Thorie de la tentative
Avant de parler de la tentative elle-mme, disons quelques mots
de l'lment matriel de l'infraction : c'est un fait ou un acte ;
c'est la manifestation extrieure de la volont dlictueuse sous la
forme d'attitudes dcrites par la Loi pnale. En rgle gnrale, elle
dcrit cet lment matriel.
Si vous avez dj perdu pied, prenons quelques exemples : dans le
vol, c'est la soustraction de la chose d'autrui (art. 505) ; dans
l'escroquerie, c'est l'usage d'un faux nom, d'une fausse qualit,
l'emploi de manuvres frauduleuses pour se faire remettre des fonds,
valeurs.Le fait de commettre une infraction suppose en gnral la
production d'un rsultat. Ou en dautres termes que llment matriel
soit accompli. Pour faire suite nos exemples ci-dessus, le rsultat
du vol, c'est la dpossession de la victime, c'est dire un prjudice
matriel ; le rsultat d'un meurtre, c'est la mort de la victime.
Un problme se pose, en revanche, lorsque le dlinquant, pour une
raison indpendante de sa volont, n'obtient pas le rsultat escompt.
Entre le projet infractionnel et la ralisation de l'infraction, il
y a place, en effet, pour toute une srie de situations. La question
qui se pose est donc de savoir partir de quel moment le
comportement du dlinquant devient punissable : c'est la
problmatique de la tentative.
On oppose gnralement la notion de tentative celle d'infraction
consomme. Il est donc ncessaire de commencer par la dfinition de
l'infraction consomme.
SECTION I : L'INFRACTION CONSOMME.
Une infraction est consomme ds lors que l'acte matriel qui la
caractrise a t accompli dans son intgralit. Il faut nanmoins faire
une distinction entre les infractions qui exigent, pour tre
consommes, la production d'un rsultat et celles qui ne l'exigent
pas. Dans le cas du meurtre ou du vol, par exemple, le rsultat est
un des lments constitutifs de l'infraction. Celle-ci n'est consomme
que par la ralisation du dommage, C'est ce qu'on appelle les
infractions matrielles : c'est le dommage corporel dans le cas du
meurtre ; le dommage matriel dans le cas du vol.
Dans d'autres cas en revanche, la loi se borne incriminer un
procd ou un modus operandi. L'infraction est alors consomme mme si
aucun rsultat ne s'est produit. C'est ce qu'on appelle les
infractions formelles. Par exemple, l'empoisonnement qui est le
fait d'attenter la vie d'autrui par l'administration ou l'emploi de
substances mortifres (art. 398 du Code pnal). Contrairement au
meurtre, l'empoisonnement est ralis mme si la victime n'est pas
dcde. La corruption (art. 248 du Code pnal) qui est le fait de
proposer de l'argent une personne dpositaire de l'autorit publique
ou charge d'une mission de service public pour qu'elle fasse
quelque chose ou qu'elle s'abstienne de faire quelque chose.
L'auteur est punissable mme si la victime ne s'est pas laiss
corrompre.
Cela dit, avant d'en arriver la consommation de l'infraction, le
dlinquant passe gnralement par plusieurs tapes. Il emprunte ce que
les criminologues appellent l'iter criminis, c'est--dire le chemin
du crime.
Tout d'abord, l'ide de l'infraction germe dans son esprit.
Ensuite, il se prpare matriellement commettre l'infraction : mise
en forme d'un plan d'action, reprages, achat d'une arme... Enfin,
il excute l'acte proprement dit.
La question se pose donc de savoir partir de quel moment les
agissements de l'auteur deviennent punissables. S'il est clair, en
effet, qu'au stade de l'excution, l'auteur est toujours punissable,
qu'en est-il en revanche pour toutes les phases qui la prcdent
?
Concernant tout d'abord l'ide et la rsolution criminelle, la
rponse est claire : elles ne sont pas punissables. Les actes
prparatoires ne sont pas non plus punissables car ils laissent
encore la place un dsistement volontaire de la part de
l'auteur.
C'est donc dans cette zone d'incertitude, comprise entre les
actes prparatoires et la consommation de l'infraction que se situe
la tentative punissable.
SECTION II : LA TENTATIVE.
Et il existe plusieurs types de tentative : la tentative
punissable, la tentative interrompue et la tentative
infructueuse.
II.1 : LA TENTATIVE PUNISSABLE. Les conditions de la tentative
punissable sont poses pour l'essentiel par l'article 114 du Code
pnal : La tentative est constitue ds lors que, manifeste par un
commencement d'excution, elle n'a t suspendue ou n'a manqu son
effet qu'en raison de circonstances indpendantes de la volont de
son auteur.
Pour que la tentative soit punissable, il faut donc que trois
lments soient runis :
une intention coupable ;
un commencement d'excution ;
une absence de dsistement volontaire.
II.1.a - L'intention coupable.
Cette notion n'appelle aucun commentaire particulier dans la
mesure o l'lment moral de l'infraction est le mme que dans
l'infraction consomme, c'est--dire un dol gnral et un dol
spcial.
II.1.b - Le commencement d'excution
II.1.a.1) Le problme de la dfinition :
Il existe diffrentes dfinitions du commencement d'excution.
II.1.a.1.a) La dfinition objective :
Le commencement d'excution existe lorsque le dlinquant a
accompli un acte matriel caractrisant soit un lment constitutif de
linfraction soit une circonstance aggravante. Par exemple, en
matire de vol, avoir port la main sur l'objet qu'on veut soustraire
ou avoir commis une effraction, une escalade...
Cette thorie a le mrite de circonscrire le commencement
d'excution avec une trs grande prcision, et de sauvegarder les
droits du mis en cause. Mais elle protge mal la socit puisqu'elle
confre l'impunit des actes trs proches du rsultat : le cambrioleur
n'encourrait aucune sanction s'il tait surpris avec les instruments
ncessaires l'action devant la porte qu'il s'apprte fracturer. Il
pourrait se prvaloir avec cynisme du fait que la police l'a arrt
trop tt.
C'est pourquoi la thorie objective est aujourd'hui abandonne. La
jurisprudence ne l'a d'ailleurs jamais consacre.
II.1.a.1.b) La dfinition subjective :
La thorie subjective envisage le commencement d'excution en se
fondant sur l'tat d'esprit du dlinquant, plus que sur les actes
matriels accomplis : il y a commencement d'excution quand il est
vident que l'individu est irrvocablement dcid aller jusqu'au bout,
quand il existe entre le mal qu'il a commis et le but qu'il s'tait
fix, une distance morale si faible que, laiss lui-mme, il l'aurait
presque certainement franchie.
Cette thorie permet d'largir au maximum le champ de la
tentative, mais on peut lui faire deux reproches :
Son manque de certitude : tout repose en effet sur une
observation de la psychologie du dlinquant.
Le risque d'arbitraire : elle pourrait conduire sanctionner la
rsolution criminelle comme la tentative;
II.1.a.1.c) La dfinition mixte :
Dans ce cas, il n'est tenu compte de lintention que lorsquelle
est concrtise par des actes matriels. Il faut un acte matriel
rvlateur dune intention irrvocable.
II.1.a.2) Les solutions jurisprudentielles :
La dfinition du commencement d'excution donne par la Cour de
Cassation est la suivante : caractrisent le commencement d'excution
les actes qui tendent directement et immdiatement la commission de
l'infraction.
Tentons d'appliquer cette dfinition aux cas pratiques proposs
ci-dessous :
Exemple 1 : Quatre individus se rassemblent proximit d'un bureau
de Poste. L'un d'eux est porteur d'une arme apparente, les autres
d'une arme cache. Ils ont tous le visage dissimul par une cagoule
et des cyclomoteurs ont t disposs non loin de l pour assurer leur
fuite. Mais au moment o ils s'apprtent entrer dans le bureau de
Poste, des gardiens de la Paix, alerts par une passante,
interviennent.
La tentative de vol main arme est-elle constitue ? Oui
La Cour de Cassation (arrt ALLALOU Omer - 19 juin 1979) a
retenue le commencement d'excution.
Exemple 2 : Un individu souscrit un contrat d'assurance
automobile prvoyant une garantie contre le vol, mais fournit sa
compagnie un faux certificat de marquage. Quelques temps plus tard,
il dclare le vol de son vhicule aux services de Police et sa
compagnie d'assurance.
Y-a-t-il tentative d'escroquerie ? Oui
Rponse de la chambre criminelle de la Cour de Cassation (arrt
COUSTURES - 22 fvrier 1996)
Exemple 3 : Un individu entre en contact avec une jeune femme la
recherche d'un emploi, en se faisant passer pour un mdecin. Il la
conduit dans son appartement sommairement amnag pour l'occasion en
cabinet mdical, et lui demande de se dshabiller pour subir un
examen mdical pralablement son embauche. Mais la victime,
comprenant le stratagme, s'enfuit.
Y-a-t-il tentative d'agression sexuelle ? Oui
Rponse de la Cour de Cassation dans un arrt du 14 juin 1995.
Exemple 4 : Une femme de 45 ans, divorce, directrice de
plusieurs agences immobilires Paris, apprend que sa fille de 23 ans
veut quitter le domicile familial pour aller vivre avec son fianc.
Ne pouvant se faire cette ide, elle dcide de supprimer son futur
gendre. Elle s'inscrit dans un club de tir o elle fait la
connaissance d'un individu qui accepte d'excuter le contrat. Elle
lui remet 40 000 Euros en liquide, le reste de la somme (15 000
euros) devant tre vers aprs le meurtre. L'excutant en question
surveille le futur gendre pendant quelques temps, pie ses alles et
venues, puis confie le travail un sous-traitant. Mais quelques
jours avant de passer l'action, le tueur prend peur et va tout
raconter aux policiers de la Brigade Criminelle.
Peut-on retenir la tentative de meurtre ? Non
Estimation de la Cour de Cassation dans le devenu clbre arrt
LACOUR et SCHIEB du 25 octobre 1962 puisqu'il n'y avait pas de
commencement d'excution.
Concernant le commanditaire et le tueur gage ? Condamns : ils
ont t poursuivis pour association de malfaiteurs.
Faisons nanmoins une observation : quand les actes accomplis
sont quivoques, les aveux des coupables peuvent permettre de
dterminer la qualification exacte des faits. Par exemple, il y a
quelques temps, deux jeunes mineurs dambulaient en pleine nuit
Boulogne-Billancourt (92), sur la voie publique, avec un troisime
qui tait porteur d'une pince monseigneur. Interpels ce moment par
la Police, les intresss ont t condamns pour tentative de vol par le
Tribunal pour Enfants : ils avaient en effet avou qu'ils se
dirigeaient vers une parfumerie toute proche pour la cambrioler. La
veille, ils avaient effectu des reprages et, au cours d'une runion
chez l'un d'eux, s'taient distribus les rles.
En conclusion, sur ce point, retenons qu'il est possible de
dfinir le commencement d'excution comme tant "un acte univoque
tendant directement et immdiatement la commission de
l'infraction".
Revenons aux lments ncessaires afin que la tentative soit
punissable : aprs l'intention coupable et le commencement
d'excution vient l'absence de dsistement volontaire
II.1.c - l'absence de dsistement volontaire.
On peut dire qu'il y a dsistement volontaire lorsque ce
dsistement est spontan de la part de l'auteur, tranger toute
circonstance extrieure, et provoqu par un sentiment personnel
(remord, piti, crainte du chtiment). Dans ce cas, l'individu chappe
la rpression.
Voyons un exemple issu de la jurisprudence : un homme s'approche
d'une jeune femme, met un prservatif et, sans le consentement de la
future victime, tente de la pntrer. Mais au moment de conclure, il
est victime d'une panne momentane.. la tentative de viol est-elle
caractrise ?
Oui a estim la Cour de Cassation dans un arrt du 10 janvier 1996
car le dsistement, bien involontaire, n'tait pas d la volont de
l'auteur.
A cet instant, notons tout de suite que la notion de dsistement
volontaire n'a rien voir avec le repentir actif qui est l'hypothse
o, aprs la commission de l'infraction, le dlinquant rpare le
dommage caus la victime. Le repentir actif laisse en effet
subsister la responsabilit pnale du dlinquant mme si, dans certains
cas, il peut justifier une diminution de la peine. Par exemple,
l'article 224-1 du Code pnal, rprimant l'enlvement et la
squestration, prvoit des peines plus lgres (5 ans) lorsque la
victime a t libre avant le septime jour.
Cela dit, la notion de dsistement involontaire peut prendre des
formes sensiblement diffrentes. C'est ce que sous-entend l'article
121-5 du Code pnal qui parle de :
... tentative... suspendue ;
... tentative qui a manqu son effet...
II.2 : LA TENTATIVE INTERROMPUE.
La tentative "suspendue" prvue par l'article 114 du Code pnal
est qualifie par les auteurs de tentative interrompue. Cette notion
de tentative interrompue recouvre toutes les hypothses dans
lesquelles l'acte matriel de l'infraction n'a pas t intgralement
accompli.
Par exemple, les cas suivants sont des tentatives interrompues
:
le voleur la roulotte qui est drang par le passage d'un vhicule
de police ;
le cambrioleur qui est surpris l'intrieur d'un pavillon par le
propritaire des lieux ;
le braqueur qui prend la fuite du fait du refus de la commerante
de lui remettre la caisse.
La tentative interrompue se distingue de la tentative qui a
manqu son effet que les auteurs qualifient de tentative
infructueuse.
II.3 : LA TENTATIVE INFRUCTUEUSE.
La tentative infructueuse a un point commun avec la tentative
interrompue : dans les deux cas, le coupable n'a pas atteint le
rsultat qu'il recherchait.
Il y a cependant une diffrence importante :
dans la tentative interrompue, l'entreprise criminelle a chou
parce que les actes matriels d'excution n'ont pas t accomplis
intgralement ;
dans le cas de la tentative infructueuse, l'agent a accompli
tous les actes d'excution mais sans obtenir le rsultat escompt.
La tentative infructueuse recouvre deux hypothses :
L'infraction manque.
L'infraction impossible.
II.3.a - L'infraction manque.
Dans quels cas y-a-t-il infraction manque ? Il existe une
diffrence fondamentale entre l'infraction tente et l'infraction
manque : L'infraction tente existe ds le commencement d'excution.
Par exemple, le meurtrier vise, on l'empche de tirer (dsistement
involontaire).
L'infraction manque suppose quant elle une excution complte qui
ne russit pas. Par exemple, le meurtrier tire sur sa victime mais
parce qu'il tire mal, il ne l'atteint pas.
Du point de vue de la rpression, l'infraction manque est punie
comme l'infraction tente. L'article 114 du Code pnal assimile en
effet le cas o le commencement d'excution a t suspendu celui o il a
manqu son effet.
La deuxime raison cela est une raison de logique : le dlit manqu
implique une activit coupable plus pousse que le commencement
d'excution interrompu.
En consquence, l'infraction manque est punie des mmes peines que
l'infraction interrompue.
II.3.b- L'infraction impossible.
L'infraction est dite impossible lorsque le rsultat, en raison
d'une circonstance ignore par l'auteur, ne pouvait tre obtenu.
Voyons quelles peuvent tre ces circonstances.
L'objet de l'infraction n'existait pas. Par exemple, l'individu
qui tire sur un mort croyant tuer un vivant (C. Crim.16 janvier 86)
; le pickpocket qui plonge la main dans une proche vide (C. Crim; 4
janvier 85).
Les moyens employs taient inefficaces. Par exemple, les manuvres
pratiques dans l'intention de provoquer un avortement ont t
qualifies de tentative alors mme qu'elles taient impuissantes
provoquer ce rsultat (Cass. Crim. 9 novembre 1928) ; Des outils
inefficaces utiliss par un cambrioleur pour tenter de fracturer une
porte blinde.
De fait, la rpression de ces diffrents cas d'une infraction
impossible parfois pos problme : aprs avoir adopt diffrentes
positions (impossibilit absolue et relative), la jurisprudence
s'est finalement engage dans la voie de la rpression gnralise.
L'infraction impossible est donc rprime comme Linfraction manque
sauf dans deux cas :
L'infraction putative.
L'infraction surnaturelle.
L'infraction putative est une infraction qui n'existe que dans
l'imagination de son auteur. Autrement dit, il s'agit d'une
infraction dpourvue d'lment lgal.
L'infraction surnaturelle, quant elle, consiste attirer le
malheur sur autrui par des sortilges ou des envotements. La
jurisprudence a tendance assimiler ce comportement de la
dmence.
Les conditions de la tentative punissable tant maintenant
prcises, il reste s'interroger sur les modes de rpression de la
tentative par rapport l'infraction consomme.
SECTION III : LA RPRESSION DE LA TENTATIVE
Au-del des cas dj vus, il faut retenir que toute tentative de
crime est punissable (articles 114 et 117 du Code pnal) ; par
exemple, la tentative de viol, d'assassinat...
La tentative des dlits n'est punissable que dans les cas prvus
par la loi (art. 115 du Code pnal). Par exemple, la tentative de
violence volontaire n'est pas punissable parce que cette tentative
n'est pas prvue : on ne peut pas tenter de mettre son poing dans la
figure de quelqu'un. Soit on le fait (et c'est une violence
volontaire), soit on le fait pas.
Enfin, la tentative n'est pas punissable en matire de
contraventions (art. 116 du Code pnal) : on ne tente pas de passer
au rouge. Soit le rouge est grill, soit non.
SECTION IV : ANNEXES SUR LA TENTATIVES
Quelques exemples issus du code pnal franais en rapport avec la
tentative :
IV.1 - L'escroquerie et tentative d'escroquerie
L'escroquerie est le fait, soit par l'usage d'un faux nom ou
d'une fausse qualit, soit par l'abus d'une qualit vraie, soit par
l'emploi de manuvres frauduleuses, de tromper une personne physique
ou morale et de la dterminer ainsi, son prjudice ou au prjudice
d'un tiers, remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque,
fournir un service ou consentir un acte oprant obligation ou
dcharge. L'escroquerie est punie de cinq ans d'emprisonnement et de
375000 euros d'amende.
Les peines sont portes sept ans d'emprisonnement et 750000 euros
d'amende lorsque l'escroquerie est ralise :
Par une personne dpositaire de l'autorit publique ou charge
d'une mission de service public, dans l'exercice ou l'occasion de
l'exercice de ses fonctions ou de sa mission ;
Par une personne qui prend indment la qualit d'une personne
dpositaire de l'autorit publique ou charge d'une mission de service
public ;
Par une personne qui fait appel au public en vue de l'mission de
titres ou en vue de la collecte de fonds des fins d'entraide
humanitaire ou sociale;
Au prjudice d'une personne dont la particulire vulnrabilit, due
son ge, une maladie, une infirmit, une dficience physique ou
psychique ou un tat de grossesse, est apparente ou connue de son
auteur.
Les peines sont portes dix ans d'emprisonnement et 1 000 000
Euros d'amende lorsque l'escroquerie est commise en bande
organise.
La tentative des infractions prvues par la prsente section est
punie des mmes peines.
IV.2 - Menaces et tentative
La menace, par quelque moyen que ce soit, de commettre un crime
ou un dlit contre les personnes, est punie de trois ans
d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende, lorsqu'elle est faite
avec l'ordre de remplir une condition. La peine est porte cinq ans
d'emprisonnement et 75000 euros d'amende s'il s'agit d'une menace
de mort.
La menace de commettre un crime ou un dlit contre les personnes
dont la tentative est punissable est punie de six mois
d'emprisonnement et de 7500 euros d'amende lorsqu'elle est, soit
ritre, soit matrialise par un crit, une image ou tout autre objet.
La peine est porte trois ans d'emprisonnement et 45000 euros
d'amende s'il s'agit d'une menace de mort.
IV.3 - Pornographie sur mineur et tentative
Le fait, en vue de sa diffusion, de fixer, d'enregistrer ou de
transmettre l'image ou la reprsentation d'un mineur lorsque cette
image ou cette reprsentation prsente un caractre pornographique est
puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 Euros d'amende.
Le fait d'offrir, de rendre disponible ou de diffuser une telle
image ou reprsentation, par quelque moyen que ce soit, de
l'importer ou de l'exporter, de la faire importer ou de la faire
exporter, est puni des mmes peines.
Les peines sont portes sept ans d'emprisonnement et 100 000
Euros d'amende lorsqu'il a t utilis, pour la diffusion de l'image
ou de la reprsentation du mineur destination d'un public non
dtermin, un rseau de communications lectroniques.
La tentative des dlits prvus aux alinas prcdents est punie des
mmes peines.7
