveau du nombre de participants, de leurs qualités et de la durée de leurs fonctions. C’est

encore au conseil d’administration qu’il appartient de fixer la composition du comité.

En ce qui concerne les attributions de ces comités, elles sont également fixées par le conseil

d’administration, il s’agit toujours d’étudier des questions, c’est pourquoi on parle de comité

d’études plutôt que de comités de direction. Les avis donnés par ces comités ont donc par

définition un caractère consultatif, ni le conseil, ni son président ne sont tenus de suivre les

recommandations qui peuvent être données. Le comité d’études ne peut ni empiéter sur les

prérogatives reconnues aux autres organes sociaux, qu’il s’agisse notamment du conseil

d’administration ou de son président92, ni s’immiscer dans la gestion sociale. Si les comités

s’immisçaient dans l’administration ou la direction des affaires de la société, leurs membres

pourraient être qualifiés de dirigeants de fait. Cependant, comme le soulignent MM. Cozian,

Viandier et Deboissy, « à l’image des grandes sociétés américaines, leur pouvoir concurrence,

dans certains groupes, celui du conseil ».93

Le conseil d’administration peut allouer aux administrateurs membres du comité une part des

jetons de présence supérieure à celle des autres administrateurs, en vertu de l’article 93 du

décret du 23 mars 1967. En outre, la formule générale de l’article L. 225-46 du Code de

commerce permet de leur attribuer une rémunération distincte, portée aux charges

92 Cass. com., 4 juillet 1995, JCP éd. E, II, 750, p. 239, note Y. Guyon.93 COZIAN (M.), VIANDIER (A.), DEBOISSY (F.), Droit des sociétés, 15ème édition, Paris : Litec, 2002, p.289, n° 652.

63

d’exploitation et soumises aux dispositions applicables aux contrats conclus entre la société et

leurs administrateurs. La rémunération des membres non administrateurs est également

déterminée par le conseil (décret du 23 mars 1967, article 94).

B) Le renouveau de ces comités

La doctrine de la corporate governance a surtout porté sur les procédés de contrôle. Selon P.

Le Cannu, « puisque la légitimité du contrôle est de nature technique, il faut sérier les

problèmes selon la nature des techniques qu’ils convoquent, et réunir des experts qui

devraient apporter les solutions objectivement les meilleures. Ce dessein se manifeste

essentiellement dans la technique des comités »94. Ceci nous montre comment les comités, qui

ont d’abord un rôle d’assistance du conseil pour des problèmes techniques, peuvent avoir des

répercussions en matière de contrôle. La corporate governance voit les comités comme un

moyen de prendre des décisions techniquement opportunes en donnant une information

complète aux actionnaires. En favorisant la transparence lors des prises de décision, les

comités faciliteraient le contrôle de la direction.

Dans la pratique actuelle, les sociétés cotées sont souvent dotées d’un ou plusieurs de ces

comités. Largement implanté à la demande expresse de la C.O.B., le comité des comptes ou

comité d’audit est manifestement le plus répandu. Le rapport Bouton95 avait consacré de

substantiels développements à ces comités et notamment à trois d’entre eux : le comité des

comptes, le comité des rémunérations et le comité des nominations. Les comités d’audit et des

rémunérations devraient, selon les prescriptions du rapport Bouton, être composés

majoritairement d’administrateurs indépendants, ce qui est en accord avec le rôle de contrôle

qu’ils pourraient avoir à jouer. Le comité des nominations joue lui un rôle dans la sélection de

ces administrateurs indépendants, c’est à lui qu’il reviendrait de débattre de cette qualité et de

donner son avis au conseil d’administration.

Le rôle de ces comités à proprement parler est de pallier à l’une des critiques adressées au

conseil d’administration. On a vu qu’il lui est reproché de se présenter trop souvent en

chambre d’enregistrement, sa mauvaise et tardive information l’empêchant d’assurer une

maîtrise réelle de la direction. Ces comités ont pour mission de faciliter le fonctionnement du

conseil et de concourir efficacement à la préparation des décisions. Plusieurs comités peuvent

94 LE CANNU (P.), Légitimité du pouvoir et efficacité du contrôle dans les sociétés par actions, Bull. Joly 1995,§ 227, p. 644, n°23.95 BOUTON (D.), Pour un meilleur gouvernement des entreprises cotées, 23 septembre 2002, p. 11 et s.

64

être institués. D’après le rapport Bouton, chacun de ces comités devrait établir un règlement,

approuvé par le conseil, précisant ses attributions et les modalités de son fonctionnement, il

devrait établir des comptes rendus d’activité au conseil et le rapport annuel devrait comporter

un exposé sur l’activité de chacun de ces comités.

Le comité des comptes ou comité d’audit a pour objectif de répondre aux exigences du

marché de transparence, de développement du contrôle au sein de la société, et de fiabilisation

de son information financière. En ce qui concerne sa composition, il réunit, à l’exclusion des

dirigeants, des administrateurs dotés d’une compétence financière et comptable, dûment

informés des spécificités comptables, financières et opérationnelles de l’entreprise et dont les

deux tiers au moins sont indépendants. Sa mission n’est pas détachable de celle du conseil

d’administration qui a la responsabilité d’arrêter les comptes sociaux et d’établir les comptes

consolidés. Il doit s’assurer de l’indépendance des commissaires aux comptes et examiner les

procédures de l’établissement des comptes. Mais, comme le précisait M. Le Cannu96, il peut

également rendre des services pour permettre aux membres du conseil, voire directement aux

actionnaires, de mieux comprendre les aspects comptables et financiers de la gestion.

Le comité des rémunérations serait chargé de veiller à ce que tous les cadres de la société,

même les plus hauts dans l’échelle sociale, reçoivent une rémunération non excessive et

équitable. Il ne doit comporter aucun mandataire social et doit comprendre en majorité des

administrateurs indépendants. La compétence du conseil d’administration en matière de

détermination de la rémunération du président, du directeur général et des directeurs généraux

délégués ne doit pas être modifiée. Le comité aurait un rôle fondamental dans la détermination

de la part variable de cette rémunération, il déterminerait les règles de fixation de cette part, il

apprécierait l’ensemble des rémunérations et avantages perçus par ces dirigeants, le cas

échéant d’autres sociétés du groupe, y compris les avantages en matière de retraite et les

avantages de toute nature. S’agissant des « stock-options », le rapport Bouton recommande : la

suppression de toute décote lors de l’attribution des options ; un débat au sein du comité des

rémunérations sur la politique générale d’attribution des options et la définition de la

périodicité des attributions. En ce qui concerne la rémunération des administrateurs, le rapport

précise que le mode de répartition de cette rémunération (arrêté par le conseil d’administration

mais dont le montant global est décidé par l’assemblée générale) devrait tenir compte de

65

l’assiduité des administrateurs au conseil et dans les comités et donc comporter une part

variable. Le rapport Bouton affirme par ailleurs clairement le rôle de contrôle du comité des

rémunérations : « la politique de rémunération des dirigeants est une composante majeure de

la bonne gestion… Le contrôle de cette politique par le comité des rémunérations et le conseil

d’administration doit être un élément essentiel du gouvernement d’entreprise »97.

Le comité des nominations peut être distinct ou non du comité des rémunérations auquel est

associé le président en exercice. Il devrait organiser une procédure destinée à sélectionner les

futurs administrateurs indépendants et réaliser ses propres études sur les candidats potentiels

avant qu’aucune démarche ne soit faite auprès d’eux.

Bien que ce ne soit pas leur rôle principal, qui est d’aider à la décision en apportant une

compétence technique, les comités, institués par décision du conseil d’administration, sont

amenés, de manière indirecte, à contrôler la direction. En effet, dans la mesure où ils seront

composés majoritairement d’administrateurs indépendants, ils seront amenés à faire des

propositions raisonnables et dans l’intérêt de la société, au conseil d’administration. De plus,

ils peuvent jouer un rôle dans la clarification de l’information délivrée aux actionnaires. Ces

derniers ont donc intérêt à choisir des administrateurs qui seront favorables à la création de

ces comités. Mais les actionnaires peuvent également choisir d’insérer dans les statuts des

clauses visant la mise en place d’organes spécifiques, les censeurs.

§ 2 : Les censeurs

Dans certaines sociétés, en particulier financières ou immobilières, les statuts prévoient la

désignation de censeurs par l’assemblée générale. Ces censeurs ne sont pas prévus par les

textes, ils sont une création de la pratique qui est considérée comme licite puisqu’elle n’est

pas prohibée. Il semble que les censeurs soient apparus au XIXème siècle98, ils préfiguraient à

l’époque les « commissaires », dont la désignation ne fut rendue obligatoire que par la loi du

29 mai 1863, puis par celle du 24 juillet 1867. D’après M. Vasseur, ils « ont bien été les

ancêtres et les homologues des commissaires »99. Toutefois, lorsque la désignation de

commissaires aux comptes fut rendue obligatoire, certaines sociétés, entièrement privées,

cumulèrent les deux institutions. Aujourd’hui, nombre de sociétés anonymes privées sont

97 BOUTON (D.), Pour un meilleur gouvernement des entreprises cotées, 23 septembre 2002, p. 14.98 VASSEUR (M.), Une création de la pratique : les censeurs dans les sociétés anonymes, D. 1974, Chroniquep. 13, n°2.99 VASSEUR (M.), op. cit., p. 13, n° 3.

66

dotées de censeurs, présentés parfois sous l’appellation de « collège des censeurs », même s’il

est vrai que l’institution est plus développée dans les secteurs financier et immobilier.

Les statuts d’une société peuvent donc prévoir leur existence et leurs fonctions, et celles-ci

sont licites dès lors que se trouvent respectées les attributions légales de gestion, de contrôle

ou de surveillance des divers organes sociaux prévus par la loi. Dans les cas où la désignation

de censeurs n’est pas prévue par les statuts, elle résulte alors d’une décision de l’assemblée

générale des actionnaires100. Institution statutaire ou non, les censeurs trouvent leur origine

dans le domaine purement contractuel : ils sont voulus par les actionnaires et acceptés par eux.

Ils ont en général pour mission de veiller à l’application des statuts et de surveiller la

gestion101.Parfois, ils sont chargés de présenter un rapport aux actionnaires et un pouvoir

d’investigation leur est reconnu. Ils assistent aux séances du conseil d’administration à titre

consultatif. « C’est le moyen élégant de donner à des actionnaires droit de regard et

témoignage de satisfaction »102. Même si aujourd’hui, leur vocation naturelle n’est plus tant de

surveiller, du fait de la présence des commissaires aux comptes et, le cas échéant, du conseil

de surveillance, ils sont les représentants des actionnaires ou des banques auprès du conseil et

font bénéficier celui-ci de leur avis et de leurs conseils. Cependant, d’après T. Jacomet et A.

Cuisance103, le rôle des censeurs implique la surveillance de la gestion de la société,

notamment en ce qui concerne la sauvegarde de l’intérêt social, et le respect du droit des

minoritaires. Selon M. Vasseur, dans les sociétés qui n’ont que peu d’actionnaires, il est

possible, en ajoutant administrateurs et censeurs, de permettre à tous les actionnaires d’être

présents aux délibérations du conseil d’administration et de réaliser une sorte de

« gouvernement d’assemblée », même si les censeurs n’ont que voix consultative.

Pour la C.O.B., les interventions des censeurs doivent se limiter à un strict rôle de conseil et

ne constituer que des consultations n’engageant pas les organes légaux qui restent toujours

libres d’apprécier la suite à donner aux observations faites par les censeurs.

Même si les censeurs ne jouent plus le rôle de véritables surveillants qu’ils jouaient à l’origine

dans certaines sociétés privées tenues en mains par les pouvoirs publics comme la Banque de

France ou le Crédit foncier de France, ou encore le Crédit national104, ils existent encore dans

certaines sociétés. Dans ces dernières, ils jouent un rôle plus ou moins actifs, l’assistance au

100 CALENDINI (J-M.), Les comités de direction, Bull. Joly 1992, § 272, p. 856, n° 16.101 MESTRE (J), VELARDOCCHIO (D.), BLANCHARD-SEBASTIEN (C.), Sociétés commerciales, Paris :Lamy, 2002, p. 1277, n° 1277.102 MESTRE (J), VELARDOCCHIO (D.), BLANCHARD-SEBASTIEN (C.), op. cit., p. 1277, n° 1277.103 JACOMET (T.), CUISANCE (A.), Les censeurs, Bull. Joly 1993, p. 723, § 210, n°2.104 VASSEUR (M.), op. cit., p. 13, n°2.

67

conseil avec voix délibérative paraît être la fonction minimum qui leur est reconnue. Ensuite,

selon les cas, ils peuvent contrôler l’exécution des statuts, examiner les comptes voire même

présenter un rapport à l’assemblée générale.

Différents moyens sont donc à la disposition des actionnaires pour contrôler la gestion opérée

par la direction et prévenir les conséquences néfastes de celle-ci. Cependant, dans les cas où

les actionnaires n’auraient pas pu effectuer ce contrôle préventif, ils ne sont pas dépourvus,

dans la mesure où un contrôle curatif est possible grâce aux actions qu’ils vont pouvoir

intenter contre les dirigeants qui n’auraient pas correctement géré la société.

68

CHAPITRE DEUX : LE CONTRÔLE CURATIF : LESACTIONS

Nous avons vu que l’amélioration de l’information et de la transparence, ainsi que la mise en

place d’organes spécifiques permettent un contrôle positif des actionnaires. Pour les

spécialistes anglo-saxons, l’interventionnisme des actionnaires est de nature à améliorer les

performances de la société105.

Mais si les actionnaires constatent que les dirigeants ne gèrent pas la société de façon correcte,

conformément à l’intérêt social, ou s’ils constatent des fautes de gestion, il faut également leur

permettre de réagir, sinon, leurs constatations resteront sans suite. C’est pourquoi, pour que le

contrôle soit efficace, il doit pouvoir donner lieu à des mesures de sanction. La peur de la

sanction est un moyen de rendre le contrôle efficace. Il s’agit alors ici d’un contrôle curatif.

On peut une nouvelle fois faire un rapprochement avec la corporate governance dont la raison

d’être est de donner aux actionnaires les moyens de lutter efficacement contre les déviances

supposées de la technocratie managériale. L’arme la plus efficace qui vient à l’esprit pour

sanctionner un dirigeant est son remerciement, c’est-à-dire sa révocation. Avant la loi relative

aux nouvelles régulations économiques, la révocation du président du conseil d’administration

et des administrateurs intervenait ad nutum : sans motif, sans préavis, sans indemnité. Les

membres du directoire eux, obéissaient à un régime de révocation pour justes motifs. Avec la

loi du 15 mai 2001 a été introduite la possibilité de dissocier les fonctions de président du

conseil d’administration et de directeur général. Dans ce cas, le directeur général sera

désormais soumis au régime de la révocation pour justes motifs. Il semble donc que les

actionnaires mécontents de la gestion de leurs dirigeants seront tentés de révoquer ceux-ci,

quel que soit le régime de révocation auquel ils sont soumis. Cependant, cette révocation n’est

pas à la portée de tous, seulement des majoritaires. En effet, les actionnaires majoritaires

pourront, lors de l’assemblée générale, obtenir la révocation des membres du conseil

d’administration, du directoire, ou du directeur général unique. Le conseil d’administration, et

donc les administrateurs majoritaires, pourront obtenir la révocation du président du conseil

et, si les fonctions sont dissociées, du directeur général. C’est ce qui s’est passé aux Etats-

105 RODOLPHE (P.), Richesses et dangers du gouvernement d’entreprise, P.A. 22 avril 1998, p. 10.

69

Unis et en Grande-Bretagne où des dirigeants ont été révoqués suite à une gestion de la société

ne tenant pas suffisamment compte de l’intérêt des actionnaires non dirigeants.

Cependant, dans certains cas où les dirigeants ne commettent pas de faute de gestion mais ne

gèrent la société que dans leur intérêt ou dans l’intérêt des majoritaires, avec la collaboration

ou du moins, l’absence de mise en garde des organes de contrôle, eux-mêmes désignés par les

majoritaires, la révocation sera nettement plus difficile à obtenir, car elle ne peut être obtenue

que par les majoritaires qui n’ont, en l’espèce, aucune raison de la demander. Un contrôle des

actionnaires doit donc être possible autrement. C’est la raison pour laquelle d’autres moyens

d’actions doivent être reconnus aux actionnaires. Certains auteurs ont alors souligné les

risques qu’un interventionnisme trop important des actionnaires feraient courir à

l’entreprise106. Selon eux, cet interventionnisme, même motivé par une série de scandales

financiers, peut constituer un risque de déstabilisation de l’entreprise et aggraver ses

difficultés. Dans l’excès, il peut être un amplificateur dangereux et avoir des effets désastreux

qui risquent non seulement de déstabiliser la direction de l’entreprise mais également de

détériorer l’image de la société. En effet, les dirigeants d’entreprise sont déjà soumis à

diverses pressions, notamment celle des syndicats et des concurrents.

Les actionnaires ont donc la possibilité d’exercer un certain nombre d’actions de nature à leur

permettre de faire pression sur les dirigeants pour que ceux-ci n’échappent pas à tout contrôle

(Section 1). De telles actions pouvant être coûteuses et subordonnées à la détention d’une

fraction minimale du capital, la loi et la jurisprudence ont reconnu des dispositifs pour en

faciliter l’exercice (Section 2), ce qui renforce, par la même occasion, l’efficacité du contrôle,

la sanction ayant de plus grandes chances d’intervenir.

106 RODOLPHE (P.), Richesses et dangers du gouvernement d’entreprise, P.A. 22 avril 1998, p. 10.70

Section 1 : Les différentes actions à la disposition des actionnaires

Il n’a pas fallu attendre le débat sur le gouvernement d’entreprise pour que se pose la question

de l’information des actionnaires et des actions spécifiques à leur reconnaître. Cependant, la

médiatisation de certains scandales au sein d’importantes sociétés a amené à s’interroger sur

l’efficience du contrôle exercé par les actionnaires sur la gestion des entreprises.

L’amélioration des dispositifs d’information et d’action des actionnaires est donc apparue

comme un facteur de « régulation » de l’entreprise et plus spécialement comme un

rééquilibrage du contrôle de la gestion de la société au profit des apporteurs de capitaux. Le

contrôle effectué par les actionnaires apparaît indissociable de la protection offerte aux

actionnaires minoritaires dans la mesure où les actionnaires majoritaires qui choisissent les

organes de gestion ont a priori moins de raisons de contrôler ou contester la gestion opérée par

ces derniers. Nous allons donc voir que la loi NRE a renforcé le droit d’action des actionnaires

minoritaires (§ 1), et parmi ces actions nous allons nous intéresser en particulier à l’action en

responsabilité contre les dirigeants sociaux (§ 2).

§ 1 : Le renforcement du droit d’action des actionnaires minoritaires

Le droit d’action des actionnaires minoritaires va se trouver renforcé du fait de l’abaissement

des seuils requis pour l’exercice de certains droits de contrôle (A), ainsi que par le

réaménagement de la procédure d’injonction de faire (B).

A) L’abaissement des seuils requis pour l’exercice de certains droits de contrôle

Ce renforcement du droit d’action des actionnaires minoritaires s’exprime tout d’abord par

une ouverture plus large des actions soumises à la condition de détention d’un pourcentage

minimal de capital social. Techniquement, cela se traduit par un abaissement du seuil de

détention de 10 à 5 % du capital social. Cela facilite le déclenchement de ces actions par une

augmentation du nombre des actionnaires bénéficiaires. Désormais, le droit de demander la

révocation ou la récusation des commissaires aux comptes (articles L. 225-230 et L. 225-233

du Code de commerce), le droit de poser par écrit des questions sur tout fait de nature à

compromettre la continuité de l’exploitation (article L. 225-232), de demander en justice la

désignation d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée (article L. 225-103), de

demander la désignation d’un expert de gestion (article L. 225-231) ou de demander la

71

liquidation judiciaire de la société (article L. 237-14) requièrent la détention d’un pourcentage

de capital réduit de moitié par rapport à la situation antérieure.

Ce nouveau seuil de 5% sera plus facile à atteindre, surtout qu’il est toujours possible pour les

actionnaires de se regrouper. Par conséquent, les actionnaires minoritaires se voient dotés de

« moyens de contestation et de contrôle plus accessibles et favorisant l’adoption d’un

comportement d’actionnaires actifs. »107. L’élargissement de l’accès à ces actions spécifiques

présente la plus grande utilité dans les sociétés cotées où l’ancien seuil de 10% était souvent

hors d’atteinte pour un nombre important de minoritaires.

Il est intéressant de remarquer que le seuil de 5%, qui peut paraître arbitraire, se généralise en

droit des sociétés et tend à devenir le seuil de référence à l’égard des minoritaires. En effet,

c’est celui qui est retenu par le législateur en matière d’offre publique de retrait ou de retrait

obligatoire dans les sociétés cotées, il servait également de référence dans le régime des

conventions réglementées, depuis que la loi encadrait les conventions conclues entre la société

et l’un de ses actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 5%,

cependant, ce dernier seuil a été remonté à 10% par la loi de sécurité financière du 1er août

2003.

Le réveil constaté chez les actionnaires semble donc encouragé par le législateur qui facilite

leurs actions, et leur permet ainsi de contrôler effectivement l’action des dirigeants et de la

sanctionner quand bon leur semble. Ce renforcement des moyens d’action des actionnaires se

traduit également par le réaménagement de la procédure d’injonction de faire.

B) Le réaménagement de la procédure d’injonction de faire

La loi NRE a renforcé le dispositif prévu aux articles L. 225-119 du Code de commerce et 143

du décret du 23 mars 1967 prévoyant la faculté pour le président du tribunal de commerce

d’ordonner à la société, sous astreinte, la communication aux actionnaires de certains

documents. La loi NRE a intégré ce dispositif dans un chapitre spécial du Code de commerce,

le chapitre VIII du livre II du titre III, intitulé « Des injonctions de faire ». Le nouvel article L.

238-1 du Code de commerce est fondé sur une alternative offerte à tout associé ou tout

actionnaire de demander au président du tribunal de commerce statuant en référé soit

d’enjoindre sous astreintes la communication de documents sociaux, soit de désigner un

mandataire chargé de procéder à ladite communication. Le mécanisme tend donc à garantir107 GODON (L.), La protection des actionnaires minoritaires dans la loi relative aux nouvelles régulationséconomiques, Bull. Joly 2001, § 166, p. 728.

72

l’effectivité du droit d’accès des associés à certains documents sociaux. C’est une véritable

mesure de contrainte, destinée à vaincre la résistance des dirigeants. C’est également un

véritable moyen de pression.

La demande adressée au juge n’est subordonnée à la détention d’aucun pourcentage minimal

de capital. Les documents sociaux pouvant faire l’objet de la demande sont ceux visés aux

articles L. 225-115 et suivants du Code de commerce, c’est-à-dire tous les documents dont

l’actionnaire doit recevoir communication avant l’assemblée générale ainsi que ceux dont ils

peut demander la communication. Le montant de l’astreinte est librement fixé par le juge, afin

d’en assurer le caractère comminatoire. L’astreinte et les frais de procédure sont à la charge

des administrateurs, des dirigeants ou du liquidateur mis en cause et non de a société elle-

même, ce qui constitue un moyen de pression supplémentaire sur ces personnes, de nature à

les inciter à s’exécuter spontanément, ce qui facilitera le contrôle que souhaiteront exercer les

actionnaires.

Quant au montant de l’astreinte, on peut se demander s’il devrait profiter à l’ensemble des

associés , créanciers du droit de communication ou seulement à ceux qui n’ont pu obtenir des

dirigeants l’information réclamée et qui ont mis en œuvre la procédure d’injonction. Il semble

plus logique qu’elle profite à l’ensemble des associés, ainsi il n’y aura pas de risque pour les

associés demandeurs de se voir reprocher un enrichissement injustifié.

L’autre possibilité instituée par l’article L. 238-1 consiste en la désignation d’un mandataire

chargé de procéder à la communication des documents sociaux en se substituant aux

dirigeants récalcitrants. On peut voir dans cette possibilité une nouvelle consécration du

mandat ad hoc qui confirme l’efficacité de ce procédé pour régler les conflits en droit des

sociétés.

Diverses actions sont donc offertes aux actionnaires mécontents de la gestion des dirigeants de

la société, ou souhaitant obtenir des éclaircissements sur certaines opérations. La plus radicale

reste cependant, outre leur révocation, qui ne pourra être obtenue que par les majoritaires, la

mise en cause de la responsabilité des dirigeants.

§ 2 : Les actions en responsabilité

La responsabilité des dirigeants peut être civile, pénale ou fiscale. En ce qui concerne la

protection des actionnaires qui ne participent pas à la gestion, ce sont les responsabilités

civiles (A) et pénales (B) qui vont nous intéresser.73

A) La responsabilité civile des dirigeants

On peut remarquer aujourd’hui que les actions en responsabilité civile intentées contre les

dirigeants se multiplient. Ce phénomène s’explique par le fait que les actions en responsabilité

sont une arme efficace aux mains des actionnaires minoritaires, qui ne disposent pas d’un

poids suffisant pour obtenir la révocation des dirigeants mais qui souhaitent lutter contre les

dérives constatées dans la gestion de la société. Il s’agit de la responsabilité des dirigeants au

sens strict, c’est-à-dire des administrateurs, du président du conseil d’administration, du

directeur général, des directeurs généraux délégués, et, dans les sociétés dualistes, des

membres du directoire. Les membres du conseil de surveillance sont soumis à un autre régime

de responsabilité puisqu’ils n’effectuent pas, à proprement parler, d’actes de gestion.

Sans que l’on sache très bien s’il s’agit d’une responsabilité contractuelle ou délictuelle,

l’article L. 225-251 du Code de commerce nous indique que les dirigeants de la société

anonyme sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société

ou envers les tiers, soit des violations des dispositions impératives de la loi ou des statuts, soit

des fautes commises dans leur gestion.

Les conditions de la responsabilité sont celles du droit commun : le demandeur doit prouver

une faute du dirigeant, un dommage et le lien de causalité entre la faute et le dommage. Quant

à la faute du dirigeant, elle s’apprécie in abstracto, par référence à la conduite d’un dirigeant

prudent, diligent et actif. Cependant, la comparaison sera effectuée avec un dirigeant de même

catégorie mais placé dans les mêmes circonstances que celles de l’auteur du dommage. Les

actionnaires qui souhaitent contrôler la gestion opérée par le dirigeant vont donc essayer de

détecter si un autre dirigeant, placé dans les mêmes circonstances, aurait agi de la même

façon.

En matière de responsabilité, les principales difficultés se rencontrent, non pas lorsqu’il est

reproché au dirigeant d’avoir violé la loi ou les statuts, ce qui est relativement facile à établir,

mais lorsqu’il leur est reproché d’avoir commis une faute de gestion. « Le critère de la faute

de gestion réside dans la notion d’intérêt social : sera jugé fautif le comportement du dirigeant

non conforme à l’intérêt de la société. »108. La gestion ne peut pas s’apprécier de manière

purement objective, ce n’est pas une science exacte, une entreprise peut être gérée de manière

tout à fait légale mais inopportune, le dirigeant sera alors coupable de faute de gestion. On

attend donc des dirigeants non pas des résultats précis mais une conduite raisonnable. Ils167, n°362.

74

peuvent prendre certains risques mais ne doivent pas mettre inutilement en péril la société, eu

égard aux informations dont ils disposent au moment où ils prennent la décision. La faute de

gestion peut être volontaire ou résider dans une imprudence ou une négligence, du moment

que celle-ci est suffisamment caractérisée. Par exemple, la confiance aveugle en la direction

générale et l’absence de tout contrôle de celle-ci constitue une faute. Le rapport dressé par

l’expert de gestion demandé par les minoritaires pourra fournir la preuve de cette faute de

gestion. Le dommage est, le plus souvent, constitué par une perte, voire par un manque à

gagner. Son évaluation se heurte à des difficultés car, compte tenu de l’imbrication des

différents actes de gestion, telle opération peut se solder par une perte, mais être

contrebalancée par les bénéfices ultérieurs qu’elle a permis de réaliser. En cas de pluralité de

dirigeants responsables, le tribunal doit décider, selon les règles du droit commun, si la

condamnation est conjointe ou solidaire en raison d’une faute commune et, le cas échéant,

déterminer la part contributive de chacun. La preuve du lien de causalité entre la faute du

dirigeant et le dommage est également souvent difficile à rapporter. En effet, l’ancienneté des

faits, ainsi que l’influence d’autres facteurs peut empêcher d’en apprécier l’exacte portée.

Les associés peuvent invoquer deux types de préjudice : lorsque l’associé demande la

réparation du préjudice occasionné à la société, il exerce l’action sociale ou action ut singuli ;

lorsqu’il demande la réparation d’un préjudice qu’il a subi personnellement, il exerce l’action

individuelle. Dans les deux cas, le délai de prescription de l’action est de trois ans à compter

du fait dommageable ou à compter de sa révélation s’il a été dissimulé.

En ce qui concerne la réparation du préjudice social, ce sont normalement les dirigeants qui,

en tant que représentants de la personne morale, devraient agir en justice. C’est la finalité de

l’action sociale ut universi. Mais il est rare que les dirigeants entament eux-mêmes une action

destinée à les sanctionner. Il n’y a qu’en cas de changement de dirigeant que le successeur

n’hésitera pas à agir contre son prédécesseur. Quand les dirigeants causent un préjudice à la

société, et qu’ils n’agissent pas eux-mêmes, la défense du patrimoine social pourra néanmoins

être assurée grâce à l’action sociale ut singuli. Il s’agit de l’action sociale intentée par les

associés eux-mêmes, au nom et pour le compte de la société. Un associé peut l’exercer même

s’il ne possède qu’une seule action. Cette action a un caractère subsidiaire : son exercice par

l’associé suppose une carence des personnes ayant en principe vocation à représenter la

société. Ceci a été rappelé par la Cour de cassation dans un arrêt en date du 12 décembre

2000109. La société doit être régulièrement mise en cause et être appelée à l’instance. Cette109 Cass. crim., 12 décembre 2000, JCP éd. E 2001, p. 253 ; Revue Lamy Droit des affaires 2001, n° 2354, p.28 ; Bull. Joly 2001, § 131, p. 508, note J-F. Barbieri ; DA 2001, Jurisprudence p. 1031, note M. Boizard ; Rev.

75

action est assez rarement intentée car les dommages-intérêts sont versés à la société alors que

c’est l’associé qui supporte le poids de la procédure sans en retirer le bénéfice direct. Pour

pallier à cet inconvénient, la loi autorise les actionnaires à se grouper : ils peuvent exercer

collectivement l’action dès lors qu’ils représentent une fraction du capital, calculée

dégressivement en fonction du montant de celui-ci, dans une fourchette allant de 5 à 0,5% de

ce montant (article 200 du décret du 23 mars 1967). Il y a là une exception à la règle « nul ne

plaide par procureur » car un seul actionnaire agit au nom et pour le compte de tous ceux qui

lui ont donné mandat. L’action peut encore être exercée par une association d’actionnaires ou

par une association agréée d’investisseurs. L’action sociale n’est pas paralysée par le quitus

que le dirigeant aurait obtenu de l’assemblée générale. Il faut dire que l’exercice ut singuli des

actions sociales est relativement rare, les actionnaires français préfèrent se constituer partie

civile, ce qui est possible chaque fois que les dirigeants ont commis une infraction.

Une autre action en responsabilité est ouverte à l’actionnaire, lorsque son préjudice est

personnel, distinct de celui subi par la société. Cette action n’est prévue par aucun texte

spécial, jusqu’à présent, la jurisprudence n’était pas très favorable à ce type de demande. Les

cas de préjudice personnel étaient assez rares. Un associé qui invoque une dépréciation de la

valeur de ses titres due à une mauvaise gestion des dirigeants ne caractérise pas un préjudice

individuel distinct du préjudice social ; le premier n’est que le corollaire du second ; la

demande en réparation doit en conséquence prendre la voie de l’action sociale110. La

jurisprudence semble s’être légèrement assouplie récemment, elle a décidé que la perte de

contrôle d’une société constituait un préjudice réparable111. La responsabilité civile des

dirigeants peut être directement mise en cause, mais le plus souvent l’actionnaire se

constituera partie civile lors du procès pénal.

B) La responsabilité pénale des dirigeants

Le droit pénal commun (escroquerie, faux, abus de confiance) ne suffisant pas à régir le droit

des sociétés, il est complété par de nombreuses infractions spéciales qui visent les dirigeants

sociaux de droit ou de fait. Les deux infractions les plus importantes sont l’abus des biens, du

Sociétés 2001, p. 865, note B. Bouloc ; Rev. Sociétés 2001, p. 323, note A. Constantin, RJDA 2001, n° 597, p.532.110 Cass. com., 1er avril 1997, Bull. Joly 1998, p. 650, note J-F. Barbiéri.111 Cass. com., 18 février 1997, Bull. Joly 1997, § 181, p. 441, note V. Pasqualini-Salerno.

76

crédit, du pouvoir ou des voix, et la présentation ou publication de comptes annuels ne

donnant pas une image fidèle.

En vertu de l’article L. 242-6-3° du Code de commerce, seront poursuivis pénalement les

dirigeants qui, de mauvaise foi, auront fait des biens ou du crédit de la société, des pouvoirs

qu’ils possédaient ou des voix dont ils disposaient, un usage qu’ils savaient contraire aux

intérêts de la société, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise

dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement. Cette infraction est la plus

fréquemment poursuivie en droit des sociétés, les sanctions encourues sont lourdes : cinq ans

de prison et /ou 375000 euros d’amende. Ni la restitution ultérieure, ni la ratification unanime

par les actionnaires ne font disparaître l’infraction. Pour que l’infraction soit constituée, il faut

que les conditions d’incrimination soient remplies : il faut un élément matériel et un élément

intentionnel. L’élément matériel se dédouble : il est constitué par un acte d’usage pouvant

concerner les biens, le crédit, le pouvoir ou les voix, il faut par ailleurs que cet usage soit

contraire à l’intérêt social. En ce qui concerne l’élément moral, l’usage doit avoir été fait de

mauvaise foi et à des fins personnelles. Ces éléments nous montrent que cette infraction

permet à ceux qui en sont victimes, notamment les actionnaires, de contrôler et de sanctionner

une gestion contraire à l’intérêt social. Il en va de même du délit de présentation ou

publication de comptes infidèles ne donnant pas une image fidèle.

En effet, la qualité et la véracité de l’information sont essentielles au bon fonctionnement de

la société, du marché ainsi qu’à l’efficacité du contrôle que doivent réaliser les organes de

contrôle ainsi que les actionnaires. L’information donne notamment aux actionnaires les

moyens d’évaluer l'action des dirigeants, ce qui explique que les entreprises soient tentées de

présenter leurs comptes au mieux de leurs intérêts. C’est pourquoi l’article L. 242-6-2°

réprime le fait pour les dirigeants sociaux de publier ou de présenter sciemment, « en vue de

dissimuler la véritable situation de la société, des comptes annuels ne donnant pas, pour

chaque exercice, une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice, de la situation

financière et du patrimoine, à l’expiration de cette période ». Les comptes annuels

comprennent le bilan, le compte de résultat et l’annexe. La publication concerne tout procédé

de communication collective ayant pour but ou pour effet de faire connaître les comptes aux

tiers. La présentation est la soumission des comptes à l’assemblée générale des actionnaires en

vue de leur approbation. L’image sera considérée comme infidèle notamment si les comptes

sont irréguliers ou insincères. Quant à l’élément intentionnel de l’infraction, il est double : il

faut prouver la mauvaise foi des dirigeants ainsi que l’intention de dissimuler la véritable77

situation de la société. Cependant, ces deux éléments peuvent souvent être déduits de la

gravité des incorrections accomplies. La peine applicable est la même qu’en matière de délit

d’abus de biens sociaux, cinq ans d’emprisonnement et/ou 375000 euros d’amende.

Grâce à ces actions en responsabilité, les actionnaires peuvent faire pression sur les dirigeants

pour les inciter à gérer correctement la société. Elles leur permettent donc indirectement et a

posteriori de contrôler la façon dont la société a été gérée et de sanctionner, le cas échéant, les

dirigeants. Cependant, nous avons vu qu’elles sont coûteuses et que leur mise en œuvre est

parfois soumise à certaines conditions, c’est pourquoi le législateur et la jurisprudence ont

reconnu des dispositifs permettant aux actionnaires de se regrouper, ce qui leur permet d’avoir

plus de poids et d’exercer plus facilement ces actions.

Section 2 : Les dispositifs facilitant l’exercice de ces actions

Un certain nombre d’actions permettent donc aux actionnaires de contrôler l’activité et la

gestion des dirigeants. Cependant, ces actions sont la plupart du temps soumises à la détention

d’une fraction minimale du capital d’une part et relativement coûteuses d’autre part. C’est

pourquoi, afin de faciliter l’exercice de ces actions, différents dispositifs sont utilisés par les

actionnaires : les associations d’actionnaires (§ 1) ou les pactes d’actionnaires (§ 2).

§ 1 : Les associations d’actionnaires

Aux Etats-Unis, la pratique des associations d’actionnaires est bien ancrée112 tandis qu’en

France, elle ne s’est développée que récemment (A). Cependant, aujourd’hui, il existe

différents types d’associations regroupant des actionnaires (B), le plus souvent minoritaires.

Ces associations, qui agissent plus facilement en justice que les actionnaires individuellement

apparaissent alors comme un mode de protection de la minorité, le corollaire de cette

protection étant le contrôle qu’elle permet d’exercer sur la gestion des dirigeants.

A) La naissance des associations d’actionnaires

Les associations d’actionnaires et l’engouement qu’elles suscitent sont assez récents. La loi du

5 janvier 1988113, a créée, sur le modèle de l’association de consommateurs, l’association

112 COZIAN (M.), VIANDIER (A.), DEBOISSY (F.), Droit des sociétés, 15ème édition, Paris : Litec, 2002, p.345, n° 773.113 Loi n° 88-14 du 5 janvier 1988, Loi relative aux actions en justice des associations agréées de consommateurset à l’information des consommateurs.

78

d’investisseurs. La loi du 23 juin 1989114 permettait à des associations agréées de demander

réparation du préjudice subi par les investisseurs, à condition que celui-ci soit objectif.

Auparavant, la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 avait admis que l’action en désignation d’un

expert de gestion pouvait être intentée par des actionnaires groupés sous quelque forme que ce

soit, c’est-à-dire notamment au sein d’une association. Mais la jurisprudence refusait tout

droit d’action en justice aux associations, sous la seule exception des associations de défense

constituées en vue d’obtenir réparation d’un préjudice déterminé. Selon elle, une association

pouvait défendre collectivement la somme des intérêts individuels de ses membres, dès lors

que ceux-ci sont atteints individuellement et auraient pu agir personnellement en justice. Mais

cette faculté d’action demeurait limitée puisqu’elle ne permettait aux associations ni de se

porter partie civile ni de demander autre chose que des dommages-intérêts, notamment

l’annulation d’une décision entachée d’un abus de majorité. De plus, l’article 200 du décret du

23 mars 1967 permettait, en ce qui concerne l’exercice ut singuli de l’action en responsabilité

contre les dirigeants, aux demandeurs de charger un seul actionnaire d’agir en leur nom. La

constitution d’une association était par conséquent inutile.

Par la suite, le mouvement associatif en général s’est développé, avec les privatisations, les

actionnaires sont devenus plus nombreux, plus jeunes et plus actifs que les générations

précédentes115. Désormais, ces nouveaux investisseurs veulent comprendre les mécanismes

économiques et financiers, et acceptent difficilement « les explications, parfois plus

condescendantes que convaincantes, des dirigeants qui cherchent à justifier une gestion

médiocre ou routinière »116. On rejoint ici le mouvement de la corporate governance : dans les

deux cas, il s’agit de reconquérir le pouvoir accaparé par les managers et de forcer leur départ

s’ils ne sont pas efficaces.

La loi du 8 août 1994117 a introduit le nouvel article 172-1 dans la loi du 24 juillet 1966,

devenu l’article L. 225-120118 du Code de commerce. Ce faisant, elle a fait entrer l’association

114 Loi n° 89-421 du 23 juin 1989, Loi relative à l’information et à la protection des consommateurs ainsi qu’àdiverses pratiques commerciales.115 GUYON (Y.), Faut-il des assemblées d’actionnaires et d’investisseurs ?, Rev. Sociétés 1995, p. 207, n°4.116 GUYON (Y.), op. cit., p. 207, n°4.117 Loi n° 94-679 du 8 août 1994, loi portant diverses dispositions d’ordre économique et financier.118 Article L. 225-120 C.com : « I. Dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marchéréglementé, les actionnaires justifiant d’une inscription nominative depuis au moins deux ans et détenantensemble au moins 5% des droits de vote peuvent se regrouper en associations destinées à représenter leursintérêts au sein de la société. Pour exercer les droits qui leurs sont reconnus aux articles L. 225-103, L. 225-105,L. 225-230, L. 225-231, L. 225-232, L. 225-233, et L. 225-252, ces associations doivent avoir communiqué leurstatut à la société et à la Commission des opérations de bourse. II. Toutefois, lorsque le capital de la société est supérieur à 750 000 euros, la part des droits de vote à représenteren application de l’alinéa précédent, est, selon l’importance des droits de vote afférent au capital, réduite ainsiqu’il suit :

79

d’actionnaires dans la vie de toute société cotée. Cette loi a consacré l’existence des

associations qui regroupent les actionnaires d’une même société émettrice et leur a reconnu

certains droits si elles réunissent certaines conditions. Cependant, cette association n’était pas

d’un grand secours aux minoritaires car les conditions de détention des droits de vote et

d’inscription nominative depuis au moins deux ans n’étaient pas aisées à réunir. La loi de

sécurité financière a réformé ces conditions d’agrément pour les assouplir, les seuils ont été

abaissés : les associations pourront désormais être agréées (dans des conditions à fixer par

décret), après avis du ministère public et de l’AMF lorsqu’elles justifieront de six mois

d’existence, et pendant cette même période, d’au moins deux cents membres cotisant

individuellement, sous réserves que leurs dirigeants remplissent des conditions d’honorabilité

et de compétence qu’un décret fixera. De plus, les effets de l’association ont pu être qualifiés

de « dérisoires »119 car les actionnaires qui l’ont constituée n’obtiennent rien de plus que les

droits que la loi leur reconnaît déjà en l’absence de toute association.

B) Les différents types d’associations d’actionnaires

Il faut aujourd’hui distinguer, d’après I. Urbain-Parléani et M. Boizard120, trois types

d’associations. Tout d’abord, les associations de défense des actionnaires d’une société

déterminée qui peuvent se constituer à l’occasion d’un conflit ou d’un contexte conflictuel ou

indépendamment de tout conflit afin de veiller au respect des droits de leurs adhérents au sein

de la société. On peut citer comme exemple pour ce type d’associations l’Association pour

l’action Eurotunnel. Il y a ensuite les associations à vocation générale, qui regroupent des

actionnaires de différentes sociétés et qui on pour finalité de veiller au respect des droits des

minoritaires et de conseiller leurs adhérents. C’est ce que l’on appelle également les

associations d’investisseurs, terminologie qui doit normalement être réservée aux associations

agréées. L’Association de défense des actionnaires minoritaires (Adam), présidée par Madame

Colette Neuville, entre dans cette catégorie d’association généraliste, ainsi que l’Association

Nationale des Actionnaires de France, constituée en 1972, agréée, et présidée par M. Tixier.

Enfin, existent les associations dites spécialisées, chargées de la représentation auprès des1° 4% entre 750000 euros et jusqu’à 4500000 euros2° 3% entre 4500000 euros et 7500000 euros3° 2% entre 7500000 euros et 15000000 euros4° 1% au-delà de 15000000 euros ».119 BRUNET (A.), Le contrôle des minoritaires, P.A. 14 oct. 1998, n° 123, p. 28, n°6.120 URBAIN-PARLEANI (I.), BOIZARD (M.), Statut des associations et bilan pratique, Rev. Sociétés 1995, p.217.

80

pouvoirs publics des porteurs de titres dont le remboursement a donné lieu à contentieux. Il

s’agit par exemple du Groupement national des porteurs de titres russes.

Selon leur statut, ces associations peuvent jouer un rôle plus ou moins important. Les

associations agréées sont habilitées à agir en justice devant toutes les juridictions, même par

voie de constitution de partie civile, pour obtenir réparation du préjudice collectif subi par

leurs membres. Depuis la loi du 8 août 1994, ces associations agréées peuvent également agir

en réparation du préjudice individuel causé à l’un de leurs membres, tant au civil qu’au pénal,

à condition que l’association bénéficie d’un mandat écrit de son adhérent. Enfin, l’association

agréée peut demander en justice la cessation de certaines pratiques illicites.

Quand l’association n’est pas agréée, elle est une simple association de regroupement des

actionnaires, privée du droit d’ester en justice pour obtenir réparation du préjudice individuel

ou collectif subi par ses adhérents. En revanche, si elle remplit les exigences de l’article L.

225-120 du Code de commerce, nous avons vu qu’elle peut exercer certains droits reconnus

aux actionnaires minoritaires. En effet, l’article L. 225-120 ouvre aux associations remplissant

ses exigences le droit de : provoquer la réunion d’une assemblée générale en demandant la

nomination d’un mandataire ad hoc, demander l’inscription d’un projet de résolution à l’ordre

du jour, poser des questions écrites sur tous faits de nature à compromettre la continuité de

l’exploitation, demander la nomination d’un expert de gestion, demander en justice la

révocation ou le relèvement d’un commissaire aux comptes. L’association peut enfin agir en

responsabilité contre les administrateurs pour demander la réparation d’un préjudice social

mais non la réparation du préjudice individuel d’un actionnaire.

Quand l’association ne remplit pas les conditions de l’article L. 225-120, elle est une simple

association soumise à la loi de 1901, dont la capacité d’ester en justice est limitée.

Dans tous les cas, l’association joue ou peut jouer un rôle important en informant ses

membres, en les aidant à préparer un contentieux individuel ou en organisant le vote des

minoritaires aux assemblées. On assiste depuis quelques années à un certain activisme de ces

associations, qui n’hésitent pas, comme l’Association de défense des actionnaires

minoritaires, à demander des expertises de gestion ou à se livrer à de véritables batailles

juridiques pour obtenir l’annulation de certaines résolutions. D’autre part, elles s’organisent

pour contacter les actionnaires individuels avant les assemblées générales afin de recueillir

leurs procurations, ce qui leur permettra d’obtenir plus de poids lors des votes et d’éviter que

ces voix ne soient récupérées par les dirigeants. A titre d’exemple d’activité des associations

d’actionnaires, on peut signaler que l’Association des petits porteurs d’actions (Appac) a

81

déposé plainte au pénal le 11 juillet 2003 pour présentation de bilan erroné et abus de bien

social contre Jean-Marie Messier dans l’affaire Vivendi.

Le rôle de l’association d’actionnaires en matière de contrôle est donc d’aider les actionnaires

à s’organiser pour agir, à obtenir et transmettre l’information, enfin, en les regroupant, elle

leur permet d’atteindre les seuils de détention des droits de vote nécessaires à l’exercice de

certaines actions. Or, comme nous l’avons vu, ces différentes possibilités que facilite

l’association d’actionnaires participent d’un contrôle à la fois préventif et curatif de la gestion

de la société.

Il semble donc que les associations d’actionnaires soient finalement une technique permettant

aux actionnaires de se regrouper et de s’organiser. Ces buts sont également ceux visés par les

pactes d’actionnaires qui peuvent alors apparaître comme une autre technique possible

d’organisation de la minorité.

§ 2 : Les pactes d’actionnaires, technique possible d’organisation de la minorité

Les pactes d’actionnaires ou conventions de vote mettent en cause un droit fondamental de

l’actionnaire qui est le droit de vote. Cependant, c’est un outil très utilisé en droit des sociétés

et à des finalités très différentes. Il peut servir à renforcer les majoritaires, mais également à

faire acquérir des droits à la minorité. Ces pactes peuvent donc participer à la protection des

minoritaires, et donc, indirectement, au contrôle de la gestion de la société, s’ils ont pour but

de protéger ou d’organiser la minorité. Ils ont l’avantage sur l’association d’actionnaires d’être

plus flexibles. Ces conventions peuvent prendre des formes très différentes, cela peut aller de

l’accord tacite à la société holding en passant par la société en participation et par le syndicat

de blocage.

Les conventions de vote peuvent être individuelles ou collectives. S’agissant des minoritaires,

leur intérêt étant de se regrouper, on peut penser qu’ils auront tendance à utiliser plutôt des

conventions de vote collectives. La validité de celles-ci dépendra des modalités de

fonctionnement du groupement qui servira de support à la convention de vote. Au sein de ce

groupement, la liberté de vote de chaque actionnaire doit être préservée, c’est donc la règle de

l’unanimité qui doit s’appliquer. Une fois qu’une décision a été prise à l’unanimité au sein du

groupement, elle donnera lieu à un vote conforme au sens décidé par les actionnaires membres

de la convention lors de l’assemblée générale. C’est la jurisprudence du Journal de l’Oeuvre121

121 Trib. Com. La Seyne, 11 janv. 1938, Journal des Sociétés 1938, p. 301 et s., note H. Bosvieux.82

qui a permis l’orientation du sens du vote. Aujourd’hui, les conditions de validité des

conventions de vote sont fixées par la jurisprudence Métaleurop122. La convention doit être

limitée à l’opération concernée, donc dans le temps et dans l’objet, elle doit être conforme à

l’intérêt social et ne doit pas comporter de fraude ; enfin, elle doit préserver le droit de

participer de tous les actionnaires. Or, l’action des minoritaires peut ne concerner qu’une

opération, l’annulation d’une résolution par exemple, elle est conforme à l’intérêt de la société

si elle a pour but de parvenir à ce que la société soit bien gérée, selon ses modalités, elle

pourra parfaitement être exempte de toute idée de fraude et préserver la liberté de participer de

tous les actionnaires. On voit donc que les minoritaires peuvent tout à fait trouver dans ces

conventions de vote un moyen de s’organiser, une alternative aux associations d’actionnaires.

Cependant, les actionnaires minoritaires usent aujourd’hui plus des associations d’actionnaires

tandis que les « gros » actionnaires se tournent davantage vers le pacte d’actionnaires123.

122 Paris, 30 juin 1995, Métaleurop, JCP éd. E 1996, Jurisprudence p. 795, note J-J. Daigre.123COZIAN (M.), VIANDIER (A.), DEBOISSY (F.), Droit des sociétés, 15ème édition, Paris : Litec, 2002, p.345, n° 773.

83

CONCLUSION

On voit donc que si les modalités classiques d’exercice du contrôle, via le conseil

d’administration ou de surveillance et les commissaires aux comptes, ne sont pas toujours

d’une efficacité redoutable, l’accroissement de l’actionnariat ainsi que le réveil des

actionnaires a permis de mettre à profit des instruments offerts par la loi pour pratiquer un

certain contrôle d’une façon renouvelée. De plus, certaines techniques, facultatives ou du

moins, non prohibées par les textes, ont également été exploitées par les actionnaires pour

s’organiser et jouer le rôle de surveillance qui leur était initialement dévolu dans la société

anonyme, rôle qu’ils avaient confié aux différents organes de contrôle de cette société. Le

contrôle dans les sociétés anonymes s’exerce donc de manière de plus en plus active et des

mesures sont régulièrement prises pour parvenir à un contrôle le plus efficace possible.

84

BIBLIOGRAPHIE

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Cass. Com. 19 octobre 1999, Droit des sociétés 2000, n° 12 et 13, p. 14, note D. Vidal ; RTDCom 2000, p. 119, note C. Champaud et D. Danet ; Bull. Joly Soc. 2000, p. 43, § 6, note F.Pasqualini et V. Pasqualini-Salerno, RJDA 2000, n° 36, p. 40 ; RJC 2001, p. 77, noteNemedeu.

Cass. Crim. 12 décembre 2000, JCP éd. E 2001, p. 253 ; Revue Lamy Droit des affaires 2001,n° 2354, p. 28 ; Bull. Joly Soc. 2001, p. 508, § 131 , note J-F. Barbieri ; DA 2001,Jurisprudence p. 1031, note M. Boizard ; Rev. Sociétés 2001, p. 865, note B. Bouloc ; Rev.Sociétés 2001, p. 323, note A. Constantin, RJDA 2001, n° 597, p. 532.

T Com Paris 27 juin 2002, JCP éd. E 2002, p. 1169, Droit des sociétés janvier 2003, n° 2, p.15, note D. Vidal ; Bull. Joly Soc. 2002, § 212, note A. Couret ; JCP éd. E 2002,Jurisprudence n° 1253, p. 1390, note A. Viandier ; RJDA 2002, n° 1039, p. 880.

Cass. Com. 17 décembre 2002, D. 2003, Actualité jurisprudentielle p. 279, note A. Liehnard.

99

TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION…………………………………………………………………………p. 2.

PREMIERE PARTIE : L’EFFICACITE LIMITEE DE L’EXERCICE CLASSIQUE DU

CONTRÔLE……….……………………………………………………………………...p. 11.

CHAPITRE UN : L’ORGANE DE CONTRÔLE INTERNE : LE CONSEIL

D’ADMINISTRATION OU DE SURVEILLANCE…………………………………..…p. 13.

Section 1 : Le conseil d’administration….………………………………………………..p. 14.

§1 : La mission de contrôle du conseil d’administration………………..………...p. 14.

A) Historique de la mission de contrôle……...……………………………p. 15.

B) Consécration législative de la mission de contrôle……………………..p. 17.

§2 : L’efficacité limitée de ce contrôle………………..…………………………...p. 19.

A) Les raisons de l’inefficacité…………………………………………….p. 19.

B) La solution de la loi relative aux nouvelles régulations économiques : la

dissociation des fonctions…………………………………………………………………p. 24.

Section 2 : Le conseil de surveillance : l’ineffectivité d’une structure sociétaire prévue par le

législateur………………………………………………………………………………….p. 26.

§1 : La fonction théorique de contrôle du conseil de surveillance………………...p. 27.

§2 : Le détournement d’une structure prévue par le législateur…………...………p. 29.

CHAPITRE DEUX : L’ORGANE EXTERNE DE CONTRÔLE : LE COMMISSAIRE AUX

COMPTES………………………………………………………………………………...p. 34.

Section 1 : La mission des commissaires aux comptes………………..…………………..p. 35.

§1 : La mission principale de contrôle des comptes……………………...………..p. 36.

§2 : Les missions particulières………..…………………………………………...p. 39.

Section 2 : Les limites à l’efficacité de cette mission…………...………………………...p. 43.

§1 : Les difficultés liées au statut des commissaires aux comptes…………..……p. 43.

§2 :Les difficultés inhérentes à la mission même du commissaire aux comptes….p. 46.

100

DEUXIEME PARTIE : L’EXERCICE RENOUVELE DU CONTRÔLE……………….p. 50.

CHAPITRE UN : LE CONTRÔLE PREVENTIF………………...……………………...p. 52.

Section 1 : Le droit à l’information……………….………………………………………p. 54.

§1 : Les enjeux de l’information…..………………………………………………p. 54.

A) L’importance de l’information pour les actionnaires…………………..p. 54.

B) Les différents droits réalisant cette information………………………..p. 55.

§2 : L’expertise de gestion……..………………………………………………….p. 58.

Section 2 : Les organes facultatifs aménageant un certain contrôle………...…………….p. 62.

§1 : Les comités d’études………………………………………..………………...p. 62.

A) Des comités prévus par les textes………………………………………p. 62.

B) Le renouveau de ces comités…………………………………………...p. 63.

§2 : Les censeurs……..……………………………………………………………p. 66.

CHAPITRE DEUX : LE CONTRÔLE CURATIF : LES ACTIONS……………………p. 68.

Section 1 : Les différentes actions à la disposition des actionnaires……..……………….p. 70.

§1 : Le renforcement du droit d’action des actionnaires minoritaires……………..p. 70.

A) L’abaissement des seuils requis pour l’exercice de certains droits de

contrôle……………………………………………………………………………………p. 70.

B) Le réaménagement de la procédure d’injonction de faire………...……p. 71.

§2 : Les actions en responsabilité……………………….………………………...p. 73.

A) La responsabilité civile des dirigeants…………………...…………….p. 73.

B) La responsabilité pénale des dirigeants………………..………………p. 76.

Section 2 : Les dispositifs facilitant l’exercice de ces actions……………………………..p. 77

§1 : Les associations d’actionnaires...……………………………………………..p. 78.

A) La naissance des associations d’actionnaires…………………………..p. 78.

B) Les différents types d’associations d’actionnaires……………………..p. 80.

§2 : Les pactes d’actionnaires, technique possible d’organisation de la minorité...p. 82.

CONCLUSION……………………………………………………………………………p. 84.

101

BIBLIOGRAPHIE………………………………………………………………………...p. 85.

TABLE DES MATIERES………………………………………………………………..p. 100

102