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Kaïna Amaouche
Plateforme et abus de position dominante : la détermination du pouvoir des
plateformes au service de leur régulation
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AMAOUCHE Kaïna. Plateforme et abus de position dominante : la détermination du pouvoir des plateformes au
service de leur régulation, sous la direction de Jean-Christophe RODA. - Lyon : Université Jean Moulin (Lyon
3), 2021.
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commerciales.
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Kaïna Amaouche
Mémoire de Master 2
Droit des Affaires Approfondi
Mention Droit des affaires
2020/2021
Mémoire réalisé sous la direction de Monsieur le Professeur Jean-Christophe Roda
Plateformeetabusdepositiondominante:ladéterminationdu
pouvoirdesplateformesauservicedeleurrégulation
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Remerciements
Je tiens à remercier toutes les personnes ayant contribué à la rédaction de ce mémoire.
Je remercie chaleureusement mon directeur de mémoire, Jean-Christophe Roda, pour ses nombreuses relectures, son implication et sa patience. Ses enseignements m’ont transmis un
enthousiasme pour le droit de la concurrence et ont conditionné mon choix de sujet de mémoire.
Je tiens à remercier particulièrement ma mère et Alexandre pour leur soutien inconditionnel,
leurs conseils et leurs critiques.
Pour finir, un grand merci à Amance pour ses encouragements et sa détermination qui auront ponctués l’écriture de ce mémoire.
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Principales abréviations
ADLC
ARCEP
CNIL
CSA
DMA
DoJ
DSA
FTC
GAFAM
OCDE
RGPD
TFUE
Autorité de la concurrence
Autorité de régulation des Communications
électroniques, des postes et de la
distribution de la presse
Commission nationale de l’informatique et
des libertés
Conseil supérieur de l’audiovisuel
Digital Markets Act
Department of Justice
Digital Services Act
Federal Trade Commission
Google, Amazon, Facebook, Apple et
Microsoft
Organisation de coopération et de
développement économiques
Règlement général sur la protection des
données
Traité sur le fonctionnement de l’Union
européenne
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Table des matières
PRINCIPALES ABREVIATIONS ........................................................................................................... 3
INTRODUCTION ............................................................................................................................... 7
PARTIE 1 – APERÇU DES CARACTÉRISTIQUES SPÉCIFIQUES AUX PLATEFORMES EN LIGNE ................. 8 I- LES TENTATIVES DE CARACTÉRISATION JURIDIQUE DES PLATEFORMES NUMÉRIQUES ................... 8 II- LES TRAITS COMMUNS DES PLATEFORMES NUMÉRIQUES ........................................................... 11 PARTIE 2 – LA MENACE DES ÉCOSYSTÈMES DES PLATEFORMES SUR LES MARCHÉS EN LIGNE .......... 15 I- LE CADRE NORMATIF DE L’ABUS DE POSITION DOMINANTE EN FRANCE, DANS L’UNION EUROPÉENNE ET AUX ÉTATS-UNIS ........................................................................................................ 15 II- LES SOURCES D’INQUIÉTUDES DES AUTORITÉS ............................................................................. 18
PARTIE 1 – L’APPRÉCIATION DU POUVOIR DES PLATEFORMES ...................................................... 20
TITRE 1 – LA DÉLICATE DÉTERMINATION DES MARCHÉS PERTINENTS EN LIGNE .............................. 20 CHAPITRE 1 – LA MÉTHODOLOGIE DE DÉLIMITATION DU MARCHÉ PERTINENT APPLIQUÉE AUX MARCHÉS EN LIGNE .............................................................................................................................. 20 I- LA DEFINITION DU MARCHÉ PERTINENT ........................................................................................ 21 II- LA DÉLIMITATION DES MARCHÉS DE PRODUITS OU DE SERVICES DES PLATEFORMES ................ 24 A- L’appréciation controversée du caractère substituable des produits ou services ....................... 24 B- Les indices permettant une meilleure délimitation des marchés en ligne ................................... 27 1) Les caractéristiques objectives des produits ou services et la perception des consommateurs .. 27 2) Les modes de distribution des produits ou services : la distinction entre marché en ligne et marché hors ligne ................................................................................................................................. 31 3) La substituabilité du côté de l’offre : un cadre légal mouvant ...................................................... 33 CHAPITRE 2 – LA NOTION DE MARCHÉ PERTINENT À L’ÉPREUVE DES MARCHÉS EN LIGNE .................. 34 I- LA DIFFICILE DÉLIMITATION GÉOGRAPHIQUE POUR DES PLATEFORMES MONDIALISÉES ............ 34 II- L’ENCHEVÊTREMENT DES MARCHÉS EN LIGNE ............................................................................. 37 CHAPITRE 3 – LES CRITIQUES DE LA MÉTHODE DE DÉLIMITATION DES MARCHÉS PERTINENTS ........... 40 I- LA REMISE EN CAUSE DE LA NOTION DE MARCHÉ PERTINENT ...................................................... 40 A- Une volonté de mettre à jour la notion de marché pertinent ...................................................... 40 B- La dénonciation du « gerrymandering » ou « charcutage » ......................................................... 42 II- L’UTILISATION DISCUTÉE DE LA NOTION DE MARCHÉ PERTINENT POUR LES MARCHÉS BIFACES 43 A- Des méthodes divergentes : l’affaire Amex. ................................................................................. 43 C- Le recul de l’utilisation de la notion de marché pertinent : l’affaire Venteprivée.com ................ 45 TITRE 2 – LA MESURE DU POUVOIR DE MARCHÉ DES PLATEFORMES .............................................. 47 CHAPITRE 1 - L’APPRÉCIATION MALAISÉE DE LA POSITION DOMINANTE DES PLATEFORMES .............. 47 I- L’INDICE DES PARTS DE MARCHÉ DANS DES MARCHÉS EN LIGNE TRÈS CONCENTRÉS ................. 48 II- LE PHÉNOMÈNE DE GATEKEEPER : L’ERECTION DE BARRIÈRES À L’ENTRÉE DIFFICILEMENT SURMONTABLES ................................................................................................................................... 52 III- ACCORD ENTRE DEUX GÉANTS : LA PISTE DE LA POSITION DOMINANTE COLLECTIVE ............... 55 CHAPITRE 2 - LE CONTENTIEUX DES ABUS DE POSITION DOMINANTE DES PLATEFORMES .................. 58 I- LES PRATIQUES DES PLATEFORMES CONFRONTÉES A L’ABUS DE POSITION DOMINANTE ........... 58 A- L’appréciation classique de l’abus de position dominante ........................................................... 58
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B- Les pratiques équivoques des plateformes en position dominante ............................................. 60 1) Les pratiques reprochables ........................................................................................................... 60 2) Les justifications envisageables .................................................................................................... 65 II- LES PLATEFORMES AU CŒUR DE LA TOURMENTE CONCURRENTIELLE ........................................ 66 A- Google et la presse en France : le non-respect du droit de l’Union européenne en matière de droits voisins ......................................................................................................................................... 66 B- Les poursuites incessantes à l’encontre de Google aux États-Unis .............................................. 69 1) Les accords conclus entre Google et les fabricants de smartphones ............................................ 69 2) Les accords passés entre Google et Facebook .............................................................................. 70 3) Le rôle de Gatekeeper de Google sur le marché de la recherche généraliste en ligne ................. 71
PARTIE 2 – RÉGULER LE POUVOIR DES PLATEFORMES ................................................................... 73
TITRE 1 – LA MISE À MAL DU DROIT DE LA CONCURRENCE PAR LES PLATEFORMES ......................... 73 CHAPITRE 1 – ÉTAT DES LIEUX DU FONCTIONNEMENT DES MARCHÉS DU NUMÉRIQUE : POURQUOI FAUT-IL MIEUX LES RÉGULER ? ............................................................................................................. 74 I- LA DIFFICILE RÉGULATION DANS LE SECTEUR DE LA PRESSE EN LIGNE ......................................... 74 II- LES ÉCOSYSTÈMES « APPLE » ........................................................................................................ 75 III- L’ÉCHEC DES CONDAMNATIONS SUCCESSIVES PAR LES AUTORITÉS DE CONCURRENCE ............ 78 CHAPITRE 2 – LE DROIT DE LA CONCURRENCE A L’EPREUVE DES PLATEFORMES ................................. 82 I- LE RÔLE FONDAMENTAL DES AUTORITÉS DE CONCURRENCE ....................................................... 82 A- L’efficacité de la Commission européenne remise en question ................................................... 82 B- Les nouvelles fonctions du CSA ..................................................................................................... 85 C- La capacité d’adaptation de l’Autorité de la concurrence ............................................................ 86 D- Department of Justice et Federal trade Commission .................................................................... 87 II- LES POTENTIALITÉS DU DROIT DE LA CONCURRENCE GRAND ET PETIT ....................................... 88 A- Une adaptation du droit commun à privilégier ............................................................................ 88 B- L’exploitation du petit droit de la concurrence ............................................................................ 90 C- L’abus de dépendance économique ............................................................................................. 92 TITRE 2 – L’ÉMERGENCE DE NOUVELLES RÉGLEMENTATIONS ET PROPOSITIONS ............................ 95 CHAPITRE 1 - LA MULTIPLICATION DES LÉGISLATIONS SPÉCIFIQUES AUX PLATEFORMES .................... 96 I- RÈGLEMENT (UE) 2019/1150 PROMOUVANT L’ÉQUITÉ ET LA TRANSPARENCE POUR LES ENTREPRISES UTILISATRICES DE SERVICES D’INTERMÉDIATION EN LIGNE .......................................... 96 A- L’objet du règlement P to B .......................................................................................................... 96 B- Contenu du règlement .................................................................................................................. 97 C- Critiques du règlement ................................................................................................................. 98 II- DIGITAL SERVICES ACT ET DIGITAL MARKETS ACT ...................................................................... 100 A- La responsabilité particulière des contrôleurs d’accès ............................................................... 101 B- La régulation ex ante et ex post de la puissance des contrôleurs d’accès .................................. 103 1) Combattre les acquisitions prédatrices par un contrôle ex ante plus efficace ........................... 103 2) Les mesures correctives comportementales et structurelles dans le cadre du contrôle ex post 105 CHAPITRE 2 – PISTES DE RÉFLEXIONS ET PROPOSITIONS QUANT À UNE FUTURE RÉGULATION ......... 108 I- L’APPROCHE D’UN NOUVEAU MOUVEMENT AUX ÉTATS-UNIS ................................................... 108 A- Établir un nouveau faisceau d’indices plus clair afin de déterminer le pouvoir de marché d’une entreprise ........................................................................................................................................... 110 B- Renforcer et mettre à jour la politique de concurrence et l’application de la section 2 du Sherman Act ....................................................................................................................................... 111 II- LA RÉGULATION DES « ENTREPRISES CRUCIALES » ..................................................................... 111 III- LES ENJEUX LIÉS AUX DONNÉES PERSONNELLES ....................................................................... 113 IV- RÉGULER LES PLATEFORMES NUMÉRIQUES DE TRAVAIL .......................................................... 115
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BIBLIOGRAPHIE ........................................................................................................................... 120
INDEX ALPHABETIQUE ................................................................................................................ 133
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INTRODUCTION Dans le cadre de ce mémoire, nous nous pencherons sur l’appréhension des plateformes
numériques par le droit français, le droit de l’Union européenne et le droit américain. Certaines
plateformes se sont imposées sur les marchés du digital, et leur position dominante est
maintenant incontestable. Cette situation de dominance nous mène à nous questionner sur
l’exploitation de ces positions dominantes par les plateformes au sein de marchés en ligne en
mouvance constante. Les plateformes font aujourd’hui partie de notre vie quotidienne et
soulèvent des enjeux nouveaux. Très rapidement, elles sont devenues essentielles pour
nombreuses de nos activités et loisirs, voire indispensables. Ce succès est tel que l’État lui-
même cherche à exploiter les données précieuses que ces plateformes amassent. En effet, la loi
n°2019-1479 du 28 décembre 2019 a instauré la possibilité pour les administrations fiscale et
douanières d’utiliser les données rendues publiques par les contribuables sur les réseaux sociaux
pour détecter une série de comportements frauduleux énumérée par la loi1. Ce succès a permis
à ces plateformes de concentrer une masse d’utilisateurs considérable. Un rapport de la direction
générale du Trésor2 sur les plateformes numériques et la concurrence, à partir des présentations
financières des entreprises, exprime cette concentration importante d’utilisateurs sur certaines
plateformes incontournables :
1 - Nombre d'utilisateurs de grandes plateformes, source DG Trésor
1 Éditions Législatives, Dalloz, « ‘Data mining’ des plateformes et réseaux sociaux afin de détecter la fraude fiscale : le décret est publié », Dalloz Actualités IP/IT et Communication, Compliance, 19 février 2021 ; voir CNIL 10 déc. 2020, délib. N°2020-124, JO 13 févr. 2021 ; Décr. N°2021-158, 11 févr. 2021, JO 13 févr. 2 Direction Générale Trésor, Plateformes numériques et concurrence, n°250, Novembre 2019.
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PARTIE 1 – APERÇU DES CARACTÉRISTIQUES SPÉCIFIQUES AUX
PLATEFORMES EN LIGNE
Afin de traiter des comportements des plateformes par le prisme du droit de la concurrence, il
est indispensable de tenter de les définir. Le caractère protéiforme des plateformes s’oppose à
une définition globale de la catégorie des plateformes. Cependant, plusieurs tentatives de
définition juridique des plateformes figurent dans le droit (I). De plus, les plateformes ont de
nombreux traits communs, ce qui nous permet de mieux les appréhender (II).
I- LES TENTATIVES DE CARACTÉRISATION JURIDIQUE DES
PLATEFORMES NUMÉRIQUES
Les plateformes désignent des infrastructures numériques qui permettent à deux ou à plusieurs
groupes d’interagir : elles agissent donc comme des intermédiaires entre différents usagers3.
Les plateformes mettent à disposition l’infrastructure nécessaire pour servir de médiateur entre
différents groupes.
Le droit existant permet d’apporter quelques éléments de définition des plateformes
numériques. Cependant, les plateformes numériques « structurantes » ne sont pas en tant que
telles définies juridiquement, ce qui limite très largement la possibilité de leur imposer des
règles particulières4.
L’article L.111-7 du Code de la consommation5 qualifie l’opérateur de plateforme en ligne :
« toute personne physique ou morale proposant, à titre professionnel, de manière rémunérée ou non, un service de communication au public en ligne reposant sur 1° le classement ou le référencement, au moyen d’algorithmes informatiques, de contenus, de biens ou de services proposés ou mis en ligne par des tiers ; 2° ou la mise en relation de plusieurs parties en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’échange ou du partage d’un contenu, d’un bien ou d’un service ».
3 SRNICEK Nick, Capitalisme de plateforme. L’hégémonie de l’économie numérique, Montréal, Lux. Éditeur, 2018, p. 48. 4 FAURE-MUNTIAN Valéria, FASQUELLE Daniel, Commission des affaires économiques, Rapport d’information n°3127 sur les plateformes numériques, 24 juin 2020, p. 10. 5 Article issu de la loi n°2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique.
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Le Code de la consommation inclut par son I 1° les moteurs de recherche en ligne et par son 2°
les réseaux sociaux et toutes les plateformes de mise en relation comme Leboncoin, Airbnb,
mais aussi Youtube ou Twitch. C’est une qualification extrêmement large qui permet de prendre
en considération l’ensemble des plateformes en ligne. Ainsi, cette définition des plateformes en
ligne inclut tant les comparateurs en ligne que les plateformes de vente en ligne ou d’économie
collaborative.
D’après l’article 1er du Règlement (UE) 2019/1150, les services d’intermédiation en ligne
doivent répondre à trois conditions. Tout d’abord, ils doivent constituer des services de la
société d’information, c'est-à-dire tout service presté normalement contre rémunération, à
distance, par voie électronique et à la demande individuelle d'un destinataire de services.
Ensuite, ils doivent permettre aux entreprises utilisatrices d’offrir des biens ou services aux
consommateurs, en vue de faciliter l’engagement de transactions directes entre ces entreprises
utilisatrices et des consommateurs, peu importe que ces transactions soient conclues.
Finalement, les services doivent être fournis aux entreprises utilisatrices sur la base de relations
contractuelles entre le fournisseur de ces services et les entreprises utilisatrices qui offrent des
biens ou services aux consommateurs. Ce règlement nous donne peu d’information sur les
plateformes en elle-même et se concentre sur la relation entre fournisseur d’un service
d’intermédiation en ligne et entreprises utilisatrices.
Le Digital Markets Act, proposition de législation européenne sur les marchés numériques6, a
vocation à régir les services de plateforme de base fournis ou offerts par les « contrôleurs
d’accès » ou « gatekeepers » aux utilisateurs professionnels ou finaux établis ou situés dans
l’Union européenne. Cette proposition de règlement utilise des critères spécifiques pour
qualifier les plateformes de gatekeepers et les soumettre à des obligations particulières : elle
prévoit des critères quantitatifs ou l’utilisation d’une évaluation au cas par cas. Ainsi, les
plateformes seront considérées comme des contrôleurs d’accès si trois critères cumulatifs sont
remplis : ces plateformes ont un impact significatif sur le marché intérieur, elles exploitent des
passerelles importantes vers les clients et bénéficient d’une position établie et durable dans leurs
6 Commission européenne, Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique (législation sur les marchés numériques), 2020/0374, 15 décembre 2020.
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activités7. Le fonctionnement des gatekeepers est illustré dans le rapport de la Direction
Générale du Trésor8 :
2 - Exemples de gatekeeper, source DG Trésor
Sont réunis sous l’acronyme « GAFAM » les acteurs principaux du marché des plateformes
numériques que sont Google, Amazon, Facebook, Apple et Microsoft. Chacune de ces
plateformes a développé son modèle propre. Pourtant, elles se caractérisent aujourd’hui toutes
par des positions dominantes durablement acquises du fait de traits communs liés à leur modèle
de développement9. Les GAFAM ont créé des écosystèmes dans lesquels ils sont en position
de force.
La prédominance de ces plateformes est telle que Tim O’Reilly, auteur de l’article intitulé
« Government as a Platform »10, propose de transposer aux États les recettes du succès des
plateformes numériques (Amazon, eBay, Wikipédia, Google, etc.) qui « remodèlent notre
économie » grâce à la création « de nouvelles méthodes remarquables pour exploiter la
créativité des personnes en groupe ».
Nous pouvons donc d’ores et déjà conclure qu’il existe une grande diversité de plateformes ce
qui empêche une vision générale de leur fonctionnement. Ces plateformes peuvent apparaître
sous différentes appellations : plateformes numériques, plateformes en ligne, fournisseurs de
services d’intermédiation en ligne … Pourtant, ces plateformes ont de nombreux traits
7 BRUNESSEN Bertrand, « Chronique Droit européen du numérique – La volonté de réguler les activités numériques », RTD eur. 2021. 160. 8 Direction Générale Trésor, Plateformes numériques et concurrence, n°250, Novembre 2019. 9 FAURE-MUNTIAN Valéria, FASQUELLE Daniel, Commission des affaires économiques, Rapport d’information n°3127 sur les plateformes numériques, 24 juin 2020. 10 O’REILLY Tim, « Government as a Platform », Innovations: Technology, Governance, Globalization, vol. 6, n°1, 2011, p. 13 à 40.
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communs et peuvent être regroupées grâce à leurs modes de fonctionnement et modèles
commerciaux dont nous allons traiter.
II- LES TRAITS COMMUNS DES PLATEFORMES NUMÉRIQUES
Selon un rapport du secrétariat de l’OCDE11, il existe deux catégories de plateformes : celles
visant à capter l’attention des internautes et les plateformes de mise en relation. Cependant, les
études distinguent parfois les plateformes transactionnelles et non transactionnelles. Les
plateformes ayant pour objectif de capter l’attention des internautes fournissent des services en
apparence gratuits financés par la publicité en ligne. Les moteurs de recherche et les réseaux
sociaux notamment ont adopté ce business model. Les plateformes de mise en relation, quant à
elles, mettent à disposition des places de marché sur lesquelles plusieurs acteurs pourront
interagir. C’est le cas d’Airbnb, de Tinder, mais aussi d’Amazon.
Cependant, sur les marchés du numérique, nous retrouvons aussi des fournisseurs de contenus,
tels que les sites web.
Les plateformes revendiquent l’existence d’un marché de l’attention12. L’idée générale de ce
marché est que si nous ne payons pas pour un produit, nous sommes les produits vendus.
L’objectif essentiel du modèle économique des plateformes comme les GAFAM est de
maintenir leurs « clients » sur leurs écrans : c’est la raison pour laquelle elles se réfèrent au
marché de l’attention des consommateurs. Sur ce marché de l’attention, notre attention est le
produit vendu aux annonceurs et les Big Techs vendent des prédictions aux annonceurs basés
sur la data. Cependant, l’Autorité de la concurrence a refusé de prendre en compte l’existence
de ce marché qui est extrêmement large et est donc très favorable aux plateformes.
De plus, ces plateformes partagent trois grandes ambitions. Elles recherchent un engagement
toujours plus important des utilisateurs afin d’augmenter l’utilisation des plateformes. Elles
poursuivent un objectif de croissance qui consiste à faire revenir les utilisateurs et à les inciter
à inviter leurs amis. Finalement, la plupart des plateformes utilise la publicité en ligne afin
d’augmenter leurs profits.
11 OCDE, Données massives: adapter la politique de la concurrence à l’ère du numérique, DAF/COMP(2016)14, 21 novembre 2016, p. 14. 12 ORLOWSKI Jeff, The Social Dilemma, 26 Janvier 2020.
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Ces plateformes présentent également des caractéristiques similaires : économies d’échelle, de
gamme, d’expérience, effets de réseau directs, indirects ou croisés. Ces concepts ne sont pas
nouveaux mais ils sont simultanés. En effet, d’après le rapport d’information n°3127 déposé
par la commission des affaires économiques sur les plateformes numériques13, des
caractéristiques communes aux plateformes numériques peuvent être identifiées. Le rapport met
en avant les effets de réseau, les économies d’échelle, le développement d’activités
conglomérales ou encore le rôle central joué par les données14.
Les économies d’échelle caractérisent une situation dans laquelle le coût marginal de
production d’un bien ou d’un service est inférieur à son coût moyen, de sorte que toute
augmentation du volume de production conduit à une diminution du coût unitaire du bien.
Concernant les effets de réseau, plus les utilisateurs d’une plateforme sont nombreux, plus cette
plateforme est attractive pour les autres potentiels utilisateurs. En effet, les usagers rejoindront
les plateformes de réseaux sociaux sur lesquelles leurs amis sont déjà présents et les moteurs
de recherche concentrant le plus d’activité pour obtenir l’information la plus pertinente
possible. Nous rechercherons toujours une plateforme de mise en relation où l’offre ou la
demande est la plus importante afin de vendre, louer ou acheter, le bien le plus intéressant et le
plus rapidement possible. Les plateformes portent donc une tendance inhérente à la
monopolisation15. En attirant plus d’usagers, les plateformes ont accès à d’importants volumes
de données personnelles qui leur permettent de se développer et de conserver leurs positions
centrales dans le marché concerné. La superposition d’effets de réseau directs et indirects a été
illustrée dans le rapport de la Direction Général du Trésor16 :
13FAURE-MUNTIAN Valéria, FASQUELLE Daniel, Commission des affaires économiques, Rapport d’information n°3127 sur les plateformes numériques, 24 juin 2020. 14 Idem, p. 19. 15 SRNICEK Nick, Capitalisme de plateforme. L’hégémonie de l’économie numérique, Montréal, Lux. Éditeur, 2018, p. 50. 16 Direction Générale Trésor, Plateformes numériques et concurrence, n°250, Novembre 2019.
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3 - Plateformes et effets de réseau, source DG Trésor
Concernant les économies d’échelle, les plateformes ont la possibilité de développer rapidement
plusieurs plateformes commerciales en s’appuyant sur des infrastructures déjà disponibles, avec
des coûts marginaux très faibles. Tout cela donne lieu à une croissance quasiment illimitée.
La troisième caractéristique des plateformes est le financement croisé qui consiste à réduire
voire à supprimer le prix d’un produit ou d’un service d’une branche de l’entreprise, tout en
augmentant les tarifs dans une autre branche pour compenser les pertes.
Un standard se met en place lorsqu’une technologie unique tend à s’imposer sur le marché.
Ainsi, dans un marché présentant des effets de réseaux, les entreprises vont se livrer une guerre
de standards. Ce fut le cas lors de la bataille des standards de magnétoscope entre Betamax et
VHS. Cependant, dans le contexte d’économie de réseau, le fait d’imposer sa propre
technologie n’est pas l’unique solution. En effet, les entreprises peuvent s’entendre sur une
norme. C’est le cas de la norme de disque compact ou de pellicule photo APS.
Leurs modèles commerciaux des plateformes se recoupent car elles mettent en place des
écosystèmes semblables. En effet, ces entreprises contrôlent des Marketplace ou créent des
environnements logués et on observe une intégration verticale des réseaux notamment des
marketplaces qui sont des acteurs de leurs marketplaces. Ces intégrations verticales peuvent
prendre la forme de mode de propriété et de contrôle regroupant sous une seule autorité les
divers stades de production et distribution. Ces stades de production concernent alors un type
de biens ou de services donnés aux différentes étapes de l'ensemble de la chaîne de valeur.
D'une manière plus simple, l'intégration verticale consiste, pour une entreprise, à intégrer dans
sa propre activité celle de l'un de ses fournisseurs, ou de l'un de ses clients.
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Un point de similarité important des plateformes est l’existence des liens forts avec le marché
des données personnelles.
Les conséquences de ces objectifs partagés et de ces caractéristiques communes est une
tendance naturelle à la concentration des marchés (concurrence pour le marché plutôt que sur
le marché et on arrive sur un oligopole souvent asymétrique, ou un monopole) et aux effets de
réseau (tendance à la persistance).
Tous ces éléments amènent à un manque de transparence et à une opacité de la part des
plateformes. De plus, pour le Subcommittee on Antitrust17, les conséquences d’un tel pouvoir
sur les marchés est la diminution de l’innovation, la restriction des choix pour les
consommateurs, et une démocratie affaiblie.
Ainsi, cette première approche des plateformes numériques nous mène à nous questionner sur
les motifs qui poussent les autorités de concurrence et les législateurs à scruter de plus en plus
leurs comportements sur les marchés. Les écosystèmes érigés par les plateformes numériques
sont-ils des menaces pour la libre concurrence sur les marchés en ligne ?
17 Subcommittee on Antitrust, commercial and administrative law of the committee on the judiciary, « Investigation of competition in digital markets », Majority staff report and recommendations, 2020, p. 7.
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PARTIE 2 – LA MENACE DES ÉCOSYSTÈMES DES PLATEFORMES SUR
LES MARCHÉS EN LIGNE
Les écosystèmes fermés mis en place par les plateformes les érigent à des positions dominantes.
Ces positions dominantes impliquent des responsabilités particulières, et dans la mesure où la
création de ces marchés en ligne est récente, la menace de l’abus est considérable. Afin de traiter
des abus de position dominante potentiels de ces plateformes, nous tracerons les contours des
cadres normatifs français, européen et américain (I). Enfin, nous aurons l’occasion d’étudier
brièvement des décisions emblématiques concernant les abus de position dominante, ce qui
nous permettra de mieux comprendre les inquiétudes de la doctrine et des autorités de
concurrence (II).
I- LE CADRE NORMATIF DE L’ABUS DE POSITION DOMINANTE EN
FRANCE, DANS L’UNION EUROPÉENNE ET AUX ÉTATS-UNIS
L’expression « abus de position dominante » recouvre à la fois les pratiques d’éviction et
d’exploitation qui sont des comportements unilatéraux. Cependant, ce n’est pas la position
dominante en elle-même qui est sanctionnée, mais l’abus qui découlerait d’une telle position
sur un ou plusieurs marchés.
Aux États-Unis, la section 2 du Sherman Act de 1890 sanctionne les tentatives de
« monopolisation » du marché :
« Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding $100,000,000 if a corporation, or, if any other person, $1,000,000, or by imprisonment not exceeding 10 years, or by both said punishments, in the discretion of the court. »
Tandis que le Sherman Act déclare seulement la « monopolisation » illégale, le Clayton Act
prohibe certaines pratiques commerciales qui sont propices à la formation de monopole ou qui
en sont les conséquences. C’est notamment le cas de la section 2 du Clayton Act qui vise la
discrimination par les prix, c’est-à-dire l’offre à différents prix pour le même produit ou service
par une entreprise.
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Au sein de l’Union européenne, nous retrouvons l’article 102 du Traité sur le fonctionnement
de l’Union européenne (TFUE) qui condamne l’abus de position dominante.
« Est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci. Ces pratiques abusives peuvent notamment consister à: a) imposer de façon directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction non équitables, b) limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs, c) appliquer à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence, d) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats. »
A l’occasion de la décision Hoffmann-La Roche18, la Cour de Justice des Communautés
européennes a pu préciser la notion d’abus de position dominante. En effet, elle vise une
situation de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire
obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la
possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis des
concurrents, de ses clients et, finalement des consommateurs19.
En droit français, l’article L.420-2 alinéa 1 du Code de commerce vise l’exploitation abusive
d’une position dominante selon ces termes : « Est prohibée, dans les conditions prévues à
l'article L. 420-1, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une
position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus
peuvent notamment consister en un refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente
discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que
le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées. »
Cependant, contrairement au droit de l’Union européenne, le droit interne français réserve une
possibilité d’exemption d’une pratique d’abus de position dominante. Nous retrouvons cette
exemption à l’article L.420-4 III du Code de commerce qui dispose que « Ne sont pas soumis
18 CJCE, 13 février 1979, Hoffman-La Roche, Affaire 85/76. 19 Idem, Considérant 38.
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aux dispositions des articles L. 420-2-1 et L. 420-2-2 les accords ou pratiques dont les auteurs
peuvent justifier qu'ils sont fondés sur des motifs objectifs tirés de l'efficacité économique et
qui réservent aux consommateurs une partie équitable du profit qui en résulte. ».
Il existe une spécificité en droit interne français que l’on ne retrouve pas en droit de l’Union
européenne : l’exploitation abusive de l’état de dépendance économique lorsqu’elle est
susceptible d’affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence20. L’exploitation
abusive d’un état de dépendance économique suppose une domination relative d’une entreprise
à l’égard d’une autre entreprise, que celle-ci soit client ou fournisseur.
L’Autorité de la concurrence, dans son rapport pour 201021, précise que :
« Les critères retenus par la jurisprudence pour caractériser de façon générale une situation de dépendance économique peuvent être utilisés comme indicateurs de la puissance d’achat d’un opérateur de la grande distribution : forte notoriété de l’opérateur vis-à-vis duquel le plaignant est en situation de dépendance ; part de marché importante de cet opérateur ; part importante dans le chiffre d’affaires du dépendant ; enfin et surtout, impossibilité, pour le dépendant, de trouver un partenaire alternatif en cas de rupture de la relation contractuelle. »
Ainsi, nous avons pu donner un bref aperçu du cadre normatif relatif à l’abus de position
dominante. Il est donc pertinent de poursuivre avec certaines décisions de jurisprudence qui
constituent des pierres angulaires en matière d’abus de position dominante et qui nous
permettront de commencer à aborder certaines problématiques essentielles dans le cadre de ce
mémoire.
20 AUGUET Yvan, GALOKHO Cheik, RIERA Alexandre, Droit de la concurrence, Ellipses, 2020, p. 159. 21 ADLC, Rapport pour l’année 2010, p. 105.
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II- LES SOURCES D’INQUIÉTUDES DES AUTORITÉS
Certaines décisions particulièrement marquantes ont prouvé par le passé qu’il n’était pas aisé
de mettre fin à des abus de position dominante répétés. Nous pouvons citer à titre d’exemple
les décisions Standard Oil et Microsoft.
Concernant l’affaire Standard Oil22, la Standard Oil Company and Trust était une entreprise
américaine à la tête d’un empire industriel de 1870 à 1911 qui contrôlait la totalité de la
production de pétrole, son processus de transformation, son marketing et son transport aux
États-Unis. Les origines de l’entreprise remontent à 1863, et dès 1880, de par l’élimination des
concurrents, la fusion avec d’autres entreprises et l’utilisation de rabais ferroviaire favorables,
elle contrôlait le raffinage de 90% du pétrole produit aux États-Unis. En 1882, la Standard Oil
Company et les entreprises affiliées se sont réunies via le Standard Oil Trust.
En 1892, la Cour Suprême de l’Ohio a ordonné la dissolution du Trust qui a cependant continué
d’opérer. En 1906, le gouvernement fédéral a poursuivi la Standard Oil Company sur le
fondement du Sherman Antitrust Act de 1890.
La Cour Suprême indique que ne sont sanctionnés que les accords déraisonnables par la section
du Sherman Act. Elle nous invite à opérer une appréciation au cas par cas des accords
(appréciation casuistique), mettant ainsi en œuvre la « rule of reason » : c’est l’invention du
bilan concurrentiel. Nous pouvons le placer comme équivalent de notre système d’exemption.
Concernant l’affaire Microsoft23, il y a vingt ans, Microsoft a été poursuivi par le Department
of Justice ainsi que vingt États pour avoir violé le droit fédéral antitrust. Microsoft dominait le
marché mondial du logiciel. Le risque était la monopolization par Microsoft du marché des
navigateurs et l’utilisation de ce point de contrôle pour dominer l’ère du web à venir24. Le
gouvernement a gagné le procès et l’innovation a surgi du marché nouvellement ouvert.
Microsoft a été accusé de monopoliser le nouveau marché des navigateurs internet en pré-
installant Internet Explorer sur les systèmes d’exploitation Windows, qui équipaient la grande
majorité des ordinateurs personnels. Cette affaire a été close par un accord amiable avec le
22 Standard Oil Co. of New Jersey v. United States, 221 U.S. 1 (1911) ; Britannica, The Editors of Encyclopaedia. « Standard Oil », Encyclopedia Britannica, March 24, 2020. 23 United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34 (D.C. Cir. 2001). 24 BLUMENTHAL Richard, WU Tim, « What the Microsoft Antitrust Case taught us », The New York Times, 18 mai 2018.
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département de la Justice après que le juge Jackson ait proposé de démanteler Microsoft en
deux entités, l’une dédiée au système d’exploitation Windows, la seconde destinée au
développement d’applications25.
Il existe de nombreuses critiques visant le modèle commercial des plateformes. La doctrine
américaine avec le nouveau mouvement des « hipsters du droit de la concurrence », le
Department of Justice, la Commission européenne ou encore l’Autorité de la concurrence
envisagent tous d’un œil critique le comportement des plateformes qu’elles considèrent comme
des monopoly gatekeepers. A partir de ces illustrations de jurisprudence, nous pouvons entamer
notre recherche concernant les plateformes numériques et l’appréhension de leurs
comportements et de leurs modes de fonctionnement par les autorités de concurrence, les
législateurs et la doctrine.
25 COMBE Emmanuel, Économie et politique de la concurrence, Dalloz, 2ème édition, 2020, page 283.
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PARTIE 1 – L’APPRÉCIATION DU POUVOIR DES
PLATEFORMES
La régulation des plateformes ne peut se faire sans une analyse économique et méthodologique
permettant de déterminer leurs pouvoirs de marché. Cette analyse suppose une délimitation
préalable du marché pertinent (titre 1), puis l’examen de leur puissance économique (titre 2).
TITRE 1 – LA DÉLICATE DÉTERMINATION DES MARCHÉS
PERTINENTS EN LIGNE
Afin de déterminer le pouvoir des plateformes, il est indispensable de délimiter les marchés sur
lesquels ce dernier se déploie (chapitre 1). Cependant, nous verrons que la délimitation des
marchés numériques s’avère être un exercice ardu sans cesse remis en cause par divers auteurs
(chapitre 2).
CHAPITRE 1 – LA MÉTHODOLOGIE DE DÉLIMITATION DU MARCHÉ PERTINENT
APPLIQUÉE AUX MARCHÉS EN LIGNE
Le droit de la concurrence a une fonction de protection des marchés concurrentiels. Les
potentielles perturbations de la concurrence sur ces marchés sont le résultat de pratiques
relevant d’un pouvoir de marché, aussi appelé « pouvoir de monopole ». Ainsi, il est
indispensable de repérer le marché éventuellement affecté : le marché pertinent26. En effet, nous
ne pouvons mesurer les effets d’une quelconque pratique si le marché dans lequel ces
comportements se sont développés n’est pas délimité.
Dans un premier temps, il est utile de revenir sur la définition du marché pertinent tant en droit
français, qu’en droit de l’Union européenne (I). C’est à partir de cette méthode fixée dans la
soft law27 que nous pourrons apprécier les indices permettant de délimiter le marché à la fois
dans sa dimension matérielle ainsi que dans sa dimension géographique (II).
26 MAINGUY Daniel, DEPINCÉ Malo, CAYOT Mathilde, « Droit de la concurrence », LexisNexis, 3ème édition, 2019, p. 283. 27 BLUMANN Claude, « Conclusions du colloque international des jeunes chercheurs : la soft law en droit en l’Union Européenne », Rev. UE 2014. 225 : « La soft law , ce serait l'ensemble des actes non officiels, qui n'ont pas de base juridique précise, qui ne peuvent se ramener à la nomenclature officielle de l'article 288 du TFUE :
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I- LA DEFINITION DU MARCHÉ PERTINENT
La notion de marché est associée à celle de pouvoir de marché et donc à celle de pouvoir de
monopole28. Les textes en matière de concurrence, et plus précisément en matière d’abus de
position dominante, font référence à la notion de marché. On parle alors de « marché intérieur »,
« marché pertinent », « marché de produits », « marché concerné », « marché en cause », ou
encore de « relevant market » en anglais. La délimitation du marché nous permettra
d’appréhender les répercussions des comportements et pratiques dans un périmètre borné.
La délimitation du marché pertinent en matière d’abus de position dominante repose sur une
démarche rétrospective et non prospective29. En effet, d’après Jérôme Philippe, il s’agit de
déterminer ex post tous les produits ayant, pendant une période déterminée du passé, constitué
le marché : il faut reconstituer le passé, et imaginer ce qu’il aurait pu être sans l’éventuel abus
de domination30.
En droit interne, la notion de marché pertinent n’est pas définie. En effet, elle n’apparaît pas
dans le Code de commerce. Cependant, nous pouvons nous référer au rapport annuel 2001 du
Conseil de la concurrence, ancienne Autorité de la concurrence. A l’occasion de ce rapport, le
Conseil rappelle la définition du marché pertinent qu’il retient depuis plusieurs années :
« Le marché, au sens où l’entend le droit de la concurrence, est défini comme le lieu sur lequel se rencontrent l’offre et la demande pour un produit ou un service spécifique. En théorie, sur un marché, les unités offertes sont parfaitement substituables pour les consommateurs qui peuvent ainsi arbitrer entre les offreurs lorsqu’il y en a plusieurs, ce qui implique que chaque offreur est soumis à la concurrence par les prix des autres. A l’inverse, un offreur sur un marché n’est pas directement contraint par les stratégies de prix des offreurs sur des marchés différents, parce que ces derniers commercialisent des produits ou des services qui ne répondent pas à la même demande et qui ne constituent donc pas, pour les consommateurs, des produits substituables. Une substituabilité parfaite entre produits ou services s’observant rarement, le Conseil regarde comme substituables et comme se trouvant sur un même marché les produits ou services dont on peut raisonnablement penser que les demandeurs les considèrent comme des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire une même demande. »
communications, résolutions, conclusions, déclarations, délibérations, orientations, lignes directrices, livres verts et blancs, mesures d'ordre intérieur, règlements intérieurs des institutions. » 28 Idem. 29 COMBE Emmanuel, Économie et politique de la concurrence, Dalloz, 2ème édition, 2020, p. 288. 30 PHILIPPE Jérôme, « La mesure du marché pertinent », Revue française d’économie, volume 13, n°4, 1998, p. 126.
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Ainsi, le Conseil de la concurrence base sa définition sur l’offre et la demande mais également
sur la potentielle substituabilité des produits pour les consommateurs : ce sont donc ces trois
notions clefs qui sont au cœur de la méthode de délimitation du marché. Ces éléments vont
constituer le faisceau d’indices mis en place par l’Autorité de la concurrence que nous
détaillerons plus tard.
Au niveau européen, c’est en 1997 que la Commission des Communautés européennes s’est
prononcée concernant la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la
concurrence31. Celle-ci opère une distinction entre marché de produits et marché géographique,
le marché en cause combinant l’appréciation de ces deux concepts.
Ainsi, le marché de produits comprend « tous les produits et/ou services que le consommateur
considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur
prix et de l'usage auquel ils sont destinés »32.
Le marché géographique, quant à lui, « comprend le territoire sur lequel les entreprises
concernées sont engagées dans l'offre des biens et des services en cause, sur lequel les
conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones
géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de
manière appréciable »33.
La définition du marché pertinent constitue un préalable à la qualification d’abus de position
dominante. En effet, à l’occasion d’une décision du 12 mai 201634, la cour d’appel de Paris a
rappelé que :
« l'application des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 TFUE suppose, avant de porter une appréciation sur les pratiques litigieuses, de définir le marché pertinent afin de déterminer si l'entreprise en cause y occupe une position dominante. Consacrée de façon constante par la pratique décisionnelle des autorités de concurrence et par la jurisprudence communautaire et interne, cette définition préalable du marché pertinent constitue, ainsi que le souligne l'Autorité dans ses observations devant la cour, "le point de départ de l'examen à conduire" en vue de la qualification d'une pratique anticoncurrentielle. »
31 Communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence, 97/C 372/03, JOCE C372/05, 9 décembre 1997. 32 Idem. 33 Idem. 34 Cour d’appel de Paris – Pôle 05 ch. 07, 12 mai 2016, n°2015/00301.
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La Commission européenne a eu l’occasion de préciser cette définition le 7 mai 201835. Celle-
ci rappelle que la définition du marché n’est pas un processus mécanique ou abstrait mais qu’au
contraire, elle suppose une analyse de tous les éléments d’appréciation disponibles concernant
les comportements observés sur le marché ainsi qu’une compréhension globale des mécanismes
du secteur observé. La Commission met donc en avant une méthode d’analyse par faisceau
d’indices la plus rigoureuse possible. Tout comme l’Autorité de la concurrence, elle se réfère
au critère de la substituabilité du côté de la demande et propose l’utilisation du test dit « du
monopoleur hypothétique » (hypothetical test) ou SSNIP36. Ce test fera partie du faisceau
d’indices mis en œuvre par les Autorités.
Ainsi, nous pouvons définir le marché comme le lieu où le moyen de rencontre de l’offre et de
la demande d’un bien ou d’un ensemble de biens, et où se déterminent le prix de cession et les
quantités échangées. Les critères retenus par les lignes directrices sont donc la chaîne de
substituabilité, des considérations relatives à la définition géographique du marché, et des
marchés par routes individuelles.
Ces principes généraux, bien que restant valables, font l’objet de critique. Ainsi, un rapport
préparé pour la Commission européenne37 préconise que ces lignes directrices soient mises à
jour afin de refléter les développements du marché. Sont mises en avant les problématiques
liées à la relation entre le marché de gros et celui de détail, l’évaluation de la substituabilité
entre différentes technologies et notamment le rôle des coûts de changement qui en résultent,
ainsi que la définition des marchés groupés et de la chaîne de substitution.
Cette actualisation de l’approche de la puissance significative d’achat et notamment de la
définition du marché pertinent seront au cœur de nos préoccupations. En effet, il est important
de s’interroger sur l’adéquation de ce faisceau d’indices et de cette méthodologie avec les
marchés en ligne sur lesquels les plateformes opèrent.
35 Communication de la Commission, Lignes directrices sur l’analyse du marché, l’évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire de l’Union pour les réseaux et les services de communications électroniques, 2018/C 159/01, JO C159/1, 7 mai 2018. 36 « Small but Significant Non Transitory increase in Price » : augmentation légère mais significative et non provisoire du prix. 37 Étude préparée pour la Commission européenne, DG des réseaux de communication, du contenu et des technologies, par Wik Consult, Révision des lignes directrices sur la puissance significative sur le marché (PSM), 24 avril 2018.
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A l’occasion des investigations dans le cadre de la concurrence sur les marchés du digital38, le
Subcommittee on Antitrust a distingué plusieurs marchés en ligne afin d’y examiner la
concurrence. Nous y retrouvons notamment le marché de la recherche en ligne, celui du e-
commerce, des réseaux sociaux ou encore de la publicité en ligne. Notre étude consistera à
analyser l’application des lignes directrices de délimitation du marché aux marchés en ligne
afin de mieux comprendre les critiques.
Afin de procéder à cet examen, il est essentiel de détailler le faisceau d’indices suivi par les
autorités de concurrence afin de délimiter le marché pertinent.
II- LA DÉLIMITATION DES MARCHÉS DE PRODUITS OU DE SERVICES DES
PLATEFORMES
Le critère principal aux fins de délimitation du marché de produits est la substituabilité des
produits ou des services. En effet, un marché peut être défini comme un ensemble de produits
présentant entre eux une forte substituabilité au niveau de la demande et de l’offre à l’intérieur
d’un espace géographique donné39. La Commission européenne ainsi que la pratique de
l’Autorité de la concurrence opère une distinction entre la substituabilité du côté de la demande
et la substituabilité du côté de l’offre.
A- L’appréciation controversée du caractère substituable des produits ou services
La Commission européenne, lorsqu’elle définit le marché de produits en cause, se fonde sur la
substituabilité des produits40. La substituabilité est une notion relative, ce qui a fait dire à la
Cour d’Appel de Paris « qu’elle n’a donc pas besoin d’être absolue et parfaite »41. Deux termes
peuvent être utilisés : l’interchangeabilité et la substituabilité. Selon Laila Bidaud, d’un point
de vue strict, l’analyse de l’interchangeabilité des produits ou services se rapporte aux
caractéristiques physiques ou techniques des produis ou services visés. L’interchangeabilité a,
38 Subcommittee on Antitrust, commercial and administrative law of the committee on the judiciary, «Investigation of competition in digital markets», Majority staff report and recommendations, 2020. 39 COMBE Emmanuel, Économie et politique de la concurrence, Dalloz, 2ème édition, 2020, chapitre 6. 40 BOUSTANY Phillipe, La notion de marché en droit européen de la concurrence, thèse, Paris II, 2004, p. 248. 41 Cour d’appel de Paris 7 mai 1997 ; voir Com. 18 mai 1999, n°97-15.814.
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quant à elle, trait à l’usage des produits : on parlera alors d’interchangeabilité fonctionnelle42.
Cependant, sur un plan pratique, ces notions peuvent être employées comme des synonymes.
En effet, la méthode la plus commune est celle de la substituabilité du côté de la demande. Cette
dernière peut être matérialisée par le test d’élasticité croisée de la demande. En effet, l’élasticité
croisée de la demande est devenue, pour tous les économistes, l’instrument de mesure du degré
de substituabilité43. Selon le Professeur Jean-Christophe Roda, l’idée est la suivante : « le
consommateur est-il susceptible de se tourner vers un produit de substitution en cas
d’augmentation durable du prix du produit ? »44
C’est la perception du consommateur qui est prise en compte, la substituabilité du côté de la
demande est donc, en soi, une notion subjective45. Ainsi, deux produits ne sont pas substituables
bien qu’ils possèdent les mêmes caractéristiques objectives et permettent la même utilisation si
l’utilisateur n’accepte pas de remplacer l’un par l’autre.
L’élasticité consiste donc à analyser le comportement des opérateurs sur le marché lorsqu’ils
sont confrontés à une variation des caractéristiques du produit ou du service, comme par
exemple une variation de prix46. L’élasticité se traduit donc comme le rapport entre les
variations de deux caractéristiques données. A titre d’exemple, selon Emmanuel Frot, si
l’élasticité de la demande des oranges est de 0,5, cela signifie qu’une augmentation du prix des
oranges de 1% diminue leur demande de 0,5%47.
Le test SSNIP « Small but Significant Non-transitory Increase in Price » consiste donc à
s’interroger sur ce qu’il se passerait en cas d’augmentation légère mais significative et durable
du prix d’un produit ou d’un service donné, en supposant que les prix de tous les autres produits
42 BIDAUD Laila, La délimitation du marché pertinent en droit français de la concurrence, thèse, Montpellier, 2001, p. 256. 43 BIDAUD Laila, La délimitation du marché pertinent en droit français de la concurrence, thèse, Montpellier, 2001, p. 243. 44 RODA Jean-Christophe, Droit de la concurrence, Dalloz, Mémentos, 1ère édition, 2019, p. 37. 45 DECOCQ André, DECOCQ Georges, Droit de la concurrence, Droit interne et droit européen, LGDJ, 8ème édition, 2018, p. 104. 46 MAINGUY Daniel, DEPINCÉ Malo, CAYOT Mathilde, Droit de la concurrence, LexisNexis, 3ème édition, 2019, p. 286. 47 FROT Emmanuel, « Le concept d’élasticité de la demande en économie de la concurrence », Revue Lamy de la concurrence, n°50, RLC 2976, mai 2016.
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ou services restent inchangés (« augmentation des prix relatifs »)48. L’objectif est alors
d’étudier la réaction des clients à une augmentation légère et durable des prix de 5 à 10%.
Pour Emmanuel Combe49, afin de délimiter les contours du marché pertinent, nous pouvons
nous demander si l’entreprise peut augmenter les prix de manière profitable de 5 à 10%. Si tel
est le cas, alors le marché pertinent se limite aux produits concernés par l’opération. Si tel n’est
pas le cas, le test est réitéré sur un périmètre plus large de produits, jusqu’à ce que la hausse de
prix devienne profitable pour l’entreprise. C’est le test retenu du « monopoleur hypothétique »
ou SSNIP « Small but Significant Non-transitory Increase in Price ».
La création de nouveaux marchés en ligne a un impact sur l’élasticité de la demande. En effet,
l’élasticité de la demande de quotidiens papiers a vraisemblablement dû augmenter suite au
développement de la presse en ligne50. Emmanuel Frot rappelle qu’avant le déploiement de la
presse en ligne, une augmentation du prix des quotidiens se traduisait par une baisse modérée
de la demande car les lecteurs n’avaient pas accès à un autre type d’information écrite. La presse
en ligne permettant un accès gratuit à de nombreux articles, les lecteurs ont maintenant une
alternative à la presse papier.
Ainsi, pour mettre en œuvre le test de l’élasticité croisée ou SSNIP, il faut connaître le prix du
produit ou du service concerné.
Le prix est considéré comme un critère quantitatif. Ainsi, il permet de tester la substituabilité
des produits car les autorités de la concurrence peuvent observer la corrélation des prix au cours
du temps, la stationnarité du rapport de prix de deux biens et les différences de prix. En effet,
des différences de prix importantes et durables entre deux produits peuvent être interprétées
comme le signe d’une faible substituabilité.
Il est également possible de simuler un « crash test » qui est un choc marqué et non anticipé
affectant le prix du bien X et ayant un impact inverse sur le marché du bien Y.
48 Communication de la Commission, Lignes directrices sur l’analyse du marché, l’évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire de l’Union pour les réseaux et les services de communications électroniques, 2018/C 159/01, JO C159/1, 7 mai 2018, cons. 29. 49 COMBE Emmanuel, Économie et politique de la concurrence, Dalloz, 2ème édition, 2020, p. 400. 50 FROT Emmanuel, « Le concept d’élasticité de la demande en économie de la concurrence », Revue Lamy de la concurrence, n°50, RLC 2976, mai 2016.
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A titre d’exemple, concernant le marché des services de recherche généraliste, la Commission
européenne a indiqué que « même si les services de recherche généraliste ne sont pas en
concurrence au niveau des prix, d'autres paramètres de concurrence existent entre les services
de recherches généralistes. Ils incluent la pertinence des résultats, la rapidité de production des
résultats, la qualité de l'interface utilisateurs et la profondeur d'indexation du web »51.
Cependant, selon Marie Cartapanis, la notion de substituabilité « raisonnable » ne peut pas être
la base de la délimitation du marché répondant aux modèles économiques de l’innovation52.
Afin de pallier à cette insuffisance, Marie Cartapanis propose la prise en compte de substitutions
réversibles et durables : cela permettra de mieux prendre en considération les réalités de ces
marchés particulièrement innovants. Concernant le test SSNIP, l’auteure de la thèse
« Innovation et droit de la concurrence », précédemment citée, rappelle qu’il est fondé
uniquement sur l’augmentation du prix, et ne prend donc pas en compte des éléments essentiels
tels que la supériorité technologique ou encore la gratuité des services proposés.
Malgré tout, nous allons nous pencher sur les indices utilisés par les autorités de concurrence
pour déterminer la substituabilité des produits sur un marché, pour, à terme, délimiter le marché
pertinent en cause.
B- Les indices permettant une meilleure délimitation des marchés en ligne
1) Les caractéristiques objectives des produits ou services et la perception des consommateurs
Les caractéristiques physiques et d’usage des produits sont pris en compte dans la délimitation
du marché pertinent car des biens physiquement différents n’appartiennent souvent pas au
même marché pertinent.
Deux affaires illustrent cette analyse des qualités intrinsèques de produits et services : les
affaires Google/Motorola Mobility et Apple/Shazam.
51 Commission européenne, 27 juin 2017, Moteur de recherche Google (Shopping), AT.39740, cons. 160. 52 CARTAPANIS Marie, Innovation et droit de la concurrence, thèse, Aix-Marseille, 2017, p. 33.
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A l’occasion d’un contrôle des concentrations entre les entreprises Google et Motorola
Mobility53, la Commission européenne a estimé qu’il existait deux marchés séparés des
systèmes d’exploitation, l’un pour les ordinateurs, l’autre pour les smartphones.
La Commission se base sur les réponses à une investigation de marché. En effet, la majorité des
personnes sondées considèrent que les systèmes d’exploitation pour ordinateurs et les systèmes
d’exploitation pour smartphones appartiennent à des marchés de produits différents aux vues
des différences de fonctionnalités et de performance.
C’est donc la qualité intrinsèque des produits, en l’espèce des systèmes d’exploitation, qui a été
prise en compte dans la détermination du marché. Aussi, les mêmes outils d’analyse ont amené
la Commission à ne pas opérer de distinction entre les systèmes d’exploitation des smartphones
et ceux des tablettes, dont les qualités intrinsèques presque identiques ne permettent pas
d’envisager leur position sur deux marchés indépendants.
Le fonctionnement détaillé des systèmes d’exploitation pour smartphone ci-dessous permet de
mieux appréhender le rôle du système d’exploitation (« operating system ») qui fait le lien
entre le matériel informatique (« hardware ») et les applications accessibles par l’utilisateur :
4 - Fonctionnement des systèmes d'exploitation
La Commission s’est également penchée sur le fonctionnement interne des appareils
électroniques et notamment des smartphones afin de comparer les caractéristiques des systèmes
d’exploitation et, le cas échéant, leurs différences.
53 Commission européenne, 13 février 2012, aff. Google/Motorola Mobility, aff. M.6381.
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La Commission a confirmé cette approche en 2013 dans une affaire Microsoft/Nokia54. Ainsi,
bien qu’il puisse exister une certaine convergence entre les systèmes d’exploitation pour
smartphones et les systèmes d’exploitation pour ordinateurs, des divergences importantes
persistent telles que le matériel utilisé et les capacités de performance. La Commission peut
ainsi en conclure que la substituabilité du côté de la demande est limitée par ces différences.
La Commission européenne a également eu l’occasion d’isoler un marché des services d’écoute
de la musique en streaming le 6 septembre 201855. Dans un premier temps, la Commission
européenne a délimité les activités économiques des parties concernées : Apple et Shazam.
Apple développe des systèmes d’exploitation pour tablettes et smartphones ainsi qu’un service
de distribution de musique en ligne via des applications. Shazam met à disposition une
« automatic content recognition » c’est-à-dire une reconnaissance automatique de contenu.
Ainsi, les deux parties sont actives dans l'octroi de licences de données musicales et dans la
fourniture de services de publicité en ligne.
Une fois les secteurs concernés listés, la Commission européenne peut délimiter les marchés
pertinents affectés. Les services sont identifiés et leur substituabilité pourra alors être appréciée.
La Commission identifie notamment un marché des plateformes de solutions/applications
logicielles, mais choisit de ne pas définir la portée exacte de ce marché pertinent.
Elle identifie également le marché de la distribution de musique numérique et y attribue les
services de musique en streaming pour smartphone, en excluant les services de vidéo en
streaming.
Nous pouvons remarquer que les juridictions se fondent sur la perception par les utilisateurs
des qualités du produit ou du service considéré mais aussi sur les données objectives que sont
les caractéristiques des produits.
Concernant la perception du consommateur de la qualité du produit, les marques jouent un rôle
que nous ne pouvons pas mettre de côté. En effet, la différenciation par l’image de marque
pourra être prise en compte car elle peut entraîner une segmentation du marché par la qualité.
54 Commission européenne, 4 décembre 2013, Microsoft/Nokia, aff. M.7047. 55 Commission européenne, 6 septembre 2018, Apple/Shazam, aff. M.8788.
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Les comportements de consommation constituent des données très importantes afin d’évaluer
la substituabilité de différents produits ou services. Ces données peuvent être recueillies par le
biais d’enquêtes par questionnaire, de tests économétriques visant à caractériser la fonction de
demande, d’études des stratégies commerciales des offreurs…
Les caractéristiques de la demande et notamment les habitudes de consommation ou le volume
d’acheteurs peuvent être pris en considération.
Le ciblage marketing et donc les stratégies marketing révèlent la segmentation du marché et
permettent une meilleure connaissance des comportements de consommation.
Cependant, selon Philippe Boustany, les offres par la publicité, les études de marché et les
différentes méthodes de distribution tendent à globaliser les préférences des consommateurs,
mais également à orienter leurs préférences et/ou à créer de nouveaux besoins56. Il est donc
essentiel de préciser qu’un grand nombre de consommateurs « subissent leurs besoins, réels ou
créés, plus qu’ils ne les assument ou ne les dominent »57.
La Commission a pu utiliser les critères de pouvoir et de nombre de consommateurs afin de
déterminer le marché de produits en cause58. Cependant, ce n’est pas le cas lorsque la clientèle
est qualifiée de ‘captive’, c’est-à-dire que ses besoins pour les produits d’un unique fabricant
sont constants. Ces produits, non-interchangeables, sont souvent la cause d’une telle situation59.
Nombre d’entreprises cherchent à s’assurer qu’elles demeurent l’unique interlocuteur et
contractant du consommateur. Pour se faire, elles recherchent l’exclusivité permanente avec le
consommateur. C’est pourquoi le droit de la concurrence prend en considération les situations
dans lesquelles un professionnel dispose d’une situation privilégiée lui permettant de
s’affranchir pour tout ou partie des contraintes du marché.
Afin d’assurer cette exclusivité, les plateformes peuvent proposer des produits « phares »
supposant la souscription de services accessoires pour garantir une utilisation optimale60. Nous
pouvons considérer que c’est le cas des produits Apple qui sont particulièrement compatibles
56 BOUSTANY Phillipe, La notion de marché en droit européen de la concurrence, thèse, Paris II, 2004, p. 259. 57 DE LEYSSAC Lucas, PARLEANI G., Droit du marché, PUF, Paris, 1ère édition, 2002, p. 120. 58 Commission européenne, 8 novembre 1991, Mettalgesellschaft / Safic Alcan, JOCE C 300, pt. 14. 59 GAVALDA V. C., PARLEANI G., Droit des affaires de l’union européenne, Litec, Paris, 4ème édition, 2002, p. 293. 60 DEPINCÉ Malo, « Du consommateur fidèle au consommateur captif : analyse du droit du marché », Revue Lamy droit des affaires, n°150, 1er juillet 2019.
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entre eux : l’achat d’un ordinateur Apple suppose l’achat d’un iPhone si le consommateur
cherche à pouvoir utiliser l’ensemble des fonctionnalités de son appareil, notamment une
fluidité accrue en termes de sauvegarde de ses données et de transmission des informations d’un
appareil à l’autre.
Les plateformes peuvent aussi limiter la possibilité pour un consommateur de partir à la
concurrence : si l’on s’en tient à l’exemple précédent d’Apple, il est en effet particulièrement
difficile de changer son iPhone pour un smartphone équivalent d’une autre marque. En
revanche, le changement d’un iPhone vers un autre iPhone est facilité.
2) Les modes de distribution des produits ou services : la distinction entre marché en ligne et
marché hors ligne
La délimitation du marché peut aussi se fonder sur le mode distribution des produits ou services.
Dans le secteur des télécommunications, il faut distinguer les marchés de gros (fourniture
d’accès aux réseaux et de services de réseaux, à des opérateurs de réseaux ou à des fournisseurs
de service) et les marchés de détails (fourniture de service aux utilisateurs finaux)61.
Plus particulièrement dans le cas de marchés de service, il est nécessaire de vérifier que les
modalités de distribution du service sont interchangeables. A l’occasion d’une décision
SFR/Télé 2 France62, la Commission européenne a considéré que les plateformes de distribution
de la télévision payante opéraient toutes sur le même marché de la distribution de la télévision
payante, quel que soit le mode de diffusion choisi (câble, satellite, DSL…)63.
Concernant le même secteur de la télévision, la chambre commerciale, en 200064, a validé la
distinction entre le marché de la télévision à péage et celui de la télévision gratuite commerciale
« par référence au comportement du consommateur ». Elle a aussi déduit l’existence d’un
marché de diffusion de films par paiement à la séance.
La prise en compte de la diversité des modes de distribution se retrouve lors de la délimitation
du marché pertinent de la publicité en ligne par l’Autorité de la concurrence.
61 DECOCQ André, DECOCQ Georges, Droit de la concurrence, Droit interne et droit européen, LGDJ, 8ème édition, 2018, p. 113. 62 Commission européenne, 18 juillet 2007, SFR/Télé 2 France, aff. M.4503. 63 DECOCQ André, DECOCQ Georges, Droit de la concurrence, Droit interne et droit européen, LGDJ, 8ème édition, 2018, p. 106. 64 Cass. Com. 30 mai 2000, n°99-17.038.
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A l’occasion de la décision n°10-DCC-1165, l’Autorité de la concurrence a eu l’occasion de
distinguer le marché de la publicité télévisuelle de celui de la publicité en ligne :
« Chaque média a donc sa fonction et son propre rôle et les modes de consommation de chacun d’eux sont différents et complémentaires. […] Les budgets alloués à chaque média ne sont donc pas déterminés en mettant en concurrence les divers supports entre eux en fonction de leurs coûts, mais davantage en mettant en adéquation les objectifs des annonceurs avec les apports qualitatifs propres à chacun des différents médias. »
De plus, il faut distinguer le marché de la publicité en ligne de celui de la publicité hors ligne.
La Commission européenne a eu l’occasion de le préciser dans la décision
Google/DoubleClick66. Celle-ci se base sur plusieurs indices pour arriver à cette conclusion.
Bien que du côté de l’offre, les annonceurs proposent en majorité de la publicité en ligne comme
hors ligne, il n’est pas possible de délimiter un marché pertinent de la publicité en général, car
la majorité des répondants perçoivent ces marchés comme distincts67. Le fait que la publicité
en ligne puisse atteindre une audience ciblée de façon efficace la différencie de la publicité hors
ligne.
Ainsi, en fonction des modes de distribution, l’impact de la publicité n’est pas le même et les
autorités de concurrence concluent que la publicité en ligne et la publicité hors ligne
n’appartiennent pas au même marché pertinent.
Selon un avis du 18 septembre 2012 de l’Autorité de la concurrence68, « de nouveaux acteurs
et de nouveaux outils (pure players, places de marché et comparateurs de prix) sont susceptibles
de renforcer la concurrence sur Internet ». Cependant, dans ce même avis, l’Autorité de la
concurrence indique que « du côté de la demande comme du côté de l’offre, le canal de la vente
en ligne et le canal de la distribution traditionnelle se rapprochent, mais ces deux canaux ne
sont pas encore substituables au point de pouvoir être considérés comme se situant
systématiquement sur un seul et même marché. La situation peut toutefois varier d’un secteur
à l’autre ».69
65 ADLC, Décision n°10-DCC-11 du 26 janvier 2010 relative à la prise de contrôle exclusif par le groupe TF1 de la société NT1 et Monte-Carlo Participations (groupe AB). 66 Commission européenne, 11 mars 2008, Google/DoubleClick, Affaire M.4731. 67 Idem, considérants 44-45. 68 ADLC, Avis n°12-A-20 du 18 septembre 2012 relative au fonctionnement du commerce électronique, point 26. 69 Idem, point 190.
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Ainsi, d’après la Commission européenne, il apparaît que les ventes à distance et les ventes en
magasin ne soient pas substituables mais plutôt complémentaires70.
3) La substituabilité du côté de l’offre : un cadre légal mouvant
Selon la Commission européenne, il y a substituabilité par l'offre lorsque les fournisseurs
peuvent « réorienter leur production vers les produits en cause et les commercialiser à court
terme sans encourir aucun coût ni risque supplémentaire substantiel en réaction à des variations
légères, mais permanentes, des prix relatifs »71.
La Commission européenne72 indique une marche à suivre afin d’apprécier l’ampleur de la
substituabilité du côté de l’offre. Celle-ci précise qu’il faut tenir compte de la probabilité que
des entreprises qui ne sont pas encore actives sur le marché de produits pertinent décident d’y
entrer, à court terme, à la suite d’une augmentation des prix relatifs légère mais significative et
durable. Ainsi, si les coûts globaux d’adaptation de la production au produit en question sont
relativement négligeables, ce produit pourra entrer dans la définition du marché de produits.
Par ailleurs, des exigences légales ou réglementaires ainsi que des barrières techniques devront
être prises en compte car elles peuvent être de nature à freiner l’entrée sur le marché pertinent
et à réduire les possibilités de substitution du côté de l’offre.
Selon Cyril Nourissat73, le e-commerce est un terrain privilégié pour mesurer la façon avec
laquelle les règles étatiques peuvent créer des barrières juridiques ayant pour conséquence la
segmentation d’un marché mondial au détriment de l’opérateur et du consommateur final. La
substituabilité du côté de l’offre peut donc constituer un outil pertinent lorsque confronté aux
plateformes numériques.
L’ensemble de ces critères pouvant être mobilisés par les autorités de concurrence ne sont pas
tous adaptés aux modèles que les plateformes numériques ont adopté ou mis en place. Nous
70 Commission européenne, 16 février 2010, Otto/Primondo Assets, Affaire M.5721, point 28. 71 Communication de la Commission, La définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence, 97/C 372/03, JOCE C372/05, 9 décembre 1997. 72 Communication de la Commission, Lignes directrices sur l’analyse du marché, l’évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire de l’Union pour les réseaux et les services de communications électroniques, 2018/C 159/01, JO C159/1, 7 mai 2018, cons. 41. 73 NOURISSAT Cyril, « Colloque, Réseaux de distribution et vente en ligne : évolutions jurisprudentielles et questions à venir », Revue Lamy de la concurrence, n°38, 1er janvier 2014.
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allons donc nous intéresser à deux particularités des marchés du numérique mettant à mal la
conception classique du marché pertinent : leurs dimensions géographiques et leurs
enchevêtrements.
CHAPITRE 2 – LA NOTION DE MARCHÉ PERTINENT À L’ÉPREUVE DES MARCHÉS
EN LIGNE
La dimension géographique des marchés en ligne est appréciée au cas par cas et remet en cause
sa pertinence au vu de l’activité mondialisée des plateformes (I). Par ailleurs, les marchés en
ligne sont fréquemment multifaces en plus d’interagir entre eux, ce qui ne facilite pas leur
découpage (II).
I- LA DIFFICILE DÉLIMITATION GÉOGRAPHIQUE POUR DES
PLATEFORMES MONDIALISÉES
Une fois le marché de produits ou de services pertinent identifié, il faut définir sa dimension
géographique. La Commission européenne a eu l’occasion de se prononcer concernant la
dimension géographique du marché pertinent :
« Selon une jurisprudence constante, le marché géographique en cause peut être défini comme le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans la fourniture ou la demande des produits ou services en cause, où elles sont exposées à des conditions de concurrence suffisamment homogènes et qui se distinguent des territoires voisins sur lesquels les conditions de concurrence sont significativement différentes. Les territoires sur lesquels les conditions de concurrence sont hétérogènes ne constituent pas un marché uniforme. »74
Les conditions de concurrence d’un marché peuvent être caractérisées par trois facteurs : la
structure de la demande, l’organisation de l’offre et la relation de l’offre à la demande75. On
peut considérer que les éléments essentiels caractérisant les conditions de concurrence
proviennent de l’étude des parts de marché, des barrières à l’entrée du marché, des relations
74 Communication de la Commission, Lignes directrices sur l’analyse du marché, l’évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire de l’Union pour les réseaux et les services de communications électroniques, 2018/C 159/01, JO C159/1, 7 mai 2018, cons. 48. 75 ZACHMANN V. J., Le contrôle communautaire des concentrations, L.G.D.J., Paris, 1994, p. 225.
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entre les entreprises, de la phase de développement du marché ainsi que des concurrents
présents sur le marché76.
La Commission fait référence à diverses affaires issues de sa jurisprudence constante. En 1978,
à l’occasion de l’affaire United Brands Company77, la Cour de Justice des Communautés
européennes précise que la délimitation, d’une manière claire, de la partie substantielle du
marché commun où elle est en mesure de se livrer éventuellement a des pratiques abusives
faisant obstacle à une concurrence effective est impérative pour évaluer la position dominante
d’une entreprise. Elle ajoute que dans cette zone définie, les conditions objectives de
concurrence du produit en cause doivent être similaires pour tous les opérateurs économiques.
Dans un autre arrêt Michelin78, la Cour valide l’approche de la Commission qui considérait que
le fait que les revendeurs établis aux Pays-Bas ne s’approvisionnent qu’auprès des fournisseurs
exerçant leurs activités aux Pays-Bas en l’espèce permettait de conclure que le marché pertinent
était le marché néerlandais. En effet, c’était à ce niveau que les conditions objectives de
concurrence étaient similaires pour les opérateurs économiques concernés.
Ainsi, si l’on considère une interprétation a contrario de la décision Michelin, la présence des
fournisseurs dans plusieurs pays donne a priori une indication d’un marché géographique
étendu, d’une tendance d’européanisation, voire d’internationalisation de ce marché
géographique. Cependant, il suffit que les produits soient importés dans certains pays pour créer
une concurrence sur ces marchés.
En 1988, à l’occasion de l’affaire Alsatel/Novasam79, la Cour de Justice a considéré que le
marché pertinent en cause était le marché des installations téléphoniques sur l’ensemble du
territoire français. En effet, elle a pu en arriver à cette conclusion après avoir recherché le cadre
dans lequel les conditions de concurrence étaient suffisamment homogènes. En l’espèce, une
autorisation par l’administration des Postes et des Télécommunications était nécessaire à la
location et l’entretien des installations téléphoniques au niveau national. Cette situation de fait
76 BOUSTANY Phillipe, La notion de marché en droit européen de la concurrence, thèse, Paris II, 2004, p. 278. 77 CJCE, 14 février 1978, United Brands/Commission, aff. 27/76, point 44. 78 CJCE, 9 novembre 1983, Michelin/Commission, aff. 322/81, point 26. 79 CJCE, 5 octobre 1988, Alsatel/Novasam, aff. 247/86, point 15.
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a permis à la Cour de Justice de limiter le marché géographique pertinent au territoire national
français.
Le Tribunal de première instance des Communautés européennes a également eu l’occasion de
se prononcer concernant le marché pertinent géographique. En 199780, celui-ci a rappelé que la
définition du marché géographique relevait, tout comme celle du marché des produits, d’une
appréciation économique. Ainsi, il peut être défini comme le territoire sur lequel tous les
opérateurs économiques concernés se trouvent exposés à des conditions objectives de
concurrence similaires ou suffisamment homogènes.
La dimension géographique est visée en droit français par l’article L.420-2 du Code de
commerce qui dispose que la domination doit porter sur « le marché intérieur ou une partie
substantielle de celui-ci ».
Les facteurs pertinents pour la délimitation du marché géographique en cause seront donc
notamment la nature et les caractéristiques des produits ou des services en cause, l’existence de
barrières à l’entrée, les préférences des consommateurs, des différences appréciables de parts
de marché entre zones géographiques voisines ou des écarts de prix substantiels81. Nous
retrouvons donc plusieurs éléments du faisceau d’indices mis en œuvre dans le cadre de la
délimitation du marché de produits pertinent.
Cependant, la dimension géographique est particulière pour des plateformes en ligne accessible
dans le monde entier. A titre d’exemple, dans sa décision Google Shopping, la Commission
européenne a conclu que le marché pertinent de la recherche généraliste en ligne et celui de la
comparaison des services d’achat avaient tous deux des portées nationales82. Bien que les
services de recherche en ligne soient accessibles par les utilisateurs du monde entier, la plupart
des services de recherche généraliste en ligne proposent des sites localisés dans différents pays
et dans une variété de langues. De plus, il existe des barrières à l’extension de la technologie de
recherche au-delà des frontières nationales et linguistiques. Il en va de même concernant le
marché de la comparaison des services d’achat pour lequel la langue est particulièrement
80 CJCE, 12 juin 1997, Tiercé Ladbroke/Commission, aff. T-504/93, point 102. 81 Règlement n°802/2004 du 7 avril 2004, Annexe I : Formulaire co relatif à la notification d’une concentration conformément au règlement (CE) n°139/2004, section 6, III. 82 Commission européenne, 27 juin 2017, Moteur de recherche Google (Shopping), aff. T.39740, point 251.
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importante puisque les résultats y sont spécifiques. Dans le même sens, à l’occasion de la
décision Apple/Shazam83, la Commission européenne a indiqué que le marché de la publicité
en ligne et ses possibles sous-segments ont une portée nationale ou doivent être définis
parallèlement aux frontières linguistiques au sein de l’espace économique européen.
Pourtant, à l’occasion d’un contrôle des concentrations Microsoft/LinkedIn84, la Commission a
considéré que le marché géographique pertinent pour les systèmes d’exploitation s’étendait au
moins sur l’ensemble du territoire de l’espace économique européen, voire au niveau mondial.
La Commission a repris cette appréciation des décisions Microsoft85 de 2004 et
Google/Motorola Mobility86 que nous avons déjà évoquées précédemment.
Ainsi, le marché des services de recherche en ligne aurait une portée nationale tandis que le
marché de système d’exploitation aurait une portée mondiale. Les éléments d’appréciation sont
nombreux et il semble que la Commission procède à une appréciation au cas par cas.
Pourtant, concernant les plateformes et donc dans les affaires Microsoft ou Google que nous
venons de mentionner, les pratiques sur les marchés en ligne ont souvent des répercussions
mondiales. Ainsi, non seulement les services en ligne de Google sont accessibles dans le monde
entier, mais Microsoft commercialise son système d’exploitation dans le monde entier. Ainsi,
les produits et services font partie du commerce mondial, et pourtant, l’appréciation du marché
géographique diffère.
II- L’ENCHEVÊTREMENT DES MARCHÉS EN LIGNE
Il existe une distinction opérée par la Commission européenne entre le marché de la fourniture
de service de recherche généraliste, le marché de fourniture de contenu et le marché des réseaux
sociaux. Ces marchés en ligne sont tous différents et pourtant tendent à se recouper, notamment
lorsqu’il s’agit de publicité en ligne. Cet enchevêtrement a pour conséquence la mise à mal du
découpage des marchés pertinents.
83 Commission européenne, 6 septembre 2018, Apple/Shazam, Affaire M.8788. 84 Commission européenne, 6 décembre 2016, Microsoft/LinkedIn, aff. M.8124, point 17. 85 Commission européenne, 24 mars 2004, Microsoft, aff. C-3/37.792. 86 Commission européenne, 13 février 2012, Google/Motorola Mobility, Affaire M.6381.
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La publicité en ligne nous permet de nous intéresser à la quasi-totalité des marchés en ligne
« gratuits » utilisant les données personnelles des utilisateurs et le ciblage publicitaire à des fins
de ressources. En effet, la publicité en ligne est l’autre « face » des marchés de service en ligne
gratuits.
Nous avons déjà rappelé la distinction opérée entre la publicité en ligne et la publicité hors ligne
par l’Autorité de la concurrence et la Commission européenne. Cependant, il faut également
vérifier si plusieurs marchés, au sein de la publicité en ligne, coexistent. Ainsi, les autorités de
concurrence ont eu l’occasion de délimiter plusieurs marchés dits de la publicité en ligne en
fonction des acteurs à l’œuvre.
Concernant la forme que prend la publicité en ligne, nous pouvons distinguer la publicité
« display » et la publicité « search ». La publicité « search » correspond aux annonces
publicitaires pertinentes proposées par exemple lors de recherche sur Google. L’avis du 14
décembre 2010 concernant le fonctionnement concurrentiel de la publicité en ligne examine la
publicité liée aux recherches dite « search » tandis que l’avis du 6 mars 2018 sur l’exploitation
des données se penche sur la publicité dite « display ». La publicité « display » vise les pavés,
bannières, habillages intégrés au contenu d’un site afin d’être vus par les internautes. Ce type
de publicité est présent sur la plupart des sites internet et des réseaux sociaux.
La publicité liée aux recherches en ligne semble se détacher du reste des produits publicitaires.
Pour cette raison, l’Autorité de la concurrence s’est intéressée au moteur de recherche Google
et à son rôle sur le marché de la publicité liée aux moteurs de recherche87 à l’occasion d’un avis
du 14 décembre 2010 portant sur le fonctionnement concurrentiel de la publicité en ligne88.
Afin de délimiter le marché du service de recherche généraliste, la Commission européenne a
eu l’occasion de déterminer que la fourniture de services de recherche généraliste est une
activité économique et que la substituabilité de la demande est limitée entre le service de
recherche généraliste et les autres services en ligne.
87 Les moteurs de recherche sont les points d’entrée de la navigation en ligne et bénéficient donc d’une place stratégique concernant la publicité en ligne. 88 ADLC, Avis n° 10-A-29 du 14 décembre 2010 sur le fonctionnement concurrentiel de la publicité en ligne.
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A titre d’exemple, pour l’Autorité de la concurrence, la publicité liée aux recherches constitue
un marché spécifique et non substituable à d’autres formes de communication. Pour arriver à
cette conclusion, l’Autorité a considéré que le ciblage fin des publicités liées aux recherches
n’avait aucun équivalent aux yeux des annonceurs. Nous retrouvons un des aspects des marchés
bifaces car bien que la publicité soit à destination des consommateurs finaux, il est nécessaire
de se placer du côté des annonceurs afin d’observer la substituabilité des services.
Le marché de la publicité en ligne concerne également les réseaux sociaux comme Facebook.
Aux considérants 167 à 170 de l’avis du 14 décembre 2010, l’Autorité de la concurrence
questionne la substituabilité de l’offre de Facebook et d’autres réseaux sociaux avec celle de
Google en matière de ciblage publicitaire.
A l’occasion du rachat de WhatsApp par Facebook89, la Commission européenne a affirmé que
les réseaux sociaux constituaient un marché pertinent distinct. La Commission précise que les
limites exactes du marché des réseaux sociaux restent indéterminées puisqu’en l’espèce, la
transaction ne soulevait pas de sérieux doutes concernant la concentration sur ce marché.
Ainsi, les acteurs du marché des réseaux sociaux sont aussi présents sur le marché de la publicité
« display » en ligne.
Pour conclure, à l’occasion de l’avis concernant l’exploitation des données dans le secteur de
la publicité en ligne du 6 mars 201890, l’Autorité de la concurrence reconnaît un manque de
transparence du secteur, dans les campagnes et la répartition des revenus. Elle demande de
légiférer pour imposer la transparence au secteur, en direction des annonceurs et éditeurs, de la
part des intermédiaires et des plateformes de distribution, sans pénaliser les entreprises de taille
modeste.
Ainsi, les particularités des secteurs sur lesquels les plateformes évoluent mettent à mal
l’application des critères classiques de délimitation des marchés pertinents. Cette observation a
amené les autorités de concurrence, les juges ou encore la doctrine à remettre en cause cette
méthode pour proposer des alternatives.
89 Commission européenne, 3 octobre 2014, Facebook/WhatsApp, Affaire M. 7217. 90 ADLC, Avis n° 18-A-03 du 6 mars 2018 portant sur l’exploitation des données dans le secteur de la publicité sur internet.
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CHAPITRE 3 – LES CRITIQUES DE LA MÉTHODE DE DÉLIMITATION DES MARCHÉS
PERTINENTS
La méthode de délimitation des marchés pertinents est critiquée dans son ensemble et non pas
uniquement sous l’angle des marchés en ligne et des plateformes (I). Cependant, ces critiques
trouvent un écho particulier lors de l’appréciation des marchés pertinents en ligne (II).
I- LA REMISE EN CAUSE DE LA NOTION DE MARCHÉ PERTINENT
A- Une volonté de mettre à jour la notion de marché pertinent
D’après Jean-Christophe Roda, il existe un débat depuis quelques années autour de l’utilisation
de la définition du marché en tant qu’outil adéquat pour l’analyse des concentrations ou des cas
d’abus de position dominante. En effet, un rapport datant d’octobre 2012 à destination du
comité de la concurrence de l’Organisation de coopération et de développement économiques91
envisage le remplacement partiel ou complet de la définition du marché pertinent et le recours
complémentaire à d’autres outils.
Par ailleurs, les lignes directrices américaines concernant les concentrations horizontales
précisent que la délimitation du marché pertinent n’est pas une fin en soi bien qu’elle permette
l’identification des acteurs sur le marché ainsi que le niveau de concentration sur ce marché92.
Ainsi, la notion de marché pertinent ne serait qu’un outil parmi d’autres afin de mettre en
lumière les effets anticoncurrentiels d’un comportement particulier.
Cette vision est partagée par la Cour de Justice de l’Union européenne qui, à l’occasion d’une
décision Gosselin Group93, a précisé que la définition du marché pertinent aux fins d’établir
l’incidence sensible sur le commerce entre États membres est, dans certaines circonstances,
superflue.
91 OCDE, Définition du marché pertinent, Rapport octobre 2012, DAF/COMP(2012)13/REV1, point 245. 92 United States Department of Justice and the Federal Trade Commission, « Horizontal Mergers Guidelines », 19 août 2010, p. 7. 93 CJUE, 11 juillet 2013, Gosselin Group NV, aff. C-429/11, cons. 67.
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Le rapport d’information à l’attention de l’Assemblée nationale relatif au droit européen de la
concurrence94 se montre tout aussi critique à l’égard de la notion de marché pertinent. La
commission des affaires européennes considère que la notion de marché pertinent doit être
abandonnée afin de prendre en compte plus finement les notions de « concurrence potentielle »
et de gain d’efficacité. Cette même commission confronte la notion de marché géographique
avec le fonctionnement des plateformes de vente en ligne. En effet, à l’occasion d’une
communication de la Commission concernant la compétitivité des entreprises européennes en
1999, la Commission européenne a admis que « dans de nombreuses industries, les facteurs
entrepreneuriaux, technologiques, financiers et institutionnels de la mondialisation conduisent
à élargir le marché géographique pertinent d’un niveau européen à un niveau mondial »95 .
La commission des affaires européennes conclut ainsi que la mondialisation économique rend
la notion de « marché pertinent » aléatoire et la soumet à des changements rapides et peu
prévisibles. Non seulement la notion de marché géographique est mise à mal par le rayonnement
mondial des plateformes, mais la notion de marché de produits se trouve elle aussi remise en
question. En effet, d’après la commission, l’innovation permanente que l’on retrouve
notamment sur les marchés en ligne ne tend pas à rechercher la substituabilité mais au contraire
la différenciation.
Il semble ainsi qu’une approche dynamique et non statique de la délimitation du marché
pertinent soit nécessaire car les évolutions de l’économie ont conduit à une minoration de
l’importance de la définition du marché pertinent96. Nicolas Petit démontre que chaque
GAFAM97 semble être en concurrence « directe avec d’autres GAFAM, bien que seuls Google
et Facebook ne soient réputés évoluer sur le même marché98. On peut en conclure que la
méthodologie actuelle de délimitation des marchés pertinents ne permet pas de prendre en
compte pleinement la concurrence entre plateformes. F. Fisher propose, afin de répondre à ce
problème, l’évaluation d’un pouvoir de marché en amont, en omettant l’étape de délimitation
du marché pertinent99.
94 Commission des affaires européennes, Rapport d’information n°2451 sur le droit européen de la concurrence face aux enjeux de la mondialisation, 27 novembre 2019, p. 56. 95 Communication de la Commission, La compétitivité des entreprises européennes face à la mondialisation, - comment l’encourager, JO C329, 20 janvier 1999, p. 27. 96 OCDE, Définition du marché pertinent, Note de référence du secrétariat, DAF/COM(2012) 13/REV1, octobre 2012, p. 12. 97 Google, Apple, Facebook, Amazon, Microsoft. 98 PETIT Nicolas, « Technology Giants, The “Monigopoly” Hypothesis and Holistic Competition: A Primer », Working Paper, Université de Liège, octobre 2016, p.8. 99 FISHER Franklin, “Horizontal Mergers: Triage and Treatment”, Journal of Economic Perspectives, vol. 1 n°2, 1987, p.38.
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B- La dénonciation du « gerrymandering » ou « charcutage »
Nicolas Petit100 décrit le phénomène de « gerrymandering » comme le découpage opportuniste
d’un marché pertinent aux fins de sanctionner une ou plusieurs entreprises. En effet, cette
délimitation aurait pour effet de placer l’entreprise visée en position dominante grâce à une
appréciation étroite des critères de découpage.
Nicolas Petit illustre son propos par la décision Google Android101. En l’espèce, la Commission
européenne a constaté que Google Android était en position dominante sur le marché des
« systèmes d’exploitation mobiles intelligents sous licences ». Cette délimitation est vivement
critiquée par Nicolas Petit qui considère que si l’on appliquait un tel raisonnement à Airbus,
nous pourrions considérer qu’il vend 100% des avions à double-pont : Airbus serait donc en
position dominante sur ce marché ultra spécialisé et étroit.
Nicolas Petit conclut que les plateformes en ligne à la tête d’écosystèmes fermés seraient en
meilleure posture et à l’abris du « charcutage » opéré par la Commission. En effet, les fabricants
de smartphone comme Samsung ou LG ne pouvant pas obtenir de licence sur le système
d’exploitation iOS d’Apple, la Commission européenne en conclut qu’Apple n’est pas en
concurrence avec Google sur le marché pertinent. Cependant, Apple fait l’objet
d’investigations, notamment par la Commission européenne concernant l’App Store qui est
pourtant bien un écosystème fermé102.
Ainsi, la volonté de mettre à jour la notion de marché pertinent et celle d’éviter les dérives d’une
utilisation abusive de la notion se superposent à une critique de fond concernant les marchés
bifaces. Ces critiques plus spécifiques nous intéressent particulièrement car les plateformes
opèrent fréquemment sur des marchés bifaces.
100 PETIT Nicolas, « EU engaged in antitrust gerrymandering against Google », The Hill, 31 juillet 2018. 101 Commission européenne, 18 juillet 2018, Google Android, Affaire C(2018) 4761. 102 Commission européenne, Communiqué de presse, Pratiques anticoncurrentielles : la Commission ouvre une enquête sur les règles de l’App Store d’Apple, 16 juin 2020.
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II- L’UTILISATION DISCUTÉE DE LA NOTION DE MARCHÉ PERTINENT POUR
LES MARCHÉS BIFACES
Un marché multiface est « un marché sur lequel une ou plusieurs plateformes permettent des
transactions entre deux catégories d’utilisateurs, en cherchant d’abord à les rassembler, puis à
accroître le volume de transactions par des structures de prix appropriées »103. Ces marchés
reposent donc sur la notion de plateforme, qui constitue l’intermédiaire entre plusieurs versants
d’un marché104. Les caractéristiques particulières des marchés multifaces tels que les
externalités de réseau, les effets de réseau, la structure des prix et les liens entre les faces du
marché bousculent le recours au marché pertinent et entraînent un nouvel examen de la
délimitation de ces marchés, autant aux États-Unis (A) qu’en France (B).
A- Des méthodes divergentes : l’affaire Amex.
Nous allons nous pencher sur la décision Ohio v. American Express105. En l’espèce, l’action
antitrust menée par le Department of Justice et par dix-sept États fédérés à l’encontre d’Amex106
visait le marché des cartes de crédit. La Cour suprême s’est prononcée concernant la
délimitation du marché pertinent qui était une question essentielle à la détermination des effets
anticoncurrentiels de la pratique visée.
Il était reproché à Amex d’entraver la concurrence en empêchant les commerçants d’inciter les
consommateurs à l’utilisation de cartes de crédit ayant un plus faible coût pour eux. En effet,
certains commerçant évitaient le paiement de frais élevés en conseillant à leurs clients d’utiliser
des cartes de crédit d’entreprises concurrentes : cette pratique est dénommée « steering ».
C’est pourquoi Amex insérait dans ses contrats avec les commerçants des clauses dites « anti-
steering » empêchant les commerçants de pousser les consommateurs à utiliser une carte de
crédit d’un concurrent.
Si le marché pertinent n’incluait que les commerçants – et donc une seule face du marché des
cartes de crédit –, les clauses anti-steering auraient eu un effet anticoncurrentiel important.
103 ENCAOUA David, « Pouvoir de marché, stratégies et régulation : les contributions de Jean Tirole, prix Nobel d’économie 2014 », Revue d’économie politique, n°1, janv.-fév. 2015, p. 176. 104 CARTAPANIS Marie, Innovation et droit de la concurrence, thèse, Aix-Marseille, 2017, p. 43. 105 Ohio v. American Express Co., 585 U.S. (2018) June 25, 2018. 106 Cette dénomination renvoie à trois entreprises émettrices de carte bancaire : Visa, MasterCard et American Express.
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Cependant, si le marché était qualifié de marché biface, alors les effets anticoncurrentiels subis
par les commerçants auraient pu être compensés par les effets pro-concurrentiels dont profitent
les consommateurs détenteurs de cartes Amex.
La Cour suprême des États-Unis a adopté une définition large du marché des cartes de crédit.
Cette décision a été critiquée par l’opinion dissidente rédigée par le juge Breyer107. Selon celle-
ci, la Cour suprême aurait abandonné sans raison le critère de substituabilité pour le critère de
complémentarité. Or, ce critère de complémentarité n’apparaît pas au sein des lignes directrices
sur les concentrations horizontales108 mentionnées plus tôt. Ainsi, la méthode de délimitation
du marché pertinent opérée par la Cour suprême n’est pas conforme à ses lignes directrices et
montre un certain détachement de la méthode classique lorsqu’elle est face aux marchés bifaces,
marchés typiques des plateformes.
En effet, les géants du numérique, comme Google ou Facebook, ont eux aussi bâti leur modèle
économique sur un modèle biface109.
Les autorités de concurrence retiennent la notion de marché biface en cas d’interdépendance de
deux marchés pertinents distincts. Ces marchés sont caractérisés pas des effets de réseaux
indirects car le bénéfice du client final dépend du nombre de clients de l’autre marché. A titre
d’exemple, sur la plateforme Airbnb, plus les propriétaires de logements sont nombreux sur la
plateforme, plus l’offre est intéressante pour les voyageurs et réciproquement.
Si la décision Amex ne s’applique pas seulement au secteur bancaire, toutes les entreprises
opérant sur un marché biface pourraient en bénéficier. Cela aurait des conséquences
importantes puisque pour obtenir la condamnation d’un acteur sur un marché donné, il faudrait
démontrer que le comportement visé produit des effets anticoncurrentiels sur le deuxième
versant de ce marché.
107 CHAIEHLOUDJ Walid, « États-Unis : La Cour Suprême des États-Unis juge que le marché des cartes de crédit est un marché biface et que les clauses « anti-steering » n’ont pas d’effets anticoncurrentiels sur ce marché (Ohio/American Express) », Concurrences n°4-2018, Article n°88295, 25 juin 2018, pp. 209-212. 108 United States Department of Justice and the Federal Trade Commission, « Horizontal Mergers Guidelines », 19 août 2010. 109 CHAIEHLOUDJ Walid, « États-Unis : La Cour Suprême des États-Unis juge que le marché des cartes de crédit est un marché biface et que les clauses « anti-steering » n’ont pas d’effets anticoncurrentiels sur ce marché (Ohio/American Express) », Concurrences n°4-2018, Article n°88295, 25 juin 2018.
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Ainsi, pour qu’un comportement de la part d’un réseau social comme Facebook soit sanctionné,
il faudrait démontrer la présence d’effets anticoncurrentiels à la fois sur le marché du réseau
social mais aussi sur le marché de la publicité en ligne qui permet le fonctionnement du premier
marché.
C- Le recul de l’utilisation de la notion de marché pertinent : l’affaire Venteprivée.com
Dans un arrêt du 12 mai 2016110, la cour d’appel de Paris a confirmé une décision de l’Autorité
de la concurrence du 28 novembre 2014111.
En l’espèce, le site d’e-commerce Brandalley.fr a saisi l’Autorité de la concurrence car il
considérait que le site Vente-privée.com abusait de sa position dominante sur le marché de la
vente événementielle privée sur Internet en imposant aux grandes marques une clause
d’exclusivité interdisant la commercialisation des stocks invendus auprès de sites
concurrents112.
Le site Brandalley.fr opérait donc une distinction entre le marché de la vente évènementielle en
ligne des autres canaux de déstockage. Cet argument a été rejeté par l’Autorité de la concurrence
qui conclut que « l’existence d’un marché évènementiel en ligne tel que délimité dans la
notification des griefs et pour la période visée (2005-2011) n’est pas établie »113. Celle-ci se
base sur les autres canaux de distribution de produits de déstockage dont notamment les
magasins ou dépôts d’usine, les showrooms physiques ou les sites e-commerce.
Concernant le secteur événementiel par Internet, la cour d’appel a conclu que lorsqu’un secteur
a subi des mutations telles qu’il ne serait plus possible d’identifier et de porter une appréciation
rétrospective sur des comportements passés des consommateurs, l’Autorité de la concurrence
est en droit de constater qu’elle n’est pas en mesure de définir le marché114.
110 Cour d’appel de Paris – Pôle 05 ch. 07, 12 mai 2016, n°2015/00301. 111 ADLC, Décision n°14-D-18 28 novembre 2014 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la vente évènementielle en ligne. 112 ZINTY Stéphane, Droit commun des plateformes numériques – Le déroulement de la relation entre la plateforme et les usagers, JurisClasseur Contrat-Distribution, LexisNexis, 1er novembre 2019. 113 ADLC, Décision n°14-D-18 28 novembre 2014 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la vente évènementielle en ligne, cons. 115. 114 Wolters Kluwer, « Forte évolution d’un secteur : une définition du marché pertinent impossible ? », Actualités du droit, Lamyline, 1er juin 2016.
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C’est ainsi que la cour d’appel de Paris a confirmé le rejet de l’action pour abus de position
dominante introduite à l’encontre de la société Vente-privee.com en raison de l’absence d’un
marché pertinent de la vente événementielle en ligne pour la période en cause115.
Ainsi, l’Autorité de la concurrence semble avoir la possibilité de rendre une décision relative à
l’appréciation de l’existence ou non d’un abus de position dominante sans préalablement
procéder à la définition du marché pertinent116. La Cour de cassation117 a validé la position de
la cour d’appel et de l’Autorité de la concurrence.
Selon Stéphane Zinty118, afin de remédier aux difficultés inhérentes à la définition du marché
pertinent en matière numérique, le rapport Crémer de la Commission européenne suggère de
repenser la définition des marchés, le critère du marché pertinent n’étant plus totalement adapté
à l’économie numérique. Le rapport préconise ainsi de considérer l’identification des préjudices
et les stratégies anticoncurrentielles davantage que le marché.
La délimitation du marché pertinent est un préalable indispensable à la quantification du
pouvoir de marché. C’est pour cette raison que nous avons traité de la méthode de définition du
marché pertinent dans un premier temps pour ensuite nous intéresser à la mesure du pouvoir de
marché. Les liens entre délimitation du marché et pouvoir de marché sont extrêmement forts.
En effet, un marché trop large évince la pression concurrentielle tandis qu’un marché trop étroit
met en évidence un pouvoir de marché qui peut être surévalué119. Ainsi, puisque la méthode de
délimitation du marché pertinent n’est pas totalement adaptée aux marchés du numérique, la
mesure du pouvoir de marché s’en trouve affectée.
115 COSTES Lionel, « L’absence d’abus de position dominante de la société Vente-privée.com confirmée », Actualités du droit, Lamyline, 18 mai 2016. 116 TOUSSAINT-DAVID Gaëlle, « Dispenses de définition préalable du marché par l’Autorité de la concurrence », La Lettre des Réseaux, 3 janvier 2017. 117 Cass. com. 6 décembre 2017, n°16-18.835. 118 ZINTY Stéphane, Droit commun des plateformes numériques – Le déroulement de la relation entre la plateforme et les usagers, JurisClasseur Contrat-Distribution, LexisNexis, 1er novembre 2019. 119 BASEX Michel, THIRY Bernard, « Interdiction faite à Coca-Cola de racheter Orangina », AJDA, 1999, p.611.
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TITRE 2 – LA MESURE DU POUVOIR DE MARCHÉ DES PLATEFORMES Il semble particulièrement difficile d’appréhender l’étendue du pouvoir de marché des
plateformes tant leur business model bouscule les codes du droit de l’abus de position
dominante. Ainsi, de nouvelles notions émergent et les règles de droit s’adaptent afin de saisir
l’ampleur de la puissance économique des plateformes (chapitre 1). Après avoir tenté de saisir
le pouvoir de marché des plateformes en observant leurs comportements sur les marchés du
numérique, il est essentiel de se pencher sur les investigations en cours à leur encontre (chapitre
2).
CHAPITRE 1 - L’APPRÉCIATION MALAISÉE DE LA POSITION DOMINANTE DES
PLATEFORMES
A l’occasion de la décision du 14 février 1978 United Brands/Commission120, la Cour de Justice
a défini la position dominante comme :
« une position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients, et finalement, des consommateurs. »
Cette définition a été reprise dans la décision Hoffmann-La Roche/Commission121 un an plus
tard. Cette position est partagée par l’Autorité de la concurrence. En effet, elle définit la position
dominante dans son rapport pour l’année 2010 ainsi que dans plusieurs décisions. Elle précise
que :
« La jurisprudence, tant interne que communautaire, définit la position dominante comme étant la situation dans laquelle une entreprise est susceptible de s’abstraire des conditions du marché, d’agir à peu près librement sans tenir compte du comportement et de la réaction de ses concurrents. »122
120 CJCE, 14 février 1978, United Brands/Commission, Affaire 27/76. 121 CJCE, 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission, Affaire 85/76, pt 38. 122 ADLC, Rapport annuel 2010, p. 239.
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La preuve de la position dominante repose sur un faisceau d’indices. Nous nous pencherons
notamment sur les parts de marché détenues (I), l’existence de barrières à l’entrée (II) et nous
traiterons finalement de l’abus de position dominante collective (III).
I- L’INDICE DES PARTS DE MARCHÉ DANS DES MARCHÉS EN LIGNE TRÈS
CONCENTRÉS
La Commission européenne traite du calcul des parts de marché et de son utilité dans la
Communication sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la
concurrence de 1997123. Elle précise que pour calculer la taille totale du marché et les parts de
marché détenues par les fournisseurs, il faut se baser sur le chiffre d’affaires correspondant aux
produits en cause, vendus sur le territoire en cause. Les parts de marché recouvrent le
pourcentage des ventes totales d’un marché que réalise une entreprise124.
La Cour de Justice estime que des parts extrêmement importantes constituent par elles-mêmes,
et sauf circonstances exceptionnelles, la preuve de l’existence d’une position dominante125.
Ainsi, autant pour la jurisprudence communautaire qu’interne, la détention de plus de 50% des
parts de marché est considérée comme extrêmement élevée. En effet, dans son rapport de
2010126, l’Autorité de la concurrence relève que, d’une manière générale, l’examen des parts de
marché constitue un paramètre essentiel dans l’appréciation de la domination éventuelle d’une
entreprise sur le marché. Elle précise d’ailleurs, en se référant à sa décision 10-D-17127, qu’une
part de marché correspond à la part des ventes réalisée par chacun des fournisseurs sur le marché
en cause. Nous pouvons en conclure que cet indice est décisif mais pas exclusif.
Comment les autorités de concurrence utilisent-elles ce paramètre lors de l’analyse du pouvoir
de marché des plateformes ? Les marchés en ligne sont des secteurs particulièrement innovants,
et dans le cas de marchés innovants, « les contours du marché sont en général changeants et les
parts de marché peuvent évoluer rapidement »128. Ainsi, les parts de marché sont relatives dans
les secteurs innovants. Dans sa thèse « Innovation et droit de la concurrence », Marie Cartapanis
123 Communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence, 97/C 372/03, JOCE C372/05, 9 décembre 1997. 124 CARTAPANIS Marie, Innovation et droit de la concurrence, thèse, Aix-Marseille, 2017, p. 87. 125 CJCE, 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission, Affaire 85/76, pt 41. 126 ADLC, Rapport annuel 2010, p. 239. 127 ADLC, Décision n°10-D-17 du 25 mai 2010 relative à des pratiques mises en œuvre sur le marché de la boule de pétanque en compétition. 128 OCDE, Market Definition, Policy Roundtable, DAF/COMP(2012)19, 11 octobre 2012, p. 426.
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prend l’exemple du marché des réseaux sociaux avec l’acteur Myspace. Ce réseau social
dominait le marché en 2003 et est tombé dans l’oubli depuis. Il en va de même pour les systèmes
d’exploitation BlackBerry, incontournables dans le marché des systèmes d’exploitation en
2005, aujourd’hui presque inexistant.
La frise chronologique suivante réalisée par l’Agence 90129 nous permet de réaliser la vitesse à
laquelle les acteurs sur le marché des réseaux sociaux se succèdent :
5 - Chronologie des réseaux sociaux, source Agence 90
129 https://www.agence90.fr/infographie-evolutions-reseaux-sociaux/
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Cela nous amène à conclure que cette instabilité des parts de marché ne permet pas aux autorités
de concurrence de se baser sur cette donnée pour pouvoir déterminer le pouvoir de marché des
plateformes de manière fiable.
Néanmoins, s’ajoute à cette instabilité des phénomènes d’hyper et de super dominances
provenant des plateformes GAFAM notamment.
A titre indicatif, Google représente plus de 90 % du marché des moteurs de recherche, Facebook
occupe les trois quarts du marché des réseaux sociaux, Google et Apple, avec Android et iOS,
disposent respectivement de 76 et de 22 % du marché des systèmes d'exploitation pour les
smartphones et Google et Facebook détiennent à eux seuls plus de la moitié du marché de la
publicité en ligne. La concentration dans le secteur des réseaux publicitaires est
particulièrement mise en lumière par le graphique suivant publié dans la décision n°18-A-03 de
l’Autorité de la concurrence130 :
6 - Parts de marché dans le secteur des serveurs publicitaires, source Datanyze
130 ADLC, Avis n° 18-A-03 du 6 mars 2018 portant sur l’exploitation des données dans le secteur de la publicité sur internet.
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D'énormes conglomérats se sont ainsi formés, réalisant des marges extrêmement importantes.
Pour le premier trimestre 2020, Facebook affiche une marge opérationnelle de 33%, Apple de
22 % et Google de 19 %. Or, les marges constituent un indicateur pour révéler le niveau de
concentration d'un marché131.
Selon Marie Cartapanis, l’entreprise en super dominance détient un pouvoir de marché élevé
sur un marché132. Google représentant 90% du marché des moteurs de recherche se trouve donc
en situation de super dominance. Concernant l’hyper dominance, « la position dominante de
l’entreprise n’est pas présente sur un seul marché, mais elle résulte de son intégration verticale
ou horizontale, ce qui explique la qualification d’entreprise ‘hégémonique’ »133. Ainsi, si
Google est en situation de super dominance sur le marché des moteurs de recherche en ligne, il
détient également une part importante du marché de la publicité en ligne et est donc également
en situation d’hyper dominance. Les GAFAM134 sont particulièrement concernées par cette
situation d’hyper dominance car elles se situent la plupart du temps sur des marchés multifaces
ou/et sont verticalement ou horizontalement intégrées.
A l’occasion de la décision Google Shopping135, la Commission européenne indique qu’elle
utilise les parts de marché de Google en volume comme approximation pour diverses raisons136.
Dans un premier temps, les services de recherche généraliste étant fournis gratuitement aux
utilisateurs, les parts de marché en valeur ne peuvent pas être calculées. Par ailleurs, la
Commission n’a pas été en mesure d’obtenir des valeurs vérifiables et précises relatives au
« revenu par recherche » (Revenue Per Search) du service de recherche généraliste en ligne.
Néanmoins, l’ensemble des méthodes mises en œuvre par la Commission européenne ont
permis de conclure que les parts des marchés nationaux de Google pour la recherche généraliste
en ligne en 2010 étaient de 84,6% en France, 85,3% en Allemagne, 85,9 en Italie, 91,3% en
Espagne et 81,3% au Royaume-Uni.
131 CLAUDEL Emmanuelle, « Numérique : le droit de la concurrence français à l’offensive », RTD Com. 2020, 806. 132 CARTAPANIS Marie, Innovation et droit de la concurrence, thèse, Aix-Marseille, 2017, p. 89. 133 Idem, p. 91. 134 GAFAM est l’acronyme des acteurs majeurs de la BigTech : Google, Apple, Facebook, Amazon et Microsoft. Ce sont les cinq grandes firmes américaines qui dominent le marché du numérique. 135 Commission européenne, 27 juin 2017, Moteur de recherche Google (Shopping), Affaire T.39740. 136 Idem, cons. 275.
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La proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil relatif aux marchés
contestables et équitables dans le secteur numérique (Digital Markets Act)137, indique qu’un
contrôleur d’accès doit avoir un « poids important sur le marché intérieur ». L’indice des parts
de marché semble donc rester pertinent car il est utilisé dans le cadre d’une future régulation
des plateformes.
Pourtant, nos réflexions nous amènent à conclure que l’indice des parts de marché des
entreprises est trop instable et fluctuant lorsque le marché pertinent est caractérisé par des cycles
d’innovation courts138. A cela s’ajoute le caractère multiface des marchés en ligne qui crée des
situations de super dominance et d’hyper dominance.
II- LE PHÉNOMÈNE DE GATEKEEPER : L’ERECTION DE BARRIÈRES À
L’ENTRÉE DIFFICILEMENT SURMONTABLES
Il est opportun de compléter le critère des parts de marché par une analyse fondée sur certaines
capacités des plateformes, notamment celles leur permettant d’ériger des barrières à l’entrée ou
à l’expansion sur un marché. La notion de barrières à l’entrée a été fondée par J. Bain (1956) et
se définit comme tout élément qui permet aux entreprises en place sur un marché de gagner des
bénéfices supérieurs à la normale, sans la menace d’entrée.
Il existe des barrières à l’expansion et des barrières à l’entrée sur les marchés en ligne, barrières
parfois érigées par les plateformes elles-mêmes. Cette situation a mené à la création du statut
de contrôleur d’accès ou gatekeeper.
D’après la Cour de Justice139, l’avancée technologique qu’une entreprise possède par rapport à
ses concurrents ou l’existence d’un réseau commercial extrêmement perfectionné constituent
des avantages techniques et commerciaux. Ces avantages vont ériger des barrières à l’entrée de
nouveaux concurrents sur le marché dont résultera l’absence de concurrence potentielle pour
l’entreprise en cause.
137 Commission européenne, Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique (législation sur les marchés numériques), 2020/0374, 15 décembre 2020, article 3.1. (a). 138 CARTAPANIS Marie, Innovation et droit de la concurrence, thèse, Aix-Marseille, 2017, p. 97. 139 CJCE, 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission, Affaire 85/76, pt 48.
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De façon similaire, le Tribunal de première instance des Communautés européennes140 a pu
conclure que la possession de ces avantages techniques et commerciaux contribuait à maintenir
et à renforcer la position de l’entreprise concernée sur le marché pertinent. Ces atouts incluent
notamment les innovations techniques avantageuses protégées par des brevets mais aussi
l’obtention d’une position forte en matière de recherche et de développement ainsi que
l’acquisition d’un système de distribution solide et bien organisé.
D’après l’Autorité de la concurrence, l’entrée des éditeurs sur le marché de la vente directe
d’espaces publicitaires sur internet est conditionnée par la nécessité d’atteindre un certain
niveau d’audience afin d’attirer les annonceurs141. L’Autorité observe l’entrée de plusieurs
acteurs sur le marché de la publicité en ligne mais rappelle que les principales barrières à
l’entrée mais surtout à l’expansion tiennent à l’accès aux données des utilisateurs.
Selon l’Autorité de la concurrence142, les barrières à l’entrée apparaissent élevées pour
développer une activité de moteur de recherche compétitive, compte tenu notamment des
investissements en jeu pour le développement des algorithmes143 et de l’indexation des contenus
ainsi que de l’effet de taille.
La Commission européenne conclut également que les marchés nationaux de la recherche
généraliste en ligne sont caractérisés par l’existence d’un certain nombre de barrières à l’entrée
et de barrières à l’expansion144. La Commission rappelle que pour proposer des résultats
pertinents, le moteur de recherche doit recevoir un grand volume de requêtes et de feedback.
Les barrières à l’entrée et l’expansion sont au cœur de la proposition de législation sur les
marchés numériques (Digital Markets Act)145. La proposition rappelle que les grandes
plateformes constituent des intermédiaires pour la majorité des transactions entre les utilisateurs
finaux et les entreprises utilisatrices146 : ce rôle d’intermédiaire entraîne une forte dépendance
à ces plateformes qui s’élèvent au rang de points d’accès ou contrôleurs d’accès. Sont visés par
140 TPICE, 12 décembre 1991, Hilti/Commission, aff. T-30/89, pt 19. 141 ADLC, Avis n° 18-A-03 du 6 mars 2018 portant sur l’exploitation des données dans le secteur de la publicité sur internet, cons. 232. 142 ADLC, Avis n° 10-A-29 du 14 décembre 2010 sur le fonctionnement concurrentiel de la publicité en ligne. 143 L’investissement n’étant pas forcément financier mais parfois temporel : c’est le cas pour l’algorithme auto-apprenant de Google qui au fur et à mesure des recherches effectuées et du temps qui passe se perfectionne. 144 Commission européenne, 27 juin 2017, Moteur de recherche Google (Shopping), Affaire T.39740, cons. 285. 145 Commission européenne, Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur numériques (législation sur les marchés numériques), 2020/0374, 15 décembre 2020, article 3.1. (a). 146 Idem, page 1.
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la proposition les services de plateformes essentiels tels que les moteurs de recherche en ligne,
les réseaux sociaux, les services de plateformes de partage de vidéos, les systèmes
d’exploitation ou encore les services de publicité. La plupart des acteurs de ces secteurs sont
des plateformes opérant sur des marchés en ligne.
La proposition relative aux marchés contestables et équitables dans le secteur du numérique
établit trois conditions à remplir avant d’être considéré comme contrôleur d’accès et donc
soumis à un certain nombre d’obligations147. Le service de plateforme essentiel doit avoir une
incidence importante sur le marché intérieur, exploiter un ou plusieurs points d’accès majeurs
pour les clients et jouir ou être censés jouir d’une position solide et durable dans leurs
opérations.
L’exploitation d’un point d’accès permet en effet l’érection de barrières à l’entrée par les
plateformes, cette proposition vise donc à combattre ces comportements.
Il existe d’autres indices permettant de déterminer le pouvoir de marché d’une plateforme, et
nous pouvons nous intéresser au pouvoir de négociation des clients de la plateforme. Le Digital
Markets Act prend pour exemple les contrôleurs d’accès fournissant un accès aux boutiques
d’applications logicielles148 tels qu’Apple. En effet, le pouvoir de négociation entre Apple et
les développeurs d’application (entreprises utilisatrices) est déséquilibré, ce qui permet au
contrôleur d’accès de l’écosystème fermé d’imposer des conditions générales.
La détention de technologies clefs, tels que des algorithmes, permet aux plateformes de
contrôler un marché. Nous pouvons citer à titre d’exemple l’algorithme quality score de Google
permettant d’attribuer un score à chaque annonceur en fonction du nombre de clics sur ses
publicités et de leur pertinence. Facebook, quant à lui, utilise le News FeedRanking Algorithm
qui régit la diffusion ou non d’une publication dans le fil d’actualité des utilisateurs.
Plus particulièrement, la détention de volume de données personnelles extrêmement important
joue un rôle essentiel concernant le marché de la publicité en ligne. La plupart des plateformes
proposant un service gratuit se rémunèrent via la location d’espace publicitaire en ligne. A
147 Commission européenne, Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique (législation sur les marchés numériques), 2020/0374, 15 décembre 2020, article 3. 148 Idem, page 33, cons. 57.
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l’occasion d’un rapport de 2016 « Droit de la concurrence et données »149, l’Autorité de la
concurrence et la Bundeskartellamt ont estimé que les données pouvaient être utilisées comme
obstacle à l’entrée dans un marché. Ainsi, la détention de données massives peut constituer une
importante source de pouvoir de marché150.
III- ACCORD ENTRE DEUX GÉANTS : LA PISTE DE LA POSITION DOMINANTE
COLLECTIVE
D’après l’Autorité de la concurrence151, le concept de dominance collective renvoie à :
« un groupe d’entreprises qui disposent, en commun, d’un pouvoir de marché assimilable à celui d’une entreprise en position dominante simple, c’est-à-dire lui permettant de s’abstraire de la concurrence d’autres entreprises actives sur le même marché. Le concept de dominance collective réunit ainsi deux notions : en premier lieu celle de l’interdépendance, et en second lieu celle, plus classique, de la dominance. »
Afin de différencier l’abus de position dominante collective de l’entente, il faut vérifier
qu’aucune concertation n’a eu lieu entre les entreprises concernées. Cette acception est de
jurisprudence constante et nous la retrouvons dans une décision du 12 mars 2007 du Conseil de
la concurrence152 :
« De jurisprudence constante, la dominance collective se différencie de l’entente. Sont en dominance collective des entreprises qui, du fait de leurs caractéristiques propres et des circonstances spécifiques au marché concerné, adoptent des comportements parallèles qui les conduisent à se comporter comme si elles ne formaient qu’une seule entreprise, sans que cette identité de comportement nécessite le concours de leurs volontés. A l’inverse, l’entente résulte précisément de cet accord des volontés. »
A l’occasion de la décision Airtours153, la Commission européenne a listé les trois conditions
nécessaires à ce qu’une situation de position dominante collective soit définie.
La première condition implique que le marché oligopolistique soit suffisamment transparent
pour que chaque membre puisse connaître l’évolution du comportement sur le marché de
chacun des autres membres.
149 Autorité de la concurrence et Bundeskartellamt, Droit de la concurrence et données, Rapport, 10 mai 2016, p. 32. 150 CARTAPANIS Marie, Innovation et droit de la concurrence, thèse, Aix-Marseille, 2017, p.109. 151 ADLC, Décision n°10-D-36, 17 décembre 2010. 152 Cons. Conc., Décision n°07-D-08, 12 mars 2007, pt 179. 153 Commission européenne, 6 juin 2002, Airtours/Commission, Affaire T-342/99.
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Ensuite, il doit exister un nombre de facteurs de dissuasion suffisant pour assurer durablement
une incitation à ne pas s’écarter de la ligne de conduite.
Enfin, la Commission doit établir que la réaction prévisible des concurrents actuels et potentiels
ainsi que des consommateurs ne remettrait pas en cause les résultats attendus de la ligne d’action
commune.
La notion d’abus de position dominante collective peut-elle s’appliquer à certains
comportements de la part des plateformes ?
Le 16 décembre 2020, plusieurs États fédérés dont l’État du Texas ont porté plainte à l’encontre
de Google devant le tribunal de district du Texas154. L’objet de la plainte est relatif au potentiel
abus de position dominante de Google sur le marché de la publicité en ligne155. Est notamment
reproché à Google la surfacturation aux éditeurs de la publication de publicités et l’évincement
de ses rivaux.
A l’occasion de cette plainte, les différents États ont également visé un accord entre Google et
Facebook qui limiterait les efforts de Facebook pour concurrencer Google en échange d’un
pourcentage des recettes publicitaires. Google et Facebook, top 1 et 2 sur le marché de la
publicité en ligne156, se seraient ainsi partagés le marché de la publicité sur les sites et
applications par une entente datant de 2018. La plainte prétend qu’ils auraient fixé les prix et
partagé le marché entre eux. En effet, les États fédérés concernés avancent que Google aurait
offert des avantages tels que des informations ou de la rapidité au détriment des autres
participants aux enchères. Ainsi, l’accord aurait alloué une portion des gains d’enchère des
éditeurs à Facebook. Cette opération aurait eu pour objectif d’asseoir et de sécuriser la position
dominante de Google sur le marché de la publicité en ligne, sur lequel il est en position
dominante.
154 United States District Court Eastern District of Texas Sherman Division, Complaint of States of Texas, Arkansas, Idaho, Indiana, Mississippi, Missouri, North Dakota, South Dakota, Uta and the Commonwealth of Kentucky against Google LLC, 16 décembre 2020. 155 McCABE David, WAKABAYASHI Daisuke, « 10 States accuse Google of abusing monopoly in Online Ads», The New York Times, 16 décembre 2020. 156 NYLEN Leah, « Google, Facebook, made secret deal to divvy up market, Texas alleges », Politico, 16 décembre 2020.
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Cette plainte répond à celle déposée par le Department of Justice et onze États fédérés le 20
octobre 2020157. Cette fois-ci, ce sont des accords rémunérés passés avec Apple qui sont
reprochés à Google. Après plus d’un an d’investigation, le Department of Justice accuse Google
d’avoir « maintenu de façon illégale un monopole dans la recherche en ligne et la publicité en
ligne » grâce à des accords rémunérés passés avec les fabricants de smartphones, dont
Apple »158. Ces accords concerneraient la préinstallation sur les smartphones du moteur de
recherche Google. D’après une estimation de la banque Goldman Sachs en 2018, Google paie
9 milliards de dollars par an à Apple pour l’installation par défaut de son moteur de recherche
dans le navigateur Safari.
Il serait donc intéressant d’appréhender ces accords entre certaines plateformes sous le spectre
de l’abus de position dominante collective. Les affaires en cours se déroulant aux États-Unis,
l’utilisation de cette notion ne sera pas mise en œuvre. Cependant, la ligne séparant l’entente
de l’abus de position dominante collective est très fine, notamment à cause de prix qui auraient
été fixés d’un commun accord, ce qui nous renvoie à la pratique de l’entente.
Une fois le faisceau d’indices déroulé afin de quantifier le pouvoir de marché de la plateforme,
les autorités de concurrence doivent déterminer si la plateforme en position dominante est
l’auteure d’un abus. L’appréhension des pratiques anticoncurrentielles peut être aussi malaisée
que l’appréciation du pouvoir de marché, ce qui a amené à une multiplication du contentieux
relatif aux plateformes.
157 United States District Court for the District of Columbia, Complaint of the Attorney General of the United States, and the States of Arkansas, Florida, Georgia, Indiana, Louisiana, Mississippi, Missouri, Montana, South Carolina, Kentucky and Texas against Google LLC, 20 octobre 2020. 158 PIQUART Alexandre, « La justice américaine contre Google, une enquête limitée, mais cruciale », Le Monde, 20 octobre 2020.
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CHAPITRE 2 - LE CONTENTIEUX DES ABUS DE POSITION DOMINANTE DES
PLATEFORMES
Nos réflexions sur le pouvoir de marché des plateformes nous permettent de mieux comprendre
comment certaines plateformes, dont notamment les GAFAM, se sont érigées en contrôleurs
d’accès sur des marchés en ligne. Ainsi, bien que ces positions dominantes soient pour la plupart
mises en évidence, il est nécessaire de démontrer un abus de la part de ces plateformes afin de
sanctionner des comportements jugés anticoncurrentiels (I). Les investigations menées sur le
marché du numérique dans son ensemble ont conduit les autorités de concurrence a réclamé de
la part de ces plateformes plus de transparence, mais également à passer au crible leurs
comportements sur les marchés qu’elles dominent (II).
I- LES PRATIQUES DES PLATEFORMES CONFRONTÉES A L’ABUS DE
POSITION DOMINANTE
A- L’appréciation classique de l’abus de position dominante
En droit européen comme en droit interne, la qualification de l’infraction d’abus de position
dominante suppose que deux conditions cumulatives soient réunies : il faut une position
dominante et un abus de la part de l’entreprise qui détient une telle position159.
Après avoir pu se pencher sur la délimitation des marchés pertinents et l’appréciation du
pouvoir de marché des plateformes, nous pouvons nous intéresser à l’abus de position
dominante. La position de super ou d’hyper dominance que nous avons pu développer s’infère
nécessairement des modèles économiques des plateformes ainsi que des marchés multifaces sur
lesquels elles opèrent.
Selon J. Schumpeter, les monopoles engendrés par des évolutions technologiques ou de
nouvelles créations doivent être acceptés car ils s’inscrivent dans un processus de concurrence
« dont chaque élément ne révèle ses véritables caractéristiques et ses effets définitifs qu’à très
159 AUGUET Yvan, GALOKHO Cheik, RIERA Alexandre, Droit de la concurrence, Ellipses, 2020, p. 160.
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long terme, (et qu’il est donc) vain d’essayer d’apprécier le rendement de ce système à un
moment donné… »160. Ainsi, ce type de monopole n’a pas vocation à persister dans le temps.
Le marché du numérique est un marché de l’innovation de rupture ou disruptive innovation161
ou, selon J. Schumpeter, un marché de la destruction créatrice. Selon cette acception, les
monopoles ou les fortes dominances ne seraient pas à craindre dès lors que le marché est ouvert
aux innovations162.
La thèse sous l’influence de l’École d’Harvard est la théorie de la concurrence praticable sous
la forme de l’association de trois logiques : Structure, Comportement, Performance. C’est le
‘modèle SCP’. Selon cette thèse, ce serait la structure du marché qui commanderait les
comportements des entreprises et déterminerait leurs performances. Ainsi, une structure de
marché oligopolistique déterminerait des comportements et des performances dommageables.
Face à cette théorie, nous retrouvons l’« efficacité économique » de l’École de Chicago, liée au
« bien-être du consommateur » et qui ne dépendrait pas du nombre d’opérateurs sur un marché.
Ainsi, c’est la performance d’un opérateur qui détermine des comportements et donc la structure
du marché.
Aujourd’hui, l’école de « la nouvelle économique industrielle » ou « post-Chicago » se fonde
sur une approche plus comportementaliste, fondée sur la théorie des jeux, la qualité de
l’information, la structure du marché, l’ensemble permettant de nouvelles perspectives, comme
celles des infrastructures essentielles, des prix prédateurs…163
Une fois la position dominante démontrée, il est essentiel de rappeler que celle-ci n’implique
aucun reproche à l’égard de l’entreprise concernée. En effet, la Cour de Justice dans une
décision Michelin164 a eu l’occasion de préciser que cette position implique seulement :
« qu’il incombe à celle-ci, indépendamment des causes d’une telle position, une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée dans le marché commun. »
160 SCHUMPETER J., Capitalisme, socialisme et démocratie, Payot, Paris, 1951, p. 165. 161 CHRISTENSEN Clayton, « The Innovator’s Dilemma », Harvard Business School Press, 1997. 162 MALAURIE-VIGNAL Marie, HEINTZ Dominique et LÉCOLE Marion, « Comment appréhender les abus et l’utilisation des données dans la relation d’une plateforme avec ses partenaires contractuels? », Contrats Concurrence Consommation n°12, LexisNexis, Décembre 2020, dossier 16, §4. 163 MAINGUY Daniel, DEPINCÉ Malo, CAYOT Mathilde, Droit de la concurrence, LexisNexis, 3ème édition, 2019, p. 52-54. 164 CJCE, 9 novembre 1983, Michelin/Commission, Affaire 322/81, pt 57.
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En effet, à l’occasion d’une décision Post Danmark, la Cour de Justice a développé les objectifs
de l’ancien article 82 CE sanctionnant l’abus de position dominante. Si cet article n’a pas pour
objectif d’empêcher une entreprise de conquérir, par ses propres mérites, la position dominante
sur un marché, cette disposition ne vise pas non plus à assurer que des concurrents moins
efficaces que l’entreprise occupant une position dominante restent sur le marché165.
A l’occasion de la décision Hoffmann-La Roche166, la Cour de Justice des Communautés
européennes a démontré qu’elle appréhendait l’abus de position dominante de façon objective.
Il n’est donc pas nécessaire de démontrer une intention ou une faute. Nous pouvons déduire
cela du considérant 91 de la décision :
« La notion d’exploitation abusive est une notion objective, qui vise les comportements d’une entreprise en position dominante […] qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une concurrence normale de produits ou services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence. »
B- Les pratiques équivoques des plateformes en position dominante
1) Les pratiques reprochables
Parmi les comportements susceptibles d’être qualifiés d’abus, nous retrouvons deux catégories,
éminemment liées : les abus d’exploitation et les abus d’éviction167. Les plateformes
commettent-elles ou sont-elles susceptibles de commettre ces formes d’abus ?
Les abus d’exploitation, également qualifiés d’abus de comportement, consistent en l’utilisation
par l’entreprise dominante de sa puissance économique pour imposer à ses partenaires des
conditions inéquitables comme des prix excessifs, trop bas ou discriminatoires168.
Certains comportements, au premier abord anticoncurrentiels, ne sont pas forcément qualifiés
comme tels par les autorités de concurrence. A titre d’exemple, l’autorité de la concurrence
165 CJUE, 27 mars 2012, Post Danmark, Affaire C-209/10, pt 21. 166 CJCE, 13 février 1979, Hoffman-La Roche, Affaire 85/76. 167 VILLEMONTEIX Marianne, Droit de la concurrence, Gualino, Mémentos, 2ème Edition, 2020/2021, p. 50. 168 Idem, p. 51.
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allemande169 a sanctionné Facebook pour abus de position dominante en raison de la violation
du règlement général sur la protection des données personnelles (RGPD)170. La
Bundeskartellamt a considéré que le fait d’imposer aux utilisateurs de Facebook des conditions
permettant de procéder à une collecte systématique et massive de leurs données personnelles
constituait un abus d’exploitation171. Cependant, le Tribunal régional supérieur de Düsseldorf
(Oberlandesgericht Düsseldorf) a écarté l’hypothèse d’un abus d’exploitation qui doit être
sérieusement démontré et ne peut découler de la violation des règles du RGPD. Il convient de
préciser que le président de l’autorité de la concurrence allemande a l’intention de faire appel
du jugement du Tribunal régional supérieur de Düsseldorf.
A titre d’exemple, il est reproché à Google un manque de transparence pour ces services
AdWords et AdSense dans le cadre de la publicité en ligne. Sont particulièrement visés le
mécanisme effectif de fixation des coûts par clic payés ainsi que le mécanisme des enchères.
Ces pratiques sont dénoncées dans l’avis du 14 décembre 2010 de l’Autorité de la
concurrence172. Cette insuffisante transparence accompagnée d’une absence d’objectivité a
entraîné une discrimination entre les annonceurs. Une des solutions permettant de pallier à ces
manquements est la prise d’engagement pour plus de transparence dans le fonctionnement des
services AdWords et AdSense.
Concernant la théorie des infrastructures essentielles, nous savons qu’une entreprise en
situation de position dominante détenant une infrastructure à laquelle les entreprises opérant
sur un marché aval ou amont doivent nécessairement avoir accès pour concurrencer l’entreprise
détentrice de l’infrastructure, doit accepter une limitation de sa liberté contractuelle et ouvrir
cette infrastructure à ses concurrents sur une base équitable et non discriminatoire173.
Ainsi, pourrait-on interpréter le terme « infrastructure » de façon plus large, pour y inclure, par
exemple, l’accès aux bases de données personnelles dans le marché de la publicité en ligne ? A
l’occasion d’une réponse174 donnée par la vice-présidente exécutive Margrethe Vestager, au
169 Bundeskartellamt. 170 Bundeskartellamt, 7 février 2019, Facebook, B6-22/16. 171 BOSCO David, « Contentieux Facebook en Allemagne : la décision du Bundeskartellamt censurée », Contrats Concurrence Consommation n°10, Octobre 2019, comm. 161. 172 ADLC, Avis n° 10-A-29 du 14 décembre 2010 sur le fonctionnement concurrentiel de la publicité en ligne, p. 62-64. 173 Voir à titre d’exemple : CJCE, 26 novembre 1998, Oscar Bronner, aff. C-7/97 ; Cons. Conc., avis n°02-1-08 relatif à la saisine de l’Association pour la promotion de la distribution de la presse. 174 Réponse à la question E-000595/2020, 31 mars 2020.
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nom de la Commission européenne, à une question175 posée par Carmen Avram, Andreas
Schwab et Stéphanie Yon-Courtin, le lien entre infrastructures essentielles et grandes
plateformes numériques a été mis en lumière. D’après la Commission européenne, « il ne
saurait y avoir d’approche générale pour l’application de la théorie dite des infrastructures
essentielles aux plateformes numériques en position dominante ». Ainsi, la théorie des
infrastructures essentielles est une théorie du préjudice comme les autres, et la Commission se
réserve le droit d’apprécier un comportement sous cet angle en fonction des circonstances, sans
mettre en place de généralités.
A côté des abus d’exploitation, nous retrouvons les abus d’éviction, également qualifiés d’abus
de structure, correspondant aux comportements tendant à éliminer les concurrents.
Concernant l’application de l’article 102 TFUE, la Commission a publié une communication
en 2009176. Elle traite des pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes et invite à
passer d’une approche centrée sur des catégories prédéfinies de pratiques illicites par leur objet
à une approche orientée vers les effets, potentiels ou réels, de l’abus177.
A titre d’exemple, selon la Cour de Justice178, une prise de participation majoritaire dans une
société doit recevoir la qualification d’abus de domination par le fait qu’elle conduit l’entreprise
à renforcer sa position dominante et tend à entraver substantiellement la concurrence sur le
marché concerné. Cela nous amène à nous intéresser aux killer acquisitions179. En effet, les
nombreuses acquisitions opérées par les plateformes dominantes sont l’un des facteurs ayant
permis l’important et durable pouvoir de marché de ces plateformes. Le phénomène de
concentration que l’on observe sur les marchés en ligne est renforcé par le rachat d’un très grand
nombre de start-up, pas moins de 400 depuis 10 ans et 200 ces cinq dernières années180. En
effet, Google a fait l’acquisition de Youtube en 2006, de DoubleClick en 2007 ou encore de
Motorola en 2011 : toutes ces entreprises étaient de potentielles concurrentes sur certains
175 Question avec demande de réponse écrite E-000595/2020 à la Commission, 3 février 2020. 176 Communication de la Commission — Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l'application de l'article 82 du traité CE aux pratiques d'éviction abusives des entreprises dominantes, 24 février 2009, 2009/C 45/02. 177 COMBE Emmanuel, Économie et politique de la concurrence, Dalloz, 2ème édition, 2020, page 286. 178 CJCE, 21 février 1973, Europemballage Corporation et Continental Can Company, aff. 6-72. 179 Subcommittee on Antitrust, commercial and administrative law of the committee on the judiciary, «Investigation of competition in digital markets », Majority staff report and recommendations, 2020. 180 CLAUDEL Emmanuelle, « Numérique : le droit de la concurrence français à l’offensive », RTD Com. 2020, 806.
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segments de marché. De plus, personne n’ignore le rachat par Facebook d’Instagram puis de
WhatsApp, lui permettant de conquérir des parts sur le marché des réseaux sociaux. Ces
acquisitions peuvent être synonymes d’abus, notamment si elles ont comme objectif
anticoncurrentiel « d’étouffer dans l’œuf un nouveau compétiteur ou d’empêcher que des
technologies ou des équipes stratégiques ne tombent dans l’escarcelle d’un concurrent »181.
Finalement, il est important de traiter de la pratique de prix prédatoires que l’on retrouve sur
les marchés en ligne. Cette pratique constitue un abus d’éviction182. Également appelés prix
d’éviction ou prix prédateurs, cette pratique est une stratégie délibérée d’une entreprise,
généralement en position dominante, consistant à évincer les concurrents du marché en fixant
des prix inférieurs aux coûts de production183. A titre d’exemple, le modèle de prix et plus
largement le business model de la plateforme Netflix repose sur la pratique de prix extrêmement
faibles, au point de faire des pertes importantes. Afin de rester intéressant sur un marché sur
lequel arrivent Disney+ ou encore Amazon prime, Netflix compte sur son budget dédié aux
contenus originaux s’élevant à 15 milliards de dollars en 2019, contre 6 milliards pour Apple
ou encore 7 milliards pour Amazon184. Ainsi, le coût d’acquisition d’un utilisateur s’établit à
539 dollars alors que le prix du service de streaming pour les utilisateurs se trouve entre 95,88
euros et 191,88 euros par an185. Peut-on alors considérer que les prix pratiqués par des
plateformes avec ce même business model sont des prix prédatoires ? Ces prix obligent tout
potentiel concurrent à engranger des pertes pendant plusieurs années avant de rendre le service
rentable, ce qui a pour conséquence l’érection de barrières à l’entrée dans le marché
particulièrement importantes.
181 VILLEMIN Eric, « Les Gafa ont-ils tué les start-up ? », Les Échos, 5 juin 2018. 182 NOURISSAT Cyril, DE CLAVIÈRE BONNAMOUR Blandine, Droit de la concurrence – Libertés de circulation, Dalloz, Hypercours, 2020, p. 438. 183 Commission européenne, DG Concurrence, Glossaire des termes employés dans le domaine de la politique de concurrence de l’Union européenne, Antitrust et contrôle des opérations de concentrations, Juillet 2002. 184 DEKONINK Basile, « La folie Netflix en cinq chiffres », Les Échos, 16 septembre 2019. 185 Prix par an basé sur le prix de l’abonnement en France au tarif Essentiel ou Premium.
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L’article des Échos par Basile Dekonink détaille, en chiffres, le modèle économique de
Netflix186. Nous y retrouvons la dette à long terme en milliard de dollars augmentant chaque
année ainsi que le coût grandissant des programmes :
7 - Les chiffres XXL de Netflix, source Les Échos
186 DEKONINK Basile, « La folie Netflix en cinq chiffres », Les Échos, 16 septembre 2019.
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2) Les justifications envisageables
L’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) offre deux
possibilités aux entreprises leur permettant d’échapper à la qualification de leur comportement
d’abusif : l’entreprise peut démontrer que son comportement est « objectivement nécessaire »
ou que la pratique en cause permet la réalisation de gains d’efficacité.
Concernant les gains d’efficacité, quatre conditions cumulatives doivent être réunies : les gains
d’efficience résultent de la pratique ; il n’existe pas de pratiques moins dommageables pour la
concurrence pour obtenir ces gains ; les gains d’efficience sont suffisants pour contrebalancer
l’atteinte aux consommateurs ; et ces gains ne conduisent pas à l’élimination de toute
concurrence sur le marché.
Les GAFAM peuvent-ils se prévaloir de ces gains d’efficacité ? L’Autorité de la concurrence a
souligné que la position dominante actuelle de Google sur le marché de la recherche généraliste
en ligne ou encore la publicité en ligne était l’aboutissement d’un « remarquable effort
d’innovation, dont le lancement et le maintien sont le fruit à la fois d’une prise de risque et d’un
investissement soutenu, que l’entreprise a obtenu le succès qu’on lui connaît, dans le cadre
d’une compétition par les mérites »187.
De la même façon, le rapport de la Direction Générale Trésor de novembre 2019188 insiste sur
le fait que « dans plusieurs secteurs, ces plateformes (numériques) ont contribué à réduire les
coûts de transaction et à générer des gains d’efficacité notables. ».
L’OCDE, dans un rapport « Like it or not? The impact of online platforms on the productivity
of incumbent service providers »189, a eu l’occasion de constater que dans les secteurs de
l’hôtellerie, de la restauration, des taxis et du commerce de détails, le développement des
plateformes soutient la productivité moyenne des entreprises de service existantes et stipule
également la réallocation de la main d’œuvre vers les entreprises les plus productives dans ces
secteurs190.
187 ADLC, Avis n° 10-A-29 du 14 décembre 2010 sur le fonctionnement concurrentiel de la publicité en ligne, page 67, cons. 362. 188 Direction Générale Trésor, Plateformes numériques et concurrence, n°250, Novembre 2019. 189 RIVARES Alberto Bailin, GAL Peter, MILLOT Valentine, SORBE Stéphane, OECD Economics Department Working Papers No. 1548, « Like it or not? The impact of online platforms on the productivity of incumbent service providers », 15 mai 2019. 190 Direction Générale Trésor, Plateformes numériques et concurrence, n°250, Novembre 2019.
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En effet, « le contrôle d’un grand volume de données très diverses peut constituer une source
importante de gains de productivité et d’innovation en matière de produits » selon une note de
référence du secrétariat de l’OCDE191.
II- LES PLATEFORMES AU CŒUR DE LA TOURMENTE CONCURRENTIELLE
A- Google et la presse en France : le non-respect du droit de l’Union européenne en matière de droits voisins
En novembre 2019, le Syndicat des éditeurs de la presse magazine, l’Alliance de la presse
d’information générale et l’Agence France-Presse (AFP) ont saisi l’Autorité de la concurrence
concernant un potentiel abus de position dominante et de dépendance économique.
La directive sur le droit d’auteur et les droits voisins du 17 avril 2019, transposée par la loi du
24 juillet 2019, confère aux éditeurs et aux agences de presse le droit d’autoriser ou interdire la
reproduction de leurs publications par les plateformes numériques. Cependant, « Google a
décidé unilatéralement qu’elle n’afficherait plus les extraits d’articles, les photographies, les
infographies et les vidéos au sein de ses différents services (Google Search, Google Actualités
et Discover), sauf à ce que les éditeurs lui en donnent l’autorisation à titre gratuit »192. Pourtant,
la loi du 24 juillet a pour objectif de mettre en place les conditions d’une négociation équilibrée
entre éditeurs, agences de presse et plateformes numériques :
8 - Communiqué de presse décision n°10-MC-01 Autorité de la concurrence
191 OCDE, Données massives: adapter la politique de la concurrence à l’ère du numérique, DAF/COMP(2016)14, 21 novembre 2016, p. 24. 192 ADLC, « Droits voisins : l’Autorité fait droit aux demandes de mesures conservatoires présentées par les éditeurs de presse et l’AFP », Communiqué de presse, 9 avril 2020.
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Ainsi, à l’occasion d’une décision 20-MC-01193, l’Autorité de la concurrence a estimé que
Google était susceptible d’avoir abusé de sa position dominante sur le marché des services de
recherche généraliste en imposant des conditions de transaction inéquitables aux éditeurs et
agences de presse. Afin de justifier cette qualification d’abus de position dominante, l’Autorité
s’est basée sur trois comportements observés de la part de Google : ce dernier impose des
conditions de transaction inéquitables, manifeste une volonté de contourner la loi du 24 juillet
2019 et a mis en œuvre une pratique discriminatoire. Ainsi, Google a démontré qu’il est dans
une situation de dominance suffisamment importante pour imposer des licences gratuites,
évitant ainsi toute forme de négociation et de rémunération, et ce en refusant de communiquer
les informations nécessaires à la détermination de la rémunération sans procéder à un examen
des situations des éditeurs. L’objet de la directive sur les droits voisins et donc de la loi a ainsi
été ignoré, et ce contournement de la loi n’a été rendu possible que par la position écrasante de
Google sur le marché français des services de recherche généraliste. Le manque total de
transparence de la part de Google envers les éditeurs et les agences de presse avec pour objectif
le non-respect de la loi a ainsi causé une « atteinte grave et immédiate au secteur de la presse,
alors que la situation économique des éditeurs et agences de presse est par ailleurs fragile, et
que la loi visait au contraire à améliorer les conditions de rémunération qu’ils tirent des
contenus produits par les journalistes »194. En effet, « le modèle économique de ce secteur [celui
de la presse] repose principalement sur deux sources de revenus : la vente de contenus, sous la
forme papier ou sous la forme numérique qui représente environ 70% de son chiffre d’affaires,
et la publicité, qui représente les 30% restant »195.
Afin de remédier à cette situation dommageable pour le secteur de la presse, l’Autorité de la
concurrence a prononcé des mesures d’urgence à l’encontre de Google. L’objectif de ces
injonctions est la négociation de bonne foi de la part de Google avec les éditeurs et agences de
presse. Les critères de négociation devront impérativement être « transparents, objectifs et non
discriminatoires » afin de répondre aux objectifs de la directive droits voisins. Finalement, cette
négociation devra aboutir à une proposition de rémunération de la part de Google.
193 ADLC, Décision 20-MC-01 du 09 avril 2020 relative à des demandes de mesures conservatoires présentées par le Syndicat des éditeurs de la presse magazine, l'Alliance de la presse d'information générale e.a. et l’Agence France-Presse. 194 ADLC, « Droits voisins : l’Autorité fait droit aux demandes de mesures conservatoires présentées par les éditeurs de presse et l’AFP », Communiqué de presse, 9 avril 2020. 195 Cour d’appel de Paris – Pôle 5, ch. 07, 8 octobre 2020, , n°20/8071, p. 5, cons. 2.
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L’Autorité de la concurrence a détaillé l’objectif de ces mesures d’urgence dans le communiqué
de presse relatif à sa décision n°20-MC-01 :
9 - Communiqué de presse décision n°10-MC-01 Autorité de la concurrence
Par une assignation délivrée le 3 juillet 2019, Google a formé un recours contre cette décision.
Google a ainsi demandé à la cour d’appel de Paris d’annuler la décision 20-MC-01 de l’Autorité
de la concurrence, et à titre subsidiaire, de modifier les injonctions prononcées par l’Autorité
afin qu’elles soient strictement proportionnées et nécessaires pour faire face à l’urgence.
A l’occasion d’une décision du 8 octobre 2020196, la cour d’appel de Paris a validé la quasi-
totalité des injonctions ordonnées par l’Autorité de la concurrence197. Cependant, une procédure
au fond pour abus de position dominante et une procédure relative au non-respect des
injonctions restent en cours au sein de l’Autorité de la concurrence. Une des questions non
tranchées est celle de la nature des informations nécessaires à la négociation de bonne foi.
Très récemment, le 21 janvier 2021, l’Alliance de la presse d’information générale a annoncé
la signature d’un accord-cadre avec Google France relatif à l’utilisation des publications de
presse en ligne198. Cependant, cet accord ne concernerait que les éditeurs dits IPG. Ces éditeurs
disposent d’une certification octroyée par la Commission paritaire des publications et agences
196 Cour d’appel de Paris – Pôle 5, ch. 07, 8 octobre 2020, , n°20/8071. 197 MASMI-DAZI Fayrouze, « Droits voisins, Acte II : en appel, Google dévoile un pan de son plan de bataille », Dalloz actualité, 21 octobre 2020. 198 PLATIAU Charles, « Les éditeurs de presse signent un accord avec Google », Reuters, 21 janvier 2021.
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de presse (CPPAP)199 : cela restreint le champ de la négociation imposée à Google et sera
certainement au cœur de la décision à venir de l’Autorité concernant le respect des injonctions
qu’elle a ordonnées.
B- Les poursuites incessantes à l’encontre de Google aux États-Unis
1) Les accords conclus entre Google et les fabricants de smartphones
Le Department of Justice américain ainsi que onze États fédérés accusent Google d’avoir
maintenu indûment son monopole dans la recherche en ligne grâce à des accords rémunérés
passés avec les fabricants de smartphones, dont Apple200. Une plainte a donc été déposée devant
le tribunal de district de Columbia le 20 octobre 2020.
En effet, Google est accusé d’avoir abusé de sa position dominante sur le marché de la recherche
en ligne mais aussi celui de la publicité de recherche en ligne. Plusieurs comportements sont
visés201 par cette plainte. Est visée la conclusion d'accords d'exclusivité interdisant la
préinstallation de tout service de recherche concurrent. Est également reprochée la conclusion
d’accords de ventes liées et autres imposant la préinstallation de ses applications de recherche
dans des emplacements privilégiés sur les appareils mobiles et non susceptibles d’être
supprimées, quelle que soit la préférence des consommateurs. La plainte se réfère à la
conclusion d'accords à long terme avec Apple exigeants que Google soit le moteur de recherche
général par défaut - et de facto exclusif - sur le navigateur Safari d'Apple et d'autres outils de
recherche Apple. Pour finir, est critiquée l’utilisation des bénéfices de monopole aux fins
d’achat d’un traitement préférentiel pour son moteur de recherche sur les appareils, les
navigateurs Web et d'autres points d'accès de recherche, créant un cycle continu et renforçant
sa position dominante.
199 MASMI-FAZI Fayrouze, « Accord sur les droits voisins : miroir aux alouettes ou avancée ? », Dalloz Actualités, 4 février 2021. 200 PIQUART Alexandre, « La justice américaine contre Google, une enquête limitée, mais cruciale », Le Monde, 20 octobre 2020. 201 United States Department of Justice, Office of Public Affairs, « Justice Department Sues Monopolist Google For Violating Antitrust Laws. Department Files Complaint Against Google to Restore Competition in Search and Search Advertising Markets », Press Release, 20 octobre 2020.
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Ainsi, plus largement, les comportements reprochés sont « les tactiques anticoncurrentielles
pour lui permettre de maintenir et d’étendre son monopole »202. Ces tactiques érigent des
barrières à l’entrée du marché de la recherche généraliste en ligne et ont pour effet de verrouiller
ce même marché. Cette plainte initiée par le Department of Justice constitue les premières
poursuites pour monopolization engagées depuis l’affaire Microsoft203 il y a vingt-cinq ans.
2) Les accords passés entre Google et Facebook
Dix procureurs généraux (attorneys general) accusent Google d’avoir abusé de sa position
dominante sur la technologie permettant le fonctionnement de la publicité en ligne. Les
investigations et le procès se concentrent ainsi sur les outils permettant de faire le lien entre les
annonceurs achetant des emplacements publicitaires et les éditeurs de presse vendant ces
emplacements204. La plainte vise également les accords passés entre Google et Facebook,
nommés « co-conspirator », accords potentiellement anticoncurrentiels et illégaux ayant pour
but de fixer les prix et de truquer les enchères205.
Les États fédérés à l’origine de cette plainte sont l’État du Texas, de l’Arkansas, de l’Idaho, de
l’Indiana, du Kentucky, du Mississippi, du Missouri, du Dakota du nord, du Dakota du sud et
de l’Utah. Cette plainte206 a été déposée devant la U.S. District Court, Eastern District of Texas,
Sherman Division.
Les comportements anticoncurrentiels visés par la plainte sont nombreux. En effet, Google
impose aux éditeurs d’octroyer une licence aux serveurs de Google et d’utiliser le service
d’échanges de Google pour leurs opérations. Par ailleurs, Google se réserve un traitement
préférentiel en exploitant les inventaires des éditeurs au profit de son propre inventaire. De plus,
Google et Facebook œuvrent afin d’empêcher le développement d’une innovation appelée «
header bidding », innovation promouvant la concurrence sur le marché.
La technique du « header bidding » consiste à intégrer dans la page web du code permettant de
proposer l’inventaire disponible à plusieurs supply-side platforms (SSP) et Ad Exchange avant
202 RODA Jean-Christophe, « Google dans la tourmente concurrentielle », Recueil Dalloz 2020, p. 2176. 203 United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34 (D.C. Cir. 2001). 204 McCABE David, WAKABAYASHI Daisuke, « 10 States accuse Google of abusing monopoly in Online Ads », The New York Times, 16 décembre 2020. 205 FEINER Lauren, « Texas and nine other states file new antitrust lawsuit against Google, here’s the full complaint», CNBC, 16 décembre 2020. 206 United States District Court Eastern District of Texas Sherman Division, Complaint of States of Texas, Arkansas, Idaho, Indiana, Mississippi, Missouri, North Dakota, South Dakota, Uta and the Commonwealth of Kentucky against Google LLC, 16 décembre 2020.
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de sélectionner le plus offrant207. Selon la Commission nationale de l’informatique et des
libertés (CNIL), cette méthode permet à l’éditeur d’organiser une mise en concurrence des
différents réseaux publicitaires lors de la vente de son inventaire, et par conséquence de
maximiser ses revenus.
Ces deux plaintes visant Google mettent en lumière la façon avec laquelle la plateforme Google
travaille à maintenir sa position dominante sur plusieurs marchés en ligne. L’ensemble des
pratiques envisageables permettant de réduire la concurrence sur les marchés que Google
domine sont mises en œuvre, ce qui a pour conséquence l’érection de barrières à l’entrée et un
réel frein à l’innovation. Il serait intéressant de connaître la décision des juges américains
concernant ces comportements équivoques, cependant, l’éventualité d’une transaction entre les
États et la firme Google n’est pas à exclure. Néanmoins, il est possible que la Commission
européenne s’inspire de ces plaintes détaillées pour, elle aussi, engager des investigations à
l’encontre de Google.
3) Le rôle de Gatekeeper de Google sur le marché de la recherche généraliste en ligne
Une coalition de 38 États fédérés a lancé des poursuites pour pratiques anticoncurrentielles à
l’encontre de Google le 17 décembre 2020208. La plainte reproche à Google son rôle de
gatekeeper sur le marché de la recherche généraliste en ligne. Google signerait ainsi des contrats
exclusifs aux fins d’empêcher de potentiels concurrents de se développer et empêcherait les
utilisateurs du moteur de recherche d’accéder aux sites d’autres fournisseurs de renseignements.
La possession d’une masse de données personnelles importante est visée par les procureurs
généraux. A titre d’exemple, la procureure générale de l’État de New York a dénoncé la position
de Google à l’occasion d’un communiqué de presse : « depuis des décennies maintenant,
Google se pose comme porte d’entrée de l’Internet et utilise nos données pour tuer ses
compétiteurs et contrôler nos décisions ».
207 Définition du CNIL. 208 Le Monde avec AFP, « Aux États-Unis, Google fait l’objet d’une troisième plainte en deux mois », Le Monde, 17 décembre 2020.
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L’ensemble de ces plaintes sont consécutives aux investigations menées par le Subcommittee
on Antitrust sur la concurrence sur le marché du digital209. En effet, une investigation
bipartisane relative à la concurrence sur les marchés en ligne a été engagée le 3 juin 2019. Les
investigations se sont terminées le 6 octobre 2020 et sont centrées sur la domination et les
comportements des plateformes Apple, Amazon, Google et Facebook. Le rapport tente d’une
part de déterminer et de lister les challenges que représentent Amazon, Apple, Google et
Facebook de par leurs dominations sur certains marchés en ligne, et d’autre part d’apporter des
solutions permettant de rétablir la concurrence dans l’économie du digital. Concernant la
régulation de ces plateformes, le rapport met en avant le besoin urgent de renforcer les lois
antitrust ainsi que de dynamiser et d’accélérer l’application de ces lois. Afin d’atteindre ces
objectifs, le rapport propose la mise à jour par la réécriture du Clayton Act, du Sherman Act
mais également du Federal Trade Commission Act afin qu’ils prennent en compte les enjeux
de l’économie du numérique.
Les investigations engagées à l’encontre des plateformes structurantes mais aussi la
multiplication du contentieux tant aux États-Unis qu’en Europe nous mène à nous interroger
sur leur régulation. Celle-ci est particulièrement mouvante et sans cesse remise en question en
raison de la mutabilité et de l’instabilité des marchés en ligne et de l’économie du numérique
dont nous avons tenté de tracer les contours.
209 Subcommittee on Antitrust, commercial and administrative law of the committee on the judiciary, «Investigation of competition in digital markets », Majority staff report and recommendations, 2020.
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PARTIE 2 – RÉGULER LE POUVOIR DES PLATEFORMES
La détermination du pouvoir des plateformes nous permet dans un second temps d’envisager la
régulation de celles-ci. En effet, une bonne appréhension de ce pouvoir de marché rend possible
une régulation efficace et globale des plateformes en situation de position dominante.
Pour se faire, il sera nécessaire de procéder à un état des lieux des modes de fonctionnement
des plateformes afin de constater les potentielles raisons qui mettent à mal l’application du droit
de la concurrence dans le secteur du numérique (titre 1). Cela nous conduira à nous demander
si le droit de la concurrence déjà existant peut s’adapter aux enjeux soulevés par les plateformes
(titre 2). En effet, malgré un droit de la concurrence riche, il semble que les autorités, les
législateurs et la doctrine cherchent à pallier à ses potentielles carences en développant des
règlementations spécifiques aux plateformes et plus largement à l’économie du numérique (titre
3).
TITRE 1 – LA MISE À MAL DU DROIT DE LA CONCURRENCE PAR LES
PLATEFORMES Selon Cyril Nourissat, « à une période de « laisser faire » sur Internet (autorégulation par les
seuls acteurs d’essence libertaire) a succédé une période intense de règlementation étatique »210.
En effet, le droit économique dans son ensemble se serait saisi de la matière, et ce dans un
certain désordre. Cyril Nourissat attribue ce « désordre » au rayonnement régional du droit des
contrats ou encore du droit de la concurrence, mis à mal par la réalité mondiale des marchés en
ligne.
Nous allons donc nous intéresser à cette période de « laisser faire », afin de mieux comprendre
les carences de l’application du droit économique aux plateformes. Dans un premier temps, il
est utile d’observer une relative autorégulation des plateformes (chapitre 1). Cependant, c’est
principalement l’action des autorités que nous scruterons afin de mieux comprendre son
efficacité limitée (chapitre 2).
210 NOURISSAT Cyril, « Colloque, Avant-propos, Réseaux de distribution et vente en ligne : évolutions jurisprudentielles et questions à venir », Revue Lamy de la concurrence, n°38, 1er janvier 2014.
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CHAPITRE 1 – ÉTAT DES LIEUX DU FONCTIONNEMENT DES MARCHÉS DU
NUMÉRIQUE : POURQUOI FAUT-IL MIEUX LES RÉGULER ?
Dans un objectif de concision, nous aborderons le sujet des marchés du numérique à travers
trois aspects permettant de mieux dresser l’état des lieux alarmant du fonctionnement des
plateformes. Dans un premier temps, nous traiterons du secteur de la presse en ligne (I) puis
des écosystèmes fermés d’Apple (II). Finalement, nous aurons l’occasion de nous demander si
les condamnations à répétition des plateformes ont porté leurs fruits (III).
I- LA DIFFICILE RÉGULATION DANS LE SECTEUR DE LA PRESSE EN LIGNE
L’autorégulation ne concerne pas la protection de la concurrence. En l’absence de morale
« spontanée », seul le droit paraît capable de poser des barrières à des comportements et des
excès néfastes au marché et à ses opérateurs211. Pourtant, les plateformes en ligne ont longtemps
agi comme des gouvernements de facto.
Une illustration récente d’un tel comportement peut se trouver dans l’affaire des articles de
presse en Australie. En février 2021, l’Australie examine une proposition de loi inédite ayant
pour objectif la rémunération des éditeurs de presse en ligne par Google et Facebook pour les
contenus de presse d’information et d’actualité apparaissant sur leurs plateformes212. En
réaction à cette proposition de loi australienne, Facebook et Google ont empêché les utilisateurs
australiens de partager ou d’accéder aux articles de presse à but informatif213.
Finalement, après des négociations concernant le contenu de la proposition de loi, Facebook a
rétabli la diffusion d’articles de presse à destination des utilisateurs Australiens214. En effet, des
amendements ont été portés à la proposition de loi afin de laisser à Facebook la possibilité
d’évincer certains contenus de sa plateforme pour éviter d’être contraint de négocier.
Ces compromis et ce rapport de force sont symptomatiques de l’absence de régulation dans le
passé.
211 BOUSTANY Philippe, La notion de marché en droit européen de la concurrence, thèse, Paris II, 2004, p. 64. 212 KHALIL Shaimaa, « Facebook and Google news law passed in Australia », BBC News, 25 février 2021. 213 CLAYTON James, « Facebook blocks Australian users from viewing or sharing news », BBC News, 18 février 2021. 214 CLAYTON James, « Facebook reverses ban on news pages in Australia », BBC News, 23 février 2021.
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II- LES ÉCOSYSTÈMES « APPLE »
L’App Store, magasin en ligne d’applications pour les produits Apple, est un écosystème fermé.
Apple a mis en place un système particulièrement verrouillé : « l’entreprise ne propose que des
lignes de produits et de services qui se complètent, souvent indispensables l’un à l’autre pour
fonctionner de façon optimale »215. Ainsi, la seule façon de télécharger une application sur un
produit Apple est de passer par l’App Store. Ce mode unique de distribution des applications
est particulièrement problématique, dans la mesure où « les applications mobiles ont
fondamentalement changé la façon dont nous accédons au contenu » selon Margrethe Vestager.
Le contrôle de ce système incontournable et fermé érige Apple en contrôleur d’accès ou
gatekeeper. Ce rôle a permis à Apple d’imposer ses règles sur l’App Store, notamment avec
pour objectif d’empêcher les utilisateurs d’acheter des applications hors de l’App Store.
Le 11 mars 2019, Spotify a déposé une plainte auprès de la Commission européenne concernant
les pratiques réalisées sur l’App Store. Deux règles en particulier sont visées par cette
plainte216 : d’une part, l’utilisation obligatoire du système d’achat intégré propriétaire « IAP »
d’Apple pour la distribution de contenu numérique payant est critiquée. En effet, l’utilisateur
de ce système d’achat implique notamment une commission de 30% à destination d’Apple sur
l’ensemble des frais d’abonnement perçus par l’intermédiaire du système IAP. D’autre part,
sont vivement reprochées les restrictions de la capacité des développeurs à informer les
utilisateurs d’autres possibilités d’achat en dehors des applications.
Cependant, Spotify n’est pas la seule entreprise à critiquer les comportements d’Apple sur
l’App Store. En effet, après que l’éditeur Epic Games ait dénoncé la commission de 30% de
l’App Store et invité les joueurs à passer directement par son propre système d’achat Direct
Epic, son application Fortnite a été banni de l’App Store. Cette décision unilatérale suivie de la
même décision de la part de Google sur le Google Play Store est un moyen pour Apple de
dissuader tout autre créateur d’applications de se rebeller. Apple impose donc ses propres règles
dans un écosystème dépourvu d’alternative pour les créateurs d’applications et met en place ses
propres sanctions.
215 NOROT Anne-Claire, « Apple: un écosystème bien verrouillé », les Inrockuptibles, 2 janvier 2011. 216 Commission européenne, Communiqué de presse, Pratiques anticoncurrentielles: la Commission ouvre des enquêtes sur les règles de l’App Store d’Apple, 16 juin 2020.
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Le 9 mars 2021, l’association de start-up France Digitale a porté plainte contre le fabricant de
l’iPhone auprès de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL)217. Est
visée l’activation par défaut des publicités personnalisées d’Apple : il est reproché à Apple de
se créer un avantage sur le marché publicitaire en ajoutant des contraintes aux autres218. En
effet, l’entreprise a annoncé lancer un nouveau système limitant le « traçage » publicitaire. Ce
système impose aux éditeurs de demander le consentement des utilisateurs avant de partager
leurs informations avec des tiers : c’est l’App Tracking Transparency (ATT). Cela serait un
moyen pour Apple, qui détient une importante masse de données personnelles grâce à ses
écosystèmes fermés, d’empêcher la collecte d’informations par ses concurrents.
Par ailleurs, à l’occasion d’une question écrite à l’attention du Ministère de l’économie, des
finances et de la relance, Jean-Michel Mis attire l’attention sur le « sherlocking », pratique
consistant à copier les fonctionnalités d’applications tierces innovantes à son propre bénéfice
en intégrant celles-ci comme un nouveau service gratuit d’iOS219.
En effet, grâce à cette pratique amplifiée par le pouvoir de son écosystème, Apple se retrouve
en mesure de nuire aux entreprises. Prenons l’exemple des Airtags : Apple a lancé en avril 2021
cette nouvelle ligne de produit, une balise connectée, accessoire permettant de localiser des
objets égarés220. Cependant, un autre acteur commercialise également ce type de produit depuis
2012 : l’entreprise Tile. Pour fonctionner, ces produits doivent être reliés entre eux en réseau :
il s’agit pour Apple de sa fonction « Localiser » et pour Tile de son réseau propriétaire,
accessible via une application dédiée. Plus le nombre d’utilisateurs est important sur le réseau,
plus le produit est efficace car il dispose ainsi de plus de chances de retrouver les objets égarés
auxquels la balise connectée est accrochée.
Apple a récemment ouvert son réseau « Localiser » (Find My Network Accessory Program) aux
entreprises tierces, pour que des entreprises comme Tile puissent rendre compatible leurs objets
connectés au réseau d’Apple et donc avec les iPhones. Cependant, ce choix laissé aux
entreprises comme Tile est fallacieux et mènera nécessairement au déclin des concurrents
d’Apple.
217 PIQUART Alexandre, « Publicité : France Digitale porte plainte contre Apple auprès de la CNIL », Le Monde, 10 mars 2021. 218 Propos de Nicolas Rieul, président de l’Internet Advertising Bureau France (IAB). 219 MIS Jean-Michel, Question n°10-00062, Ministère interrogé : Ministère de l’économie, des finances et de la relance. 220 BROWNLEE Marques, Apple vs The Paradox of Choice! Vidéo Youtube, 30 avril 2021.
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En effet, c’est un choix paradoxal, puisque quelle que soit la décision prise par les entreprises
tierces, Apple gagne toujours : si Tile commercialise des balises compatibles avec le réseau
« Localiser », les clients de Tile possédant des iPhones pourront profiter du plus grand réseau
« Localiser » d’Apple. L’interface d’utilisation de l’Airtag étant intuitivement prise en charge
directement par le système d’exploitation d’Apple, les utilisateurs délaisseront le réseau Tile et
son application tierce, tout en faisant grandir le réseau « Localiser » d’Apple. Ainsi, Tile serait
contraint à commercialiser un produit qui nuirait activement à son activité puisque leur propre
réseau s’affaiblira dans le temps avec la fuite vers le réseau d’Apple par leurs propres clients.
Si Tile refuse de rejoindre le réseau Localiser d’Apple, leur réseau sera de moins en moins
attractif car les utilisateurs d’iPhone se tourneront vers l’Airtag plus compatible. En effet, Apple
a un réseau plus important dès le départ et peut donc pénétrer plus profondément le marché.
Les utilisateurs d’iPhone ont alors le choix entre l’application Tile et le réseau « Localiser »
d’Apple : l’un requiert une application séparée et un plus petit réseau tandis que l’autre se
connecte automatiquement en arrière-plan et ne demande aucune action de la part du
consommateur.
Ainsi, l’exemple des Airtags nous démontre que de par son réseau colossal et sa capacité
d’intégrer des fonctionnalités dans son écosystème fermé, Apple possède un avantage
concurrentiel considérable face à ses concurrents.
Seuls acteurs dans des écosystèmes conçus pour être hermétiques et indispensables (sans
alternatives disponibles), c’est ainsi que les plateformes se comportent comme des
gouvernements de facto. Elles ont le pouvoir d’imposer leurs règles, de façon à ce que les
entreprises utilisatrices et les utilisateurs n’aient pas d’alternatives et se trouvent contraints de
s’y conformer. Par conséquent, les plateformes sont elles-mêmes responsables de la vérification
de la bonne application de ces règles ainsi que de l’application des sanctions de leur choix si
nécessaire. Partant, une régulation de ces acteurs paraît essentielle.
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III- L’ÉCHEC DES CONDAMNATIONS SUCCESSIVES PAR LES AUTORITÉS DE
CONCURRENCE
Les condamnations pour abus de position dominante ont-elles été efficaces ? La saga Google
nous permet à la fois d’illustrer les comportements équivoques répandus sur les marchés en
ligne et de nous questionner quant à l’efficacité des sanctions prononcées par les autorités de
concurrence, et notamment par la Commission européenne.
Le 27 juin 2017, à l’occasion de la décision Moteur de recherche Google (Shopping)221, la
Commission européenne a condamné l’entreprise Google concernant le référencement
préférentiel de son comparateur de prix, Google Shopping.
Le 18 juin 2018, Google a été condamné par la Commission européenne pour des pratiques
liées au système d’exploitation mobile Android222.
Concernant le secteur de la publicité en ligne, Google a écopé de deux condamnations. Une de
la part de la Commission européenne223 et une de la part de l’Autorité de la concurrence
française224. Selon l’Autorité de la concurrence, Google a abusé de sa position dominante sur
le marché lié aux recherches en raison des règles de fonctionnement de sa plateforme
publicitaire Google Ads opaques et difficilement compréhensibles. Cela permettait de traiter
les annonceurs de façon inéquitable et aléatoire, voire incohérente, en raison de l’application
de conditions non objectives.
La Commission européenne, quant à elle, a condamné Google pour abus illégal de position
dominante sur le marché du courtage publicitaire lié aux recherches en ligne en raison de
restrictions contractuelles anticoncurrentielles. Ces restrictions sont illustrées sur le schéma
publié par la Commission européenne à l’occasion d’un communiqué de presse sur sa décision :
221 Commission européenne, 27 juin 2017, Moteur de recherche Google (Shopping), Affaire C(2017) 4444. 222 Commission européenne, 18 juillet 2018, Google Android, Affaire C(2018) 4761. 223 Commission européenne, 20 mars 2019, Google AdSense, AT.40411. 224 ADLC, Décision n°19-D-26 du 19 décembre 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité en ligne liée aux recherches.
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10 - Communiqué de presse Commission européenne 20 mars 2019
Selon la Commission, Google est en position dominante à la fois sur le marché des systèmes
d’exploitation sous licence (Android), de la recherche en ligne (Google Search) et des boutiques
d’application (Google Play)225. L’ensemble des décisions condamnant Google soulève une
difficulté majeure : le verrouillage du marché par les géants du numérique qui empêche l’entrée
de nouveaux acteurs, notamment européens. Anne-Sophie Choné-Grimaldi recense les
propositions émises afin de contrer cet effet de verrouillage délétère pour le développement
d’une libre concurrence : sanctions plus sévères, limitation de la collecte massive
d’informations, partage de ces données personnelles, démantèlement permettant une « division
structurelle entre la plateforme et ses services »226.
En termes d’amendes, les décisions successives de la Commission européenne Google
Shopping227, Google Android228 et Google AdSense229 ont sanctionné Google à hauteur de 8,25
milliards d’euros. L’efficacité de ces amendes est à relativiser puisque selon un article des
Échos230, ces amendes n’ont pas changé la trajectoire du cash-flow de Google, huit fois plus
conséquent.
225 CHONÉ-GRIMALDI Anne-Sophie, « Les abus de position dominante dans le secteur numérique (réflexions à partir de la décision Google-Android) », Recueil Dalloz, 2020, p. 343. 226 ANATO P., LE GRIP C., Rapport d’information fait au nom de la Commission des affaires européennes sur le droit européen de la concurrence face aux enjeux de la mondialisation, 27 novembre 2019, proposition n°19. 227 Amende d’un montant de 2,42 milliards d’euros. 228 Amende d’un montant de 4,34 milliards d’euros. 229 Amende d’un montant de 1,49 milliards d’euros. 230 Les Échos, « Google: Partie suivante, La Commission européenne fait bouger Google, mais pas son titre en Bourse », Les Échos, 20 mars 2019.
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Déjà en 2004, Microsoft était condamné pour abus de position dominante par la Commission
européenne231. Deux points principaux étaient reprochés à Microsoft : les ventes liées du
système d’exploitation Windows sur son lecteur musical et sur « video Media Player » ainsi
que la compatibilité entre les produits Microsoft et les autres logiciels. La « saga » Microsoft a,
elle, duré 7 ans, du lancement de l’enquête pour abus de position dominante en février 2000 à
la confirmation par la Cour de Justice de l’Union européenne de la condamnation émise par la
Commission européenne en 2007.
Cependant, en 2008, Microsoft a été condamné à verser 860 millions d’euros pour ne pas avoir
modifié ses comportements anticoncurrentiels malgré sa première condamnation en 2004232. La
réticence affichée de Microsoft témoigne de la relative liberté dont jouisse les plateformes. En
effet, Microsoft avait pour obligation la communication à ses concurrents d’informations
techniques ayant pour objectif l’élaboration de logiciels compatibles avec Windows. Microsoft
a alors mis en place un système de licence à un tarif fixe de 10 000 euros, tout en fournissant
des informations jugées insuffisamment détaillées par ses concurrents233.
Les pratiques reprochées par la Commission européenne en 2000 ne semblent pas si éloignées
de celles auxquelles se livrent aujourd’hui par les GAFAM, et pour lesquelles nombre d’entre
eux sont condamnés à payer des amendes substantielles. Ces observations peuvent nous amener
à nous interroger sur l’efficacité de ses poursuites chronophages.
A l’occasion de ces investigations relatives à la concurrence sur les marchés du digital, le
Subcommittee on Antitrust, commercial and administrative law234 a insisté sur le besoin urgent
de réformes législatives. Le rapport vise les GAFA, Amazon, Apple, Facebook et Google.
Amazon est accusé d’avoir abusé de sa position dominante à la fois en tant que détaillant et en
tant que marketplace. Il est reproché à Apple d’utiliser son influence sur l’App Store pour
évincer la concurrence et imposer une commission élevée aux développeurs d’applications.
Facebook est considéré comme ayant le monopole sur le marché des réseaux sociaux, tandis
que Google fait face à de multiples allégations, notamment concernant le marché de la
recherche généraliste en ligne, le marché de la publicité en ligne et celui des systèmes
d’exploitation235.
231 Commission européenne, 24 mai 2004, Microsoft, aff. C (2004) 900. 232 TUE, 27 juin 2012, Microsoft Corp. / Commission, aff. T-167/08. 233 Le Monde, « Microsoft devra payer 860 millions d’euros d’amende », Le Monde, 27 juin 2012. 234 Subcommittee on Antitrust, commercial and administrative law of the committee on the judiciary, «Investigation of competition in digital markets », Majority staff report and recommendations, 2020, p. 7. 235 KANG Cecilia, NICAS Jack et McCABE David, « Amazon, Apple, Facebook and Google prepare for their ‘Big Tobacco Moment’, The New York Times, 28 juillet 2020.
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Les illustrations données par le secteur de la presse en ligne et par les écosystèmes d’Apple
nous permettent de mieux comprendre les problématiques de marché pertinent et de pouvoir de
marché dont nous avons traité dans une première partie, mais également d’introduire la difficile
régulation des plateformes. Le saga Google en Europe fait écho aux nombreuses plaintes
déposées aux États-Unis qui ont fait l’objet de précédents développements et donne un bref
aperçu de l’ampleur du contentieux et de la nécessité grandissante de renforcer et peut-être de
repenser la régulation des plateformes.
Les réticences affichées des plateformes à se plier aux lois et décisions des autorités est
symptomatique d’une relative autorégulation. L’autorégulation est une vision de l’organisation
de la société fondée sur un consensus. Les règles techniques de fonctionnement de l’Internet
ont été élaborées entre chercheurs via ce processus de décisions236, ce qui explique la liberté
régnant sur les marchés du numérique. Ainsi, une meilleure régulation est à penser et à
construire.
Régis Bismuth s’interroge sur le rôle de l’État en ce qui concerne la régulation des activités
prenant appui sur Internet. La dimension mondiale des activités en ligne se matérialise par
l’intervention d’acteurs, d’infrastructures et de flux localisés et diffusés sur différents
territoires : « Internet constituerait ainsi un espace où la régulation ne pourrait être pensée qu’à
l’échelle globale »237. Pourtant, un droit de la concurrence existe déjà ici et ailleurs, et propose
un arsenal d’outils sur lequel nous allons nous pencher.
236 ITEANU Olivier, Quand le digital défie l’État de droit, Eyrolles, 2016, p.160. 237 BISMUTH Régis, Internet, espace d’interrégulation, Thèmes et Commentaires sous la direction de Marie-Anne Frison Roche, Dalloz, 2016.
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CHAPITRE 2 – LE DROIT DE LA CONCURRENCE A L’EPREUVE DES PLATEFORMES
Le rôle des autorités de concurrence est primordial pour mieux comprendre la régulation
actuelle des plateformes (I). Pour cette raison, nous allons tenter de délimiter leur pouvoir
d’action. Par ailleurs, il semblerait que le droit de la concurrence lato sensu, sur lequel les
autorités de concurrence s’appuient, peut s’adapter à la diversité des plateformes. Cependant,
cela implique une utilisation sur mesure de ce droit mosaïque afin de le rendre efficace (II).
I- LE RÔLE FONDAMENTAL DES AUTORITÉS DE CONCURRENCE
A- L’efficacité de la Commission européenne remise en question
La Cour des comptes européenne, chargée du contrôle de la bonne gestion du budget de l’Union
européenne, a rendu un rapport dans lequel elle conclut que la Commission européenne n’a pas
totalement relevé les défis posés par les marchés numériques et les volumes croissants de
données238.
Selon le rapport spécial 2020 de la Cour des comptes européenne, au cours des dix dernières
années, « le nombre d’opérations de concentration au niveau de l’Union européenne a augmenté
d’environ 40% et l’émergence de nouveaux marchés numériques a sérieusement compliqué
l’application des règles de concurrence »239. Cette observation a amené la Cour de comptes à
se demander si la Commission avait réussi à faire respecter les règles de concurrence de l’Union
européenne, et notamment si elle disposait d’une capacité de détection et d’enquête suffisante.
La Cour des comptes européenne a remarqué qu’en raison du manque de ressources, la
Commission européenne n’a effectué que quatre enquêtes sectorielles240. Ainsi, le nombre
d’enquêtes effectuées par la Direction générale de la concurrence de sa propre initiative
diminue, à l’exception de l’année 2015 :
238 VITARD Alice, « Antitrust : La Commission européenne doit être plus agressive face aux entreprises technologiques », L’Usine Digitale, 19 novembre 2020. 239 Cour des comptes européenne, Contrôle des concentrations dans l’UE et procédures antitrust de la Commission : la surveillance des marchés doit être renforcée, Rapport spécial, 2020, p. 16. 240 Depuis 2005, la Commission a mené des enquêtes sectorielles sur les services financiers (2005), l’industrie de l’énergie (2005-2007), l’industrie pharmaceutique (2008) et le commerce électronique (2015).
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11 - Évolution du nombre de nouvelles enquêtes par la DG COMP de sa propre initiative
La Direction générale de la concurrence sélectionne ses enquêtes afin de privilégier les cas
ayant l’impact potentiel le plus élevé sur le marché intérieur ainsi que sur les consommateurs.
Cependant, pour la Cour des comptes européenne, « l’approche suivie pour établir l’ordre de
priorité des cas n’était pas optimale »241. Selon les « Orientations sur les priorités retenues par
la Commission pour l’application de l’article 82 du traité CE aux pratiques d’éviction abusives
des entreprises dominantes »242, il est important que la Commission européenne s’attache à
investiguer les types de pratiques d’éviction qui sont les plus préjudiciables aux
consommateurs. Cependant, il ne semble pas qu’il y ait de « critères pondérés clairs pour
garantir la sélection des cas présentant le risque le plus élevé pour la concurrence ou le bien-
être des consommateurs sur le marché intérieur et dans tous les secteurs économiques
concernés »243.
Certains facteurs ont mis à mal les ressources et la capacité technique de la Direction générale
de la concurrence. Parmi ces facteurs, nous retrouvons notamment l’augmentation du nombre
241 Cour des comptes européenne, Contrôle des concentrations dans l’UE et procédures antitrust de la Commission: la surveillance des marchés doit être renforcée, Rapport spécial, 2020, p. 22. 242 JO C 45 du 24 février 2009, p. 7. 243 Cour des comptes européenne, Contrôle des concentrations dans l’UE et procédures antitrust de la Commission: la surveillance des marchés doit être renforcée, Rapport spécial, 2020, p. 23.
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de décisions prises, le volume croissant d’informations et de données à traiter et à analyser ainsi
que la complexité croissante des questions juridiques à examiner244. Face à ce constat, la Cour
des comptes insiste sur le fait que la Commission européenne doit prendre ses décisions dans
un délai raisonnable afin de réduire les coûts économiques pour les entreprises et les
consommateurs victimes d’une infraction. En effet, « les procédures ont été particulièrement
longues pour […] les cas complexes d’abus de position dominante dans les secteurs […] du
numérique »245.
La Cour des comptes préconise une intervention de la Direction générale de la concurrence en
amont, c’est-à-dire avant l’apparition d’un problème de concurrence, dans le secteur de
l’économie du numérique. La Cour constate également l’absence de mise à jour des lignes
directrices et communications de la Commission afin de s’adapter à l’ère du numérique et
d’améliorer la prévisibilité pour les entreprises.
Finalement, la Cour des comptes met l’accent sur le fait que les entreprises du numérique
rivalisent « pour » un marché et non plus « dans » un marché, ce qui se traduit par des situations
où le gagnant rafle toute la mise (« winner takes all »). En effet, les applications reposant sur
les données massives profitent de l’absence de limites physiques à la quantité et à la variété de
données246. Ainsi, selon le secrétariat de l’OCDE, les données massives ont modifié la courbe
d’apprentissage des entreprises :
244 Cour des comptes européenne, Contrôle des concentrations dans l’UE et procédures antitrust de la Commission : la surveillance des marchés doit être renforcée, Rapport spécial, 2020, p. 29. 245 Idem, p.31. 246 OCDE, Données massives: adapter la politique de la concurrence à l’ère du numérique, DAF/COMP(2016)14, 21 novembre 2016, p. 12.
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12 - Courbe d'apprentissages des entreprises, source DAF-COMP(2016)14
En partant du graphique, le secrétariat de l’OCDE conclut que dans le domaine des données
massives, l’entreprise en place reste non seulement plus longtemps en phase d’accélération
rapide, mais aussi met plus de temps à épuiser la rentabilité croissante des données, ce qui peut
créer une situation de monopole sur le marché en question.
B- Les nouvelles fonctions du CSA
Selon un communiqué de presse du Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA)247, une nouvelle
direction en charge de la régulation des plateformes en ligne doit être mise en place. En effet,
cette création doit permettre au CSA de s’adapter afin d’intervenir dans la régulation des
plateformes en ligne. Le champ d’action du CSA devrait comprendre la lutte contre les infox
ou contre la haine en ligne. Ce domaine étant particulièrement restreint, cette nouvelle direction
ne devrait pas empiéter sur le champ d’action de l’Autorité de la concurrence. Ces compétences
seraient liées à la mise en œuvre du Digital services act dont nous traiterons dans un second
titre.
247 Conseil Supérieur de l’Audiovisuel, Le CSA poursuit sa transformation avec la création d’une « direction des plateformes en ligne » et la mise en place de dispositifs à destination du grand public, Communiqué de presse, 17 février 2021.
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C- La capacité d’adaptation de l’Autorité de la concurrence
Selon l’Autorité de la concurrence, les autorités de concurrence ont pu saisir les comportements
des acteurs du numérique en ayant recours à des raisonnements innovants et en appliquant des
solutions bien établies à des services nouveaux248. Cependant, des améliorations et des
adaptations pourraient être opérées afin de rendre plus efficace les interventions de l’Autorité
de la concurrence dans le secteur du numérique. En effet, selon Bruno Lasserre, ancien
président de l’Autorité de la concurrence (2004-2016), « la force d’Uber et des autres, c’est leur
rapidité […] ils peuvent créer une situation de fait accompli sur laquelle il sera très difficile de
revenir ». Pour cette raison, ce dernier prône l’utilisation des moyens d’urgence dont disposent
les autorités de concurrence, notamment les mesures conservatoires.
L’Autorité de la concurrence considère également la problématique des « killer acquisitions »
en faisant le constat de l’absence de contrôle de certaines opérations en dessous des seuils
susceptibles de soulever des préoccupations de concurrence. En effet, Bruno Lasserre
envisageait une adaptation des critères d’examen des opérations de concentration. Celui-ci fait
le constat suivant : le seul critère du chiffre d’affaires ne permet pas d’appréhender des
entreprises disposant d’un potentiel de croissance non encore monétisé assis sur la collecte et
le traitement d’un grand nombre de données à caractère personnel et une base d’utilisateurs
importante susceptibles d’engendrer d’importants effets de réseau249. Nous reviendrons sur la
potentielle adaptation de ce critère dans l’ultime section de ce mémoire consacrée aux pistes de
réflexion pour l’avenir.
248 ADLC, « L’Autorité publie sa contribution au débat sur la politique de concurrence face aux enjeux posés par l’économie du numérique », Communiqué de presse, 21 février 2020. 249 FÉRAL-SCHUHL Christiane, Cyberdroit, le droit à l’épreuve de l’Internet, Praxis Dalloz, 8ème édition, 2020-2021, p. 1450.
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D- Department of Justice et Federal trade Commission
Les entreprises de la Big Tech sont également scrutées de l’autre côté de l’Atlantique,
notamment par le U.S. Congress, le Department of Justice et la Federal Trade Commission.
Selon un article S&P Global250, les autorités américaines (DoJ et FTC) ont préféré
l’autorégulation des Big Techs afin de ne pas freiner l’innovation dans le secteur du numérique.
Ainsi, elles n’ont pas établi de cadre afin de réguler les industries mouvantes de la technologie.
Le graphique ci-dessous met en lumière l’exposition des Big Tech à la régulation :
13 - Exposition des Big Tech à la régulation, source S&P Global
Le rapport du Subcommittee on Antitrust concernant la concurrence sur les marchés du digital
témoigne de cette régulation grandissante : le Subcommittee a examiné les positions dominantes
d’Amazon, Apple, Facebook et Google, ainsi que leurs pratiques commerciales afin de
déterminer la façon avec laquelle leur pouvoir de marché affectait l’économie et la
démocratie251. Dans ce rapport, le Subcommittee insiste sur le fait que le Parlement doit
250 S&P Global, « U.S. Regulators, Regulators lean in to U.S. Big Tech firms ». 251 Subcommittee on Antitrust, commercial and administrative law of the committee on the judiciary, « Investigation of competition in digital markets », Majority staff report and recommendations, 2020.
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s’assurer que les autorités de concurrence (antitrust agencies) appliquent la loi de façon juste
et agressive252. Cette demande prend racine dans les découvertes faites par le Subcommittee
durant les investigations. En effet, le Subcommittee affirme pouvoir prouver qu’à l’occasion de
moments clefs, les autorités de concurrence ont failli à stopper les entreprises en situation de
monopole lorsqu’elles acquièrent leurs concurrents. Le Subcommittee insiste lourdement sur le
fait que la puissance des actions des autorités est cruciale.
Le renforcement du pouvoir des autorités et leur intérêt poussé concernant les comportements
des plateformes se retrouvent ainsi autant dans l’Union européenne qu’aux États-Unis. Il est
donc important de se pencher sur les outils dont disposent ces autorités.
II- LES POTENTIALITÉS DU DROIT DE LA CONCURRENCE GRAND ET PETIT
Selon l’Autorité de la concurrence, le droit de la concurrence constitue un moyen
particulièrement efficace pour maintenir la dynamique concurrentielle de l’économie
numérique. Cependant, le droit Antitrust n’est-il pas trop subtil ? Plusieurs pistes sont à
envisager tant le droit de la concurrence offre diverses possibilités. Plusieurs auteurs
s’accordent à dire que le droit commun peut être adapté afin de mieux réguler les plateformes
(A). De plus, il est intéressant de se pencher sur les potentialités du petit droit de la concurrence
(B) mais aussi sur l’abus de dépendance économique (B), outils du droit de la concurrence peu
exploités.
A- Une adaptation du droit commun à privilégier
Selon Christiane Féral-Schuhl, les avis divergent sur l’opportunité de mettre en place une
régulation spécifique des plateformes253.
Selon le rapport n°3119 de la Commission de réflexion et de propositions sur le droit et les
libertés à l’âge du numérique, l’approche par le droit commun est à privilégier :
« Pour certains membres de la Commission, il convient de privilégier l’approche par le droit commun et une nouvelle régulation spécifique doit rester une solution de dernier ressort et s’appuyer sur une analyse précise des dysfonctionnements du marché et des
252 Idem, p. 7. 253 FÉRAL-SCHUHL Christiane, Cyberdroit, le droit à l’épreuve de l’Internet, Praxis Dalloz, 8ème édition, 2020-2021, p. 1447.
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gains attendus de la régulation ainsi que de ses effets secondaires sur l’écosystème d’internet. Pour la majorité des membres de la Commission, l’approche par l’adaptation du droit commun peut être complétée par la mise en place d’une régulation spécifique, portant sur les acteurs dominants de l’économie numérique. »254
Nous traiterons de la règlementation spécifique aux plateformes dans un second titre. Ainsi, il
est tout d’abord question d’adapter le droit de la concurrence existant afin de mieux prendre en
compte les enjeux soulevés par les plateformes.
En effet, le Conseil national du numérique préconise l’utilisation des ressources juridiques et
des outils de régulation existants afin d’adapter leur cadre et leurs modalités « aux dynamiques
spécifiques du numérique et aux nouveaux espaces de droit que sont les plateformes »255 .
Concernant plus particulièrement le droit de la concurrence, la recommandation n°10 du rapport
sur la neutralité des plateformes propose une meilleure approche des comportements des
plateformes en position dominante. Une meilleure prise en considération des discriminations
dans les référencements, des déséquilibres entre les parties et du bien-être des consommateurs
est mise en avant. Cependant, le Conseil national du numérique prône une prise en compte plus
évolutive et de manière anticipée des notions de « position dominante » ou de « facilité
essentielle ». Sont visées les nouvelles formes de dominante dont nous avons traitées dans la
première partie de ce mémoire : les stratégies d’intermédiation, la constitution de « silos », la
création d’un écosystème de référence pour les partenaires256, l’accumulation des données ou
encore la constitution d’informations sur l’état du marché et les préférences des utilisateurs257.
En ce sens, les positions de l’Autorité de la concurrence sont similaires puisque celle-ci met en
lumière deux caractéristiques spécifiques à l’économie du numérique qu’il faut mieux prendre
en compte : l’importance des données et l’existence de vastes communautés d’utilisateurs258.
De la même façon que le Conseil national du numérique, l’ADLC propose une adaptation des
notions de position dominante mais également d’infrastructures essentielles. De plus, l’ADLC
conclut que le droit de la concurrence pourrait être complété par un mécanisme permettant
254 PAUL Christian, FÉRAL-SCHUHL Christiane, Commission de réflexion et de propositions sur le droit et les libertés à l’âge du numérique, Rapport n°3119, Numérique et libertés : un nouvel âge démocratique, déposé le 9 octobre 2015, recommandation n°91. 255 Conseil national du numérique, Neutralité des plateformes, Rapport, mai 2014, p. 27. 256 Voir l’exemple des Airtags d’Apple, p. 75-76. 257 Conseil national du numérique, Neutralité des plateformes, Rapport, mai 2014, p. 16. 258 ADLC, « L’Autorité publie sa contribution au débat sur la politique de concurrence face aux enjeux posés par l’économie du numérique », Communiqué de presse, 21 février 2020.
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d’intervenir sur les comportements nuisibles à la concurrence mis en œuvre par les opérateurs
dits « structurants ».
B- L’exploitation du petit droit de la concurrence
Le droit des pratiques restrictives de concurrence, ou petit droit de la concurrence, a déjà été le
fondement de décisions prises à l’encontre de plateformes259 . L’application du petit droit de la
concurrence n’impose pas de définir le marché pertinent ou de déterminer la position dominante
de l’entreprise, ce qui présente un avantage considérable. En effet, les situations de déséquilibre
significatif ou de rupture brutale des relations commerciales établies impliquent uniquement
l’analyse de la nature des relations entre entreprises. C’est pour cette raison que le Conseil
national du numérique suggère au législateur de réinvestir « le corps de règles relatif aux
pratiques restrictives de concurrence en misant sur leur plasticité et en les adaptant aux
dynamiques des plateformes »260.
Deux pistes de réflexion sont envisagées par le Conseil national du numérique pour permettre
une utilisation optimale du droit des pratiques restrictives de concurrence.
Tout d’abord, le Conseil national du numérique propose une clarification des conditions
minimales de « morale commerciale » dans les relations entre les plateformes et leurs
partenaires ainsi que la mise en place de « bonnes pratiques » pouvant être actualisées
périodiquement261. Le règlement UE n°2019/1150 promouvant l’équité et la transparence pour
les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne, dont nous traiterons un peu
plus loin, remplit en partie ce rôle. En effet, il tente d’encadrer la relation contractuelle entre
les services d’intermédiation en ligne et les entreprises utilisatrices (professionnels) en
imposant des obligations de transparence concernant les critères de classement des contenus
par exemple.
Enfin, le Conseil national du numérique suggère la création d’un réseau européen des entités
en charge de l’examen des pratiques commerciales, à l’instar de la Commission d’examen des
pratiques commerciales française262.
259 Cass. Com. 8 juillet 2020 n°17-31.536, Expedia. 260 Conseil national du numérique, Neutralité des plateformes, Rapport, mai 2014, p. 29. 261 Idem, p. 29. 262 Idem, p. 29.
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L’action en concurrence déloyale est également efficace et a de nombreuses potentialités selon
Jean-Christophe Roda263.
En effet, à l’occasion d’une décision du 4 mars 2020264, la Cour de cassation a conclu que le
statut de travailleur indépendant des chauffeurs Uber était fictif. A la suite de cette décision,
une action collective regroupant des taxis et notamment des organismes représentatifs265 est
intentée pour concurrence déloyale. Cette action collective a pour objet la réparation du
préjudice moral - réputation des taxis perçus comme une corporation « réfractaire au progrès »
- ou matériel - perte de valeur des licences, perte de chiffre d’affaires liée à la baisse nécessaire
du prix des courses pour faire face à la concurrence - 266 en raison de la violation du droit du
travail par la plateforme Uber.
Uber a également été condamné pour concurrence déloyale par la cour d’appel de Paris le 12
décembre 2019267. Il était reproché à la plateforme « d’inciter les chauffeurs à circuler et
stationner sur la voie publique en quête de clients et d’inciter les chauffeurs à ne pas retourner
à leur base ou dans un endroit situé hors de la chaussée dans l’attente d’une réservation, sauf
s’ils justifient d’une autre réservation préalable ». Par cette décision, il est rappelé que les
plateformes assurant le transport de personnes par voiture avec chauffeur doivent respecter la
réglementation imposée par le Code des transports268.
Ainsi, l’action en concurrence déloyale peut être invoquée chaque fois que l’auteur s’affranchit
d’une règlementation, à condition que le non-respect de celle-ci constitue réellement une
« économie des coûts » que pourrait invoquer la victime269. En plus de permettre à la victime
d’obtenir des dommages et intérêts, l’action en concurrence déloyale permet l’action en
cessation de l’illicite. Cette action est particulièrement avantageuse puisque la victime de
concurrence déloyale recherche principalement la cessation du trouble dont la source se
retrouve dans le comportement déloyal. Ainsi, pour faire cesser le comportement en question,
263 RODA Jean-Christophe, « Les plateformes et la vieille dame », Gazette du Palais, 15 décembre 2020, p. 3. 264 Cass. Com. 4 mars 2020 n°19-13.316, Uber. 265 Union Nationale des Taxis, Fédération Nationales des Artisans du Taxi, Fédération Nationale des Taxis Indépendants, Fédération Nationale du Taxi, Les Nouveaux Taxis Parisiens… 266 CHICHE Alexia, « Les taxis français attaquent Uber pour concurrence déloyale, une action collective inédite en France », Communiqué de presse, Lexis Actualités, 9 septembre 2020. 267 Cour d’appel de Paris – Pôle 5, ch. 5, 12 décembre 2019, n°17/03541, SARL VIACAB c/ SASU UBER France. 268 MALAURIE-VIGNAL Marie, « Concurrence déloyale des plateformes électroniques », Contrats Concurrence Consommation n°3, Mars 2020, comm. 41. 269 RODA Jean-Christophe, « Les plateformes et la vieille dame », Gazette du Palais, 15 décembre 2020, p. 3.
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les tribunaux peuvent prononcer sous astreinte l’interdiction de l’utilisation de tel ou tel moyen
dans l’exercice de la concurrence, et parfois ordonner l’accomplissement d’un fait positif270.
C- L’abus de dépendance économique
L’abus de dépendance économique est-il un outil de régulation pertinent ? Christiane Féral-
Schuhl nous explique que lorsque les plateformes sont verticalement intégrées, elles peuvent
restreindre la concurrence en intervenant sur la visibilité de leurs concurrents, au profit des
leurs. Ces pratiques relèvent du « self-preferencing » : à l’occasion de la décision Google
Shopping271, en application de l’article 102 TFUE, la Commission européenne a créé ex nihilo
la prohibition du « self-preferencing »272.
L’intégration verticale de ces plateformes leur permet de capter une partie importante de la
valeur issue des services et des contenus créés par des tiers et de placer leurs partenaires
commerciaux dans une situation de dépendance économique273.
Un exemple récent d’une intégration verticale créant une certaine situation de dépendance
économique des concurrents est celle d’Apple et des données personnelles : des associations
ont saisi l’Autorité de la concurrence en reprochant à Apple d’imposer des conditions de
transaction inéquitables aux développeurs d’application. Cependant, n’est pas en cause la
commission de 30% imposée par Apple dont nous avons eu l’occasion de traiter. Est visé le
nouveau dispositif d’Apple permettant aux utilisateurs d’iPhones de refuser le partage de leurs
données personnelles à des tiers à des fins publicitaires. Ce dispositif implique l’apparition
systématique d’un avertissement sollicitant le consentement de l’utilisateur lors de la
consultation d’applications sur l’iPhone.
Ce dispositif semble respectueux de la protection des données personnelles de l’utilisateur qui
peut, via un choix simple et accessible, limiter la diffusion des publicités ciblées liées à son
activité sur les applications.
270PICOT Yves, AUGUET Yvan, DORANDEU Nicolas, Concurrence déloyale, Répertoire IP/IT et Communication, Dalloz, Octobre 2010, §230. 271 Commission européenne, 27 juin 2017, Moteur de recherche Google (Shopping), Affaire C(2017) 4444. 272 CHAIEHLOUDJ Walid, « Pour la consécration d’une notion éversive : la position dominante ‘de crise’ », Recueil Dalloz, D. 2021.809, §6. 273 FÉRAL-SCHUHL Christiane, Cyberdroit, le droit à l’épreuve de l’Internet, Praxis Dalloz, 8ème édition, 2020-2021.
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Cependant, les associations requérantes considèrent qu’un tel dispositif caractérise un abus de
position dominante et rappellent que l’obligation de recueil du consentement pèse déjà sur les
développeurs d’application en vertu des dispositions du RGPD et de la directive e-Privacy274.
A l’occasion d’une décision du 17 mars 2021275, l’Autorité de la concurrence a considéré que
le nouveau dispositif dit « sollicitation ATT » (« app tracking transparency ») s’inscrivait dans
la stratégie mise en œuvre par Apple en matière de protection de la vie privée. L’ALDC a estimé
« qu’une entreprise, même si elle est en situation de position dominante ou peut être regardée
comme une plateforme structurante, dispose d’une liberté de principe pour fixer des règles
d’accès à ses services. »276
Malgré tout, l’Autorité de la concurrence poursuit l’instruction du dossier au fond afin de
déterminer si le traitement induit par la sollicitation ATT constitue ou non une pratique
anticoncurrentielle, notamment en ce qu’il produit de la part d’Apple une forme de
discrimination à son profit, ou « self-preferencing »277.
Ainsi, le self-preferencing sera particulièrement préjudiciable pour les concurrents des
plateformes en position dominante se trouvant d’ores et déjà en situation de dépendance
économique, notamment concernant l’accès aux données personnelles.
Selon Emmanuel Claudel, la dépendance peut être économique, au sens où un acteur
économique apparaît comme un « partenaire obligé »278. Cependant, elle peut aussi être
technologique. Deux conditions doivent être respectées pour caractériser un abus de position
dominante : le partenaire a pris un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une
telle contrainte et la partie tenant l’autre sous sa dépendance « en tire un avantage
manifestement excessif »279.
274 Légipresse, « Ciblage publicitaire : la nouvelle fonctionnalité d’Apple limitant la collecte de données des utilisateurs d’iPhone ne caractérise pas un abus de position dominante », Dalloz, 2021, p. 126. 275 ADLC, Décision n°21-D-07 du 17 mars 2021 relative à une demande de mesures conservatoires présentée par les associations Interactive Advertising Bureau France, Mobile Marketing Association France, Union Des Entreprises de Conseil et Achat Media, et Syndicat des Régies Internet dans le secteur de la publicité sur applications mobiles sur IOS. 276 ADLC, Décision n°21-D-07 du 17 mars 2021, cons. 136, p. 31. 277 ADLC, Décision n°21-D-07 du 17 mars 2021, cons. 163, p. 36. 278 Voir VIRASSAMY G. pour lequel « un des partenaires se trouve tributaire pour son existence ou sa survie de la relation régulière, privilégiée ou exclusive qu’il a établie avec son cocontractant, le partenaire obligé », Les contrats de dépendance, Thèse, 1986. 279 CLAUDEL Emmanuel, « L’abus de dépendance économique : un sphinx renaissant de ses cendres ? », RTD com. 2016. 460.
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L’Autorité de la concurrence a déjà eu l’occasion de mobiliser la notion d’abus de dépendance
économique face à une plateforme. L’Autorité a en effet sanctionné Apple pour abus de
dépendance économique vis-à-vis de ses revendeurs indépendants « premium »280. Afin de
condamner Apple, l’Autorité de la concurrence s’est appuyée sur l’enchevêtrement de clauses
contractuelles, notamment l’imposition de la vente quasi exclusive des produits Apple, le
caractère notoire de la marque Apple et l’absence d’alternative à la distribution des produits
Apple. L’ADLC a conclu que ces clauses étaient révélatrices d’une altération de la concurrence
intra-marque et pouvaient avoir comme effet l’exclusion de certains distributeurs du marché en
question, tels que la société requérante eBiscuzs.com.
Le règlement (UE) 1150/2019 promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises
utilisatrices des services d’intermédiation en ligne insiste sur la dépendance accrue des
entreprises utilisatrices des plateformes notamment due aux effets de réseaux indirects fondés
sur les données281. De plus, du fait de cette dépendance croissante, les plateformes vont disposer
le plus souvent d’un pouvoir de négociation supérieur leur permettant d’agir unilatéralement et
de façon inéquitable282.
Il semble que le droit de la concurrence grand et petit nous offre de nombreux outils permettant
de réguler les plateformes. Ces outils peuvent être mis à jour ou adaptés afin de permettre des
poursuites efficaces des plateformes. Cependant, certains auteurs sont en faveur de la mise en
place de règlementations spécifiques, ce que le législateur européen a d’ores et déjà entrepris.
280 CLAUDEL Emmanuelle, « Numérique : le droit de la concurrence français à l’offensive », RTD Com. 2020, 806. 281 Règlement 2019/1150, Parlement et Conseil, 20 juin 2019 promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne, JOUE L 186, 11 juillet 2019, considérant 2. 282 Idem, considérant 2.
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TITRE 2 – L’ÉMERGENCE DE NOUVELLES RÉGLEMENTATIONS ET
PROPOSITIONS
Il semble que l’adaptation du droit de la concurrence, grand et petit, permettrait une meilleure
régulation des plateformes. Cependant, un nouveau mouvement voit le jour, mettant en place
une régulation spécifique aux plateformes et au secteur du numérique dans sa globalité.
Plusieurs questions se présentent alors à nous : Un droit commun économique des plateformes
voit-il le jour ? La création d’un droit digital de la concurrence serait-elle opportune et
nécessaire ?
Selon Jean-Christophe Roda, « à l’heure où se bâtit progressivement un droit « commun » des
plateformes avec, en dernier lieu, l’adoption (bienvenue mais finalement peu ambitieuse) du
règlement n° 2019/1150 du 20 juin 2019 promouvant l’équité et la transparence pour les
entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne, il est essentiel d’élaborer des
règles équilibrées et non pas uniquement guidées par la crainte de voir les plus petites structures
balayées par la concurrence des GAFAM. »283.
En effet, « certains considèrent que le droit commun ne permet pas de répondre pleinement aux
enjeux posés par les grandes plateformes de l’économie du numérique »284. Nous allons donc
nous attarder sur les nouvelles règlementations à destination des plateformes, notamment celles
qui ne sont pour l’instant que des propositions (chapitre 1). Finalement, nous pourrons nous
pencher sur d’autres voies, solutions, émises par la doctrine autant en Europe qu’aux États-Unis
quant à une meilleure approche de la régulation des plateformes (chapitre 2).
283 RODA Jean-Christophe, « Sale temps pour les plateformes », Gazette du palais, 17 septembre 2019. 284 FÉRAL-SCHUHL Christiane, Cyberdroit, le droit à l’épreuve de l’Internet, Praxis Dalloz, 8ème édition, 2020-2021, §2, cons. 626.131.
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CHAPITRE 1 - LA MULTIPLICATION DES LÉGISLATIONS SPÉCIFIQUES AUX
PLATEFORMES
Nous pouvons observer une tendance mondiale de régulation des Big Techs. En effet, selon la
Commission européenne, la puissance de marché de certaines plateformes en ligne peut être
une source de préoccupation, notamment dans le cas des plateformes les plus puissantes dont
dépendent sans cesse davantage les autres acteurs du marché285.
Face à ce constat, le règlement (UE) 2019/1150286 promouvant l’équité et la transparence pour
les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne a été promulgué afin de
« favoriser la confiance dans l’environnement des plateformes en ligne au sein de l’Union
européenne »287 (I). De plus, plus récemment, deux propositions de règlement sont à l’adoption
et visent les plateformes (II). Ces règlementations manquent-elles d’ambition ?
I- RÈGLEMENT (UE) 2019/1150 PROMOUVANT L’ÉQUITÉ ET LA
TRANSPARENCE POUR LES ENTREPRISES UTILISATRICES DE SERVICES
D’INTERMÉDIATION EN LIGNE
Le règlement 2019/1150 du 20 juin 2019 dit « Plateform-to-Business » est le premier texte
européen portant spécifiquement sur les plateformes en ligne288. Afin de pouvoir émettre une
critique à l’encontre de ce règlement (C), il est essentiel de se pencher sur son objet (A) et son
contenu (B).
A- L’objet du règlement P to B
A la lecture des considérants de départ du règlement (UE) 2019/1150, une approche similaire à
celle du droit antitrust semble avoir été adoptée. Dès le considérant premier du règlement, il est
fait mention du « bien-être du consommateur », qui serait amélioré par les services
d’intermédiation en ligne. Une seconde mention à ce critère clef du droit antitrust apparaît au
285 Communication de la Commission, La stratégie pour un marché unique numérique en Europe, COM/2015/0192 final, 6 mai 2015, p. 10. 286 Règlement 2019/1150, Parlement et Conseil, 20 juin 2019 promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne, JOUE L 186, 11 juillet 2019. 287 Commission européenne, Communiqué de presse, Plateformes en ligne : la commission définit de nouvelles normes en matière de transparence et d’équité, 26 avril 2018. 288 ZINTY Stéphane, Droit commun des plateformes numériques – Le déroulement de la relation entre la plateforme et les usagers, JurisClasseur Contrat-Distribution, LexisNexis, 1er novembre 2019.
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troisième considérant qui précise que « la compétitivité, l’équité et la transparence de
l’écosystème en ligne, dans lequel les entreprises adoptent un comportement responsable, sont
aussi essentiels au bien-être des consommateurs. »
Un large éventail de plateforme est ciblé par le règlement. Est notamment visé par le règlement
le moteur de recherche Google289, mais aussi les places de marché telles qu’Amazon, les
boutiques d’applications comme l’App Store ou encore les services de réseaux sociaux en
ligne290.
C’est à l’article 2, 2) du règlement que sont définis les « services d’intermédiation en ligne ».
Ceux-ci doivent répondre à trois conditions. Dans un premier temps, ils doivent constituer des
services de la société de l’information, c’est-à-dire tout service presté normalement contre
rémunération, à distance, par voie électronique et à la demande individuelle d’un destinataire
de service. Ensuite, ils doivent permettre aux entreprises utilisatrices d’offrir des biens ou
services aux consommateurs, en vue de faciliter l’engagement de transactions directes entre ces
entreprises utilisatrices et des consommateurs, que ces transactions soient ou non finalement
conclues. Enfin, ces services doivent être fournis aux entreprises utilisatrices sur la base de
relations contractuelles entre le fournisseur de ces services et les entreprises utilisatrices qui
offrent des biens ou services aux consommateurs.
Ce règlement prétend ainsi s’attaquer aux problèmes d’équité et de sécurité relatifs aux
plateformes en ligne.
B- Contenu du règlement
Le règlement (UE) 2019/1150 poursuit plusieurs objectifs. Tout d’abord, il encadre
juridiquement les conditions générales des plateformes en ligne en imposant des obligations de
clarté, de prévisibilité, d’accessibilité ou encore d’exhaustivité291. De même, concernant le
classement de leurs résultats, le règlement garantit une meilleure transparence des critères et
paramètres déterminant ce classement. Ainsi, en cas de déréférencement ou de modification de
l’ordre de classement, le contenu de la notification de ces évènements devra être accessible à
l’entreprise utilisatrice concernée292. Le même système de transparence et de motivation des
289 Voir considérant 4 : « les moteurs de recherche en ligne peuvent être d’importantes sources de trafic internet pour les entreprises […] » 290 Voir considérant 11. 291 Article 4 du règlement (UE) 2019/1150. 292 Article 5 du règlement (UE) 2019/1150.
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décisions s’applique au traitement différencié293. Finalement, ce sont les mécanismes de recours
qui sont visés par le règlement : la mise en place de mécanismes de recours effectifs dans
l’ensemble de l’Union européenne ainsi que d’un système interne de traitement des plaintes est
prévue.
Cependant, il est important de préciser que le règlement ne prévoit aucune sanction car il revient
aux États membres de l’Union européenne d’assurer une sanction effective pour les
comportements visés. Le règlement n°2019/1150 a été transposé à l’article L.442-1 du Code
de commerce par la loi DDADUE294. On le retrouve ainsi dans le droit des pratiques restrictives
bien que, comme précisé précédemment, c’est le vocable du droit antitrust qui est utilisé au
début du règlement.
C- Critiques du règlement
Il faut cependant nuancer l’application du règlement concernant le marché de la publicité en
ligne par exemple. En effet, il est précisé que :
« Le présent règlement ne devrait cependant s’appliquer ni aux services d’intermédiation en ligne de pair à pair en l’absence d’entreprises utilisatrices, ni aux services d’intermédiation en ligne interentreprises non proposés aux consommateurs, ni aux outils publicitaires en ligne, ni aux échanges publicitaires en ligne, qui ne sont pas proposés en vue de faciliter l’engagement de transactions directes et qui n’impliquent pas une relation contractuelle avec les consommateurs. »295
Cette exclusion apparaît à nouveau à l’article 1er du règlement :
« 3. Le présent règlement ne s’applique ni aux services de paiement en ligne, ni aux outils publicitaires en ligne, ni aux échanges publicitaires en ligne, qui ne sont pas proposés en vue de faciliter l’engagement de transactions directes et qui n’impliquent pas une relation contractuelle avec les consommateurs. »
Ainsi, sont exclus certains secteurs de l’application du règlement, notamment les services
d’intermédiation ou plateformes qui ne mettent en relation que des entreprises comme les
293 Article 7 du règlement (UE) 2019/1150. 294 Loi n°2020-1508 du 3 décembre 2020 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière. 295 Considérant 11 Règlement (UE) 2019/1150 du 20 juin 2019 promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne.
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services de publicité en ligne ou outils publicitaires. Certains points peuvent tout de même
concernés le marché de la publicité en ligne. En effet, le règlement impose au fournisseur du
service une description des biens et services accessoires fournis en plus du service
d’intermédiation : la facturation pour régie publicitaire par exemple.
Globalement, le règlement est le bienvenu du fait qu’il apporte de la transparence au sein des
plateformes qui, comme nous avons pu l’exposer tout au long de ce mémoire, profitent parfois
de l’opacité de l’organisation de leurs activités. Cependant, de nombreux auteurs considèrent
que ce règlement est insuffisant.
Selon François Viangalli296, le règlement n’apporte pas, au vu de la complexité des questions
qui risqueront d’être soulevées en jurisprudence, toutes les réponses envisageables même s’il
constitue un instrument européen de premier plan pour le commerce du numérique.
Marie Malaurie-Vignal297, quant à elle, regrette l’absence de précision sur la nature juridique
du traitement internalisé des plaintes et sur la façon dont la plateforme va les traiter. Ainsi, elle
envisage l’hypothèse d’un traitement des plaintes automatisé par le biais d’algorithme et s’en
inquiète, bien qu’elle conclue qu’au vu de la vitesse du numérique, un système interne de
règlement des plaintes est un instrument pertinent car permettant d’agir très vite.
296 VIANGALLI François, « Le règlement européen du 29 juin 2019 sur les services d’intermédiation en ligne : de la loyauté commerciale à la transparence algorithmique », Revue Lamy Droit de l’Immatériel, n°175, 1er novembre 2020. 297 MALAURIE-VIGAL Marie, « La Cour suprême mondiale de Facebook : co-régulation ou défaite des États ? Réflexion sur les « médiations » du droit des pratiques commerciales déloyales », Contrats Concurrence Consommation n°10, Octobre 2020, étude 13.
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II- DIGITAL SERVICES ACT ET DIGITAL MARKETS ACT
La Commission européenne a publié, le 15 décembre 2020, les projets de règlements Digital
Services Act (DSA) et Digital Markets Act (DMA) ayant pour ambition la mise en œuvre d’un
nouveau cadre de régulation, pour mettre fin à l’irresponsabilité des géants du numérique.
L’objectif est de parvenir à leur adoption début 2022.
Avec le même esprit que pour la directive Commerce électronique298, l’objectif de ce « paquet »
européen relatif au numérique serait de fixer des règles plus claires et modernes sur le rôle et
les obligations des intermédiaires en ligne, ainsi qu’un régime de gouvernance plus efficace299.
Le Digital Services Act est une proposition de règlement de la Commission qui a vocation à
remplacer la directive Commerce électronique, rédigée à un moment où le rôle et l’ampleur des
plateformes numériques étaient moindres300. Selon Brunessen Bertrand, la distinction opérée
par la directive Commerce électronique entre éditeur et hébergeur profite aux grandes
plateformes et ne correspond pas à la réalité de leur rôle très structurant. Le Digital Services
Act devrait donc porter sur le rôle et les obligations des intermédiaires en ligne et sur l’égalité
des conditions de concurrence sur les marchés numériques européens, en particulier sur la mise
en place d’éventuelles règles ex ante spécifiques aux plateformes numériques301. A titre
d’exemple, le Digital Services Act aurait pour conséquence une responsabilité accrue pour les
publications sur les plateformes de réseaux sociaux et marketplaces.
Le Digital Markets Act, quant à lui, devrait compléter le cadre juridique mis en place par le
règlement 2019/1150 et concerne l’équilibre des relations commerciales. La proposition DMA
s’intéresse dans un premier temps aux contrôleurs d’accès et aux obligations leur incombant
(A). En second lieu, c’est une régulation de ces gatekeepers par un contrôle ex ante et ex post
de leur puissance qui est envisagé (B).
298 Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (« directive sur le commerce électronique »). 299 IDOT Laurence, « Vers une régulation accrue des plateformes », Europe n°7, juillet 2020, alerte 41. 300 BERTRAND Brunessen, « Chronique Droit européen du numérique – La volonté de réguler les activités numériques », RTD eur. 2021. 160. 301 Commission européenne, Analyse d’impact initiale sur la révision du règlement (UE) n°330/2010, 23 octobre 2020.
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A- La responsabilité particulière des contrôleurs d’accès La définition retenue par la Commission européenne pour définir les gatekeepers est restrictive.
Cette définition repose sur trois critères cumulatifs302 développés comme suit par Linda
Arcelin303. Selon le premier critère, l’entreprise doit être d’une taille telle qu’elle a une
incidence sur le marché intérieur : ce critère est déterminé par le dépassement d’un seuil de
chiffre d’affaires ou d’un seuil de capitalisation boursière. Le second critère prévoit que
l’entreprise doit exploiter un service de plateforme essentiel constituant un point d’accès
important des entreprises utilisatrices pour atteindre les consommateurs finaux : c’est le
nombre d’utilisateurs finaux actifs chaque mois et d’entreprises utilisatrices qui sont la base de
ce critère. Finalement, selon le dernier critère, l’entreprise doit finalement occuper une position
dont on s’attend à ce qu’elle soit bien ancrée et durable : cette condition est présumée remplie
si les deux précédentes conditions sont respectées au cours de chacun des trois derniers
exercices.
De nouvelles obligations devraient peser sur les plateformes ayant le statut de contrôleurs
d’accès. A titre d’exemple, ces plateformes structurantes devront permettre à des tiers
d’interagir avec leurs propres services dans certaines situations304 et aux entreprises utilisatrices
d’accéder aux données générées par leurs activités sur leur plateforme. Ainsi, les gatekeepers
devront déverrouiller les points d’entrée sur les marchés concernés, notamment via l’accès à
certaines données.
Il semble donc que les données générées par ces plateformes structurantes soient
potentiellement des infrastructures essentielles, notamment sur le marché de la publicité en
ligne. En effet, les contrôleurs d’accès auront également l’obligation de fournir aux entreprises
qui font de la publicité sur leurs plateformes les outils et les informations nécessaires pour que
les annonceurs et les éditeurs puissent effectuer leur propre vérification indépendante des
annonces publicitaires hébergées par le contrôleur d’accès305.
302 Voir article 3 1. et 2. proposition de règlement du parlement européen et du conseil relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur du numérique (législation sur les marchés numériques), 2020/0374 (COD). 303 ARCELIN Linda, « La régulation des gatekeepers par la proposition de Digital Markets Act (DMA) », Revue Lamy de la concurrence, n°104, 1er avril 2021. 304 Voir article 6 « Obligations susceptibles d’être précisées incombant aux contrôleurs d’accès » de la proposition de règlement du parlement européen et du conseil relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur du numérique (législation sur les marchés numériques), 2020/0374 (COD). 305 Paquet espace numérique: présentation du volet (2) « Digital market act », Actualités LexisNexis, 21 décembre 2020 ; voir article 5 (g) proposition de règlement du parlement européen et du conseil relatif aux marchés
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Les pratiques ayant pour conséquence de favoriser les services des gatekeepers sont également
visées par la proposition de règlement : ces plateformes n’auraient plus la possibilité
d’empêcher les entreprises utilisatrices de promouvoir leur offre ou de conclure des contrats
avec leurs clients en dehors de leur plateforme306. Il semble que les pratiques d’Apple sur l’App
Store entrent dans le cadre de cette potentielle nouvelle interdiction : les développeurs
d’applications pourraient alors proposer aux utilisateurs l’achat des applications et leur accès
hors de l’App Store.
De la même façon, les contrôleurs d’accès ne pourront plus empêcher les consommateurs
d’accéder aux services d’entreprises en dehors de leurs plateformes ou de désinstaller des
logiciels ou des applications préinstallées s’ils le souhaitent307 : ces mesures permettront de
lutter contre le self-preferencing dont nous avons d’ores et déjà traité.
Nous pouvons considérer que ces obligations peuvent être organisées en deux catégories : les
obligations liant données et concurrence et les autres obligations contractuelles devant être lues
en combinaison avec celles du règlement P2B adapté lors de la loi DDADUE308.
contestables et équitables dans le secteur du numérique (législation sur les marchés numériques), 2020/0374 (COD). 306 Voir article 5 (b) (c) proposition de règlement du parlement européen et du conseil relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur du numérique (législation sur les marchés numériques), 2020/0374 (COD). 307 Voir article 6 (b) proposition de règlement du parlement européen et du conseil relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur du numérique (législation sur les marchés numériques), 2020/0374 (COD). 308 ARCELIN Linda, « La régulation des gatekeepers par la proposition de Digital Markets Act (DMA) », Revue Lamy de la concurrence, n°104, 1er avril 2021.
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B- La régulation ex ante et ex post de la puissance des contrôleurs d’accès
1) Combattre les acquisitions prédatrices par un contrôle ex ante plus efficace
Selon le rapport d’information n°2451 de la Commission des affaires européennes309,
l’économie du numérique semble particulièrement favorable aux « acquisitions prédatrices »
ou « killer acquisitions ». Le rapport définit ces « killer acquisitions » comme « le rachat de
concurrents potentiels par des grandes entreprises, acquisitions qui peuvent réduire
l’innovation »310.
Selon Jean Tirole311, afin de contrer ces dites « killer acquisitions », les autorités de concurrence
doivent imposer aux entreprises Big Tech la notification des fusions et acquisitions. De plus,
Jean Tirole suggère de renverser la charge de la preuve auprès des entreprises dominantes en
cas d’acquisition intervenant au début de la vie d’une entreprise : les plateformes devront alors
démontrer en quoi la fusion est pro-concurrentielle.
A l’instar de Jean Tirole, le rapport d’information n°2451 attire l’attention sur le fait que ces
acquisitions ne font pas l’objet d’un contrôle des concentrations par les autorités de concurrence
dû à la faiblesse du chiffre d’affaires des entreprises.
Selon les données communiquées par l’Autorité de la concurrence, Google a absorbé 168
entreprises, dont Waze, Youtube et DoubleClick depuis 2008. Concernant Facebook, la firme
a acquis 71 entreprises dont les plus connues sont Instagram et Whatsapp. Le rapport n°3127
relatif aux plateformes numériques312 considère que ces acquisitions sont insuffisamment
contrôlées et permettent à certains acteurs d’accroître leurs positions sur certains marchés
numériques, et ce, au détriment de la concurrence. Cependant, ce même rapport apporte
diverses illustrations démontrant que, dans de nombreux cas, l’acquéreur « conserve ou
développe son activité ». A titre d’exemple, de par l’acquisition de Youtube, « Google s’appuie
sur la très forte complémentarité de ses deux services et valorise les données collectées par les
309 ANATO Patrice, LE GRIP Constance, Commission des affaires européennes, Rapport d’information n°2451 sur le droit européen de la concurrence face aux enjeux de la mondialisation, 27 novembre 2019. 310 Idem, p. 19. 311 TIROLE Jean, « Competition and the Industrial Challenge for the Digital Age », Toulouse School of Economics, 3 avril 2020. 312 FAURE-MUNTIAN Valéria, FASQUELLE Daniel, Commission des affaires économiques, Rapport d’information n°3127 sur les plateformes numériques, 24 juin 2020, p. 51.
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recherches de l’utilisateur de son moteur de recherche », en étendant ses supports publicitaires
aux contenus vidéos. Ainsi, le rapport n°2451313 met en lumière les potentiels gains d’efficacité
entraînés par l’acquisition de start-ups comme moteur économique par les entrepreneurs
innovants.
Il est important de rappeler que la problématique des acquisitions prédatrices n’est pas une
caractéristique spécifique à l’économie du numérique. Une étude économique314 met en
évidence que ces manœuvres se retrouvent particulièrement dans le secteur pharmaceutique.
A l’occasion de la conférence « La régulation des plateformes numériques » organisée par la
Chaire Innovation & Régulation des Services numériques, le président du groupe de travail
« Competition Policy » de l’ETNO315, Marc Lebourges, a remarqué, en considération des
acquisitions prédatrices de Facebook316 notamment, que :
« pour des plateformes globales opérant sur des marchés bifaces avec des volumes d’activité considérables, mais sans chiffre d’affaires directement localisé dans les pays d’utilisation, les critères classiques comme les revenus et les prix ne sont plus suffisants pour que le droit de la concurrence apprécie le comportement des acteurs. A ce sujet, une doctrine solide sur les services gratuits dans le cadre du droit de la concurrence reste à construire ».
Les killer acquisitions ou acquisitions prédatrices ont été envisagées par la proposition DMA
par le prisme d’un contrôle ex ante. Ainsi, l’article 12 de la proposition DMA traite « des
obligations d’informer sur les concentrations » et précise que :
« Le contrôleur d’accès informe la Commission de tout projet de concentration au sens de l’article 3 du règlement (CE) nº 139/2004 impliquant un autre fournisseur de services de plateforme essentiels ou de tout autres services fournis dans le secteur numérique, que ce projet soit soumis ou non à une obligation de notification à une autorité de concurrence de l’Union en application du règlement (CE) nº 139/2004 ou à une autorité nationale de concurrence compétente selon les règles nationales en matière de concentrations. Le contrôleur d’accès informe la Commission de cette concentration avant sa réalisation et après la conclusion de l’accord, la publication de l’offre publique d’achat ou d’échange ou l’acquisition d’une participation de contrôle. »
313 ANATO Patrice, LE GRIP Constance, Commission des affaires européennes, Rapport d’information n°2451 sur le droit européen de la concurrence face aux enjeux de la mondialisation, 27 novembre 2019. 314 CUNNINGHAM C., EDERER F. et SONG M., « Killer acquisitions », 2017. 315 European Telecommunications Network Operators. 316 Voir l’autorisation par la Commission européenne du rachat de What’s App par Facebook sans condition ; Commission européenne, 3 octobre 2014, Facebook/WhatsApp, Affaire M. 7217.
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Cependant, il ne semble pas que l’objet de cette information du contrôleur d’accès à la
Commission donne lieu à un véritable contrôle des concentrations comme le préconise Jean
Tirole et le rapport d’information n°2451 de la Commission des affaires européennes. Il semble
qu’il ait pour objet de permettre à la Commission européenne d’identifier les contrôleurs
d’accès et d’ajuster la surveillance des évolutions du secteur317. Linda Arcelin ne manque pas
de préciser que le texte est « malaisé à suivre » ce qui est déplorable, d’autant plus que l’article
ne va pas au bout de la réflexion en imposant un contrôle des concentrations à proprement parlé.
2) Les mesures correctives comportementales et structurelles dans le cadre du contrôle ex
post
L’article 16 de la proposition DMA apporte des informations concernant le pouvoir de sanction
et de régulation de la Commission : sont alors prévues des mesures correctives
comportementales et structurelles. Les mesures structurelles sont cantonnées au statut
d’alternatives de dernier recours en cas d’échec des mesures comportementales.318
Au titre des remèdes structurels, peut être cité le démantèlement, au cœur de nombreux débats
en Europe mais surtout aux États-Unis. Le démantèlement est envisagé par certains comme une
alternative plus efficace aux engagements et aux amendes. Aux États-Unis, l’affaire
emblématique de démantèlement dont nous avons traité en introduction est Standard Oil319.
Cependant, cette division en trente-trois unités de l’entreprise n’a pas empêché certaines entités
de se reconstituer afin de former de nouveaux géants320. Ainsi, même si la menace d’un
démantèlement paraît très dissuasive, son efficacité sur le long terme est incertaine, tout comme
les potentielles conséquences néfastes pour le consommateur final.
La solution des injonctions structurelles a été évoquée puis abandonnée dans la dernière
proposition du Digital Market Act (DMA). L’actuelle proposition de règlement traite des
injonctions structurelles de la façon suivante :
317 ARCELIN Linda, « La régulation des gatekeepers par la proposition de Digital Markets Act (DMA) », Revue Lamy de la concurrence, n°104, 1er avril 2021. 318 Article 16-2, « Enquête sur le marché portant sur le non-respect systémique », proposition DMA. 319 Standard Oil Co. of New Jersey v. United States, 221 U.S. 1 (1911). 320 RODA J.-C., « Le démantèlement des GAFAM : réelle menace ou coup de bluff », Recueil Dalloz, 30 janvier 2020, n°3.
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« Une mesure corrective structurelle, telle que la séparation juridique, fonctionnelle ou structurelle, y compris la cession de toute activité ou de partie de celle-ci, ne devrait être imposée que s’il n’existe pas de mesure corrective comportementale qui soit aussi efficace ou si, à efficacité égale, cette dernière s’avérait plus lourde pour l’entreprise concernée que la mesure corrective structurelle. Les modifications apportées à la structure d’une entreprise telle qu’elle existait avant que le non-respect systématique ne soit constaté ne seraient proportionnées que s’il existe un risque important que ce non-respect systématique résulte de la structure même de l’entreprise concernée. »321
Ainsi, il semble que les mesures correctives structurelles soient limitées à un nombre de cas
extrêmement restreint. En France, il faut se préparer à un renforcement des pouvoirs de l’ADLC
puisqu’il est possible que l’injonction structurelle ne soit plus limitée au cadre de la procédure
d’engagement.
Selon Jean Tirole322, dans l’industrie de la tech, l’identification d’une structure stable et
essentielle n’est pas aisée. Les marchés en ligne ou digital markets sont en mouvance
permanente, ce qui complique l’identification, la collecte de données et la régulation des
structures essentielles, puisque les technologies et les demandes se transforment de façon
incessante. Outre cette difficile identification, Jean Tirole met en avant les conséquences d’un
potentiel démantèlement : la destruction des externalités de réseau. A titre d’exemple, si un
réseau social était amené à être démantelé, les utilisateurs seraient dispatchés dans deux ou trois
réseaux différents et tenteraient malgré tout de se retrouver sur une plateforme unique.
Une des solutions à l’intégration verticale, à la formation de conglomérats et à la mise en place
de puissants écosystèmes serait d’imposer aux entreprises dominantes l’interopérabilité des
données : cela constituerait une alternative efficace aux démantèlements des entreprises qui
continueraient de bénéficier de l’efficience et du rendement des intégrations323.
David Bosco considère que les réformes envisagées pour le secteur du digital, dont le Digital
Markets Act et le Digital Services Act, promettent de nouvelles perturbations de l’équilibre du
droit de la concurrence324. Selon lui, le constat que ce secteur souffre d’un déficit de
321 Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil relative aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique, 15 décembre 2020 COM(2020) 842 final, 2020/0374 (COD), considérant 64. 322 TIROLE Jean, « Competition and the Industrial Challenge for the Digital Age », Toulouse School of Economics, 3 avril 2020. 323 CRÉMER Jacques, DE MONTJOYE Yves-Alexandre et SCHWEITZER Heiker, « Competition policy for the digital era », Commission européenne, 2019. 324 BOSCO David, « L’avenir du droit de la concurrence », Contrats Concurrence Consommation n°12, décembre 2020, dossier 15.
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concurrence est encore discutable : se confronte encore la perspective de l’adoption de règles
spécifiques au secteur du numérique à la volonté d’une réforme générale du droit de la
concurrence.
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CHAPITRE 2 – PISTES DE RÉFLEXIONS ET PROPOSITIONS QUANT À UNE FUTURE
RÉGULATION
En parallèle des nouvelles règlementations spécifiques aux plateformes, les critiques et les
propositions fusent. Parmi ces propositions, nous en retiendront quelques-unes, dont celles de
Marshall Steinbaum et Maurice E. Stucke aux États-Unis (I) ou de Marie-Anne Frison-Roche
en France (II). Nous pourrons ensuite mettre en exergue deux enjeux particulièrement
importants à prendre en compte dans le processus de régulation des plateformes, les données
personnelles (III) et les travailleurs des plateformes (IV).
I- L’APPROCHE D’UN NOUVEAU MOUVEMENT AUX ÉTATS-UNIS
Marshall Steinbaum et Maurice E. Stucke325 proposent une alternative au standard bien connu
en droit antitrust : le bien-être du consommateur. Ce standard est considéré comme dépassé et
trop restrictif par les deux auteurs. Ces derniers dénoncent le scénario récurrent du « winner
takes all », conséquence d’un environnement moins compétitif et d’une plus grande
concentration sur les marchés.
Leur essai propose diverses nouvelles approches du droit de la concurrence américain, dont
certaines concernent directement les plateformes. Leur objectif est de mieux comprendre les
failles dans le droit de la concurrence et dans son application afin d’y pallier de façon juste et
efficace.
Dans cette démarche, est proposée la poursuite de nouveaux objectifs par les juges et les
autorités de concurrence afin de promouvoir cette libre-concurrence326. De plus, est préconisée
la dispersion de la puissance privée (disperse private power). En limitant la concentration de la
puissance de marché des entreprises, les pressions et comportements anticoncurrentiels et
antidémocratiques seraient freinés. Dans un second temps, cela pourrait également permettre le
développement d’une distribution inclusive et équitable du pouvoir au sein des marchés.
325 STEINBAUM Marshall, STUCKE Maurice E., « The Effective Competition Standard: A New Standard for Antitrust », University of Chicago Law Review: Vol. 87, Issue 2, Article 11, 2020. 326 STEINBAUM Marshall, STUCKE Maurice E., « The Effective Competition Standard: A New Standard for Antitrust », University of Chicago Law Review: Vol. 87, Issue 2, Article 11, 2020, p. 602-603.
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Marshall Steinbaum et Maurice E. Stucke s’intéressent également à la législation en place aux
États-Unis, notamment au Clayton Act327 et au Sherman Act328. Plus particulièrement, ils
considèrent que le panel de comportements unilatéraux pris en compte par la section 2 du
Sherman Act devrait être étendu329. A titre d’exemple, ils proposent la mise en place de
standards plus simples afin de juger de l’illégalité d’un refus de contracter (refusal to deal) ou
des accords sélectifs (exclusive dealing). En effet, ces pratiques d’éviction peuvent ériger des
barrières à l’entrée des marchés et posent particulièrement problème dans le secteur du
numérique. En effet, selon les auteurs, la mise en place de standards plus efficaces et sévères
concernant ces pratiques dissuaderait les plateformes ayant le statut de gatekeepers d’adopter
des comportements d’exclusion.
Leur réflexion se porte également sur l’avenir des textes antitrust américain. En effet, les deux
auteurs illustrent leur propos en s’inspirant de la législation allemande qui a été réformée afin
de mieux réguler les plateformes. En 2017, l’Allemagne a légiféré en droit de la concurrence
de façon à ce que les effets de réseaux directs et indirects soient des critères permettant
d’évaluer la position d’une entreprise sur un marché330. En prenant pour exemples les droits de
la concurrence étrangers mouvants et adaptés aux évolutions du numérique, Marshall
Steinbaum et Maurice E. Stucke regrettent la paralysie du droit antitrust américain. Les auteurs
attribuent cette inaction au caractère de « common law » du Sherman et du Clayon Acts, ainsi
que le fait qu’ils prévoient à la fois une responsabilité civile et pénale331.
Ainsi, les deux économistes et spécialistes du droit antitrust font des propositions tout au long
de leur essai afin d’adapter le standard du bien-être du consommateur qui, selon eux, est
dommageable à la libre-concurrence au regard de son interprétation et de son application. Deux
séries de propositions peuvent retenir notre attention car elles résonnent avec les critiques
émises tout au long de ce mémoire : l’établissement d’un nouveau faisceau d’indices concernant
le pouvoir de marché (A) et la mise en place d’une nouvelle démarche d’appréhension des
comportements potentiellement anticoncurrentiels (B).
327 Clayton Antitrust Act of 1914 (38 Stat. 730, codified at 15 U.S.C. §§12-27, 29 U.S.C. §§52-53). 328 Sherman Antitrust Act of 1890 (26 Stat. 209, 15 U.S.C. §§1-7). 329 STEINBAUM Marshall, STUCKE Maurice E., « The Effective Competition Standard: A New Standard for Antitrust », University of Chicago Law Review: Vol. 87, Issue 2, Article 11, 2020, p. 608-609. 330 Act Against Restraints of Competition amended by article 10 of the Act of 12 July 2018. 331 STEINBAUM Marshall, STUCKE Maurice E., « The Effective Competition Standard: A New Standard for Antitrust », University of Chicago Law Review: Vol. 87, Issue 2, Article 11, 2020, p. 619.
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A- Établir un nouveau faisceau d’indices plus clair afin de déterminer le pouvoir de marché d’une entreprise
Pour Marshall Steinbaum et Maurice E. Stucke332, un standard de concurrence efficace
(effective competition standard), permettrait de promouvoir la concurrence et l’innovation dans
les marchés très concentrés. Ce standard serait basé sur divers indices permettant de mieux
appréhender le pouvoir de marché d’une entreprise. Nous allons nous pencher sur chacun de
ces indices.
La capacité unilatérale à fixer les prix ou les salaires, ou à facturer des prix supérieurs aux prix
concurrentiels ou des salaires inférieurs à la productivité marginale des travailleurs doit être
prise en compte. Par ce premier indice, les deux économistes ajoutent à l’indice bien connu de
la fixation unilatérale des prix la fixation de salaires trop faibles et incluent le bien-être des
salariés de l’entreprise dans le standard de concurrence efficace. Un second critère est envisagé
et renvoie de la même façon au bien-être des travailleurs : c’est la capacité unilatérale à
restreindre la production ou l’emploi.
La capacité à imposer des conditions contractuelles désavantageuses ou à inclure des termes
induisant un déséquilibre significatif entre les parties est aussi à prendre en considération. Ce
critère renvoie au déséquilibre significatif, d’ores et déjà pris en compte par le droit des
pratiques restrictives français. Ainsi, les économistes s’inspirent du petit droit de la concurrence
afin de mieux envisager la puissance de marché des entreprises.
L’essai ajoute à la liste deux critères permettant d’évaluer les conséquences du comportement
d’une entreprise sur ses concurrents : la capacité à exclure des concurrents ou à entraver l’entrée
sur un marché (érection de barrières à l’entrée) et la capacité à discriminer par le prix ou par les
salaires.
Finalement, les auteurs tiennent compte de la capacité d’une entreprise à réaliser des bénéfices
ou à effectuer des paiements aux actionnaires au-delà du coût du capital d’une entreprise
pendant une période prolongée de temps. Cet indice est nouveau et montre l’intérêt aigu pour
332 STEINBAUM Marshall, STUCKE Maurice E., « The Effective Competition Standard: A New Standard for Antitrust », University of Chicago Law Review: Vol. 87, Issue 2, Article 11, 2020, p. 606-607.
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les entreprises fonctionnant grâce aux investisseurs privés sans faire de bénéfices pendant de
longue période.
A travers ces propositions d’indices, nous pouvons nous rendre compte que Marshall Steinbaum
et Maurice E. Stucke envisagent le droit de la concurrence comme un outil de protection du
marché, des travailleurs, des consommateurs et des concurrents. L’ensemble de l’écosystème
dans lequel évolue l’entreprise doit être scruté afin d’appréhender son pouvoir de marché et en
définitive mieux saisir les conséquences de ses comportements.
B- Renforcer et mettre à jour la politique de concurrence et l’application de la section 2 du Sherman Act
Ce faisceau d’indices devrait alors permettre de renforcer et de mettre à jour la politique de
concurrence et l’application de la section 2 du Sherman Act. En effet, l’analyse des
comportements potentiellement anticoncurrentiels se ferait en trois étapes, dont la première est
l’exercice d’un pouvoir de marché significatif, déterminé par ce faisceau d’indices. De plus, ce
pouvoir de marché devra être de nature à exclure la potentielle concurrence et/ou à limiter la
compétition. Finalement, le pouvoir de marché ne devra pas être dû uniquement aux capacités
de l’entreprise, aux économies d’échelle, à la recherche et aux avantages naturels. Ainsi, les
économistes réservent les gains d’efficacité et la concurrence par les mérites qui ont une place
importante dans la doctrine de concurrence américaine.
II- LA RÉGULATION DES « ENTREPRISES CRUCIALES »
Selon Marie-Anne Frison-Roche, il faut réguler les « entreprises cruciales ». Deux approches
de cette catégorie d’entreprises, une négative et une positive, sont proposées par Marie-Anne
Frison-Roche. Ainsi, « l’entreprise cruciale est négativement celle dont la défaillance entraîne
l’effondrement du système » tandis que « l’entreprise est positivement cruciale si, à travers elle,
le secteur est orienté vers des finalités au service de l’avenir du groupe social »333.
L’approche par la notion « d’entreprise cruciale » prend en considération un cas de figure nous
intéressant : la régulation d’une entreprise ayant pour objectif de conquérir un espace crucial.
Dans le cadre de l’étude de la régulation des « entreprises cruciales », il est précisé que cette
conquête peut prendre la forme d’acquisitions prédatrices telles que les killer acquisitions dont
333 FRISON-ROCHE Marie-Anne, « Réguler les ‘entreprises cruciales’ », Recueil Dalloz, Chronique Concurrence, 24 juillet 2014, n°27.
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nous avons déjà traitées. Cependant, pour Marie-Anne Frison-Roche, l’abaissement des seuils
de contrôle des concentrations ne résoudrait pas ce défi car il n’est qu’un « instant de
régulation » et n’est donc pas un instrument de régulation.
Afin de justifier la création d’une catégorie juridique « d’entreprises cruciales » à réguler
particulièrement, Marie-Anne Frison-Roche rappelle qu’il existe d’ores et déjà des « entreprises
systémiques » telles que les banques et établissements financiers. La régulation de ces
entreprises prendrait alors la forme d’une intervention de l’État au sein même des entreprises
cruciales, par le biais d’une représentation dans les organes sociétaires, notamment au sein du
conseil d’administration ou du conseil de surveillance afin d’exercer une mission de
surveillance de l’entreprise. Cette immixtion de la politique de l’État au sein d’entreprises
privées serait justifiée par la puissance déployée par ces entreprises au sein de nos sociétés.
A titre d’exemple, Google, via une stratégie de rachat de start-ups telles que Titan334, Skybox335
ou Word Lens336, a pour objectif de capter les informations publiques et privées afin de
construire des métadonnées. En effet, Eric Schimdt et Jared Cohen ont pu développer leurs
ambitions dans le livre The New Digital Age337 :
« L’ordinateur excelle dans le domaine de la reconnaissance de schémas reproductibles ainsi que dans la résolution de problèmes souvent hors de portée. Ainsi, avec davantage de données, les algorithmes informatiques pourront calculer des prédictions et des corrélations avec plus de précisions – plus rapidement et avec plus d’exactitude que n’importe quel être humain » 338 (Computers are very good at recognizing patterns and solving needle-in-the-haystack problems, so with more data, computer algorithms can compute more precise predictions and correlations – faster and with more accuracy than any human).
L’avenir prometteur du secteur des données personnelles soulève des inquiétudes que formulent
Marie-Anne Frison-Roche. Le développement des métadonnées pourrait mener à une
connaissance totale du monde ce qui permettrait à Google de « vendre le futur » et d’en avoir
334 Titan : entreprise fabricante de drones permettant à Google de capter les images afin d’alimenter Google Maps. 335 Skybox : entreprise en charge de la gestion des télécommunications par satellite. 336 Word Lens : entreprise dans le secteur de la traduction en langage permettant l’amélioration de Google Translation. 337 SCHIMDT Eric, COHEN Jared, The New Digital Age, Reshaping the Future of People, Nations and Business, John Murray, 2013. 338 SCHIMDT Eric, COHEN Jared, The New Digital Age, Reshaping the Future of People, Nations and Business, John Murray, 2013, p. 146.
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le monopole339. Cette perspective permet donc à Marie-Anne Frison-Roche de catégoriser
Google comme « entreprise cruciale » justifiant un certain niveau de surveillance de la part des
États concernant son mode de fonctionnement et son développement futur.
III- LES ENJEUX LIÉS AUX DONNÉES PERSONNELLES
L’accès à une masse importante de données diverses est un facteur de compétitivité sur certains
marchés et leur collecte peut ainsi constituer une barrière à l’entrée si de nouveaux entrants ne
sont pas en mesure de collecter ou d’acheter le même type de données que les entreprises déjà
en place340. Ainsi, plusieurs comportements anticoncurrentiels découlent de la détention et de
l’acquisition des données personnelles. Les plateformes numériques possèdent la plupart du
temps un grand volume de données et sont donc à l’origine de ces comportements
répréhensibles.
Concernant les fusions et acquisitions, l’OCDE, dans un rapport datant de 2015, a indiqué que
dans les secteurs liés aux données, « le nombre des fusions et acquisitions (M&A) a rapidement
augmenté de 55 opérations en 2008 à près de 164 en 2012 »341.
Nous pouvons prendre pour exemple le rachat de WhatsApp par Facebook342 : à l’occasion de
la décision de validation de l’opération de concentration en 2014, Facebook avait soutenu
devant la Commission européenne l’impossibilité technique de mettre en correspondance les
identités des utilisateurs de Facebook et celles des utilisateurs de WhatsApp. Cependant, la
Commission européenne a constaté que Facebook avait menti et le réseau social a écopé d’une
amende de 110 millions d’euros le 18 mai 2017343. Cette non-conformité en matière de données
personnelles perdure puisque la CNIL (Commission nationale de l’informatique et des libertés)
a mis en demeure WhatsApp fin 2017 pour transfert illégal de données personnelles à sa maison
mère Facebook344. Selon la CNIL, l’application de messagerie transmet les données,
notamment les numéros de téléphone de ses 10 millions d’utilisateurs, à sa maison mère depuis
339 FRISON-ROCHE Marie-Anne, « Réguler les ‘entreprises cruciales’ », Recueil Dalloz, Chronique Concurrence, 24 juillet 2014, n°27. 340 ADLC et Bundeskartellamt, Droit de la concurrence et données, Rapport, 10 mai 2016, p. 13. 341 OCDE, Data-Driven Innovation: Big Data for Growth and Well-Being, OCDE Publishing, Paris (2015), p. 94. 342 Commission européenne, 3 octobre 2014, Facebook/WhatsApp, Affaire M. 7217. 343 Communication de la Commission, Concentrations: la Commission inflige 110 millions EUR à Facebook pour avoir fourni des renseignements dénaturés concernant l’acquisition de WhatsApp, 18 mai 2017. 344 MARCHAND Leïla, « La CNIL met en demeure WhatsApp pour transfert illégal de données personnelles », Les Échos, décembre 2017.
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2014, sans aucune base légale. S’ajoute à ces numéros de téléphone les informations relatives
aux habitudes d’utilisation des utilisateurs de WhatsApp. Cependant, la loi Informatique et
libertés345 impose le recueillement du consentement des utilisateurs avant de procéder au
partage de leurs données personnelles346. Cette procédure est toujours en cours et devrait trouver
une issue en 2021347.
Outre les fusions et les acquisitions, certaines pratiques d’éviction privant certains concurrents
de l’accès aux données ont des conséquences néfastes sur la concurrence et peuvent parfois
entraîner l’exclusion d’acteurs du marché en question348.
Selon la théorie des infrastructures essentielles développées notamment par la Cour de Justice
de l’Union européenne :
« celui qui, en situation de monopole ou de domination sur un marché, détient une infrastructure essentielle, non reproductible dans des conditions économiques raisonnables, ressource sans laquelle des concurrents ne pourraient servir leurs clients ou exercer leur activité, peut être contraint de permettre à ses concurrents d’accéder à cette ressource, afin de protéger le jeu de la concurrence sur un marché aval, amont ou complémentaire. »349
Ainsi, pour que les données personnelles soient qualifiées de « facilités » essentielles, les
données visées doivent être véritablement uniques et le concurrent ne doit pas pouvoir les
obtenir autrement pour fournir ses services350.
Pour conclure, le rapport sur les données massives de l’OCDE351 suggère que les pratiques
d’exclusion ainsi que les comportements prédateurs fondés sur la détention et l’exploitation
d’importantes bases de données ont des conséquences dommageables pour la concurrence.
Entre autres, ces pratiques peuvent « limiter l’accès des concurrents à des données
fondamentales, empêcher les autres de partager des données, restreindre la transférabilité des
345 Loi n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés comportant notamment les dispositions relatives aux « marges de manœuvres nationales » autorisées par le RGPD. 346 GRUHIER Camille, « Données personnelles : WhatsApp mis en demeure », Que Choisir, 20 décembre 2017. 347 GRUHIER Camille, « Données personnelles: WhatsApp partagera vos données avec Facebook », Que Choisir, 9 janvier 2021. 348 ADLC et Bundeskartellamt, Droit de la concurrence et données, Rapport, 10 mai 2016, p. 20. 349 Cour de cassation, Rapport annuel 2005, L’innovation technologique : Cass. Com. 12 juillet 2005, n°04-12.388 (Bull n°163). 350 CJCE, 26 novembre 1998, Bronner, aff. C-7/97, §44-45. 351 OCDE, Données massives: adapter la politique de la concurrence à l’ère du numérique, DAF/COMP(2016)14, 21 novembre 2016, p. 24.
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données ou exclure les rivaux qui menacent l’avantage concurrence, lié aux données, d’une
entreprise en place »352.
Il semble donc que la régulation des plateformes doive nécessairement prendre en considération
les enjeux liés aux données personnelles.
IV- RÉGULER LES PLATEFORMES NUMÉRIQUES DE TRAVAIL
La rédaction d’un rapport intitulé « Réguler les plateformes numériques de travail » a été confié
par le Premier ministre à une commission sous l’autorité de l’ancien président de la chambre
sociale de la Cour de cassation, Jean-Yves Frouin353. Cependant, ce rapport ne concerne que
les plateformes de mobilité : VTC, moniteur d’auto-école et plateformes de livraison354.
Le rapport poursuit un double objectif fixé par le gouvernement : le renforcement du socle de
droit dont bénéficient les travailleurs des plateformes tout en préservant la flexibilité de la main
d’œuvre ainsi que la sécurisation de la relation entre plateformes et travailleurs. Il est donc
question de conserver la « flexi-sécurité » à l’origine des dernières réformes du Code du travail,
notamment le statut souple d’indépendant. En effet, ce statut d’indépendant ne devrait pas être
remis en question car cela contredirait le modèle économique des plateformes.
Pourtant, l’entreprise Just Eat a annoncé vouloir salarier 4 500 livreurs en CDI en 2021355 afin
de « proposer une solution autre de livraison, plus responsable ». Jérôme Pimot, cofondateur
du Collectif des livreurs autonomes de Paris, met en garde quant à l’avenir de cette décision :
« Tous les livreurs sont payés à l’heure et non à la course, qu’ils soient sur le terrain ou non, ce
qui leur assure une garantie de revenus quelle que soit leur activité journalière. […] Mais, à
moyen ou long terme, on risque de se retrouver avec une minorité à temps plein et des tas de
petits contrats, voire de l’intérim, parce qu’il faudra quand même de la flexibilité pour s’adapter
à la demande ».
352 Idem, p. 24. 353 FROUIN Jean-Yves, avec le concours de BARTEFY Jean-Baptiste, Réguler les plateformes numériques de travail, Rapport au Premier ministre, 1er décembre 2020. 354 DAUGAREILH Isabelle, PASQUIER Thomas, « Controverse : La situation des travailleurs des plateformes : l’obligation de recourir à un tiers employeur doit-elle être encouragée ? », Rev. Trav. 2021. 14. 355 AIZICOVICI Francine, « ‘Une solution de livraison plus responsable’ : Just Eat change de modèle et passe au salariat », Le Monde, 20 février 2021.
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En l’espèce, c’est la protection des droits des travailleurs par la régulation qui nous intéressera.
Comme à chaque tentative de régulation des plateformes, le législateur, et en l’espèce le rapport,
se heurte à la diversité des plateformes : les plateformes de travail n’ont pas le même modèle,
elles diffèrent notamment en fonction des montages contractuels et des algorithmes utilisés.
Cela suppose alors une analyse casuistique qui complique la régulation.
Le rapport envisage deux voies concernant la régulation de ces plateformes de travail
protéiformes : le recours au tiers employeur sous la forme d’une affiliation obligatoire à une
société de portage, ou une définition plus précise de l’indépendance dans le cas des travailleurs
de plateformes. Est également proposée par le rapport une régulation collective du secteur par
délégation à des acteurs tiers356. Le second volet du rapport propose un cadre au dialogue social,
cependant, le législateur a fait le choix de l’autorégulation par le biais de charte unilatérale.
Après la remise du rapport Frouin au ministre du Travail fin décembre 2020, l’ordonnance
n°2021-484 du 21 avril 2021357 a été publiée. L’ordonnance est relative au périmètre de la
représentation des travailleurs indépendants recourant pour leur activité aux plateformes dans
le secteur d’activités des VTC et dans celui des livraisons à vélo, scooter ou tricycle. Ainsi,
dans ces deux secteurs d’activité représentant environ 100 000 travailleurs, une élection
nationale, à tour unique et par vote électronique, sera organisée afin de permettre aux
travailleurs indépendants de désigner les organisations qui les représenteront358. Par ailleurs,
l’ordonnance met en place la création d’une Autorité des relations sociales des plateformes
d’emploi (ARPE) chargée de la régulation des relations sociales entre plateformes et travailleurs
indépendants.
Le rapport Frouin ne cible qu’une petite catégorie de plateformes, à titre d’exemple, les
plateformes telles qu’Amazon ou encore Booking ne sont pas concernées. Par ailleurs, le
règlement 2019/1150 Platform to Business, antérieur au rapport Frouin, propose déjà un
renforcement des relations contractuelles et une information plus importante pour les
travailleurs, ce qui peut paraître redondant359.
356 Idem. 357 Ord. n°2021-484 du 21 avril 2021 relative aux modalités de représentation des travailleurs indépendants recourant pour leur activité aux plateformes et aux conditions d’exercice de cette représentation a été publiée. 358 DECHRISTÉ Caroline, « Première étape vers une représentation et un dialogue social au sein des plateformes », Dalloz Actualité, Social, 29 avril 2021. 359 RODA Jean-Christophe, Conférence, Réguler les plateformes numériques du travail, sous la direction scientifique de Laurène Gratton, 9 avril 2021.
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CONCLUSION
Nous avons pu observer, tout au long de ce mémoire, que le contentieux des plateformes peut
mobiliser le droit du travail, le droit de la compliance, le droit des pratiques anticoncurrentielles,
le droit des pratiques restrictives de concurrence ou encore le droit de la concurrence
déloyale360. Cependant, l’application de ces droits, lorsqu’il s’agit de comportements des
plateformes, présente des failles. Pour cette raison, les modes de fonctionnement des
plateformes sont toujours plus scrutés et des efforts considérables sont dédiés au renforcement
de leur régulation. Ce renforcement peut se faire par le biais de multiples outils dont nous avons
pu discuter à l’occasion de la seconde partie de ce mémoire.
David Bosco met l’accent sur le double phénomène qu’a entraîné la remise en question de
l’efficacité du droit de la concurrence lorsque confronté aux enjeux du numérique : le droit de
la concurrence a été perturbé et dépassé361. Perturbé car la mise en œuvre du droit de la
concurrence est « trop lourde, trop lente, et les standards sont trop exigeants pour réguler
efficacement le numérique ». Dépassé puisque l’ajout d’un « New Competition Tool » (NTC)
en droit de la concurrence est débattu. Cet outil permettrait aux autorités de concurrence
d’intervenir sur des marchés en l’absence d’infractions anticoncurrentielles ou de dépassement
des seuils en matière de concentration. Selon David Bosco, l’opérateur dominant supportera
une sorte de « responsabilité sans faute » avec l’application d’un tel outil, ce qui remet en cause
la conception classique, traditionnel du droit de la concurrence.
Christiane Féral-Schuhl attribue cette remise en cause de l’application du droit de la
concurrence aux pratiques des plateformes aux solutions trop tardives qu’il offre362. Elle
propose ainsi la mise en place de principes directeurs généraux permettant de construire
rapidement des « règles du jeu équitables ».
En effet, une critique ressort particulièrement de ce mémoire : le secteur du numérique, et donc
celui des plateformes, est mouvant et les pratiques changent fréquemment, ce qui implique une
adaptation du droit qui doit également être évolutif et souple. Cela appelle donc à envisager la
360 MALAURIE-VIGNAL Marie, « Concurrence déloyale des plateformes électroniques », Contrats Concurrence Consommation n°3, Mars 2020, comm. 41. 361 BOSCO David, « L’avenir du droit de la concurrence », Contrats Concurrence Consommation n°12, décembre 2020, dossier 15. 362 FÉRAL-SCHUHL Christiane, Cyberdroit, le droit à l’épreuve de l’Internet, Praxis Dalloz, 8ème édition, 2020-2021.
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soft law, ou alors la compliance363, tout en conservant une certaine sécurité et prévisibilité
juridique. Les législateurs et autorités de concurrence poursuivent donc la mise en place d’un
équilibre qui permettrait de concilier les objectifs de régulation efficace et de flexibilité.
Plusieurs obstacles se dressent face aux ambitions des législateurs et des autorités de
concurrence. Le premier obstacle tient aux caractères des plateformes.
Tout d’abord, le caractère protéiforme des plateformes rend leur définition délicate364 : ces
plateformes ont en commun un potentiel de développement rapide, s’appuyant sur les nouvelles
technologies et les services en ligne, qui peuvent leur permettre « d’accéder à moindre coût à
des marchés potentiels très vastes » et de « mettre en relation des utilisateurs quasiment du
monde entier »365.
Ensuite, selon Bruno Oppetit, le caractère transnational des plateformes suppose un
dépassement de la dialectique États-entreprises366. Ainsi, une alternative à la régulation telle
que nous la connaissons pourrait être la co-régulation entre entreprises et État(s), notamment
via les modes alternatifs de règlement des différends. Cependant, Marie Malaurie-Vignal367
insiste sur l’importance d’un encadrement strict permettant de contrer les captations du pouvoir
régulatoire et de sanction par les géants du numérique.
La régulation des plateformes s’avère particulièrement difficile en raison du ciblage qui diffère
selon les autorités et les législateurs concernés. A titre d’exemple, l’Arcep368 privilégie le
ciblage de « grands acteurs structurants pour l’économie du numérique »369 – notion non définie
– tandis que le Conseil national du numérique lui préfère la catégorie des plateformes « dotées
de la plus forte capacité de nuisance ».
363 Voir la sous-section sur la régulation des ‘entreprises cruciales’ par Marie-Anne Frison-Roche. 364 VANNI Philippe, LACRESSE Alexandre, « Concurrence déloyale et plateformes en ligne », Revue Lamy de la concurrence, n°100, 1er décembre 2020. 365 Direction Générale Trésor, Plateformes numériques et concurrence, n°250, Novembre 2019, p. 2. 366 OPPETIT Bruno, « Les sociétés multinationales et les États nationaux » : Mélanges Bastian, 1974, t. 1, p. 161 s. 367 MALAURIE-VIGAL Marie, « La Cour suprême mondiale de Facebook : co-régulation ou défaite des États ? Réflexion sur les « médiations » du droit des pratiques commerciales déloyales », Contrats Concurrence Consommation n°10, Octobre 2020, étude 13. 368 Autorité de régulation des communications électroniques et des Postes. 369 ARCEP, Régulation du numérique : l’Arcep trace les contours d’une régulation nouvelle pour le numérique, Communiqué de presse, 7 septembre 2020.
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Finalement, un dernier obstacle complexifie la régulation des plateformes : la création de
nouveaux objectifs du droit de la concurrence. Nous avons pu constater qu’aux États-Unis,
Marshall Steinbaum et Maurice E. Stucke suggèrent la poursuite de nouveaux objectifs par les
juges et les autorités de concurrence tels que le bien-être des salariés. De la même façon en
France, David Bosco se pose la question suivante : « Devrait-on appliquer les règles de
concurrence d’une manière qui soit compatible avec les problématiques environnementales,
avec la lutte contre la pauvreté, ou encore avec la préservation des emplois européens ? »370.
La poursuite de nouveaux objectifs doit permettre de mieux appréhender le pouvoir des
plateformes et donc de mieux les réguler, cependant ces critères étant nouveaux, le consensus
sur leur détermination et leur définition n’est pas atteint et ne simplifie pas la tâche de régulation
d’ores et déjà de taille.
Ainsi, quand bien même de nouvelles législations adaptées aux comportements des plateformes
voyaient le jour, leur impact sera difficilement prévisible. En effet, selon Thierry Pénard, toute
nouvelle régulation est comme un nouveau médicament qui devrait faire l’objet de tests
« cliniques » pour en connaître les effets secondaires sur l’écosystème de l’Internet371. Ainsi,
une nouvelle régulation spécifique doit rester une solution de dernier ressort. Cependant, cette
position date de 2015, pouvons-nous considérer qu’en 2021 la solution de dernier ressort est
celle de la régulation spécifique ? Nous avons eu l’occasion de développer les possibles
adaptations du droit de la concurrence sous toutes ces formes, grand et petit, pour arriver à une
meilleure prise en compte des défis que représentent les plateformes structurantes. La réponse
ne s’impose pas d’elle-même, néanmoins, la potentielle mise en vigueur des règlements
européens Digital Markets Act et Digital Services Act pourront certainement nous éclairer et
jouer le rôle de « médicaments ».
370 BOSCO David, « L’avenir du droit de la concurrence », Contrats Concurrence Consommation n°12, décembre 2020, dossier 15. 371 PÉNARD Thierry, « Réguler les plateformes : une fausse bonne idée », L’Opinion, 23 avril 2015.
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V- CHRONIQUES, NOTES, CONCLUSIONS ET COMMENTAIRES DE JURISPRUDENCE
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FRISON-ROCHE Marie-Anne, « Réguler les ‘entreprises cruciales’ », Recueil Dalloz, Chronique Concurrence, 24 juillet 2014, n°27. Légipresse, « Ciblage publicitaire : la nouvelle fonctionnalité d’Apple limitant la collecte de données des utilisateurs d’iPhone ne caractérise pas un abus de position dominante », Dalloz, 2021, p. 126. MALAURIE-VIGNAL Marie, « Concurrence déloyale des plateformes électroniques », Contrats Concurrence Consommation n°3, Mars 2020, comm. 41. TOUSSAINT-DAVID Gaëlle, « Dispenses de définition préalable du marché par l’Autorité de la concurrence », La Lettre des Réseaux, 3 janvier 2017. Wolters Kluwer, « Forte évolution d’un secteur : une définition du marché pertinent impossible ? », Actualités du droit, Lamyline, 1er juin 2016.
VI- DÉCISIONS ET JURISPRUDENCES
A- Jurisprudence américaine
1- Décisions
Standard Oil Co. of New Jersey v. United States, 221 U.S. 1 (1911). United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34 (D.C. Cir. 2001). Verizon Communs., Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP - 540 U.S. 398, 124 S. Ct. 872 (2004). Ohio v. American Express Co., 585 U.S. (2018) June 25, 2018.
2- Plaintes United States District Court for the District of Columbia, Complaint of the Attorney General of the United States, and the States of Arkansas, Florida, Georgia, Indiana, Louisiana, Mississippi, Missouri, Montana, South Carolina, Kentucky and Texas against Google LLC, 20 octobre 2020. United States District Court Eastern District of Texas Sherman Division, Complaint of States of Texas, Arkansas, Idaho, Indiana, Mississippi, Missouri, North Dakota, South Dakota, Uta and the Commonwealth of Kentucky against Google LLC, 16 décembre 2020.
B- Jurisprudence communautaire CJCE, 21 février 1973, Europemballage Corporation et Continental Can Company, Affaire 6-72. CJCE, 14 février 1978, United Brands/Commission, Affaire 27/76. CJCE, 13 février 1979, Hoffmann-La Roche, Affaire 85/76.
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CJCE, 9 novembre 1983, Michelin/Commission, Affaire 322/81. CJCE, 5 octobre 1988, Alsatel/Novasam, Affaire 247/86. CJCE 20 mars 1990, Du Pont Nemours, Affaire C-21/88. TPICE, 12 décembre 1991, Hilti/Commission, Affaire T-30/89. CJCE, 12 juin 1997, Tiercé Ladbroke/Commission, Affaire T-504/93. CJCE, 26 novembre 1998, Bronner, Affaire C-7/97. Commission européenne, 6 juin 2002, Airtours/Commission, Affaire T-342/99. Commission européenne, 24 mai 2004, Microsoft, Affaire C (2004) 900. Commission européenne, 18 juillet 2007, SFR/Télé 2 France, Affaire M.4503. Commission européenne, 11 mars 2008, Google/DoubleClick, Affaire M.4731. Commission européenne, 16 février 2010, Otto/Primondo Assets, Affaire M.5721. Commission européenne, 13 février 2012, Google/Motorola Mobility, Affaire M.6381. CJUE, 27 mars 2012, Post Danmark, Affaire C-209/10. TUE, 27 juin 2012, Microsoft Corp. / Commission, Affaire T-167/08. CJUE, 11 juillet 2013, Gosselin Group NV, Affaire C-429/11. Commission européenne, 3 octobre 2014, Facebook/WhatsApp, Affaire M. 7217. Commission européenne, 6 décembre 2016, Microsoft/LinkedIn, Affaire M.8124. Commission européenne, 27 juin 2017, Moteur de recherche Google (Shopping), Affaire C(2017) 4444. Commission européenne, 18 juillet 2018, Google Android, Affaire C(2018) 4761. Commission européenne, 6 septembre 2018, Apple/Shazam, Affaire M.8788. Commission européenne, 20 mars 2019, Google AdSense.
C- Jurisprudence française
1- Autorité/Conseil de la concurrence Conseil de la concurrence, Décision n° 04-D-45 du 16 septembre 2004 relative à la demande de mesures conservatoires présentée par la société́ Export Press à l’encontre du groupe des Nouvelles Messageries de Presse Parisienne.
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Conseil de la concurrence, Décision n° 07-D-08 du 12 mars 2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l’approvisionnement et de la distribution du ciment en Corse. ADLC, Décision n°10-DCC-11 du 26 janvier 2010 relative à la prise de contrôle exclusif par le groupe TF1 de la société NT1 et Monte-Carlo Participations (groupe AB). ADLC, Décision n°10-D-17 du 25 mai 2010 relative à des pratiques mises en œuvre sur le marché de la boule de pétanque en compétition. ADLC, Décision n°10-D-36 du 17 décembre 2010 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du gaz de pétrole liquéfié́ (GPL) conditionné. ADLC, Décision n°14-D-18 du 28 novembre 2014 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la vente évènementielle en ligne. ADLC, Décision n° 16-D-25 du 23 novembre 2016 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité en ligne. ADLC, Décision n° 18-D-13 du 20 juillet 2018 relative à des pratiques mises en œuvre par Google dans le secteur de la publicité en ligne. ADLC, Décision n°19-D-26 du 19 décembre 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité en ligne liée aux recherches. ADLC, Décision 20-MC-01 du 09 avril 2020 relative à des demandes de mesures conservatoires présentées par le Syndicat des éditeurs de la presse magazine, l'Alliance de la presse d'information générale e.a. et l’Agence France-Presse. ADLC, Décision n°21-D-07 du 17 mars 2021 relative à une demande de mesures conservatoires présentée par les associations Interactive Advertising Bureau France, Mobile Marketing Association France, Union Des Entreprises de Conseil et Achat Media, et Syndicat des Régies Internet dans le secteur de la publicité sur applications mobiles sur IOS.
2- Cour d’appel de Paris Cour d’appel de Paris 7 mai 1997. Cour d’appel de Paris – Pôle 05 ch. 07, 12 mai 2016, n°2015/00301. Cour d’appel de Paris – Pôle 5, ch. 5, 12 décembre 2019, n°17/03541, SARL VIACAB c/ SASU UBER France. Cour d’appel de Paris – Pôle 5, ch. 07, 8 octobre 2020, n°20/8071.
3- Cour de cassation Cass. Com. 18 mai 1999, n°97-15.814. Cass. Com. 30 mai 2000, n°99-17.038.
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Cass. Com. 6 décembre 2017, n°16-18.835. Cass. Com. 4 mars 2020 n°19-13.316, Uber. Cass. Com. 8 juillet 2020 n°17-31.536, Expedia.
D- Jurisprudence allemande Bundeskartellamt, 7 février 2019, Facebook, B6-22/16.
VII- DOCUMENTS OFFICIELS ET COMMUNICATIONS DES INSTITUTIONS
A- Commission européenne Communication de la Commission, La définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence, 97/C 372/03, JOCE C372/05, 9 décembre 1997. Communication de la Commission, La compétitivité des entreprises européennes face à la mondialisation, - comment l’encourager, JO C329, 20 janvier 1999 Communication de la Commission, Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l'application de l'article 82 du traité CE aux pratiques d'éviction abusives des entreprises dominantes, 2009/C 45/02, JO C45/7, 24 février 2009. Communication de la Commission, La stratégie pour une marché unique numérique en Europe, COM/2015/0192 final, 6 mai 2015 Communication de la Commission, Concentrations: la Commission inflige 110 millions EUR à Facebook pour avoir fourni des renseignements dénaturés concernant l’acquisition de WhatsApp, 18 mai 2017. Étude préparée pour la Commission européenne, DG des réseaux de communication, du contenu et des technologies, par Wik Consult, Révision des lignes directrices sur la puissance significative sur le marché (PSM), 24 avril 2018. Commission européenne, Communiqué de presse, Plateformes en ligne : la commission définit de nouvelles normes en matière de transparence et d’équité, 26 avril 2018. Communication de la Commission, Lignes directrices sur l’analyse du marché, l’évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire de l’Union pour les réseaux et les services de communications électroniques, 2018/C 159/01, JO C159/1, 7 mai 2018. CRÉMER Jacques, DE MONTJOYE Yves-Alexandre et SCHWEITZER Heiker, « Competition policy for the digital era », Commission européenne, 2019. Commission européenne, Communiqué de presse, Pratiques anticoncurrentielles : la Commission ouvre une enquête sur les règles de l’App Store d’Apple, 16 juin 2020.
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Commission européenne, Analyse d’impact initiale sur la révision du règlement (UE) n°330/2010, 23 octobre 2020. Commission européenne, Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique (législation sur les marchés numériques), 2020/0374, 15 décembre 2020 COM(2020) 842 final, 2020/0374 (COD).
B- Autorité de la concurrence ADLC, Rapport annuel 2010. ADLC, Avis n° 10-A-29 du 14 décembre 2010 sur le fonctionnement concurrentiel de la publicité en ligne. ADLC, Avis n°12-A-20 du 18 septembre 2012 relative au fonctionnement du commerce électronique. ADLC et Bundeskartellamt, Droit de la concurrence et données, Rapport, 10 mai 2016. ADLC, Avis n° 18-A-03 du 6 mars 2018 portant sur l’exploitation des données dans le secteur de la publicité sur internet. ADLC, « L’Autorité publie sa contribution au débat sur la politique de concurrence face aux enjeux posés par l’économie du numérique, Communiqué de presse, 21 février 2020. ADLC, « Droits voisins : l’Autorité fait droit aux demandes de mesures conservatoires présentées par les éditeurs de presse et l’AFP », Communiqué de presse, 9 avril 2020.
C- Assemblée nationale
ANATO Patrice, LE GRIP Constance, Commission des affaires européennes, Rapport d’information n°2451 sur le droit européen de la concurrence face aux enjeux de la mondialisation, 27 novembre 2019. FAURE-MUNTIAN Valéria, FASQUELLE Daniel, Commission des affaires économiques, Rapport d’information n°3127 sur les plateformes numériques, 24 juin 2020. MIS Jean-Michel, Question n°10-00062, Ministère interrogé : Ministère de l’économie, des finances et de la relance. PAUL Christian, FÉRAL-SCHUHL Christiane, Commission de réflexion et de propositions sur le droit et les libertés à l’âge du numérique, Rapport n°3119, Numérique et libertés : un nouvel âge démocratique, déposé le 9 octobre 2015.
D- United States Department of Justice United States Department of Justice, Office of Public Affairs, « Justice Department Sues Monopolist Google For Violating Antitrust Laws. Department Files Complaint Against Google to Restore Competition in Search and Search Advertising Markets », Press Release, 20 octobre 2020.
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E- OCDE OCDE, Market Definition, Policy Roundtable, DAF/COMP(2012)19, 11 octobre 2012. OCDE, Définition du marché pertinent, Note de référence du secrétariat, DAF/COM(2012) 13/REV1, octobre 2012. OCDE, Data-Driven Innovation: Big Data for Growth and Well-Being, OCDE Publishing, Paris (2015), p. 94. OCDE, Données massives: adapter la politique de la concurrence à l’ère du numérique, DAF/COMP(2016)14, 21 novembre 2016. RIVARES Alberto Bailin, GAL Peter, MILLOT Valentine, SORBE Stéphane, OECD Economics Department Working Papers No. 1548, « Like it or not? The impact of online platforms on the productivity of incumbent service providers », 15 mai 2019.
F- Divers Cour de cassation, L’innovation technologique, Rapport annuel 2005. Conseil national du numérique, Neutralité des plateformes, Rapport, mai 2014. Direction Générale Trésor, Plateformes numériques et concurrence, n°250, Novembre 2019. Cour des comptes européenne, « Contrôle des concentrations dans l’UE et procédures antitrust de la Commission : la surveillance des marchés doit être renforcée », Rapport spécial, 2020. ARCEP, Régulation du numérique : l’Arcep trace les contours d’une régulation nouvelle pour le numérique, Communiqué de presse, 7 septembre 2020. FROUIN Jean-Yves, avec le concours de BARTEFY Jean-Baptiste, Réguler les plateformes numériques de travail, Rapport au Premier ministre, 1er décembre 2020. CSA, Le CSA poursuit sa transformation avec la création d’une « direction des plateformes en ligne » et la mise en place de dispositifs à destination du grand public, Communiqué de presse, 17 février 2021.
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VIII- ARTICLES DE PRESSE AIZICOVICI Francine, « ‘Une solution de livraison plus responsable’ : Just Eat change de modèle et passe au salariat », Le Monde, 20 février 2021. BLUMENTHAL Richard, WU Tim, « What the Microsoft Antitrust Case taught us », The New York Times, 18 mai 2018. BRETON Johann, « Droits voisins : l’Autorité de la concurrence donne trois mois à Google pour négocier avec la presse », Les Numériques, 10 avril 2020. BRETON Johann, « Presse : Google va payer les éditeurs de contenus de ‘haute qualité’ », Les Numériques, 26 juin 2020. CHICHE Alexia, « Les taxis français attaquent Uber pour concurrence déloyale, une action collective inédite en France », Communiqué de presse, Lexis Actualités, 9 septembre 2020. CLAYTON James, « Facebook blocks Australian users from viewing or sharing news », BBC News, 18 février 2021. CLAYTON James, « Facebook reverses ban on news pages in Australia », BBC News, 23 février 2021. DEKONINK Basile, « La folie Netflix en cinq chiffres », Les Échos, 16 septembre 2019. DUMOULIN Sébastien, MADELAINE Nicolas, « Premiers accords entre Google et la presse française sur les droits voisins », Les Échos, 19 novembre 2020. FEINER Lauren, « Texas and nine other states file new antitrust lawsuit against Google, here’s the full complaint», CNBC, 16 décembre 2020. GRUHIER Camille, « Données personnelles : WhatsApp mis en demeure », Que Choisir, 20 décembre 2017. GRUHIER Camille, « Données personnelles: WhatsApp partagera vos données avec Facebook », Que Choisir, 9 janvier 2021. KANG Cecilia, NICAS Jack et McCABE David, « Amazon, Apple, Facebook and Google prepare for their ‘Big Tobacco Moment’, The New York Times, 28 juillet 2020. KHALIL Shaimaa, « Facebook and Google news law passed in Australia », BBC News, 25 février 2021. Le Monde, « Microsoft devra payer 860 millions d’euros d’amende », Le Monde, 27 juin 2012. Le Monde avec AFP, « Aux États-Unis, Google fait l’objet d’une troisième plainte en deux mois », Le Monde, 17 décembre 2020. Les Échos, « Google: Partie suivante, La Commission européenne fait bouger Google, mais pas son titre en Bourse », Les Échos, 20 mars 2019.
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McCABE David, WAKABAYASHI Daisuke, « 10 States accuse Google of abusing monopoly in Online Ads », The New York Times, 16 décembre 2020. MADELAINE Nicolas, « Droits voisins : Google et la presse quotidienne française proches d’un accord », Les Échos, 7 octobre 2020. MARCHAND Leïla, « La CNIL met en demeure WhatsApp pour transfert illégal de données personnelles », Les Échos, décembre 2017. NOROT Anne-Claire, « Apple: un écosystème bien verrouillé », les Inrockuptibles, 2 janvier 2011. NYLEN Leah, « Google, Facebook, made secret deal to divvy up market, Texas alleges », Politico, 16 décembre 2020. OREMUS Will, “The Key Questions That Will Decide Whether Google Is a Monopoly”, OneZero, 22 octobre 2020. OREMUS Will, « The Battle that will define Big Tech for Decades », OneZero, 24 octobre 2020. PÉNARD Thierry, « Réguler les plateformes : une fausse bonne idée », L’Opinion, 23 avril 2015. PEPIN Guénaël, « Face à Facebook et Google, l’Autorité veut rééquilibrer le marché de la publicitaire », Next Inpact, 9 mars 2018. PIQUARD Alexandre, « La justice américaine contre Google, une enquête limitée, mais cruciale », Le Monde, 20 octobre 2020. PLATIAU Charles, « Les éditeurs de presse signent un accord avec Google », Reuters, 21 janvier 2021. RICHAUD Nicolas, SCHMITT Fabienne, « Google prêt à payer les journaux à ses conditions », Les Échos, 25 juin 2020. STORY Louise, HELFT Miguel, « Google buys Double Click for $3,1 Billion », The New York Times, 14 avril 2007. VILLEMIN Eric, « Les Gafa ont-ils tué les start-up ? », Les Échos, 5 juin 2018. VITARD Alice, « Antitrust : La Commission européenne doit être plus agressive face aux entreprises technologiques », L’Usine Digitale, 19 novembre 2020.
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IX- RÉFÉRENCE EXTRAJURIDIQUES BROWNLEE Marques, Apple vs The Paradox of Choice ! Vidéo Youtube, 30 avril 2021. Colloque, L’émergence d’un droit des plateformes, sous la direction scientifique de Xavier Delpech, 21 octobre 2020. Conférence, Réguler les plateformes numériques du travail, sous la direction scientifique de Laurène Gratton, 9 avril 2021. CUNNINGHAM C., EDERER F. et SONG M., « Killer acquisitions », 2017. ORLOWSKI Jeff, The Social Dilemma, 26 Janvier 2020.
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Index alphabétique
A abus d’éviction, 60 abus d’exploitation, 60, 61, 62 abus de dépendance économique, 88, 92,
93, 94, 121 abus de position dominante collective, 48,
55, 56, 57 action en concurrence déloyale, 91 antitrust, 18, 42, 43, 70, 72, 82, 83, 84, 88,
96, 98, 108, 109, 122, 129, 130
B barrières à l’entrée, 34, 36, 48, 52, 53, 54,
63, 70, 109, 110 barrières à l’expansion, 52, 53 bien-être du consommateur, 59, 96 bilan concurrentiel, 18
C concentration, 7, 14, 36, 39, 40, 50, 51, 62,
82, 86, 104, 108, 113, 117 concentrations horizontales, 40, 44 contrôleur d’accès, 52, 54, 75, 102, 104,
105
D démantèlement, 79, 105, 106, 123 Digital Markets Act
DMA, 3, 9, 52, 53, 54, 100, 101, 102, 105, 107, 119, 121
Digital Services Act DSA, 3, 100, 107, 119
données personnelles, 12, 14, 38, 54, 61, 71, 76, 79, 92, 93, 108, 112, 113, 114, 115, 131
droit d’auteur, 66
E écosystèmes, 13, 15, 42, 74, 76, 77, 106 effets de réseaux, 13, 44, 94, 109 entreprises cruciales, 111, 112
G gatekeepers, 9, 100, 101, 102, 105, 109,
121 gerrymandering
charcutage, 42, 122
H header bidding, 70 hyper dominance, 51, 52, 58
I infrastructures essentielles, 59, 61, 62, 89,
101, 114 intégration verticale, 13, 51, 92, 106
K killer acquisitions, 62, 86, 103, 104, 111 acquisitions prédatrices, 103
M marché biface, 44, 123 marché de produits, 21, 22, 24, 30, 33, 34,
36, 41 marché géographique, 22, 34, 35, 36, 37,
41 marché multiface, 43 marché pertinent, 20, 21, 22, 23, 24, 25,
26, 27, 29, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 52, 53, 90, 120, 122, 124, 129
marketplace, 80 marques, 29, 45 modes de distribution, 31, 32
P parts de marché, 34, 36, 48, 50, 51, 52 plateforme structurante, 93 pouvoir de marché, 20, 21, 41, 46, 47, 48,
50, 51, 54, 55, 58, 62, 73, 87, 109, 110, 111
pouvoir de monopole, 20, 21 pratiques restrictives de concurrence, 90,
117 prix prédateurs, 59, 63
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publicités, 39, 54, 56, 76, 92 puissance de marché, 96, 108, 110 puissance économique, 16, 20, 47, 60
R réseaux sociaux, 7, 9, 11, 12, 24, 37, 38,
39, 49, 50, 54, 63, 80, 97, 100, 123
S self-preferencing, 92, 93
substituabilité des produits, 22, 24, 26, 27 super dominance, 51, 52 système d’exploitation, 19, 28, 37, 42, 77,
78, 80
T test d’élasticité croisée de la demande, 25 test SSNIP, 25, 27
