Proposition de directive sur l’attribution de contrats de

concession

Champ de la législation européenne en matière de commande publique

Marchés publics – Travaux → Publication → Attribution → Recours

Concessions – Travaux → Publication → ? → Recours

Marchés publics - Services → Publication → Attribution → Recours

Concessions – Services → ? → ? → ?

Importance des concessions dans l’UE

• Les concessions sont couramment utilisées pour fournir des travaux et services, notamment dans les industries de réseaux: énergie, eau, gestion des déchets, infrastructures routières etc. (50% des services de gestion des déchets and 33% des services des eaux dans l’UE) et dans certains Etats membres (FR, ES, IT, PT);

• Marge de développement des concessions dans

de nouveaux secteurs et d’autres Etats membres.

Travaux préparatoires

• Study by PWC: « Study in the Field of Public Private Partnerships » of January 2007

• Study by CSES: « Analysis of Sectors concerned by Service Concessions » of December 2009

• Study by the College of Europe « Identification of sources of information on services concessions and analysis of identified calls for tenders » of May 2010

• Public online consultation (12th May – 9th July 2010) • Targeted stakeholders consultation (5th August – 30th

September 2010)

Résultats des travaux préparatoires

• L’interprétation des principes du Traité varie selon les Etats membres (ex:

interprétation divergente de la notion de “publicité adéquate”); • La jurisprudence de la Cour est souvent peu claire et ne traite pas tous les

éléments de la procédure d'attribution (“Publicité adéquate” Telaustria; définition des concessions i.a. avec une référence au transfert de risque: différences d’appréciation significatives dans les affaires Oymanns et Eurawasser; nécessité d’une procédure d’attribution);

• L’accès des entreprises de l’UE au marché est entravé; • L’accès à des procédures de recours efficaces n’est pas garanti dans certains

Etats membres.

Résultats des consultations publiques (I)

• 41% des répondants ont déclaré l'existence de barrières à l'entrée sur le marché en raison de cadres nationaux fragmentés sur les concessions

• 37,3% des répondants sont conscients du fait que certains contrats de concession sont attribués sans publicité ni transparence

• 44% des membres de la communauté d'affaires de la consultation ciblée ayant répondu à la même question ont déclaré être conscient de l’existence d’attributions directes de contrats de concession

Résultats des consultations publiques (II)

• 32,4% des répondants ont estimé que les divergences de règlementation et de pratiques en matière de concessions constituent un obstacle à l'attribution transfrontalière de contrats

• 61,6% des répondants considèrent que la publication des avis au JOUE renforcerait la transparence

• 47,5 % des répondants considèrent qu’une règlementation européenne serait favorable au recours aux concessions pour la prestation de services publics

• 48,7 % des répondants considèrent qu’une concurrence accrue pour les contrats de concession permettra d'accélérer les investissements publics

Conclusion du rapport d’étude d’impact

• Manque de sécurité juridique (en ce qui concerne la définition et l'attribution des concessions)

• Existence de barrières à l’entrée (résultant de

l’hétérogénéité des règles nationales et des pratiques illégales des autorités/entités adjudicatrices)

• Insuffisante protection juridique des soumissionnaires

Par conséquent, des règles sont nécessaires pour assurer:

• L’efficience de la dépense publique

• Un accès renforcé au marché (de concessions)

• Un recours facilité aux PPP (mobilisation de capitaux privés) conduisant à l'amélioration des opportunités d'investissement et d'innovation

Quels en seront les bénéficiaires?

• Entreprises –meilleur accès à l'information, égalité de traitement, sécurité juridique (83% des répondants: les entreprises bénéficieront de la concurrence accrue pour les concessions)

• Autorités/entités adjudicatrices – sécurité juridique , bonne gestion financière (82% des répondants: les autorités/entités adjudicatrices bénéficieront de la concurrence accrue pour les concessions)

• Usagers – meilleur rapport qualité-prix, services innovants (72% des répondants: les usagers bénéficieront de la concurrence accrue pour les concessions)

Options envisagées

• Règles de base – (définition de la concession, publication au JO, délais pour les candidatures, recours)

• Règles détaillées – règles similaires à celles applicables aux marchés publics (avec des ajustements techniques)

• Règles mixtes – (règles de base + garanties procédurales, spécifications techniques, critères de sélections et d’exclusion, critères d’attribution adaptés, transparence ex post et règles sur la coopération public-public, modifications).

Option retenue: Règles mixtes • Nécessité d'assurer la transparence, l'égalité de traitement et

l'équité de la procédure; possibilité de faire appel; nécessité de clarifier le champ d'application (y compris pour les cas de coopération public-public) et de fournir des règles permettant la modification des contrats.

En parallèle:

• Nécessité d'éviter les effets dissuasifs de règles détaillées sur le recours aux concessions (selon CSES «il est fortement probable que les entreprises percevraient un risque accru et qu'un certain nombre d’entre elles délaisseraient le marché des concessions.»)

Approche

• Un « livret de procédures » unique et clair pour les concessions

• Un ensemble de règles identiques pour l’ensemble des services publics

• Approche plus flexible

Approche plus flexible (I)

• Pas de règle sur: Ø les procédures obligatoires

Ø les marchés passés par les concessionnaires Ø les quotas de sous-traitance

Ø d’autres aspects tels que l’allotissement obligatoire, les labels, les

achats conjoints etc.

Approche plus flexible (II)

• Flexibilité concernant:

Ø Les critères de sélection (pas de liste fermée des preuves de la capacité technique),

Ø Les critères d’exclusion (pas de liste fermée sur l’exclusion facultative) Ø Les critères d’attribution (option sur le recours aux exigences générales

ou l’offre économiquement la plus avantageuse)

• Possibilité de décaler la date de mise en œuvre de la dématérialisation obligatoire des procédures (5 ans au lieu de 2 ans pour les marchés publics)

• Des règles plus souples en matière de conflit d’intérêts

Contenu de la proposition

• Règles applicables aux contrats de type

concession (Art. 1, 2, 4-6, 8.1-2, 16-19, 26, 27,28,35-39, 44, 45)

• Règles identiques à celles de la réforme (nouvelles ou existantes)

Champ de l’instrument (I)

• Seuil de 5 millions € pour toutes les concessions (la valeur estimée des concession de service doit être calculée sur la base d’une méthode spécifique – Art. 5 and 6)

• Seuil de 2.5 millions € pour la publication d’un avis d’attribution d’une concession de service (Art. 5 and 27)

• L’ensemble des secteurs sont couverts

Champ de l’instrument(II)

• Sont exemptées : Ø Les concessions réglementées par des dispositions

sectorielles appropriées (transport public de passagers Règl. (EC) 1370/2007; transport aérien Règl. (EC) 1008/2008),

Ø Certaines concessions accordées à des entités adjudicatrices

sur la base d'un droit exclusif (Art. 8)

• Régime plus souple pour les services sociaux (pas d’obligation de publier l'avis ad hoc de concession– Art. 17 and 26)

Contenu – Principaux éléments (I)

• Définition des concessions ØDistinction clarifiée entre les concessions et les

marchés publics - Art.2 considérants 7 and 8: - Référence et définition du transfert de risque d'exploitation

substantiel (aucune garantie de couvrir les investissements et les coûts encourus)

- Définition du risque d’exploitation (risque de demande et risque de disponibilité)

ØDistinction clarifiée entre les concessions et les autorisations/licences – considérant 6

Contenu – Principaux éléments (II)

• Transparence ex ante and ex post– Art. 17, 26, 27 Ø La publication obligatoire des avis pour les concessions et les

attributions

Ø La publication obligatoire des avis de préinformation et des avis d'attribution pour les concessions de services sociaux

Contenu – Principaux éléments (III)

• Durée des concessions – Art. 16 Ø Obligation de limiter la durée d'une concession au temps

nécessaire que le concessionnaire puissent amortir les investissements réalisés

Contenu – Principaux éléments (IV)

• Garanties procédurales – Art . 35, i.a.: Ø Permettre aux Etats membres de maintenir les règles procédurales connues et

transparentes

Ø Obligation de diffuser les informations pertinentes à tous les soumissionnaires Ø Recours à des critères objectifs tout en réduisant le nombre de candidats tout au

long de la procédure

Ø Des règles spécifiques en cas de négociation Ø Interdiction de modifier les éléments essentiels de la procédure de passation tout au

long du processus

Contenu – Principaux éléments (V)

• Exigences générales sur: ØLes critères de sélection – Art. 36: exclusivement liés

aux capacités économiques, financières et techniques du soumissionnaire ØLes critères d’exclusion– Art. 36 : obligatoires

(comme pour les marchés publics) et facultatifs (marge de manœuvre pour les Etats membres)

Contenu – Principaux éléments (VI)

• Exigences générales sur les critères d’attribution - Art. 39 Ø Possibilité de recourir à l’offre économiquement la plus

avantageuse ou à des critères d’attribution répondant aux exigences générales

Ø Exigences générales : - Doivent être objectives et liées à l'objet de la concession; ne doivent

pas conférer une liberté inconditionnelle au pouvoir adjudicateur - Peuvent inclure des références à la solidité financière, à l'expérience

des soumissionnaires, à certaines politiques (personnel, environnement) ou à l'organisation interne de l'entreprise

Contenu – Principaux éléments (VII)

• Extension de la directive Recours aux

concessions de service et aux concessions dans les secteurs spéciaux (Art. 44,45)

Contenu – Solutions en parallèle de la réforme • Exclusions (Art. 9-14, 20,21) • Coopération public-public (Art. 15) • Principes de base (Art. 22-24, 28, 29, 31-34) • Dématérialisation - excepté pour la date d’entrée en

vigueur (Art. 25,30) • Modification & résiliation des contrats (Art. 42, 43) • Règles sur les spécifications techniques (Art. 33) • Règles sur les concessions conjointes entre les

autorités/entités adjudicatrices des différents Etats membres

La proposition ne concerne PAS :

• La privatisation des services

• L’externalisation forcée de missions publiques

• L’élaboration de normes de qualité pour la fourniture de services (comme pour la distribution d’eau)

• Compensation des obligations de service public

• Les conditions d’accès à une activité économique

• Les concessions antérieures à l’entrée en vigueur de la Directive