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Loi déontologie :
Prévention des conflits d’intérêts
Maître Levent SABAN, Avocat associé
Maître Sébastien COTTIGNIES
SELARL Cabinet d’Avocats Philippe PETIT et Associés
2, rue de la République 42000 Saint-Etienne
Tél. : 04.77.42.62.31 / Fax.: 04.77.21.46.89
31, rue Royale 69001 LYON
Tél. : 04.72.98.08.80 / Fax. : 04.78.29.94.92
Intervention du 24/11/2016
La prise illégale d’intérêts
et
le conflit d’intérêts
Quelles différences ?
Conflit d’intérêts :
- Article 432-12 du Code pénal : délit de « prise » illégale d’intérêts
- Loi n°2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie
publique
- Décret n° 2014-90 du 31 janvier 2014 portant application de l'article 2 de
la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie
publique
- Loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et
obligations des fonctionnaires (modifiant la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983
portant droits et obligations des fonctionnaires)
Variété des situations
vote en séance du Conseil Municipal
participation ou même simple présence aux débats du Conseil Municipal
préparation des séances
participations aux travaux préparatoires des délibérations
participation aux travaux d’une commission
exercice d’une délégation du Maire, préparation et signature des mandats de paiement, exercice d’une délégation de fonctions…
Invitations déjeuner, spectacles, évènements, cadeaux…
Etc…
Toutes les matières sont concernées : urbanisme, marchés publics, environnement, RH, décisions internes…
La prise illégale d’intérêts - Article 432-12 du Code pénal
Le délit de prise illégale d’intérêts est le fait pour un élu ou un agent public de prendre,
recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une
entreprise ou dans une opération dont il a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la
charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement
Proposition de loi visant à clarifier le champ des poursuites de la prise illégale
d'intérêts (adoptée à l’unanimité par le Sénat le 24 juin 2010)
Article unique
Au premier alinéa de l'article 432-12 du code pénal, les mots : « un intérêt quelconque »
sont remplacés par les mots : « un intérêt personnel distinct de l'intérêt général ».
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Les éléments constitutifs du délit de prise illégale
d'intérêts : un cadre très large !
PRISE
ILLEGALE
D’INTERETS
ELEMENT MORAL
largement présumé !
ELEMENT MATERIEL
UNE « OPERATION »
deux éléments concomitants
(« au moment de l’acte »)
UN INTERET
QUELCONQUE
(PUBLIC OU PRIVE)
- matériel, moral,
quelconque…
- direct ou indirect
- pris, reçu ou
conservé
UN POUVOIR DE
SURVEILLANCE DE
L’OPERATION :
- une décision
- un simple pouvoir
de préparation de la
décision
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« Au sens de la présente loi, constitue un conflit d'intérêts toute situation
d'interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui
est de nature à influencer ou à paraître influencer l'exercice indépendant,
impartial et objectif d'une fonction »
La définition du conflit d’intérêts
Article 2 de la loi n°2013-907 du 11 octobre 2013
relative à la transparence de la vie publique
Situation
d’interférence
de nature à influencer un intérêt public et
des intérêts privés
un intérêt public et
des intérêts publics
entre
ou de nature à paraître
influencer
L’exercice indépendant,
impartial et objectif d’une
fonction
La Cour de cassation retient comme délit de prise illégale d’intérêts le « conflit potentiel
d’intérêts » en raison de « la relation amicale et professionnelle de longue date »
(Cass.crim., 13 janv. 2016, n° de pourvoi 14-88382)
« Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 432-12 et 432-17 du code pénal,
591 à 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X...coupable de prise illégale d'intérêts et en répression l'a
condamné à une peine d'un an d'emprisonnement avec sursis et 10 000 euros d'amende ;
" aux motifs que M. X..., collaborateur de cabinet du maire de la ville xxxx, a participé à la préparation
de la décision d'attribution du marché public litigieux à la société Cxxx en rédigeant un rapport
d'analyse des offres destiné à éclairer la commission d'appel d'offres ; que la relation amicale et
professionnelle de longue date avec le gérant d'une des sociétés en compétition, il s'est ainsi
trouvé en situation potentielle de conflit d'intérêt, ses relations à titre privé avec un des
candidats étant susceptible d'interférer avec l'intérêt public dont il avait la charge et de faire
naître un doute sur l'impartialité et l'objectivité de son rapport d'analyse des offres ;
(…)
Attendu que, pour dire M. X...coupable de prise illégale d'intérêt, l'arrêt relève qu'en sa qualité de
collaborateur du cabinet du maire de la commune, il a participé à la préparation de la décision
d'attribution du marché public litigieux à la société Creaconception en rédigeant un rapport d'analyse
des offres destiné à éclairer la commission d'appel d'offres et qu'il entretient une relation amicale et
professionnelle de longue date avec le gérant de cette société ;
Attendu qu'en l'état de ces seules énonciations, la cour d'appel a justifié sa décision ; »
« Lorsqu'ils estiment se trouver dans une telle situation :
…
2° Sous réserve des exceptions prévues au deuxième alinéa de l’article 432-12 du code pénal, les personnes
titulaires de fonctions exécutives locales sont suppléées par leur délégataire, auquel elles s'abstiennent
d'adresser des instructions ;
3° Les personnes chargées d'une mission de service public qui ont reçu délégation de signature s'abstiennent
d'en user ;
4° Les personnes chargées d'une mission de service public placées sous l'autorité d'un supérieur hiérarchique
le saisissent ; ce dernier, à la suite de la saisine ou de sa propre initiative, confie, le cas échéant, la préparation
ou l'élaboration de la décision à une autre personne placée sous son autorité hiérarchique.
Un décret en Conseil d'Etat fixe les modalités d'application du présent article ainsi que les conditions dans
lesquelles il s'applique aux membres du Gouvernement. »
Obligations des élus et agents en situation
de conflit d’intérêts
selon l’article 2 de la loi n°2013-907 du 11 octobre 2013
relative à la transparence de la vie publique
Décret n° 2014-90 du 31 janvier 2014 portant application
de l'article 2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013
relative à la transparence de la vie publique
Article 5 Les Executifs : Maire, Président EPCI, PCD, PCR…
Le présent article est applicable aux titulaires d'une fonction de président de conseil régional, de président
du conseil exécutif de Corse, de président de l'assemblée de Guyane, de président du conseil exécutif de
Martinique, de président de conseil général, de président élu d'un exécutif d'une collectivité d'outre-mer, de
maire ou de président d'un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre.
Lorsqu'elles estiment se trouver en situation de conflit d'intérêts, qu'elles agissent en
vertu de leurs pouvoirs propres ou par délégation de l'organe délibérant, les personnes
mentionnées au précédent alinéa prennent un arrêté mentionnant la teneur des
questions pour lesquelles elles estiment ne pas devoir exercer leurs compétences et
désignant, dans les conditions prévues par la loi, la personne chargée de les suppléer.
Par dérogation aux règles de délégation prévues aux articles L. 2122-18, L. 3221-3, L. 4231-3, L. 4422-25 et
L. 5211-9 du code général des collectivités territoriales, elles ne peuvent adresser aucune instruction à leur
délégataire.
Décret n° 2014-90 du 31 janvier 2014 portant application
de l'article 2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013
relative à la transparence de la vie publique
Article 6 Les élus titulaires d’une délégation de signature
Lorsqu'elles estiment se trouver en situation de conflit d'intérêts, les personnes mentionnées au précédent alinéa [élus titulaires d’une délégation de signature] en informent le délégant par écrit, précisant la teneur des questions pour lesquelles elles estiment ne pas devoir exercer leurs compétences.
Un arrêté du délégant détermine en conséquence les questions pour lesquelles la personne intéressée doit s'abstenir d'exercer ses compétences.
Décret n° 2014-90 du 31 janvier 2014 portant application
de l'article 2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013
relative à la transparence de la vie publique
Article 7 Les agents publics
Les personnes chargées d'une mission de service public […] lorsqu'elles estiment se trouver
en situation de conflit d'intérêts :
1° Si elles sont titulaires d'une délégation de signature, en informent sans délai le délégant par
écrit, précisant la teneur des questions pour lesquelles elles estiment ne pas devoir exercer
leurs compétences. Elles s'abstiennent de donner des instructions aux personnes placées
sous leur autorité relativement à ces questions
;
2° Si elles sont placées sous l'autorité d'un supérieur hiérarchique, informent sans délai celui-
ci par écrit, précisant la teneur des questions pour lesquelles elles estiment ne pas devoir
exercer leurs compétences. Lorsque ce dernier estime qu'il y a lieu de confier le traitement de
l'affaire à une autre personne placée sous son autorité, la personne dessaisie du dossier ne
peut prendre part à aucune réunion ni émettre aucun avis en rapport avec les questions en
cause.
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Article 25 bis de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983
I.- Le fonctionnaire veille à faire cesser immédiatement ou à prévenir les situations de conflit
d'intérêts dans lesquelles il se trouve ou pourrait se trouver.
Au sens de la présente loi, constitue un conflit d'intérêts toute situation d'interférence entre un
intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou paraître
influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif de ses fonctions.
Le conflit d’intérêts et les obligations des agents
issues de la loi déontologie
Loi n°2016-483 du 20 avril 2016
relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires
modifiant la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires
Article 25 bis de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983
II.-A cette fin, le fonctionnaire qui estime se trouver dans une situation de conflit d'intérêts :
1° Lorsqu'il est placé dans une position hiérarchique, saisit son supérieur hiérarchique ; ce
dernier, à la suite de la saisine ou de sa propre initiative, confie, le cas échéant, le traitement
du dossier ou l'élaboration de la décision à une autre personne ;
2° Lorsqu'il a reçu une délégation de signature, s'abstient d'en user ;
3° Lorsqu'il appartient à une instance collégiale, s'abstient d'y siéger ou, le cas échéant, de
délibérer ;
4° Lorsqu'il exerce des fonctions juridictionnelles, est suppléé selon les règles propres à sa
juridiction ;
5° Lorsqu'il exerce des compétences qui lui ont été dévolues en propre, est suppléé par tout
délégataire, auquel il s'abstient d'adresser des instructions.
Le conflit d’intérêts et les obligations des agents
issues de la loi déontologie
Loi n°2016-483 du 20 avril 2016
relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires
modifiant la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires
Obligations de l’agent
« faire cesser immédiatement
ou prévenir les situations de conflit d’intérêts »
prévenir sa hiérarchie qui confiera éventuellement le traitement du dossier ou
l'élaboration de la décision à une autre personne
s'il a une délégation de signature, ne pas l'utiliser
s'il appartient à une instance collégiale, s'abstenir d'y siéger ou de délibérer
s'il exerce des compétences propres, il est remplacé par un délégataire,
auquel il s'abstient d'adresser des instructions.
Exemple de courrier de saisine de l’élu délégataire en situation de conflit d’intérêts
Par recommandé avec accusé de réception
Objet : Situation de conflit potentiel d’intérêts
« Madame, Monsieur le Maire,
Je vous saisis par le présent d’une situation de conflit potentiel d’intérêts et ce en vertu de l’article 6 du
décret n° 2014-90 du 31 janvier 2014 portant application de l'article 2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre
2013 relative à la transparence de la vie publique.
En effet, la Ville de xxx a récemment lancé un appel d’offres dans le cadre de xxxx.
Mon épouse, étant dirigeante de la société xxxx, société susceptible de répondre à ce marché public, il
pourrait se révéler une situation de conflit potentiel d’intérêts. Ainsi, étant l’un de vos délégataires et devant
bien évidemment m’abstenir d’intervenir dans l’attribution de ce marché public, à savoir ne pas participer à
la CAO, ne pas chercher à m’informer du déroulement de cet appel d’offres, ou des réponses des
candidats ou tout élément s’y rapportant, et ne pas participer aux délibérations du Conseil municipal ou
autre, je vous remercie de bien vouloir prendre un arrêté en ce sens.
Je m’abstiendrai naturellement par ailleurs de donner de quelconque instruction aux agents de la
Commune.
Je vous prie de croire, ….»
Exemple d’arrêté du Maire en réponse
Objet : Déport de Monsieur xxx
Le Maire de la Commune de xxx
Vu ….
Vu l’arrêté de délégation de fonctions du Maire à Monsieur xxx en date du…
Vu le courrier de Monsieur xxx en date du …. informant le Maire d’une situation de conflit d’intérêts potentiel et dans lequel
il précise les questions pour lesquelles il estime ne pas devoir exercer ses compétences
Vu l’article 6 du Décret n° 2014-90 du 31 janvier 2014 portant application de l'article 2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre
2013 relative à la transparence de la vie publique
Considérant que la Ville de xxx a récemment lancé un appel d’offres dans le cadre de … Que l’épouse de Monsieur xxx
dirige l’une des sociétés susceptibles de répondre à ce marché public, et pourrait ainsi se révéler une situation de conflit
potentiel d’intérêts.
ARRETE
ARTICLE 1 : Dans le cadre de l’appel d’offres relatif à, Monsieur xxx devra s’abstenir d’exercer ses compétences en tant
qu’élu et adjoint au Maire dont notamment :
De s’abstenir de participer à la Commission d’Appel d’Offres, s’il était désigné par le Conseil municipal à y siéger
De s’abstenir de chercher à s’informer du déroulement de cet appel d’offres, ou des réponses des candidats ou tout
élément s’y rapportant,
De s’abstenir de participer aux délibérations du Conseil municipal relatives à ce marché
De s’abstenir de donner des instructions aux agents de la Commune
Et de manière générale, d’intervenir dans la marche de l’attribution de ce marché public
ARTICLE 2 : Le présent arrêté prendra effet à compter de …
Article 25 ter En savoir plus sur cet article...
Créé par LOI n°2016-483 du 20 avril 2016 - art. 5
I.-La nomination dans l'un des emplois dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient, mentionné sur une liste établie par
décret en Conseil d'Etat, est conditionnée à la transmission préalable par le fonctionnaire d'une déclaration exhaustive, exacte et sincère de
ses intérêts à l'autorité investie du pouvoir de nomination.
Dès la nomination du fonctionnaire dans l'un des emplois définis au premier alinéa du présent I, l'autorité investie du pouvoir de nomination
transmet la déclaration d'intérêts produite par le fonctionnaire à l'autorité hiérarchique dont il relève dans l'exercice de ses nouvelles
fonctions.
II.-Lorsque l'autorité hiérarchique constate que le fonctionnaire se trouve dans une situation de conflit d'intérêts, au sens du I de l'article 25
bis, elle prend les mesures nécessaires pour y mettre fin ou enjoint au fonctionnaire de faire cesser cette situation dans un délai qu'elle
détermine.
Lorsque l'autorité hiérarchique ne s'estime pas en mesure d'apprécier si le fonctionnaire se trouve en situation de conflit d'intérêts, elle
transmet la déclaration d'intérêts de l'intéressé à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique.
III.-La Haute Autorité pour la transparence de la vie publique apprécie, dans un délai de deux mois à compter de la réception de la
déclaration, si le fonctionnaire dont la déclaration d'intérêts lui est transmise se trouve dans une situation de conflit d'intérêts, au sens du I du
même article 25 bis.
Dans le cas où la Haute Autorité constate que le fonctionnaire se trouve en situation de conflit d'intérêts, elle adresse une recommandation à
l'autorité hiérarchique. Cette dernière prend les mesures nécessaires pour mettre fin à cette situation ou enjoint au fonctionnaire de faire
cesser cette situation dans un délai qu'elle détermine.
Dans les autres cas, la Haute Autorité informe l'autorité hiérarchique et le fonctionnaire concerné que la situation n'appelle aucune
observation.
IV.-La déclaration d'intérêts ne comporte aucune mention des opinions ou des activités politiques, syndicales, religieuses ou philosophiques
de l'intéressé, hormis lorsque la révélation de ces opinions ou de ces activités résulte de la déclaration de fonctions ou de mandats exercés
publiquement. La déclaration d'intérêts est annexée au dossier du fonctionnaire selon des modalités garantissant sa confidentialité sous
réserve de sa consultation par les personnes autorisées à y accéder.
Au cours de l'exercice des fonctions, toute modification substantielle des intérêts du fonctionnaire donne lieu, dans un délai de deux mois, à
une déclaration dans les mêmes formes.
Le modèle, le contenu et les modalités de transmission, de mise à jour, de conservation et de consultation de la déclaration d'intérêts ainsi
que les modalités de destruction des déclarations transmises par les personnes n'ayant pas été nommées à l'emploi concerné sont fixés par
décret en Conseil d'Etat, après avis de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique.
Obligation déclaration d’intérêts de certains agents
Obligation déclaration de patrimoine de certains agents
Article 25 quinquies
Créé par LOI n°2016-483 du 20 avril 2016 - art. 5
I.-Le fonctionnaire nommé dans l'un des emplois dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient,
mentionné sur une liste établie par décret en Conseil d'Etat, adresse au président de la Haute Autorité pour la
transparence de la vie publique, dans un délai de deux mois suivant sa nomination, une déclaration exhaustive, exacte et
sincère de sa situation patrimoniale concernant la totalité de ses biens propres ainsi que, le cas échéant, ceux de la
communauté ou les biens indivis. Ces biens sont évalués à la date du fait générateur de la déclaration comme en matière
de droits de mutation à titre gratuit.
II.-Dans les deux mois qui suivent la cessation de ses fonctions, le fonctionnaire soumis au I du présent article adresse
une nouvelle déclaration de situation patrimoniale au président de la Haute Autorité. La déclaration de situation
patrimoniale comporte une récapitulation de l'ensemble des revenus perçus par le fonctionnaire et, le cas échéant, par la
communauté depuis le début de l'exercice des fonctions ainsi qu'une présentation des événements majeurs ayant affecté
la composition du patrimoine depuis la précédente déclaration. Le fonctionnaire peut joindre des observations à chacune
de ses déclarations.
Lorsque le fonctionnaire a établi depuis moins de six mois une déclaration de situation patrimoniale en application du I,
aucune nouvelle déclaration mentionnée au même I n'est exigée et la déclaration prévue au premier alinéa du présent II
est limitée à la récapitulation et à la présentation mentionnées à la deuxième phrase du même premier alinéa.
La Haute Autorité apprécie, dans un délai de six mois à compter de la réception de la déclaration, la variation de la
situation patrimoniale de l'intéressé. Cette appréciation résulte de la comparaison entre, d'une part, la déclaration de
situation patrimoniale transmise à la suite de sa nomination et, d'autre part, la déclaration de situation patrimoniale
transmise dans les deux mois qui suivent la cessation de ses fonctions.
Lorsque les évolutions patrimoniales constatées n'appellent pas d'observation ou lorsqu'elles sont justifiées, la Haute
Autorité en informe l'intéressé.
III.- La déclaration de situation patrimoniale n'est ni versée au dossier du fonctionnaire ni communicable aux tiers. Au cours
de l'exercice des fonctions, toute modification substantielle de la situation patrimoniale du fonctionnaire donne lieu, dans un
délai de deux mois, à une déclaration dans les mêmes formes. Le modèle, le contenu et les modalités de transmission, de
mise à jour et de conservation de la déclaration de situation patrimoniale sont fixés par décret en Conseil d'Etat, après avis
de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique.
IV.- La Haute Autorité peut demander au fonctionnaire soumis au I du présent article toute explication nécessaire à l'exercice
de sa mission de contrôle des déclarations de situation patrimoniale. En cas de déclaration incomplète ou lorsqu'il n'a pas
été donné suite à une demande d'explication adressée par la Haute Autorité, cette dernière adresse à l'intéressé une
injonction tendant à ce que la déclaration soit complétée ou que les explications lui soient transmises dans un délai d'un
mois à compter de cette injonction.
V.- La Haute Autorité peut demander au fonctionnaire soumis au I du présent article communication des déclarations qu'il a
souscrites en application des articles 170 à 175 A du code général des impôts et, le cas échéant, en application de l'article
885 W du même code.
Elle peut, si elle l'estime utile, demander les déclarations, mentionnées au premier alinéa du présent V, souscrites par le
conjoint séparé de biens, le partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou le concubin de tout fonctionnaire soumis au I.
A défaut de communication dans un délai de deux mois des déclarations mentionnées aux deux premiers alinéas du présent
V, elle peut demander copie de ces mêmes déclarations à l'administration fiscale, qui les lui transmet dans les trente jours.
La Haute Autorité peut demander à l'administration fiscale d'exercer le droit de communication prévu à la section 1 du
chapitre II du titre II de la première partie du livre des procédures fiscales, en vue de recueillir toutes informations utiles à
l'accomplissement de sa mission de contrôle. Ces informations sont transmises à la Haute Autorité dans les soixante jours
suivant sa demande.
Elle peut, aux mêmes fins, demander à l'administration fiscale de mettre en œuvre les procédures d'assistance
administrative internationale.
Les agents de l'administration fiscale sont déliés du secret professionnel à l'égard des membres et des rapporteurs de la
Haute Autorité au titre des vérifications et contrôles qu'ils mettent en œuvre pour l'application du présent article.
Le référent déontologue
Article 28 bis de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983
portant droits et obligations des fonctionnaires
Tout fonctionnaire a le droit de consulter un référent déontologue,
chargé de lui apporter tout conseil utile au respect des obligations et des
principes déontologiques mentionnés aux articles 25 à 28. Cette fonction
de conseil s'exerce sans préjudice de la responsabilité et des
prérogatives du chef de service.
Un décret en Conseil d'Etat détermine les modalités et critères de
désignation des référents déontologues.
Comment s'en prémunir ?
Une exigence de vigilance permanente
IDENTIFICATION préalable des situations objectivement à risques
INFORMATION réciproque des élus et agents
ABSTENTION dans le processus de décision à tous les niveaux
Vigilance au regard de SITUATIONS EVOLUTIVES
LES AUTRES APPORTS DE LA LOI DEONTOLOGIE
LA PROTECTION FONCTIONNELLE
Extension des faits ouvrant droit à protection fonctionnelle
Extension des personnes susceptibles de bénéficier de la protection fonctionnelle
Un encadrement des frais exposés en défense à venir
LA PRESCRIPTION DE L’ACTION DISCIPLINAIRE
Un délai de prescription de 3 ans
Un délai interrompu en cas de poursuites pénales
Les faits ne pourront plus être invoqués dans le cadre d’une nouvelle procédure disciplinaire
LA SUSPENSION CONSERVATOIRE
La prolongation au-delà du délai de 4 mois plus encadrée
L’exclusion des agents contractuels du dispositif de l’article 30
L’ACCES A L’EMPLOI TITULAIRE
Prolongation du dispositif de 2 ans supplémentaires
Bilan sur la mise en œuvre du programme à présenter au CT dans les 3 mois
UNE MYRIADE D’AJUSTEMENTS
La prolongation de l’inscription sur liste d’aptitude
La diminution des positions administratives
Le fractionnement du congé de paternité
La rémunération dégressive des fonctionnaires pris en charge
etc
