Rapport - fidh.org · Rapport d’analyse L’anti-terrorisme à l’épreuve des droits de l’Homme : les clés de la compatibilit

INTRODUCTION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

PARTIE INTRODUCTIVE : LA NOTION DE “GUERRE CONTRE LE TERRORISME” ET LA DISTINCTION ENTRE LE DROIT INTERNATIONAL HUMANITAIRE ET LE DROIT INTERNATIONAL DES DROITS DE L’HOMME . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

PARTIE I - LES CLÉS D’ARTICULATION POUR RÉALISER LA COMPATIBILITÉ DE LA LUTTE CONTRE LE TERRORISME AVEC LES DROITS DE L’HOMME . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12

PARTIE II - ANALYSE DU RESPECT, PAR LES MESURES ANTI-TERRORISTES, DES OBLIGATIONS INTERNATIONALES RELATIVES AUX DROITS DE L’HOMME . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

CONCLUSIONS ET RECOMMANDATIONS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

RapportRapport d’analyse

L’anti-terrorismeà l’épreuve des droits de l’Homme :

les clés de la compatibilité

n° 429Octobre 2005

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INTRODUCTION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4

PARTIE INTRODUCTIVE : LA NOTION DE “GUERRE CONTRE LE TERRORISME” ET LA DISTINCTION ENTRE LE DROIT INTERNATIONAL HUMANITAIRE ET LE DROIT INTERNATIONAL DES DROITS DE L’HOMME . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

1. Le droit international humanitaire s’applique-t-il à la “guerre contre le terrorisme” ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72. Les implications juridiques d’une “guerre” contre le terrorisme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93. L’application du droit international des droits de l’Homme à la “lutte” contre le terrorisme . . . . . . . . . . . . . . . . 11

PARTIE I - LES CLÉS D’ARTICULATION POUR RÉALISER LA COMPATIBILITÉ DE LA LUTTE CONTRE LE TERRORISME AVEC LES DROITS DE L’HOMME . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12

Chapitre 1 : Les conditions d’application des dérogations aux droits de l’Homme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151. Les conditions de la mise en œuvre du système des dérogations. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152. L’appréciation des conditions d’exercice des dérogations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163. Les droits “indérogeables” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

Chapitre 2 : Les limitations aux droits de l’Homme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

PARTIE II - ANALYSE DU RESPECT, PAR LES MESURES ANTI-TERRORISTES, DES OBLIGATIONS INTERNATIONALES RELATIVES AUX DROITS DE L’HOMME . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

Chapitre 1 : La définition du terrorisme face au principe de légalité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22Chapitre 2 : Les garanties liées à l’arrestation et à la détention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

1. Le droit à la vie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252. La prohibition de l’arrestation et de la détention arbitraire et le droit de l’habeas corpus . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263. L’interdiction de la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants et les conditions de détention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

Chapitre 3 : Les garanties liées au procès . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311. Tribunaux militaires et d’exception. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312. Procédures exceptionnelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

Chapitre 4 : Les garanties liées au respect de la vie privée. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34Chapitre 5 : La liberté d’expression et d’information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36Chapitre 6 : Le droit de propriété privée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39Chapitre 7 : Les garanties liées au traitement des non nationaux et plus particulièrement celles relatives aux procédures de refoulement, d’extradition et d’expulsion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

1. Les demandeurs d’asile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402. L’interdiction de renvoi vers un pays où existe un risque de torture ou de traitement cruel, inhumain ou dégradant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

CONCLUSIONS ET RECOMMANDATIONS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

L’anti-terrorisme à l’épreuve des droits de l’Homme :les clés de la compatibilité

TABLE DES MATIÈRES

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“Chacun d’entre nous devrait être pleinement conscientque la protection des droits de l’Homme ne doit pas céder le pas

devant l’efficacité de l’action anti-terroriste.À l’inverse, si l’on se place sur le long terme,

on voit que les droits de l’Homme, la démocratie et la justice socialeforment l’un des meilleurs remèdes contre le terrorisme.”

Kofi Annan, Secrétaire général des Nations unies,Discours du 18 janvier 2002 devant les membres du Conseil de sécurité

1. Voir le site de l’“Action de l’ONU contre le terrorisme”, http://www.un.org/french/terrorism/. Pour les références des sites Internet qui contiennentdes chronologies et des répertoires des pays frappés par les attaques terroristes et du nombre de morts qu’elles ont causé, voir aussi :http://www.un.org/depts/dhl/resources/terrorism/elinks.htm2. Pour une liste des instruments juridiques internationaux et régionaux relatifs à la répression du terrorisme : http://www.fidh.org/IMG/pdf/terroinstru11f.pdf3. Dont l’intitulé complet est “Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism”.4. Madame Kalliopi K. Koufa est la Rapporteuse spéciale sur la question du terrorisme et des droits de l’Homme de la Sous-Commission de lapromotion et de la protection des droits de l’Homme des Nations unies.5. Documents des Nations unies E/CN.4/Sub.2/2002/35, du 17 juillet 2002, paragraphe 59.6. Le droit international des droits de l’Homme est défini comme un ensemble de règles internationales d’origine conventionnelle ou coutumière quicréent des droits inhérents à chaque individu, en tant qu’être humain. Outre les compléments normatifs de la Déclaration universelle des droits del’Homme (1948), les principales sources conventionnelles du droit international des droits de l’Homme sont la Convention relative au statut desréfugiés (1951), les Pactes internationaux relatifs aux droits économiques, sociaux et culturels (1966) et aux droits civils et politiques (1966), ainsique les Conventions sur le génocide (1948), l’élimination de la discrimination raciale (1965), la discrimination à l’égard des femmes (1979), la torture(1984), les droits de l’enfant (1989), sur la protection des droits des travailleurs migrants et des membres de leur famille (1990). Les principauxinstruments régionaux sont la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (1950), la Déclarationaméricaine des droits et devoirs de l’Homme (1948), la Convention américaine relative aux droits de l’Homme (1969), et la Charte africaine des droitsde l’Homme et des Peuples (1981).

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Le problème du terrorisme n’est hélas pas nouveau. Maisdepuis quelques années la menace terroriste s’est amplifiéeet répandue à travers le monde1. Si par le nombre effroyablede victimes qu’elles ont causé --- 3 000 personnes --- , lesattaques terroristes du 11 septembre 2001 contre les États-Unis en Pennsylvanie, contre le World Trade Center à New-York et contre le Pentagone en Virginie sont marquantes, ellesle sont d’autant plus qu’elles ont donné le départ à une sériede mesures anti-terroristes sans précédent2.

Se faisant le relais des 191 États membres des Nationsunies, le Conseil de sécurité a réagi le premier en adoptant le28 septembre 2001 la Résolution 1373, qui établit lesprincipes de base de la lutte contre le terrorisme. Dans lesmois qui ont suivi, l’approbation de législations anti-terroristess’est répandue sur la planète comme une traînée de poudre :le 26 octobre 2001 les États-Unis adoptaient le Patriot Act3 ; le 14 décembre, l’Angleterre votait le Anti-terrorism, Crime andSecurity Act ; le Anti-terrorism Act (Bill C-36) voyait le jour lemême mois au Canada... Mais si, sur le plan national et suiteà la Résolution 1373, de nombreux États ont adopté ouannoncé des mesures pour combattre le terrorisme, plusieursde ces mesures et initiatives ont fait --- et font toujours --- l’objetde très sérieuses préoccupations de la part des organes etdes mécanismes internationaux de protection des droits del’Homme, tant au niveau universel que régional ou national.

À l’heure où le Président des États-Unis, G.W. Bush, a tentéd’empêcher l’adoption d’une loi interdisant le recours à destraitements cruels, inhumains et dégradants à l’encontre deprésumés terroristes, où des personnes sont régulièrement

transférées, pour y être interrogées, vers des pays réputés prati-quer de manière systématique la torture lors des interrogatoires,alors que le recours à des procédures exceptionnelles se mul-tiplie pour juger les auteurs présumés d’actes terroristes, ilimporte plus que jamais de faire le point sur les clés de compati-bilité entre droits de l’Homme et mesures anti-terroristes.

À propos de ces dérives, madame Kalliopi K. Koufa,Rapporteuse spéciale sur la question du terrorisme et desdroits de l’Homme4, écrivait très justement que “Depuis lesévénements du 11 septembre, les actes de terrorisme sesont multipliés d’un bout à l’autre du monde, liés avant tout àun certain nombre de situations de crise en divers pointschauds. Les réponses au terrorisme, expressions parfois d’unsentiment de panique ou d’urgence, se sont elles-mêmesavérées spectaculaires. D’ailleurs, pour une bonne part,l’activité politique et juridique liée au terrorisme continue àrévéler des réactions proches de la panique... Or cesréactions qui confinent à la panique peuvent avoir de gravesincidences sur le droit international et sur le droit relatif auxdroits de l’Homme, ainsi que sur le droit humanitaire.”5

L’analyse de ces atteintes au droit international des droits del’Homme6 qu’entraînent les différentes mesures de luttecontre le terrorisme est l’un des objets du présent rapport.

Lors de la 60e session de la Commission des droits del’Homme des Nations unies en mars 2004, celle-ci a décidédu principe de la nomination d’un expert indépendant devantfaire rapport au Haut Commissaire aux droits de l’Homme surla compatibilité avec les exigences du droit international desdroits de l’Homme des mesures de lutte anti-terroriste.


INTRODUCTION

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La Commission des droits de l’Homme répondait ainsi en partieà la demande de plusieurs organisations non gouvernemen-tales de défense des droits de l’Homme, dont la Fédérationinternationale des ligues des droits de l’Homme (FIDH).

En mars 2005, lors de sa 61e session, la Commission desdroits de l’Homme des Nations unies décidait d’aller plus loinet elle créa un poste de Rapporteur spécial sur la promotionet la protection des droits de l’Homme et des libertés fonda-mentales dans la lutte contre le terrorisme. Ce mécanisme,remplaçant celui de l’expert indépendant, est investi d’unmandat plus large qui lui permet désormais d’adresser direc-tement des recommandations aux États qui violent les droitsde l’Homme dans le contexte de la lutte contre le terrorisme.

Lors du 35e Congrès de la FIDH, qui s’est tenu à Quitoégalement en mars 2004, la Fédération a souhaité notam-ment contribuer au travail du mécanisme à nommer par laCommission ; c’est pourquoi il a été décidé d’établir le présentrapport sur les droits de l’Homme et les mesures de luttecontre le terrorisme.

Par la présentation de ce document, la FIDH souhaite attirerl’attention sur les dangers que font peser sur le respect desdroits fondamentaux les législations et pratiques anti-terroristes.7

La connaissance de ces dangers intéresse directement tous lesdestinataires de ce rapport, qui sont impliqués d’une manièreou d’une autre dans la promotion, l’élaboration, l’adoption et lecontrôle de ces législations. Il est primordial que tous cesacteurs, pour une efficacité maximale de leur travail, aient unecompréhension multidisciplinaire de l’éventail des problèmesque posent ces mesures. Cela implique de comprendre et depouvoir anticiper les impacts les plus graves de ces mesuressur le respect des droits fondamentaux universellementreconnus et affirmés à maintes reprises par l’ensemble de lacommunauté internationale depuis l’adoption de la Déclarationuniverselle des droits de l’Homme en 1948. M. Kofi Annan,Secretaire général des Nations unies, soulignait devant lesmembres du Conseil de sécurité en janvier 2002 la nécessairecompatibilité des législations anti-terroristes avec les droits del’Homme et les principes démocratiques, pour le succès mêmede la lutte contre les auteurs d’actes terroristes.

Surtout, démontrer cette compatibilité est justement l’un desobjectifs majeurs de ce rapport, qui ne se limite pas à unedénonciation formelle mais qui au contraire offre des clésd’articulation pour réconcilier deux domaines qui ont tous lesmoyens d’être complémentaires sans perdre de leur efficacitérespective. En effet, le respect des droits de l’Homme et lalutte anti-terroriste sont compatibles. Il faut cesser de lesaborder de manière antagonique, ce qui nuit en pratique aussibien à la lutte contre le terrorisme qu’au respect des libertésfondamentales. Il est donc de l’intérêt de tous les acteurs dela lutte contre le terrorisme de comprendre quelles sont lesclés d’articulation qui doivent permettre la satis-faction desobjectifs et le respect de tous les principes en jeu.

Au contraire d’être un obstacle, la revendication d’une lutteanti-terroriste respectueuse des droits fondamentaux participeen effet tant de la recevabilité que d’une plus grande efficacitéde celle-ci. Quelle que soit sa nature, politique, religieuse ousociale, le terrorisme a pour effet et parfois comme objectifultime d’annihiler les principes de démocratie, de liberté etd’humanité. Déroger à ces valeurs pour combattre ceux quicherchent précisément à les détruire reviendrait à leur prêtermain forte et à les conforter dans leur aversion des normesuniverselles qui fondent l’organisation de nos sociétés,qu’elles soient mondiales, régionales, nationales ou locales.Comme la Présidente du Comité européen pour la préventionde la torture et des peines ou traitements cruels, inhumainsou dégradants l’affirme : “ce serait s’abaisser au niveau desterroristes et ne pourrait que saper les fondements de nossociétés démocratiques. Les nations civilisées doivent éviter lepiège qui consisterait à renoncer à ces valeurs.”8

Ce rapport débute par une partie introductive consacrée à unequestion controversée : celle de savoir si l’on peut vérita-blement parler de “guerre” contre le terrorisme, ce qui entraî-nerait l’application du droit des conflits armés. En répondantpar la négative, nous rappelons l’enjeu d’une telle qualificationeu égard au respect des droits de l’Homme. Puis, dans unepremière partie, nous montrerons qu’il existe des clés d’arti-culation qui permettent la compatibilité du respect des droitsfondamentaux avec la lutte contre le terrorisme. Il est essentielpour cela de distinguer les dérogations des limitations à ces

7. Voir notamment les publications antérieures de la FIDH à ce sujet : “Les autorités marocaines à l’épreuve du terrorisme : la tentation de l’arbitraire”,février 2004, http://www.fidh.org/article.php3?id_article=512 ; rapport de la FIDH, “L’après 11 septembre et les atteintes aux droits de l’Homme etau droit international humanitaire dans les pays du sud et de l’est de la Méditerranée”, avril 2004, http://www.fidh.org/article.php3?id_article=1134 ;rapport de la FIDH, “IN MALA FIDE : Freedoms of expression, association and assembly in Pakistan”, janvier 2005,http://www.fidh.org/article.php3?id_article=2178 ; rapport de la FIDH, "Malaysia, ‘The Boa Constrictor’: Silencing Human Rights Defenders”, avril2003, http://www.fidh.org/article.php3?id_article=122 ; rapport de la FIDH, “Colombia: La ‘Seguridad Democrática’: Desconoce los derechoshumanos y socava las bases del Estado de Derecho”, mai 2004, http://www.fidh.org/article.php3?id_article=2216.8. Déclaration de la Présidente du Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (CPT)devant les Délégués des ministres le 4 octobre 2001, Document du Conseil de l’Europe CPT/Inf (2001) 24 [FR].

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droits fondamentaux et d’expliquer dans quelles mesures lestraités internationaux et la jurisprudence internationale lesreconnaissent. En deuxième partie, après avoir soulevé leproblème que pose l’absence de définition du terrorisme euégard au principe de légalité, nous analyserons les catégoriesjuridiques particulièrement menacées par les diversesmesures anti-terroristes, ainsi que les cadres définis despossibilités ou des interdictions de déroger ou de limiterspécifiquement chacun de ces droits, à savoir : le droit à la vie

et les problèmes liés à l’arrestation et à la détention ; le droità un procès juste et équitable ; les garanties liées au respectde la vie privée ; les libertés d’expression et d’association ; ledroit à la propriété privée ; et enfin les problèmes liés auxdroits des migrants, des réfugiés, et à l’extradition. Dans unsouci de clarté, nous nous sommes concentrés sur cescatégories tout à fait essentielles. Mais si le problème de ladiscrimination n’est pas traité dans une scetion spécifique, ilsera néanmoins omniprésent en toile de fond.


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Que la lutte contre le terrorisme se poursuive dans le cadred’un conflit armé ou en temps de paix, qu’elle soit dirigéecontre des membres de forces armées ou contre des civils, ledroit international a notamment pour rôle de garantir lajouissance d’un minimum de droits fondamentaux, auxquelson ne peut déroger le cas échéant que dans un cadre pré-défini, reconnus à toute personne impliquée dans cette“croisade” contre le terrorisme. Ces droits fondamentauxrelèvent, selon les cas, du droit international humanitaire, dudroit international des droits de l’Homme ou de leurcombinaison.

1. Le droit international humanitaire s’applique-t-il à la “guerre contre le terrorisme” ?

Etant donné l’usage incessant, pour qualifier la lutte contre le terrorisme, de la métaphore “guerre contre le terrorisme”,il est indispensable de faire la lumière sur les implicationsd’une telle expression.

Selon la définition qu’en donne le Comité International de laCroix-Rouge, “Le droit international humanitaire est labranche du droit international applicable lorsqu’une situationde violence armée dégénère en conflit armé, qu’il soitinternational ou non international.”9 Ainsi, le terrorisme --- et,par voie de conséquence, la lutte anti-terroriste --- ne sontrégis par le droit international humanitaire --- qui a lecaractère de lex specialis --- que lorsque de telles activitésatteignent le niveau d’un conflit armé, et seulement dans cecas. Il faut préciser que dans de telles circonstances,l’application du droit international des droits de l’Homme n’enest pas pour autant suspendue, puisqu’il s’applique sansdistinction en temps de guerre comme en temps de paix.

Etant donné la nature des situations pour lesquelles il a étéélaboré, le droit international humanitaire influence parfoisdirectement l’appréciation des exigences du droit interna-tional des droits de l’Homme. Son invocation n’est dès lorspar sans conséquences.

Au regard de ce qui précède, la première question que l’on envient à se poser est de savoir si la “guerre contre le terro-risme” est véritablement une guerre, c’est-à-dire un conflitarmé au sens juridique du terme. Selon le droit humanitaire,un élément fondamental de la notion de conflit armé estl’existence de “parties” belligérantes. Dans un conflit arméinternational, les parties au conflit sont deux ou plusieursÉtats (ou des États et des mouvements de libération natio-nale), tandis que dans un conflit armé non international, lesparties peuvent être soit un État et des groupes armés (parexemple, des forces rebelles), soit uniquement des groupesarmés. Dans un cas comme dans l’autre, les parties au conflitarmé ont une formation de type militaire ainsi qu’une organi-sation et un commandement plus ou moins structurés. Ellessont censées pouvoir respecter et faire respecter le droithumanitaire.

La guerre engagée par la coalition conduite par les États-Unisen Afghanistan en octobre 2001 était bien une guerre ausens premier du terme. Comme le précise le CICR --- legardien officiel des Conventions de Genève : “les Conventionsde Genève de 1949 et les règles du droit internationalcoutumier étaient en tous points applicables à ce conflit arméinternational opposant, d’une part, la coalition menée par lesÉtats-Unis et de l’autre, l’Afghanistan”10. Par ailleurs, ce pointde vue est largement admis par la doctrine, “Les forcesarmées américaines ont commencé un conflit armé sur le solafghan, dirigé non seulement contre des cibles d’Al-Quaïda,mais également contre les Talibans. Pour cette dernièreraison tout au moins, ces hostilités doivent être qualifiées deconflit armé international. (…) c’est donc à juste titre que lePrésident Bush reconnaît, par sa décision du 7 février 2002,l’applicabilité des Conventions de Genève aux hostilités enAfghanistan.”11.

En revanche, la question a été soulevée de savoir si lesattentats du 11 septembre 2001, aussi violents et atrocesqu’ils soient, sont constitutifs d’actes de guerre entraînant lecommencement d’un conflit armé. Au demeurant, les atten-tats du 11 septembre peuvent-ils être considérés comme


Partie introductive : La notion de “guerre contre le terrorisme” et la distinction entrele droit international humanitaire et le droit international des droits de l’Homme

9. Droit international Humanitaire : questions et réponses, Comité international de la Croix-Rouge, 15 mai 2004, p. 1, disponible sur le site web duCICR : http://www.icrc.org/Web/fre/sitefre0.nsf/html/SYYGFR. Les principaux traités de droit international humanitaire applicables aux conflits arméssont les quatre Conventions de Genève de 1949 et leur deux Protocoles additionnels de 1977. 10. Droit international Humanitaire : questions et réponses, op. cit., p. 3.11. Sassòli, M., “La ‘guerre contre le terrorisme’, le droit international humanitaire et le statut de prisonnier de guerre”, The Canadian Yearbook ofinternational law, vol. 39, 2001, pp. 11-12.

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s’inscrivant dans le contexte d’un conflit armé internationalentre Al-Quaïda et les États-Unis ? Certes, le réseau terroristeavait précédemment commis des attaques contre les intérêtsaméricains --- notamment contre le World Trade Center etl’U.S.S. Cole en 1993 ou contre les ambassades américaineset les tours Khobar respectivement au Kenya, en Tanzanie eten Arabie Saoudite --- et les États-Unis avaient opéré descontre-attaques des États-Unis au Soudan et en Afghanistan.Néanmoins, ces attaques ne suffisent pas à constater unconflit armé qui aurait duré jusqu’au 11 septembre 2001. “In times of war everyone is more alert as to possible threatsto the own nation which could result in harm for oneself orothers but although there had been earlier confrontationsbetween U.S. and Al Quaida there had been no fighting on10 September 2001, 9 September, etc., since the last CruiseMissile attacks against a pharmaceutical plant in Sudan andAl Quaida Training Camp in Afghanistan in the wake of theEast African Embassy Bombings. Consequently the victims ofthe 9/11 attacks could assume that the confrontation hadended, especially because on 9/11 the relations between theU.S. and Al Quaida were not governed by internationalhumanitarian law.”12

La question suivante est alors de savoir si les attaquespouvaient, en elles-mêmes, être constitutives d’un conflitarmé non international. Il est vrai, comme l’explique MarcoSassòli, qu’elles sont sans aucun doute marquées d’un degréde violence suffisant pour les qualifier d’hostilités. On peuttoutefois se demander si un seul acte concerté de très grandeviolence constitue à lui seul un conflit armé. En outre, le CICRqui plaide pourtant en faveur d’un champ d’application trèslarge de l’article 3 commun aux quatre Conventions deGenève, exige “des hostilités mettant aux prises des ‘forcesarmées’”.13 À cet égard, même si Al-Quaïda pouvait êtreconsidéré comme une force armée, il est permis d’être réticentà considérer les 19 membres suicidaires impliqués dans cesattaques comme agissant en tant que “force armée”14.

Quoiqu’il en soit du moment du déclenchement du conflitjustifiant l’applicabilité du droit international humanitaire,l’affirmation de l’existence d’une “guerre” menée par les

États-Unis contre le terrorisme ne doit pas servir à la justifi-cation d’actes qui sans cette qualification seraient illégaux endroit international. Pourtant, l’utilisation du terme de “guerre”par l’administration américaine ne semble pas s’apparenter àune simple métaphore.15 En effet, l’administration américainecontinue de clamer que sa guerre contre le terrorisme estglobale, se propageant bien au-delà des champs de batailletraditionnels. Le Président des États-Unis George W. Bushavait d’ailleurs averti la communauté internationale le29 septembre 2001 : “Our war on terror will be much broaderthan the battlefields and beachheads of the past. The war willbe fought wherever terrorists hide, or run, or plan.”

À en croire les arguments de l’administration Bush, le réseauAl-Quaïda, ainsi que tout autre réseau terroriste, ne doit pasêtre envisagé comme relevant de la criminalité organisée --- cequi entraînerait l’application du droit international et nationalcoutumier --- mais plutôt comme des sortes de rébellions quidéclareraient la guerre aux États-Unis en perpétrant desattentats. Or nous avons vu que les attentats du 11 septembrepouvaient difficilement être considérés comme constitutifsd’un conflit armé. En outre, la “guerre contre le terrorisme” neprendrait fin qu’avec son éradication complète de telle sortequ’il s’agirait d’une guerre sans fin.

Mais comme l’indique la Rapporteuse spéciale de la Sous-Commission des droits de l’Homme des Nations unies,prendre position sur la question revient à supposer résolueune question qui ne l’est pas. “La question nouvelle, celle desavoir si un État peut être en guerre avec un groupe terroristeou avec une organisation criminelle multinationale ne s’étaitjamais posée avant le 11 septembre 2001. Depuis le 11 sep-tembre 2001, elle se pose bien, et elle est même difficile.”16

Les critères développés, au fil du temps, par le CICR, à proposde l’applicabilité des Conventions de Genève ont été élaborésen fonction des conflits traditionnels et ne sont donc pascomplètement adaptés au nouveau phénomène du terrorismeglobal et à sa répression.

La position du CICR est pertinente : “Deux catégories deconflits armés --- internationaux et non internationaux --- sont


12. Kirchner, S., The Case of the “detainees” in Camp X-Ray at the U.S. Naval Base in Guantánamo Bay (Cuba) before the Inter-American Commissionon Human Rights, Justus Liebig University, Human Rights Network International, Germany, July 2003, p. 15.13. Pictet, J., S., Les Conventions de Genève du 12 août 1949, Commentaire, vol. 3, CICR, Genève, 1958, p. 43. 14. Sassòli, M., op. cit., p. 10.15. “This language stretches the meaning of the word ‘war’. If Washington means ‘war’ metaphorically, as when it speaks of the war on drugs, therhetoric would be uncontroversial --- a mere hortatory device designed to rally support to an important cause. But the administration seems to think ofthe war on terrorism quite literally --- as a real war --- and that has worrying implications.”, Roth, K., Drawing the Line: War Rules and Law EnforcementRules in the Fight against Terrorism, Human Rights Watch, January 2004, p.1. 16. Koufa, K., K., Terrorisme et droits de l’Homme, Deuxième rapport intérimaire, Conseil économique et social, voir documents des Nations uniesE/CN.4/Sub.2/2002/35, p. 21.

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reconnues par le droit humanitaire. De manière générale,lorsqu’un État emploie la force contre un autre État (parexemple, quand la ‘guerre contre le terrorisme’ implique lerecours à la force, comme lors de la récente invasion del’Afghanistan par les États-Unis et leurs alliés), le droitinternational des conflits armés internationaux estapplicable. Lorsque la ‘guerre contre le terrorisme’ revient àfaire usage de la force armée à l’intérieur d’un État, entre cetÉtat et un groupe rebelle, ou entre des groupes rebelles quis’opposent à l’intérieur de l’État, la situation peut êtreconsidérée comme un conflit armé non international dans lescas suivants : a) lorsque les hostilités atteignent un certainniveau d’intensité et/ou se prolongent de telle sorte que l’onne peut plus parler de troubles intérieurs ou d’émeutessporadiques ; b) lorsque les parties peuvent être définies etidentifiées ; c) lorsque les limites territoriales du conflitpeuvent être identifiées et définies ; d) enfin, lorsque le débutet la fin du conflit peuvent être définis et identifiés. Enl’absence de ces caractéristiques déterminantes des conflitsinternationaux ou non internationaux, le droit humanitairen’est pas applicable.”17 Suivant ces principes, il est clair queles conditions ne sont pas remplies pour pouvoir parler deconflit armé entre le réseau d’Al-Quaïda et les États-Unisd’Amérique.

Cette définition classique des champs d’applicabilité du droitinternational humanitaire n’est-elle plus d’actualité ? La luttecontre le terrorisme exige-t-elle une reformulation de cettedéfinition ? Le CICR l’exclut. Selon lui, “l’expression ‘guerrecontre le terrorisme’ est une formule de rhétorique, sansaucune signification juridique. Prétendre que le droit desconflits armés s’applique automatiquement à la ‘guerre contrele terrorisme’ n’a pas plus de sens que lorsqu’il s’agit des‘guerres’ contre la drogue, la pauvreté ou le cancer. Parconséquent, en soi, la critique générale proférée contre ledroit des conflits armés en raison de son incapacité à couvrirle terrorisme, équivaut à reprocher au droit des sociétés de nepas permettre de trancher tous les litiges commerciaux.”18

Il est permis de douter que ces groupes et ces réseauxpuissent être définis comme des “parties” à un conflit, au sensdu droit international humanitaire. En outre la plupart desmesures prises par des États pour prévenir ou réprimer desactes terroristes ne sont pas assimilables à des actes deguerre. Des mesures telles que la collecte de renseignements,

la coopération policière et judiciaire, l’extradition, les sanctionspénales, les enquêtes financières, le gel des avoirs ou lespressions diplomatiques et économiques exercées sur les Étatsaccusés de soutenir ou d’abriter des terroristes présumés nesont généralement pas considérés comme des actes de guerre.

Comme le conclut le CICR, “Le terrorisme est un phénomène.Or, tant dans la pratique que du point de vue juridique, on nepeut pas livrer une guerre contre un phénomène. On peutseulement combattre une partie identifiable à un conflit. Pourtoutes ces raisons, il serait plus judicieux de parler de ‘luttecontre le terrorisme’ plutôt que de ‘guerre contre leterrorisme’, la première revêtant de multiples facettes.”19

Pourtant, l’invocation de l’applicabilité des Conventions deGenève dans le cadre de la “guerre contre le terrorisme” estrécurrente.

2. Les implications juridiques d’une “guerre”contre le terrorisme

Afin de comprendre l’insistance de l’administration des États-Unis à présenter la “guerre contre le terrorisme” comme régiepar le droit international humanitaire applicable aux conflitsarmés et les dangers pour le respect des droits de l’Hommequ’elle comporte, il est utile d’analyser les implications qui endécoulent.

Les protections prévues par le droit international des droits del’Homme sont, faut-il le rappeler, toujours d’application entemps de guerre comme en temps de paix.

La situation des membres d’Al-Quaïda ayant pris part à lapréparation des attentats du 11 septembre mais qui n’ontpas été appréhendés, les armes à la main, au cours deshostilités qui ont fait suite en Afghanistan, peut servird’exemple. Nous avons vu que les attentats commis sur leterritoire américain n’étaient pas constitutifs, en eux-mêmes,d’actes de guerre. Par conséquent, les auteurs de cet acteterroriste ne tombent pas sous le coup du droit humanitaire.Au contraire, ils doivent être arrêtés, extradés et jugés pourleur crime par les États-Unis conformément à la législationpénale pertinente en vigueur dans ce pays et les règlesrégissant la coopération judiciaire internationale.


17. Rona, G., Quand une “guerre” n’est-elle pas une “guerre” ? Le droit des conflits armés et la “guerre internationale contre le terrorisme”, Comitéinternational de la Croix-Rouge, 16 mars 2004, pp. 1-2.18. Rona, G., op. cit., p. 1.19. Droit International Humanitaire : questions et réponses, op. cit., p. 3.

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Pourtant, l’administration américaine refuse cet état de fait,réclame l’application du droit des conflits armés et lespouvoirs légaux qu’il confère, notamment celui de maintenirces personnes en détention au moins jusqu’à la cessation deshostilités --- c’est-à-dire jusqu’à l’éradication complète duterrorisme.20 Elle devient aussi, dès lors, compétente pour lesjuger, par le biais de commissions militaires spéciales, pour lescrimes de guerre et crimes contre l’humanité qu’ils ontcommis en violation du droit international humanitaire. Enl’occurrence, l’établissement de ces commissions militairesspéciales a été autorisé sur la base d’un décret présidentiel(Executive Order on Military Trials for People Accused ofTerrorism) signé par le Président Bush le 13 novembre 2001.21

Ces commissions sont l’équivalent des tribunaux militaires etsont compétentes pour infliger la peine de mort, après uneprocédure secrète et sans possibilité d’appel pour le défen-deur. En outre, c’est le Président lui-même qui a le pouvoirdiscrétionnaire de décider si une personne tombe sous lajuridiction de ces commissions spéciales, sur seule base desoupçons quant à la perpétration ou à la participation à desactes terroristes.

Aussi, des personnes ont été arrêtées ou même abattues demanière “ponctuelle” en dehors des circonstances du conflitarmé en Afghanistan, comme dans les cas de Jose Padilla etd’Ali Saleh Kahlah al-Marri22, déclarés “combattants ennemis”par le Président américain, réclamant ainsi le droit de lesmaintenir en détention sans chefs d’inculpation et sansprocès pendant toute la durée de la guerre contre leterrorisme --- une guerre qui peut ne jamais s’achever. Laquestion qui doit être posée est celle de la réalité de leurqualification de “warrior” par le gouvernement américain.Même s’ils se sont effectivement rendus coupables de ce qu’illeur est reproché, ne sont-ils pas plutôt des criminels ?

Comme le suggère très justement Kenneth Roth, le simple faitde mettre en évidence les implications d’une tellequalification démontre sa dangerosité. “The Bush administra-tion has asserted that the two men planned to wage waragainst the United States and therefore can be considered defacto soldiers. But if that is the case, then under war rules,the two men could have been shot on sight, regardless of anyimmediate danger they posed. Padilla could have been

gunned down as he stepped off his plane at O’Hare, al-Marrias he left his home in Peoria. That, after all, is what it meansto be a combatant in time of war. (…) Of course, the Bushadministration has not proposed summarily killing them ; it plans to detain them indefinitely. But if Padilla and al-Marriare not enemy combatants for the purpose of being shot, theyshould not be enemy combatants for the purpose of beingdetained, either. The one conclusion necessarily implies theother.”23

Toutefois, l’administration Bush ne semble pas vouloirreconnaître une quelconque restriction à son droit de faireusage de mesures meurtrières contre des terroristes. En effet,elle n’a par exemple apporté aucune justification à l’assassinatde Qaed Salim Sinan al-Harethi au Yémen en 2002, assassi-nat qui a également entraîné la mort de cinq autres per-sonnes. Bien que dans le cas de ce lieutenant de Ben Laden,apparemment impliqué dans l’attaque du U.S.S. Cole, d’autresalternatives étaient difficilement envisageables, on ne voit pasce qui a pu dispenser l’administration américaine de justifierson geste meurtrier. Cet exemple --- qui peut être mis en paral-lèle avec les assassinats de palestiniens présumés terroristespar le gouvernement israélien --- démontre à suffisance lerisque de dérive qui peut découler de l’application à des per-sonnes soupçonnées d’activités terroristes des règles du droitdes conflits armés.

Mais le problème ne s’arrête pas là. Avec l’application du droitdes conflits armés à la lutte anti-terroriste, le risque decondamner dans l’ombre des innocents s’accroît considéra-blement. “The secrecy of terrorist investigations, with littleopportunity for public scrutiny, only compounds the problem.If law enforcement rules are used, a mistaken arrest can berectified at a public trial. But if war rules apply, the govern-ment is never obliged to prove a suspect’s guilt. Instead, asupposed terrorist can be held for however long it takes to winthe ‘war’ against terrorism --- potentially for life --- with relativelylittle public oversight. And the consequences of error are evengraver if the supposed combatant is killed, as was al-Harethi.Such mistakes are an inevitable hazard of the traditionalbattlefield, where quick life-and-death decisions must bemade. But when there is no such urgency, prudence andhumanity dictate applying law enforcement rules.”24


20. Haynes, W., J., Enemy Combatants, Memorandum, Coucil on Foreign Relations, p. 1, disponible sur le site web : www.cfr.org. 21. Le texte du décret présidentiel est disponible à l’adresse internet suivante : www.derechos.org/nizkor/Terror/miltrial.html. 22. Le premier, un citoyen américain, a été appréhendé par des agents fédéraux américains en mai 2002 à l’aéroport O’Hare de Chicago alors qu’ilrevenait du Pakistan, prétendument pour faire une reconnaissance dans le but de placer, ultérieurement, une bombe radiologique. Le deuxième, al-Marri, un étudiant du Qatar, a été arrêté dans sa maison de Peoria, dans l’Illinois, parce qu’il était soupçonné d’être un “sleeper”, un compliceterroriste inactif, prêt à être réquisitionné à tout moment pour aider à lancer de nouvelles attaques. 23. Roth, K., The Law of War in the War on Terror, Foreign Affairs, January/February 2004. 24. Roth, K., op. cit., p. 4.

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Qui plus est, il existe des cas, cette fois-ci en dehors des États-Unis, pour lesquels la revendication de l’applicabilité du droithumanitaire manquait encore plus profondément de bien-fondé. Par exemple, en octobre 2001, Washington a appré-hendé six Algériens en Bosnie. Au départ, le gouvernementaméricain a désiré appliquer les règles du droit coutumier ets’est contenté d’assurer leur arrestation. Mais ensuite, aprèsune instruction de trois mois, la Cour Suprême de Bosnie aordonné que les suspects soient relâchés pour défaut depreuve. Au lieu de fournir des éléments de preuve supplémen-taires, l’administration américaine a subrepticement décidéd’appliquer le droit des conflits armés. Elle a fait pression surle gouvernement bosniaque pour qu’il leur remette les sixhommes pour les transférer à la base navale de Guantánamo,sans l’intervention du juge. Dès lors, il semblerait queWashington ait pris la liberté d’appliquer le droit à la carte, enpassant d’un régime juridique à l’autre en fonction de lasatisfaction qu’ils lui procurent.

De la même manière, en juin 2003, Washington a insisté pourque lui soient immédiatement remises cinq personnes sus-pectées d’appartenir à Al-Qaïda qui faisaient l’objet d’uneinstruction au Malawi. Les cinq hommes ont alors été envoyésdans un endroit secret, non pas pour y être jugés mais pour yêtre interrogés. Cette démarche ayant déclenché des émeutesau Malawi, les suspects furent relâchés un mois plus tard auSoudan sans que les États-Unis aient pu obtenir des preuvesde leur appartenance au réseau terroriste. Ces exemples nesont malheureusement pas les seuls ni probablement lesderniers à se produire dans un tel contexte de terreur.

3. L’application du droit international des droitsde l’Homme à la “lutte” contre le terrorisme

La Rapporteuse spéciale des Nations unies sur les exécutionsextrajudicaires, sommaires ou arbitraires a bien résumél’application générale du droit international des droits del’Homme, même en temps de conflit armé : “It is now wellrecognized that the protection offered by international humanrights law and international humanitarian law are coexten-sive, and that both bodies of law apply simultaneously unlessthere is a conflict between them. In the case of a conflict, the

lex specialis should be applied but only to the extent that thesituation at hand involves a conflict between the principlesapplicable under the two international legal regimes. TheInternational Court of Justice has explicitly rejected the argu-ment that the International Covenant on Civil and PoliticalRights was directed only to the protection of human rights inpeacetime.”25 (…) “It follows that the application ofinternational humanitarian law to an international or non-international armed conflict does not exclude the applicationof human rights law. The two bodies of law are in fact comple-mentary and not mutually exclusive.”26

Concernant la “guerre contre le terrorisme”, nous soutenonsles nombreux arguments brièvement relatés ci-dessus pourconclure qu’il ne s’agit pas d’un conflit armé au sens juridiquedu terme. Par ailleurs, les législations anti-terroristes ont étéprincipalement élaborées en vue d’être appliquées en tempsde paix. Nous n’évoquerons dès lors plus le droit humanitairedans la suite du rapport.

Enfin, le droit international des droits de l’Homme prévoit lui-même des possibilités de dérogations aux droits reconnuslorsque se présentent des situations de crise mettant endanger la vie de la nation. Parmi les nombreux gouverne-ments à avoir fait usage de cette possibilité figurent notam-ment l’Algérie, l’Argentine, le Chili, la Colombie, le Pérou, laPologne, la Russie, le Sri Lanka ou encore le Royaume-Uni. Ilest pertinent à plusieurs points de vue d’analyser et decomprendre les cadres légaux qui permettent de tellesdérogations ou limitations.


25. Report of the Special Rapporteur on Extrajudicial, summary or arbitrary executions, E/CN.4/2005/7, 22 December 2004, para. 50.26. Ibid., para. 52. The Special Rapporteur concludes: “the existence of an armed conflict does not per se render the Covenant [the InternationalCovenant on Civil and Political Rights] inapplicable in the territory of a State party. The Human Rights Committee has held that a State party can beheld responsible for violations of rights under the Covenant where the violations are perpetrated by authorized agents of the State on foreign territory,whether with the acquiescence of the Government of [the foreign State] or in opposition to it", ibid., para. 46.

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Très souvent et depuis longtemps, l’on entend dire, à tort, queles droits de l’Homme sont une entrave à la lutte anti-terroriste et que les gouvernements doivent faire face, malgréleur bonne volonté, aux obstacles que constituent les droitshumains pour assurer la sécurité de leurs citoyens. Lesdéfenseurs des droits fondamentaux qui dénoncent lesmesures anti-terroristes peu scrupuleuses des droits del’Homme sont présentés comme des idéalistes, dessaboteurs ou même comme des traîtres. Dans les nombreuxpays où la lutte contre le terrorisme est détournée de sonobjectif premier pour réprimer toute forme d’opposition, cescritiques découlent plus du désir de réduire au silenceopposants politiques et défenseurs des droits humains quede celui de disposer de moyens efficaces pour contrer lamenace terroriste.

Le lien conceptuel entre le terrorisme et les droits del’Homme a toujours occupé une place au sein des débats surle terrorisme, surtout ces dernières années. En effet, avec leclimat de crainte et d’insécurité qu’ont engendré les attentatsdu 11 septembre, ce lien conceptuel revêt une importanceaccrue. Plus que jamais le terrorisme et les droits humainssont intrinsèquement liés. De manière générale, on reconnaîtau terrorisme un double impact sur les droits humains ; cettedualité n’étant pas sans paradoxe.

Déjà en 1999, ces influences avaient très bien été mises enévidence par madame Kalliopi K. Koufa dans son rapportintérimaire : “Il y a donc manifestement un lien étroit entre leterrorisme et l’exercice des droits et libertés de l’individu. Celien est directement perceptible lorsque des groupes ou desindividus se livrent à des activités terroristes et, ce faisant,tuent ou blessent des gens, les privent de leur liberté,détruisent leurs biens ou sèment la terreur par la menace etl’intimidation. Il l’est indirectement lorsqu’un État réagit auterrorisme en adoptant une politique et des pratiques quidépassent les limites de ce qui peut être admis en droitinternational et se soldent par des violations des droits del’Homme, comme les exécutions extrajudiciaires, la torture,les procès iniques et autres mesures de répression illicites qui

portent atteinte aux droits de l’Homme non seulement desterroristes mais aussi des civils innocents.”27

Il s’agit donc d’une part d’un effet direct, le terrorisme étant enlui-même une violation pure et simple des droits de l’Homme,et en tout premier lieu du droit à la vie et à l’inté-grité physique.“… il n’est probablement pas un seul des droits de l’Homme quine souffre pas des effets du terrorisme”28, soulignait déjàavant le 11 septembre la Rapporteuse spéciale de la Sous-Commission des droits de l’Homme des Nations unies sur leterrorisme. De plus, l’effet dévastateur du terrorisme estglobal et ne se limite pas aux droits de l’Homme au sensrestreint du terme mais touche aussi les fondements de ladémocratie et de l’État de droit.29

D’autre part, le terrorisme a un deuxième impact sur les droitsde l’Homme, cette fois-ci indirect, mais qui n’en est pas pourautant moins dramatique. De par sa violence destructrice quiengendre l’angoisse et l’anxiété parmi la population et les diffi-cultés que l’on rencontre pour le contrer, le terrorisme incite lesÉtats à prendre des mesures répressives draconiennes qui tropsouvent s’affranchissent, dans une large ou dans une moindremesure, des droits de l’Homme et sapent, de la sorte, les fonde-ments de nos sociétés démocratiques. Plus alarmant encore,dans les États les moins épris de démocratie, on peut constaterun troisième effet du terrorisme sur les droits de l’Homme,lorsque les gouvernements se servent de la nécessité de luttercontre le terrorisme comme prétexte pour incriminer leursopposants et faire taire les personnes susceptibles de lesembarrasser, y compris les défenseurs des droits de l’Homme.

Aujourd’hui ces propos sont d’autant plus d’actualité que laviolence du terrorisme s’est amplifiée.

Les États ont non seulement le droit mais aussi le devoir deprendre les mesures appropriées pour lutter contre le terro-risme. Le parcours de la jurisprudence des juridictions inter-nationales et régionales des droits de l’Homme met en évi-dence cette obligation des États de protéger les personnes sousleurs juridictions de toute menace, notamment terroriste.30


Partie I - Les clés d’articulation pour réaliser la compatibilité de la lutte contrele terrorisme avec les droits de l’Homme

27. Koufa, Kalliopi, K., Terrorisme et droits de l’Homme, Rapport préliminaire, 7 juin 1999, p. 8.28. Koufa, Kalliopi, K., Terrorisme et droits de l’Homme, Rapport intérimaire, 27 juin 2001, p. 28, document des Nations unies E/CN.4/Sub.2/2001/31.29. Voir la résolution 2001/37 du 23 avril 2001 de la Commission des droits de l’Homme des Nations unies qui condamne tous les actes et toutesles méthodes et pratiques terroristes “… en tant qu’actes qui visent l’anéantissement des droits de l’Homme, des libertés fondamentales et de ladémocratie menaçant l’intégrité territoriale et la sécurité des États, déstabilisant des gouvernements légitimement constitués, sapant les fondementsde la société civile pluraliste et de l’État de droit, et ayant des conséquences préjudiciables pour le développement économique et social des États”.30. Le système onusien à travers le Comité des droits de l’Homme (Delgado Paez v. Colombia, Case No. 195/1985, Views adopted on 12 July 1990)et le Comité sur l’élimination de la discrimination contre les femmes (A/54/38, para. 78 (1995)) ont tous deux rappelé aux États leurs obligations de

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Ce serait se fourvoyer que de percevoir les défenseurs desdroits de l’Homme comme des opposants à l’efficacité de lalutte contre le terrorisme. Comme le relève Olivier de Schutter :“ce sont ces mêmes personnes [les défenseurs des droits del’Homme] qui, face à un État demeurant sans réaction devantla menace terroriste, tandis que se multiplieraient les attentatset que viendrait s’installer ainsi un climat de terreur, seraientles plus promptes à dénoncer la passivité des autorités.”31

En effet, il est évident que leurs objectifs sont communs àceux des gouvernements désireux d’éradiquer le terrorisme,contrairement à ce qui peut être allégué. Inversement, lesouhait de ceux-ci n’est pas de nuire aux droits de l’Homme,en tout cas dans la majorité des États démocratiques puisquecomme l’a souligné le Secrétaire Général du Conseil de l’Europe,“la lutte contre le terrorisme a pour but de protéger les droitshumains fondamentaux et la démocratie non de les saper.”32

Le dilemme qui se pose entre la lutte contre le terrorisme etle respect des droits de l’Homme n’est pas nouveau et a déjàfait l’objet de nombreux développements au sein du systèmedes droits de l’Homme. Ces développements insistent sur lacompatibilité des deux luttes à travers les doctrines de déro-gations et de limitations définies au sein du système desdroits de l’Homme., “If there is a question of dilemmas incombating terrorism, these dilemmas can be phrased interms of the application of various human rights. ... [T]heinternational regulations concerning the protection of humanrights themselves provide to a great extent, the guidelines forresolving the questions concerning the acceptable andunacceptable measures in the fight against terrorism.”33

En effet, en réponse à l’impératif de lutte contre le terrorisme,les dispositifs de protection des droits humains prévoient lapossibilité d’une limitation temporaire de certains droits nonabsolus dans des situations particulières, qui justifient detelles dérogations.

La jurisprudence développée par les différentes cours etcommissions des droits de l’Homme a permis de lever toutdoute quant aux conditions d’application de telles exceptions.D’autre part, cette même jurisprudence a toujours reconnu

aux États une marge d’appréciation dans l’interprétation deleurs obligations, leur ménageant ainsi la liberté d’y apportercertaines “restrictions” moins formelles que les dérogationslégales, lorsque des impératifs, comme le respect de droitsplus absolus l’exigent. Les instruments de protection desdroits de l’Homme prennent en effet en compte la nécessitéde l’adaptabilité des droits de l’Homme. En revanche, lesorganisations de défense des droits de l’Homme refusent dereconnaître à la nouvelle menace terroriste la faculté d’en-gendrer une dénaturation des principes de droits de l’Hommedont l’élaboration fut coûteuse et laborieuse. Loin d’être unemutinerie utopiste, la négation d’un affaiblissement des droitshumains est ainsi une intransigeance légitime soulignant lerôle de “garde-fou” attribué aux droits de l’Homme.

Dès lors, en termes simples, la question que l’on doit se poserest la suivante : peut-on enfreindre les exigences les plusfondamentales des droits de l’Homme --- au-delà de ce qui estlégalement permis --- pour en assurer le respect ? Malgrél’apparent prosaïsme de ce raisonnement, il nous semble quela réponse à la question est non, sous peine d’obtenir l’effetcontraire de celui escompté puisque ces principes fondamen-taux ont la vocation d’être universellement et intemporelle-ment applicables. Pire encore, faire fi des droits de l’Hommedans la lutte contre le terrorisme, au lieu de rétablir la sécurité,ne ferait qu’augmenter l’insécurité. Le discours de MaryRobinson, alors Haut Commissaire des Nations unies auxdroits de l’Homme, est par ailleurs très pertinent sur ce sujetlorsqu’elle a rappelé aux membres de la Commission desdroits de l’Homme que : “Pour être efficace, une stratégieinternationale de lutte contre le terrorisme devrait utiliser lesdroits de l’Homme comme cadre fédérateur. Il est faux de direque des violations des droits de l’Homme peuvent êtreadmises dans certaines circonstances. L’idée qui est au cœurmême des droits de l’Homme est que rien ne doit porteratteinte à la vie et à la dignité humaines et que certains actes,qu’ils soient le fait de l’État ou d’acteurs non étatiques, nesont jamais justifiés quel qu’en soit le but. Le droit interna-tional des droits de l’Homme et le droit international humani-taire définissent les limites d’une action politique et militaire


prendre toutes les mesures raisonnables pour protéger la vie des personnes. Dans l’arrêt Kiliç contre Turquie, la Cour européenne des droits del’Homme a également rappelé cette obligation en vertu de l’article 2 § 1 de la Convention européenne pour la protection des droits de l’Homme etdes libertés fondamentales (28 March 2000, para. 62). On retrouve ces obligations dans le système interaméricain des droits de l’Homme, qui insistesur la nécessité de toujours réagir conformément aux exigences de l’État de droit (Asencios Lindo et al., Case 11.182, Report No. 49/00, AnnualReport of the IACHR 1999, para. 58).31. De Schutter, O., “La convention européenne des droits de l’Homme à l’épreuve de la lutte contre le terrorisme”, in Bribosia, E. et Weyembergh, A.,Lutte contre le terrorisme et droits fondamentaux, Droit et Justice, Bruylant, 2002, p. 90.32. Communiqué de presse du Secrétaire général du Conseil de l’Europe, “Le Secrétaire Général du Conseil de l’Europe appelle à la prudence dansl’adoption des lois anti-terrorisme”, 14 novembre 2001.33. Declaration of the Netherlands Helsinki Committee on the Fight Against Terrorism and the Protection of Human Rights - A Resolvable Conflict,International Helsinki Federation for Human Rights, 17 septembre 2003, The Hague, p. 2.

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acceptable. Faire peu de cas de la vie et de la libertéhumaines réduit l’efficacité des mesures de lutte contre leterrorisme.”34

C’est d’ailleurs parfois là où précisément il y a un manque derespect pour la dignité humaine et pour la protection desdroits de l’Homme que se développe le terrorisme.

Combattre les terroristes en violant des droits humainsreviendrait à admettre que pour faire respecter ses propresdroits il faut inévitablement bafouer ceux des autres.35

Comme nous en a averti le Secrétaire général des Nationsunies : “(…) sacrifier la liberté ou les principes du droit au sein

des États --- ou déclencher de nouveaux conflits entre les Étatsau nom de la lutte contre le terrorisme --- revient à offrir auxterroristes la victoire qu’aucun de leurs actes ne pourraitjamais leur donner. (…) le risque est que, dans notre souci desécurité, nous nous retrouvions sacrifiant des libertés essen-tielles, ce qui affaiblirait notre sécurité commune au lieu dela renforcer, et causerait ainsi une érosion par l’intérieur dumode de gouvernement démocratique.”36

Il faut en outre se rappeler que ce sont les États qui ontélaboré les droits de l’Homme et ils se sont engagésinternationalement à les respecter.37 Ainsi, le respect desdroits de l’Homme et de ses dérogations et limitations quisont permises est l’ultime cadre qui permettra d’empêcher etde corriger de telles dérives.


34. Droits de l’Homme : Un cadre fédérateur, Rapport du Haut Commissaire des Nations unies aux droits de l’Homme, 27 février 2002, par. 5, voirdocument des Nations unies E/CN.4/2002/18.35. Voir Centre international des droits de la personne et du développement démocratique, Promouvoir les droits humains et la démocratie dans uncontexte de terrorisme, Rapport du groupe de réflexion, 30 mai 2002, Ottawa, p. 42.36. Annan, K., “La lutte contre la menace terroriste exige un renforcement du rôle des Nations unies”, Communiqué de presse devant le Conseil desécurité, 20 janvier 2003, document des Nations unies SG/SM/8583.37 “(…) les mécanismes de défense des droits de l’Homme ont été faits par les États et pour les États. La défense des droits de l’Homme est une deleurs prérogatives en même temps qu’une obligation”, Khan, I., Secrétaire générale d’Amnesty international, Table ronde : Anti-terrorisme et droits del’Homme, Sommet pour un autre monde - Annemasse, 31 mai 2003, p. 2.

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Une des caractéristiques majeures de la lutte contre leterrorisme est la fréquente invocation par les États des pouvoirsd’exception. La majorité des traités internationaux et régionauxde protection des droits de l’Homme prévoient la possibilité dedéroger ou de restreindre certains droits en période d’excep-tion. Néanmoins, si des mesures exceptionnelles sont per-mises, celles-ci doivent l’être sur la base des principes delégalité, de temporalité, de proportionnalité et de nécessité, etelles ne peuvent restreindre les droits intangibles (ou “indéro-geables”) reconnus comme tels dans les sources convention-nelles, jurisprudentielles et coutumières du droit international.

1. Les conditions de la mise en œuvre dusystème des dérogations

L’article 4 du Pacte International relatif aux Droits Civils etPolitiques (le Pacte) constitue la base légale sur laquelle sefondent les États lorsqu’ils invoquent leur pouvoir de déro-gation. Celui-ci dispose : “Dans le cas où un danger publicexceptionnel menace l’existence de la nation et est proclamépar un acte officiel, les États parties au présent Pacte peuventprendre, dans la stricte mesure où la situation l’exige, desmesures dérogeant aux obligations prévues dans le présentPacte, sous réserve que ces mesures ne soient pasincompatibles av les autres obligations que leur impose le droitinternational et qu’elles n’entraînent pas une discriminationfondée uniquement sur la race, la couleur, le sexe, la langue, lareligion ou l’origine sociale.”

Le Comité des droits de l’Homme a rappelé, dans sonObservation Générale n° 29 relative aux états d’urgence, lesprincipes essentiels de la doctrine des mesures de dérogationsaux droits de l’Homme, en vertu de l’article 4 du Pacte.38

Cinq éléments importants constituent les conditions d’appli-cation de l’article 4 et nécessitent des éclaircissements.

Un danger public exceptionnel qui menace l’existence de lanation

La première exigence est celle d’un “danger public exception-nel” qui “menace l’existence de la nation”.

Selon les experts ayant élaboré les Principes Siracuse sur lesdérogations et les limitations en droit international39, unemenace contre la vie de la nation est celle qui : “(a) affects thewhole of the population and either the whole or part of theterritory of the State, and (b) threatens the physical integrity ofthe population, the political independence or the territorialintegrity of the State or the existence or basic functioning ofinstitutions indispensable to ensure and protect the rightsrecognized in the Covenant.”40 Ces critères sont en effet ceuxauxquels se réfèrent les mécanismes de protection des droitsde l’Homme dans leur appréciation de la menace.

À l’occasion de son arrêt Lawless, la Cour européenne desdroits de l’Homme a considéré que les termes de l’article 15 dela Convention européenne des droits de l’Homme avaient unesignification identique à ceux de l’article 4 du Pacte. La Cour adéfini le “danger public menaçant la vie de la nation” commeétant “une situation de crise ou de danger exceptionnel etimminent qui affecte l’ensemble de la population et constitueune menace pour la vie organisée de la communauté compo-sant l’État.”41 Apportant plus de précision, la Commission euro-péenne des droits de l’Homme a déterminé qu’une “urgencepublique” ne peut être considérée comme “menaçant la vie dela nation” que si elle connaît les caractéristiques suivantes :

1. It must be actual or imminent.2. Its effects must involve the whole nation.3. The continuance of the organized life of the communitymust be threatened.4. The crisis or danger must be exceptional in that thenormal measures or restrictions permitted by the Conven-tion for the maintenance of public safety, health and orderare plainly inadequate.42


Chapitre 1 : Les conditions d’application des dérogations aux droits de l’Homme

38. Comité des droits de l’Homme des Nations unies, Observation Générale n° 29 ; document CCPR/C/21/Rev.1/Add.11, du 31 août 2001, para-graphes 2, 4 et 6.39. Les Principes Siracuse ont été élaborés en 1984 lors d’une conférence de deux jours réunissant 31 experts distingués du droit international dansl’idée de préciser l’approche du droit international à l’égard des dérogations et limitations. 40. The Siracusa Principles on the Limitation and Derogation provisions in the International Covenant on Civil and Political Rights, Human RightsQuaterly, vol. 7, No. 1 (1985), principle 39.41. European Court of Human Rights, Lawless case (Merits), Judgment of 1 July 1961, series A, No. 3, para. 28.42. European Commission of Human Rights, Report of the Commission, 12a Yearbook Eur. Conv. Human Rights (1969), para. 153.

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Relativement à la première caractéristique, les théoriciens ontconclu à partir de la définition générale d’“imminent” que pourêtre couverte par l’article 15 CEDH, une crise devait “if notactually exist, be on the verge of breaking out at anymoment.”43 Dès lors la Cour considère que les dangers poten-tiels qui ne se matérialiseraient que dans des semaines, voiredans des mois, sont catégoriquement exclus.44

Une urgence publique officiellement proclamée

L’urgence publique doit être “proclamé[e] par un acteofficiel”. Le Comité des droits de l’Homme a noté dans soncommentaire de l’article 4 que cette condition n’était pasmineure, mais qu’elle était essentielle. Il a précisé : “Whenproclaiming a state of emergency… States must act withintheir constitutional and other provisions of law that governsuch proclamation and the exercise of emergency powers.”45

En outre, il est demandé aux membres de l’Organisation desNations unies d’informer le Secrétaire général, ainsi que lesautres organes de l’organisation en cas de déclarationd’urgence et de spécifier quelles sont les mesures spécialeset provisoires prises.

Une réponse proportionnelle…

Une troisième condition imposée par l’article 4 du Pacte estcelle de la proportionnalité. Les mesures prises dans le cadrede l’état d’urgence doivent l’être “dans la stricte mesure où lasituation l’exige”. Il apparaît donc que même si un Étatparvient à justifier l’état d’urgence, il n’en est pas pour autanten droit de prendre n’importe quelle mesure. Le Comité desdroits de l’Homme a souligné qu’il ne suffit donc pas dedémontrer que les mesures sont justifiées par l’exigence dela situation exceptionnelle, mais également qu’elles sontstrictement nécessaires46. Cette exigence recouvre parailleurs plusieurs aspects de la mesure adoptée : “This requi-rement relates to the duration, geographical coverage andmaterial scope of the state of emergency and any measuresof derogation resorted to because of the emergency.”47 Leprincipe 54 des Principes Siracuse rappelle enfin, quant à lui,l’objet et le caractère du principe de stricte nécessité.48

…en conformité avec les obligations internationales de l’État

La quatrième condition exige que les mesures adoptées nesoient pas incompatibles avec les autres obligations que leurimpose le droit international. En conséquence, lorsqu’un Étatpartie a ratifié un accord international qui contient une clauseplus restrictive que celle contenue dans le Pacte, voire mêmequi ne prévoit pas de possibilité de dérogation du tout, cetteconvention peut être constitutive d’une limite supplémentaire àla marge de manœuvre de l’État en question.49

Des mesures non discriminatoires

La dernière condition mais non la moindre est celle quicondamne toute discrimination sur base de la race, de lacouleur, du sexe, de la langue, de la religion ou de l’originesociale résultant d’une dérogation. Le Comité des droits del’Homme a noté que même si le principe de non-discriminationprévu à l’article 26 du Pacte n’est pas considéré comme undroit auquel les dérogations sont interdites, certains aspects dece droit sont intangibles et notamment dans le cadre del’article 4 établissant les conditions requises pour déroger àd’autres droits.50

Nous verrons que la Conférence Mondiale contre le Racisme,qui s’est tenue à Durban en Afrique du Sud en août 2001, est allée plus loin en reconnaissant la non-dérogeabilité duprincipe de non-discrimination.

2. L’appréciation des conditions d’exercice desdérogations

La nature exceptionnelle des mesures de dérogationsrequiert, comme l’a souligné le Comité des Ministres duConseil de l’Europe que : “les circonstances qui ont amené àl’adoption de telles dérogations [soient] réévaluées de façonrégulière dans le but de lever ces dérogations dès que cescirconstances n’existent plus”51. Il existe certains outilsd’interprétation qui doivent être pris en considération pour


43. Svensson-McCarthy, A.-L., The International Law of Human Rights and States of Exception, The Hague: Martinus Nijhoff Publishers, 1998, p. 299.44. Ibidem, p. 299.45. Human Rights Committee, General Comment No. 29, op. cit., para. 2.46. “This condition requires that States parties provide careful justification not only for their decision to proclaim a state of emergency but also for anyspecific measures based on such a proclamation”, Human Rights Committee, General Comment No. 29, op. cit., para. 5.47. Ibidem, para. 4.48. Siracusa Principles, principle 54.49. “Particularly relevant in this connection are humanitarian law treaties because they apply in time of war: a state which purports to derogate fromobligations under the Covenant which are required also by such other treaty would be violating both agreements.” Buergenthal, To respect…, p. 82.50. Human Rights Committee, General Comment No. 29, para. 8.51. Comité des ministres du Conseil de l’Europe, Lignes directrices sur les droits de l’Homme et la lutte contre le terrorisme, op. cit., p. 12.

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évaluer les raisons mises en avant par un État pour justifierune dérogation. Ainsi, l’article 5 § 1 du Pacte stipule que :“Aucune disposition du présent Pacte ne peut être interprétéecomme impliquant pour un État, un groupement ou un individuun droit quelconque de se livrer à une activité ou d’accomplirun acte visant à la destruction des droits et des libertésreconnus dans le présent Pacte ou à des limitations plusamples que celles prévues au-dit Pacte.”

Cette disposition prévoit que les droits et pouvoirs conférés àcertaines fins ne peuvent pas être utilisés à des fins illégalesou contraires aux objectifs du Pacte. L’article 5 § 1 appelle àl’examen minutieux des motifs d’une décision de déroger àun droit, et permet la prise en compte des éléments subjectifsen plus des critères objectifs pour juger de la conformité de ladérogation avec les exigences du Pacte.52

La Cour européenne des droits de l’Homme reconnaîtgénéralement aux États une marge d’appréciation pour déter-miner si une situation d’urgence existe et si les mesures adop-tées sont appropriées.53 Cette doctrine de la marge d’appré-ciation a été largement critiquée par nombre d’experts quipensent qu’elle est trop frileuse et affaiblit le pouvoir et ledevoir de supervision de la Cour.54 Alors que c’est justementdans ces situations d’urgence, lorsque les États ont recoursaux procédures de dérogation, qu’un niveau élevé de surveil-lance judiciaire est particulièrement nécessaire.55

Cependant, bien que la Cour européenne ait fait preuve d’uncertain degré de tolérance vis-à-vis des États dans sa jurispru-dence relative à l’article 15 de la Convention, elle a fait claire-ment savoir : “States do not enjoy unlimited power in thisrespect. The Court … is empowered to rule on whether theStates have gone beyond the ‘extent strictly required by theexigencies’ of the crisis… The domestic margin of appreciationis thus accompanied by a European supervision.”56 De lajurisprudence de la Cour apparaît que plus la dérogation estimportante moins la Cour est disposée à accorder une marged’appréciation large aux États et plus elle procèdera à unexamen minutieux de la conformité des mesures d’urgenceavec les obligations internationales des États.

3. Les droits “indérogeables”

Naturellement, certains droits sont tellement inhérents aurespect de la vie et à la dignité de la personne qu’il ne peuten aucun cas y être dérogé. Que ces droits soientexplicitement protégés par une convention des droits del’Homme, qu’ils relèvent du droit coutumier étant parconséquent contraignant pour tous les États ou qu’il s’agissede normes péremptoires du droit international, ces droits nesont jamais susceptibles de dérogation même en étatd’urgence menaçant la vie de la nation.

Le Pacte identifie explicitement un certain nombre de cesdroits dits “indérogeables”. L’article 4 § 2 mentionne ainsi ledroit à la vie (art. 6), le droit de ne pas être soumis à despeines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants(art. 7), le droit de ne pas être tenu en esclavage ou enservitude (art. 8), l’interdiction de l’emprisonnement pour lesimple fait de ne pas avoir rempli une obligation contractuelle(art. 11), l’interdiction de la rétroactivité de la loi pénale(art. 15), le droit d’être reconnu comme une personne devantla loi (art. 16) et le droit à la liberté de pensée, de conscienceet de religion (art. 18).

Cependant, le Comité des droits de l’Homme a clairementétabli que cette liste de droits indérogeables n’était pasexhaustive. “[T]he category of peremptory norms extendsbeyond the list of non-derogable provisions as given in article 4,paragraph 2. States parties may in no circumstances invokearticle 4 of the Covenant as a justification for acting in violationof humanitarian law or peremptory norms of international law,for instance by taking hostages, by imposing collectivepunishments, through arbitrary deprivations of liberty or bydeviating from fundamental principles of fair trial, including thepresumption of innocence.”57 Ainsi, le Comité a même énuméréun certain nombre de droits, qui, bien que non mentionnés àl’article 4 § 2, ne peuvent pas faire l’objet d’une dérogation.L’on y retrouve parmi d’autres, le droit de toute personne privéede liberté d’être traité avec humanité et avec le respect de ladignité inhérente à la personne humaine, certains éléments dudroit des personnes appartenant à une minorité ethnique, et


52. Buergenthal, op. cit., p. 87. À cet égard, la Commission européenne des droits de l’Homme explique : “Stipulations such as Article 4 [du Pacte],which authorizes the states parties to derogate from their obligations, must therefore be viewed as applicable only in rare and exceptionalcircumstances and, as Article 5(1) plainly indicates, are never to be used in a manner calculated to destroy the rights which the Covenant recognizes”,ibidem, p. 91.53. European Court of Human Rights, Brannigan and McBride v. United Kingdom, Judgment of 26 May 1993, series A, No. 258-B, para. 43.54. Ireland v. United Kingdom, Judgment of 18 January 1978, series A, No. 25, para. 207.55. Gross, O., and Ní Aoláin, F., “From Discretion to Scrutiny: Revisiting the Application of the Margin of Appreciation Doctrine in the Context of Article15 of the European Convention on Human Rights”, Human Rights Quarterly, vol. 23, No. 3 (August 2001), pp. 628-629.56. Ireland v. United Kingdom, para. 207.57. Ibidem, para. 11.

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l’interdiction de la propagande de guerre ou du discours dehaine nationale, raciale ou religieuse incitant à la discrimi-nation et/ou à la violence.58 Dans la déclaration finale de laConférence mondiale contre le racisme, la discriminationraciale, la xénophobie et l’intolérance qui y est associé, tenue àDurban en août et septembre 2001, le caractère indérogeabledu principe de non-discrimination avait été rappelé.59

La Convention américaine des droits de l’Homme inclut expres-sément les “garanties judiciaires essentielles pour la protectiondes droits [indérogeables]”, alors que le Pacte ne le fait pasexplicitement. Toutefois, le Comité des droits de l’Homme desNations unies a estimé que l’on devait considérer le contrôlejudiciaire comme un droit indérogeable puisqu’il est toujoursnécessaire de prendre en considération les autres obligationsdu droit international. Ce dernier a noté que certaines garantiesde procédures judiciaires étaient indérogeables puisqu’ellessont même prévues dans les situations de conflit armé,situations exceptionnelles par définition.61 La Cour interaméri-caine des droits de l’Homme, conduite à considérer l’effet d’unétat d’urgence pour cause d’activités terroristes, a admis lesdérogtions provisoires de certaines libertés. Toutefois, elle aégalement formellement rejeté la possibilité de déroger àcertains droits fondamentaux.62 Elle a entre autres rangé danscette catégorie le droit à la vie et le droit à un procès équitable63,l’habeas corpus et le recours de amparo64. La Cour européennedes droits de l’Homme a suivi une jurisprudence très stricte

quant aux droits qu’elle considère comme indérogeables,notamment concernant l’interdiction de la torture et des peinesou traitements inhumains ou dégradants, absolument indéro-geables en toute circonstance, même, prévoit-elle explicitement,dans le cadre de la lutte contre le terrorisme : “Even in the mostdifficult of circumstances.”65

Enfin, la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuplesne contient quant à elle pas de clause de dérogation. Parconséquent, les restrictions aux droits et libertés contenuesdans la Charte ne peuvent pas être justifiées par l’urgence oud’autres circonstances.66

L’utilisation des dispositions relatives aux états d’urgence dansle cadre de la lutte anti-terroriste soulève quelques préoccupa-tions, comme l’a notamment exprimé le Comité des droits del’Homme. Ce dernier a ainsi cité le cas de pays où, sans quel’existence et la vie de la nation ne soient menacées67, des étatsd’urgence avaient été abusivement maintenus en vigueur pen-dant de nombreuses années.68 Il a aussi constaté que, parfois,les circonstances dans lesquelles l’état d’urgence pouvait êtredéclaré étaient mal définies par la loi, et pouvaient être utili-sées pour restreindre des droits de façon injustifiable.69 D’autrepart, il a déploré le cas où l’état d’urgence n’avait pas été pro-clamé officiellement ou légalement et où, de ce fait, aucunemesure accessoire de protection des droits de l’Homme n’avaitété adoptée.70


58. Ibidem, para. 13.59. “[L]a prohibition de la discrimination raciale… ne souffre aucune dérogation, comme il ressort des obligations découlant des instruments internationauxpertinents relatifs aux droits de l’Homme”, Déclaration et programme d’action de Durban, disponible sur http://www.unhchr.ch/pdf/Durban_fr.pdf. 60. Digest of jurisprudence of the UN and regional organizations on the protection of human rights while countering terrorism, p. 18. Disponible surle site internet des documents du Comité des droits de l’Homme des Nations unies.61. “Only a court of law may try and convict a person for a criminal offence. The presumption of innocence must be respected. In order to protect non-derogable rights, the right to take proceedings before a court to enable the court to decide without delay on the lawfulness of detention, must not bediminished by a State party’s decision to derogate from the Covenant,” Human Rights Committee, General Comment No. 29, para. 15 & 16.62. “Article 27(2) provides that certain categories of rights may not be suspended under any circumstances. Hence, rather than adopting a philosophythat favors the suspension of rights, the Convention establishes the contrary principle, namely, that all rights are to be guaranteed and enforcedunless very special circumstances justify the suspension of some, and that some rights may never be suspended, however serious the emergency.”I/A Court H.R., Advisory Opinion OC-8/87, Habeas Corpus in Emergency Situations, January 30, 1987 (para. 21).63. Commission interaméricaine des droits de l’Homme, Rapport sur la situation des droits de l’Homme en Argentine, 11 avril 1980, OEA/Ser.L/V/II.49,page 26.64. Cour interaméricaine des droits de l’Homme, Avis consultatif OC-8/87 du 30 janvier 1987, paragraphe 42 ; Avis consultatif OC-9/87 du 6 octobre1987, paragraphes 30 et 41. 65. Aksoy v. Turkey, ECHR, 18 December 1996 (para. 62)66. Les motifs de restrictions se trouvent à l’article 27 § 2 qui stipule que les droits prévus par la Charte : “shall be exercised with due regard to therights of others, collective security, morality and common interest.” La Commission africaine a déclaré qu’il fallait interpréter la Charte de façon àneutraliser les effets grégaires de ces “dispositions de récupérations” qui peuvent restreindre un certain nombre de points importants de la Charte.Elle a soutenu “que les ‘dispositions de récupérations’ ne devaient pas être interprétés contre les principes de la Charte”, Jagwanth, S. et Soltau, F.,“Le terrorisme et les droits de l’Homme en Afrique”, op. cit.67. Voir CCPR/C/79/Add. 76.68. Voir CCPR/C/79/Add. 81 et 93.69. Voir CCPR/C/79/Add. 78 et 90.70. Voir CCPR/C/79/Add. 54, 78 et 109.

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Il est pourtant fondamental de s’assurer que les mesuresd’urgence prises soient conformes aux obligations internatio-nales des États. Il est donc nécessaire de vérifier dans quellemesure les législations anti-terroristes dérogent aux droits fon-damentaux et, lorsque c’est le cas, de s’assurer qu’ellesrespectent toutes les conditions posées dans les traités inter-nationaux, c’est-à-dire, notamment, qu’elles soient exception-nelles, strictement proportionnelles à la menace imminente

sur la nation, temporaires et ne contreviennent pas, ni auxdroits indérogables connus par le système des droits del’Homme, ni aux objectifs des traités. Lorsque ces conditionsne sont pas réunies et que la situation n’est pas assez gravepour justifier un état d’urgence au sens de l’article 4 du Pacte,il est encore possible à l’État d’apporter des limitations à cesdroits, qui sont d’un degré inférieur aux dérogations en tant quetelles.


Chapitre 2 : Les limitations aux droits de l’Homme

Lorsqu’un État doit faire face à une situation qui n’est passuffisamment pressante pour justifier l’invocation de l’étatd’urgence mais qui requiert un certain équilibre entre lesdroits d’un individu et l’intérêt commun, le bon fonctionne-ment de la société et/ou un équilibre entre les droits concur-rents d’un individu, il lui est encore possible de faire usagedes possibilités de limitations aux droits de l’Homme prévuespar plusieurs des traités en la matière.

Même si un État ne doit pas faire la preuve d’un étatd’urgence pour justifier d’une limitation, certaines conditionsdoivent tout de même être satisfaites pour que celle-ci soitautorisée. Comme dans le cas des dérogations, les limitationssont par nature exceptionnelle et doivent être interprétéesrestrictivement. Les États ne peuvent en effet avoir recoursaux limitations que dans des circonstances limitées prévuespar le Pacte et par les autres traités de protection des droitsde l’Homme.

Les dispositions relatives aux limitations dans le Pactedécoulent de l’article 29 § 2 de la Déclaration universelle desdroits de l’Homme qui stipule que : “Dans l’exercice de sesdroits et dans la jouissance de ses libertés, chacun n’estsoumis qu’aux limitations établies par la loi exclusivement envue d’assurer la reconnaissance et le respect des droits etlibertés d’autrui et afin de satisfaire aux justes exigences dela morale, de l’ordre public et du bien-être général dans unesociété démocratique.”71 Dans le Pacte, contrairement à laDéclaration universelle des droits de l’Homme, la doctrinerelative aux limitations n’est pas contenue dans un seul etmême article mais est disséminée à travers le texte et doncspécifique pour chaque provision.

Les limitations de certains droits permises par le Pacte doiventavoir un des objectifs suivants : la protection de la sécuriténationale, la sûreté publique, l’ordre public, la morale ou lasanté publique, et dans certains cas pour protéger les droits etles libertés des autres.72 Relativement au sujet qui nousoccupe, il est pertinent d’explorer la théorie des limitations auxdroits de l’Homme revendiquée sur base de la sécurité natio-nale, de la sûreté et de l’ordre public.

Les limitations au nom de la “sécurité nationale”

Premièrement, selon le Pacte, la sécurité nationale peutjustifier, entre autres, une limitation à la liberté de mouvementet au libre choix de la résidence (article 12 § 3) ; l’exclusion dela presse et du public à la totalité ou à une partie d’un procès(article 14 § 1) ; des restrictions à la liberté d’expression(article 19 § 3) ; une limitation à la liberté de réunion pacifique(article 21) ; une limitation à la liberté d’association, ainsiqu’au droit de former ou d’intégrer un syndicat (article 22). Enfait, toutes les clauses de limitations du Pacte prévoient que lasécurité nationale peut justifier d’une limitation, sauf concer-nant la liberté de manifester sa religion ou ses croyances(article 18 § 3).

Le terme “sécurité” a été interprété par les théoriciens du droitcomme signifiant “the protection of territorial integrity andpolitical independence against foreign force or threats offorces.”73 Selon les Principes Siracuse, on ne peut imposer deslimitations pour répondre à une menace locale ou isolée.74 Parailleurs, les rédacteurs des Principes nous ont averti : “Thesystematic violation of human rights undermines true nationalsecurity and may jeopardize international peace and security.

71. Kiss, A. C., “Permissable Limitations on Rights”, p. 290 in The International Bill of Rights: The Covenant on Civil and Political Rights, Louis Henkin,ed. (New York: Columbia University Press, 1981). 72. Ibidem, p. 293.73. Kiss, “Permissable Limitations…”, op. cit., p. 297.74. Siracusa Principles, principle 30.

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A state responsible for such violation shall not invoke nationalsecurity as a justification for measures aimed at suppressingopposition to such violation or at perpetrating repressive prac-tices against its population.”75

Les limitations au nom de la “sûreté publique”

Deuxièmement, la “sûreté publique” peut, dans certaines cir-constances, servir de justification aux limitations apportées à laliberté de pensée, de conscience et de religion (article 18) ; à laliberté de réunion pacifique (article 21) ; et à la liberté d’asso-ciation (article 22). La sûreté publique est pourtant difficile àdéfinir. Il est clair en tous cas que le terme n’est pas synonymed’“ordre public”, étant donné que le Pacte mentionne parfoisles deux termes comme des motifs de limitation et parfois nefait référence qu’à l’un des deux.76 Une interprétation similairea été retenue par les rédacteurs des Principes de Siracuse dontle principe 33 dispose : “Public safety means protection againstdanger to the safety of persons, to their life or physical integrity,or serious damage to their property.”

Les limitations au nom de l’“ordre public”

Troisièmement, à l’instar de la “sécurité nationale”, l’“ordrepublic” peut notamment être à la base d’une limitation légale àla liberté de mouvement et au libre choix de la résidence (ar-ticle 12) ; de l’exclusion de la presse et du public à la totalité ouà une partie d’un procès (article 14 § 1), d’une limitation à laliberté de pensée, de conscience et de religion (article 18 § 3) ;d’une limitation de la liberté d’expression (article 19) ; d’unelimitation à la liberté de réunion (article 21) et à celle d’asso-ciation (article 22).

Les experts ont admis que le terme “ordre public” étaitimprécis et que sa signification est particulièrement ambiguëdans certains ordres légaux. Lors de la rédaction du Pacte,l’accent fut mis sur le fait que le terme français “ordre public”n’est pas équivalent à la version anglaise “public order” ni aupendant espagnol “orden público”. C’est ainsi que la versionfinale du Pacte comprend à la fois le terme anglais et celuiappartenant à la langue française. Un passage en revue de la

jurisprudence française explique : “ordre public includes theexistence and the functioning of the state organization, whichnot only allows it to maintain peace and order in the country butensures the common welfare by satisfying collective needs andprotecting human rights.”77 Dès lors, le concept d’“ordre public”permet les limitations de certains droits de l’Homme au nom dubien-être public et de l’organisation sociale de la société.

Les Principes Siracuse expliquent encore au Principe 22 :“The expression ‘public order’ (ordre public) as used in theCovenant may be defined as the sum of rules which ensurethe functioning of society or the set of fundamental principleson which society is founded. Respect for human rights is partof public order (ordre public).”78

Par ailleurs, lors des débats ayant abouti aux Principes Sira-cuse, le Comité des experts est arrivé à la conclusion quel’ordre public peut seulement servir de justification à une limi-tation aux droits de l’Homme, s’il existe une menace suffisam-ment sérieuse à l’ordre public.

En plus d’un motif légitime, une série de conditions doivent êtreremplies pour pouvoir justifier une limitation aux droits del’Homme.

Une base légale nationale : le principe de légalité

Toutes les clauses de limitation contenues dans le Pacte, ex-cepté l’article 14 § 1, imposent que les restrictions soient fon-dées sur la loi nationale. Les références spécifiques faites audroit national prennent diverses formes telles que “prévu par laloi”, “prescrit par la loi” ou “en conformité avec la loi”, mais onreconnaît généralement à ces termes une signification assezproche qui implique toujours le respect du principe de légalité.79

Cette règle est aussi retenue dans les Principes Siracuse.80

La Convention européenne des droits de l’Homme reprend lemême principe et la Cour complete : “[T]he ‘law’ concernedmust also fulfil the requirements of accessibility and foresee-ability, including protection against arbitrariness.”81


75. Siracusa Principles, principle 32.76. Kiss, A., “Permissable Limitations…”, op. cit., p. 298. Un aperçu des discussions de la Troisième Commission durant la rédaction du Pacte indique,eu égard à la sûreté publique, que “rights guaranteed by the Covenant may be restricted if their exercise involves danger to the safety of persons, totheir life, bodily integrity, or health,” ibidem, p. 298 citant 14 GAOR Annexes, UN docs. A/4299 (1959), p. 7.77. Ibidem, p. 301.78. Siracusa Principles, principle 22.79. Voir Lockwood, Bert. B., Finn, J. Jr. and Jubinsky, G., “Working Paper for the Committee of Experts on Limitation Provisions,” Human RightsQuarterly, vol. 7, No. 1 (1985), p. 45.80. Siracusa Principles, principle 15 : “No limitation on the exercise of human rights shall be made unless provided for by national law of generalapplication which is consistent with the Covenant and is in force at the time the limitation is applied.” 81. Svensson-McCarthy, A.-L., op. cit., p. 75.

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Des limitations “nécessaires dans une société démocra-tique”

Selon le Pacte, les limitations aux droits à un procès public(article 14) et à la liberté de réunion pacifique (article 22)sont seulement permises lorsqu’elles sont “nécessaires dansune société démocratique”. Bien que non définie dans lePacte, cette mention a pour but de protéger contre les actionsarbitraires de l’État. Le Comité des droits de l’Homme a parailleurs considéré qu’il n’appartient pas seulement à l’État dedéterminer si une limitation est “nécessaire dans une sociétédémocratique”, mais aussi au pouvoir judiciaire. Afin dedéterminer si une limitation est ainsi nécessaire, le Comitéfait notamment usage du principe de proportionnalité.

La jurisprudence de la Cour européenne des droits del’Homme a interprété la notion “nécessaire dans une sociétédémocratique” comme impliquant, parmi d’autres choses,

que cette limitation soit proportionnée à un but légitime etqu’elle réponde à un “besoin social pressant”. Ainsi, mêmelorsque la Cour européenne accepte de considérer lalimitation comme légale et répondant au besoin de la sécuriténationale, elle pose la question de la stricte nécessité pouratteindre le but recherché. Néanmoins, bien que la Cour aitdéclaré que les règles de limitation étaient de stricteinterprétation, elle applique également la doctrine de lamarge d’appréciation à ce régime d’exception. En matière desécurité nationale, par exemple, elle a été relativementconciliante. À l’occasion de l’affaire Leander c. Suède, la Coura ainsi décidé que la marge d’appréciation des États dans cecontexte était large.82

Enfin, la notion de “société démocratique” s’entend d’unsystème de gouvernement qui compose avec les droits del’Homme et les libertés civiles et qui dispose d’un mécanismepour en assurer le respect.83


82. European Court of Human Rights, Leander v. Sweden, Judgment of 26 March 1987, series A, No. 116, para. 59.83. Comme l’énoncent les Principes Siracuse : “While there is no single model of a democratic society, a society which recognizes and respects thehuman rights set forth in the United Nations Charter and the Universal Declaration of Human Rights may be viewed as meeting this definition,”Principe 21.

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Nous avons vu que l’allégation de l’incompatibilité des droitsde l’Homme avec les mesures de lutte contre le terrorismen’était pas justifiée. Plutôt que d’être une entrave à l’efficacitéde la lutte anti-terrorisme, les exigences des droits de l’Hommefournissent un encadrement à celle-ci. Il n’en demeure pasmoins, cependant, que les mesures adoptées par les Étatsafin de lutter contre le terrorisme donnent lieu à de nom-breuses violations des droits fondamentaux. L’objet de cechapitre est de souligner l’essentiel de ces points de frictionentre droits de l’Homme et mesures contre le terrorisme. Eneffet, parmi la multitude de droits et libertés internationale-ment reconnus, certains sont particulièrement vulnérablesaux dérapages sécuritaires législatifs ou administratifs engen-drés par la lutte contre le terrorisme.

D’une manière générale, quel que soit le mécanisme dedéfense des droits de l’Homme pris en considération, il estcommunément admis par la doctrine et la jurisprudence exis-tante en la matière que les droits et libertés principaux qui

sont bafoués ou susceptibles de l’être dans le cadre de la luttecontre le terrorisme, peuvent être regroupés sous les thèmesprincipaux suivants. Il s’agit : 1) des garanties liées à l’arresta-tion et à la détention ; 2) des garanties liées au procès ; 3) desgaranties liées au respect de la vie privée ; 4) des garantiesrelatives à la liberté d’expression et d’information ; 5) des ga-ranties liées à la propriété privée ; et 6) des garanties reconnuesaux immigrés, réfugiés et demandeurs d’asile.

Ces différentes catégories comprennent un ensemble dedroits et d’obligations correspondantes pour les États, qui déli-mitent le cadre légal dans le respect duquel les mesures derépression du terrorisme doivent être adoptées sous peine, encas de transgression, de concourir précisément à l’expansiondu phénomène qu’elles visent à combattre. Toutefois, commenous l’avons vu, le système des droits de l’Homme fait preuved’une certaine flexibilité en permettant aux États, dans descirconstances et sous des conditions particulières, de dérogerà certaines de ses exigences.

Une règle primordiale du droit pénal et universelle aux traitésde droits de l’Homme84 est le principe de la légalité des délitset des peines (nullum crimen, nulla poena sine lege) qui veutqu’un comportement criminel ne puisse être considérécomme une infraction que s’il est préalablement caractérisécomme tel par la loi, et ce, avec suffisamment de précisionpour éviter toute application arbitraire.85

Ainsi, la Déclaration universelle des droits de l’Homme prévoiten son article 11 §. 2 que “Nul ne sera condamné pour desactions ou omissions qui, au moment où elles ont étécommises, ne constituaient pas un acte délictueux d’après ledroit national ou international.”

Le Rapporteur spécial des Nations unies sur l’indépendancedes juges et des avocats a condamné les définitions légalesvagues, “nébuleuses”, imprécises ou qui permettent de

criminaliser des actes légitimes et/ou licites au regard du droitinternational au motif qu’elles sont contraires au droit interna-tional des droits de l’Homme et aux “conditions généralesprescrites par le droit international”86.

La Cour européenne des droits de l’Homme a également eul’occasion de définir la portée du principe de légalité. Selonson interprétation, il résulte de celui-ci “(…) qu’une infractiondoit être clairement définie par la loi. (…) Cette condition setrouve remplie lorsque l’individu peut savoir, à partir du libelléde l’article de loi pertinent et, au besoin, à l’aide de son inter-prétation par les tribunaux, quels actes et omissions engagentsa responsabilité.”87

De la même manière, la Commission interaméricaine desdroits de l’Homme condamne aussi les incriminations pénales“définies en termes vagues ou imprécis”88.


Partie II : Analyse du respect par les mesures anti-terroristes des obligationsinternationales relatives aux droits de l’Homme

Chapitre 1 : La définition du terrorisme face au principe de légalité

84. Article 15 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques ; article 7 de la Convention européenne des droits de l’Homme ; article 9 de laConvention américaine relative aux droits de l’Homme ; et article 7 de la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples.85. Rapport du Secrétaire général, Protection des droits de l’Homme et des libertés fondamentales dans la lutte antiterroriste, document des Nationsunies A/58/266 du 8 août 2003, p. 1386. Rapporteur spécial des Nations unies sur l’indépendance des juges et des avocats, document des Nations unies E/CN.4/1998/39/Add.1,paragraphe 129.87. Cour Eur. Dr. H., arrêt Kokkinakis c. Grèce du 25 mai 1993, § 52.88. Commission interaméricaine des droits de l’Homme, Informe Anual de la Commisión Interamericana de Derechos Humanos, 1983-1984, p. 85, § 7.

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Malheureusement, force est de constater que ces critiquessont généralement valables s’agissant des définitions duterrorisme que l’on retrouve dans la grande majorité des légis-lations nationales ou internationales. Dans plusieurs cas, ceslégislations prohibent un ensemble d’actes sans même fournirde définition générale du terrorisme, ceci alors même que lestraités internationaux disposent qu’aucune dérogation n’estpermise au principe de légalité quelles que soient les circons-tances, état d’urgence ou temps de guerre.89

Depuis plusieurs décennies, gouvernements et experts onttenté d’élaborer une définition internationale du terrorisme quirencontrerait les exigences du principe de légalité et qui seraitidéologiquement neutre. Toutes ces tentatives ont échoué. Eneffet, en 1996, l’Assemblée générale des Nations unies créaun Comité spécial résultant de la Résolution N° 51/210, dansle but d’élaborer plusieurs instruments internationaux contrele terrorisme.90 Ce comité s’est attelé à la réalisation d’uneConvention générale sur le terrorisme international, sur la based’un projet déposé par l’Inde en 1996 et révisé à plusieursreprises.

Les difficultés de parvenir à une définition communémentadmise du crime de terrorisme sont tout autant d’ordrepolitique et idéologique que juridique.91

Cette problématique a parfaitement été résumée par laRapporteuse spéciale de la Sous-Commission des droits del’Homme des Nations unies sur le terrorisme: “It may be thatthe definitional problem is the major factor in the controversyregarding terrorism. This is all the more true when consideringthe high political stakes attendant upon the task of definition.For the term terrorism is emotive and highly loaded politically.It is habitually accompanied by an implicit negative judgmentand is used selectively. In this connection, some writers haveaptly underlined a tendency amongst commentators in thefield to mix definitions with value judgments and either qualifyas terrorism violent activity or behaviour which they areopposed to or, conversely, reject the use of the term when itrelates to activities and situations which they approve of.

Hence, the famous phrase ‘one man’s terrorist is anotherman’s freedom fighter’.”92

Dans un tel contexte, il va de soi qu’il est très difficile deparvenir à un accord sur des questions essentielles que posela définition du terrorisme. En particulier, les législateurséprouvent de nombreuses difficultés en ce qui concerne la dis-tinction de la limite entre le terrorisme et “la lutte légitime despeuples dans l’exercice de leur droit à l’autodétermination et àla légitime défense face à l’agression et à l’occupation”, ainsique quant à la reconnaissance du terrorisme d’État.93

Plus grave encore, comme le soulève la Commission Interna-tionale des Juristes, il n’existe pas même de réel consensussur le principe d’élaborer une définition juridique générale duterrorisme.94 En effet, certaines délégations se demandent sila technique de définition d’actes spécifiques de terrorismen’était pas plus adéquate juridiquement.95 Mais en tout état decause, cette pléthore de conceptions différentes du terrorismea pour résultat un défaut de clarté et de précision dans l’incri-mination du terrorisme au niveau national et international.

Le risque est alors que certains crimes ou délits soient englo-bés dans la catégorie des actes terroristes alors qu’ils n’enauraient pas la nature. Ainsi par exemple, dans un cas précis,le Comité des droits de l’Homme des Nations unies a déclaréque la définition du terrorisme dans la loi nationale était silarge qu’elle englobait “tout un éventail d’actes de gravitédifférente”96. Comme nous en avertit l’International HelsinkiFederation for Human Rights, l’imprécision de la définition duterrorisme entraîne également le risque qu’un crime ou undélit commis dans un contexte politique soit qualifié d’acteterroriste.97

La FIDH a soutenu l’effort du Secrétaire général des Nationsunies, à l’occasion de la préparation du sommet du 60e anniver-saire de l’ONU, appelant à finaliser d’urgence une définition duterrorisme, et l’adoption d’une convention. La propositionproposée par le Panel de Hautes personnalités ---et reprise parKofi Annan --- est la plus intéressante proposée à ce stade.


89. L’interdiction de déroger au principe de légalité est expressément stipulée aux articles 4 du Pacte international relatif aux droits civils et politiqueset 15 de la Convention européenne des droits de l’Homme. 90. Voir Résolution de l’Assemblée générale des Nations unies N° 51/210 du 17 décembre 1996. 91. Voir Commission Internationale des Juristes, Terrorisme et Droits de l’Homme, Occasional papers No. 2, avril 2002, p. 34.92. Koufa, Kalliopi K., Terrorism and Human Rights, Progress Report, UN document E/CN.4/Sub.2/2001/31, 27 June 2001, para. 25, p. 8.93. Report of the Ad Hoc Committee established by General Assembly resolution 51/210 of 17 December 1996, fifth session (12-23 February 2001),A756/37.94. Commission Internationale des Juristes, op.cit., p.35.95. Document des Nation unies A/56/37, paragraphe 15.96. CCPR/C/79/Add.23, paragraphe 8.97. International Helsinki Federation for Human Rights, op.cit., pp. 64-65.

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Elle prévoit de définir le terrorisme comme “tout acte, outre lesactes déjà visés dans les conventions en vigueur sur lesdifférents aspects du terrorisme, les Conventions de Genèveet la résolution 1566 (2004) du Conseil de sécurité, commisdans l’intention de causer la mort ou des blessures graves àdes civils ou à des non combattants, qui a pour objet, par sanature ou son contexte, d’intimider une population ou decontraindre un gouvernement ou une organisation interna-tionale à accomplir un acte ou à s’abstenir de le faire”.98

Toutefois, cette définition ne lève pas toutes les appréhen-sions par le caractère vague de la caractéristique retenueindiquant “par sa nature ou son contexte”.

Certaines législations nationales ont d’ailleurs recours à desdéfinitions ambiguës qui permettent très souvent de crimina-liser des formes légitimes d’exercice de libertés fondamentales(comme le droit à la liberté d’association et d’expression),d’opposition politique ou sociale pacifique et des actes licites.Ainsi, des personnes peuvent être accusées de terrorisme pouravoir émis des opinions semblables à celles exprimées par devéritables terroristes ou pour avoir fréquenté des organisationsterroristes sans en connaître les activités cachées.

Qui plus est, nous avons vu que selon le droit international, leslimitations autorisées aux droits de l’Homme n’ont vocationqu’à s’appliquer temporairement et dans des circonstancesparticulières ; or, elles risquent fort, fautes de définitionsclaires, d’être utilisées illégitimement à l’égard de personneset de situations qui ne tombent pas sous leur champ d’appli-cation. C’est notamment, ce qu’a relevé Olivier de Schutter àpropos des droits supplémentaires reconnus aux investiga-teurs pour lutter contre le terrorisme.99

Ces dernières années ont été témoins de l’apparition d’unenouvelle “technique” dans certains États, qui consiste en l’éta-blissement de listes officielles de groupes qualifiés de terro-ristes. L’appartenance aux groupes dits terroristes devient ipsofacto un délit, ainsi que la collaboration avec eux. Il s’agit d’unesorte d’incrimination nationale100, et madame Kalliopi K. Koufaavait déjà fait référence à cette technique et à ses gravesimplications avant le 11 septembre 2001.101 Une multitude de

droits de l’Homme sont ainsi bafoués à commencer par leprincipe de la présomption d’innocence et les droits de ladéfense, ainsi que l’ensemble des libertés fondamentales.

Ces brèves observations sont complétées par l’analyse Olivierde Schutter qui relève trois effets supplémentaires à la viola-tion du principe de légalité.102

Le premier, l’“effet d’aubaine”, porte sur la spécificité reconnueà la lutte anti-terroriste et “avec quel naturel les États peuventsuccomber et perdre de vue le caractère exceptionnel et limitédu phénomène qu’ils combattent, et englober, sous couvert delutte contre le terrorisme, d’autres formes de criminalité quin’ont pourtant avec lui rien de commun. L’effet d’aubaine s’en-tend de cette extension du champ d’application des mesuresde lutte anti-terroriste au-delà de leur domaine d’origine.”

Le second, qu’il intitule l’“effet de discrimination”, se réfère àl’incertitude qui entoure la menace terroriste et qui accroît lesdiscriminations et le sentiment d’angoisse. “Or la discrimina-tion présente en situation d’incertitude des avantages aux-quels il est difficile de rester indifférent. L’incertitude radicaleface à laquelle nous nous trouvons confrontés --- l’expression‘nébuleuse terroriste’ traduit assez bien notre désarroi ---,combinée avec l’importance de l’enjeu que représente la luttecontre le terrorisme, nous incite à opérer un ‘déplacement duproblème’. Comme le note U. Beck, un des plus fins observa-teurs de la notion moderne du risque : “À mesure que lesdangers se multiplient, la société du risque a spontanémenttendance à se muer en ‘société à bouc émissaire’, tout enpratiquant l’inactivité politique : subitement, ce ne sont plusles menaces qui provoquent l’inquiétude générale, mais ceuxqui en signalent l’existence.”103 L’invisibilité du terrorisme estcomposée par la visibilité de catégories, tel le proche-orientalou l’Islam, d’autant plus vulnérables que le terroriste, notrecible véritable, continue de nous échapper.”

Enfin, Olivier de Schutter met également en évidence l’“effetde contamination” qui relève de la confusion entre l’idéologiede l’action terroriste et l’idéologie des revendications et desopinions défendues notamment par les terroristes.


98. Voir le Rapport du groupe de personnalités de haut niveau sur les menaces, les défis et le changement, http://www.un.org/french/secureworld/, et la Lettre ouverte de la FIDH au Secrétaire général des Nations unies, Kofi Annan, concernant le chapitre VI, consacré au terrorisme, 7 décembre 2004,http://www.fidh.org/article.php3?id_article=2106. 99. De Schutter, O., op.cit., p. 90.100. Commission Internationale des Juristes, op. cit., p. 48.101. Document des Nations unies E/CN.4/Sub.2/2001/31, du 27 juin 2001, paragraphe 111.102. De Schutter, O., op. cit., pp. 140-151.103. Beck, U., La société du risque. Sur la voie d’une autre modernité, trad. fr. L. Bernardi, Aubier, Paris, 2001, p. 138.

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“L’acte terroriste s’accompagne en effet le plus souvent d’unmessage politique, idéologique ou religieux. Il se greffe ainsisur certaines causes. Or, ces causes, des groupes sociaux lesdéfendent. Ils le font en exerçant leur liberté d’expression, deréunion, d’association, ou de manifestation religieuse. L’effetde contamination résulte de la tentation des États d’imposerdes restrictions à ces libertés, dont l’exercice peut être utiliséen vue de la justification de l’activité terroriste. Pourtant, s’ilest légitime et à certains égards nécessaire de couper leterrorisme de ses soutiens, y compris lorsqu’ils se donnentune façade légale, il n’est en revanche pas acceptable quecertaines revendications ne puissent être entendues, ou quele point de vue de certaines communautés ne puisse êtrereprésenté, uniquement parce que ces revendications ou ce

point de vue sont également mis en avant par des auteursd’attentats terroristes, qui entendent ancrer par là la légitimitéd’un combat..”

Finalement, il est clair que la question de la définition duterrorisme, non résolue, a comme conséquence directe laviolation du principe de légalité et de plusieurs autres droitshumains dont peuvent être victimes des personnes inno-centes. Le non-respect du principe de légalité entraîne effecti-vement une réaction en chaîne aggravant les effets de cetteviolation. C’est pourquoi la rédaction de lois aux définitions etaux champs d’applications clairs et précis est la conditionpremière pour éviter que ces législations n’enfreignent leslibertés fondamentales de tout citoyen, mais soit aussi ineffi-cace en termes de lutte contre le terrorisme.

Ces garanties sont particulièrement liées à trois sous-catégoriesde droits, à savoir le droit à la vie, le droit de ne pas être détenuarbitrairement et le droit de ne pas être soumis à la torture ouà des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants.

1. Le droit à la vie

Le droit à la vie, sans le respect duquel les autres droits etlibertés ne peuvent être effectivement garantis et exercés, setrouve expressément formulé aux articles 3 de la Déclarationuniverselle, 6 du Pacte, 2 de la Convention européenne, 4 dela Convention américaine et 4 de la Charte africaine des droitsde l’Homme et des peuples. Le droit à la vie ne souffre aucunedérogation en aucune circonstance, y compris en casd’urgence.

Relativement aux garanties liées à l’arrestation et à ladétention, le droit à la vie revêt une importance particulièresous deux aspects. En effet, il prohibe la privation arbitraire dela vie (exécutions sommaires ou arbitraires) d’une part ;d’autre part il encadre les conditions sous lesquelles il peutêtre fait application de la peine de mort dans les pays qui nel’ont pas encore abolie (cette deuxième problématique seraégalement abordée dans la section relative au droit à unprocès équitable et aux droits de la défense).

Ainsi, le Comité des droits de l’Homme de l’ONU s’est inquiétéde l’emploi d’armes par les combattants contre des terroristesprésumés ayant provoqué la mort d’un grand nombre depersonnes.104

Selon le Rapporteur spécial des Nations unies sur lesexécutions extrajudiciaires, sommaires ou arbitraires,“Empowering Governments to identify and kill ‘knownterrorists’ places no verifiable obligation upon them todemonstrate in any way that those against whom lethal forceis used are indeed terrorists, or to demonstrate that everyother alternative had been exhausted. While it is portrayed asa limited ‘exception’ to international norms, it actually createsthe potential for an endless expansion of the relevant categoryto include any enemies of the State, social misfits, politicalopponents, or others. And it makes a mockery of whateveraccountability mechanisms may have otherwise constrainedor exposed such illegal action under either humanitarian orhuman rights law.”105 Ces préoccupations sont loin de ne pasêtre fondées comme l’a encore récemment démontré la mortpar 8 balles le 22 juillet 2005 d’un innocent pris à tort pour unterroriste dans le métro londonien et abattu au nom duprotocole “shoot-to-kill” adopté par la police britannique faceaux risques d’attentats suicides. Malgré cette tragédie, le“shoot-to-kill policy” n’a pas été remis en question parScotland Yard, et est toujours en vigueur.


Chapitre 2 : Les garanties liées à l’arrestation et à la détention

104. Voir CCPR/C/79/Add. 54.105. Report of the Special Rapporteur on Extrajudicial, summary or arbitrary executions, E/CN.4/2005/7, 22 December 2004, para. 41.

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Dans son rapport Terrorisme et droits de l’Homme, laCommission interaméricaine des droits de l’Homme a précisé,sur base de la jurisprudence de la Cour : “[I]n situations wherea state’s population is threatened by violence, the state hasthe right and obligation to protect the population against suchthreats and in so doing may use lethal force in certain situa-tions. This includes, for example, the use of lethal force by lawenforcement officials where strictly unavoidable to protectthemselves or other persons from imminent threat of death orserious injury, or to otherwise maintain law and order wherestrictly necessary and proportionate. (…) Unless such exigen-cies exist, however, the use of lethal force may constitute anarbitrary deprivation of life or a summary execution; that is tosay, the use of lethal force must be necessary as having beenjustified by a state’s right to protect the security of all. Themeans that can be used by the state while protecting itssecurity or that of its citizens are not unlimited, however. To thecontrary, as specified by the Court, ‘regardless of the serious-ness of certain actions and the culpability of the perpetratorsof certain crimes, the power of the State is not unlimited, normay the State resort to any means to attain its ends’.”106

Il faut encore noter qu’un certain nombre d’États ont adoptérécemment des législations anti-terroristes qui prévoient lapeine capitale, alors que le droit international prescrit de tendrevers l’abolition de cette dernière ---et donc de ne pas l’introduirepour de nouveaux crimes pour lesquels elle n’était pas pres-crite jusqu’à présent.

2. La prohibition de l’arrestation et de la détentionarbitraire et le droit de l’habeas corpus

La liberté personnelle est une pierre angulaire de toute sociétéfondée sur l’État de droit. Ce droit à la liberté requiert notam-ment qu’une personne ne soit pas arrêtée ou détenue par unÉtat sans motifs légitimes, c’est-à-dire de façon arbitraire107,

et que cette personne ait le droit de contester la légalité de sadétention, principe connu sous le nom d’habeas corpus108.D’autres droits participent également à la protection du prin-cipe de la liberté et de la sécurité personnelles tels que le droitd’être informé des raisons de sa détention109 et le droit d’êtrejugé dans un délai raisonnable ou dans le cas contraire d’êtrelibéré.110 Les détentions administratives doivent rester unemesure exceptionnelle, être strictement limitées dans le tempset être sujettes à un contrôle judiciaire fréquent et régulier.111

Cette catégorie de droits est très fortement affectée par lesmesures législatives et administratives prises dans le cadre dela lutte contre le terrorisme. Les gouvernements multiplient lesarrestations arbitraires, prolongent les détentions au secret etexcluent l’intervention du pouvoir judiciaire, manquant appa-remment de confiance dans les capacités de leurs lois et deleurs tribunaux à juger et condamner les terroristes.

Le Comité des droits de l’Homme dans son Observationgénérale N° 29, relative aux états d’urgence (art. 4 du Pacte),a indiqué que les privations arbitraires de liberté ne consti-tuent jamais des mesures dérogatoires légales.112

De façon générale, le Comité a posé comme principe que ladétention préventive devait être exceptionnelle et aussi brèveque possible113, et que la détention préventive au secret pouvaitvioler le droit de ne pas être soumis à la torture ou à des traite-ments cruels, inhumains ou dégradants, de même que lesdroits inhérents à une procédure régulière consacrés auxarticles 9 et 14 du Pacte.

Quant à la Cour européenne des droits de l’Homme, elle aplusieurs fois saisi l’occasion de préciser le contenu des droitsrelatifs à la privation de liberté. Dans deux affaires concernantdes personnes soupçonnées d’activités terroristes, elle aaffirmé que les mesures privatives de liberté ne sont justifiéesque lorsqu’elles sont prises pour conduire les personnesarrêtées devant l’autorité judiciaire compétente, qu’il s’agisse


106. Commission interaméricaine des droits de l’Homme, Report on Terrorism and Human Rights, voir document de l’Organisation des États américainsOEA/Ser.L/V/II.116, Doc. 5, rev. 1 corr., du 22 octobre 2002, paragraphes 86-89, citant Neira Alegria Case, I/A Court H.R., Judgment of January 19,1995 (paras. 74-75).107. Article 9, § 1 PIDCP ; 5, § 1 CEDH ; 6 CADHP et 7, § 3 CADH.108. Principe stipulé à l’article 9, § 3 PIDCP ; 5, § 4 CEDH et 7, § 6 CADH.109. Article 9, § 2 PIDCP ; 5, § 2 CEDH et 7, § 4 CADH.110. Article 9, § 3 PIDCP ; 5, § 3 CEDH et 7, § 5 CADH.111. Commission Internationale des Juristes, La déclaration de Berlin. Déclaration de la CIJ sur la défense des droits de l’Homme et de l’État de droitdans la lutte contre le terrorisme, adoptée le 28 août 2004, p. 3.112. Documents des Nations unies CCPR/C/21/Rev.1/Add.11, du 31 août 2001, paragraphe 11. 113. Voir HRI/GEN/1/Rev.6, chap. II, Observation générale N° 8, par. 3. Il a été dit que la détention préventive prolongée constituait de fait une violationdu droit à la présomption d’innocence. Voir Rapport annuel de la Commission interaméricaine des droits de l’Homme 1997, affaire 11.205, rapportN° 2/97, affaire Bronstein et Rapport annuel de la Commission interaméricaine des droits de l’Homme 1995, affaire 11.245, rapport N° 12/96, affaireGimenez.

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de personnes soupçonnées d’avoir commis ou d’envisager decommettre une infraction.114 Quelques années plus tard, laCour a précisé qu’il fallait des indices objectifs suffisants pourrendre plausibles les soupçons visant la personne arrêtéepour qu’une arrestation soit compatible avec l’article 5 (1) (c)de la Convention européenne des droits de l’Homme.115

Pour sa part, la Cour interaméricaine des droits de l’Homme arappelé à plusieurs reprises que “(…) personne ne peut êtreprivé de sa liberté personnelle que pour les causes, les cas etles circonstances prévues et définies par la loi (aspectmatériel) et dans le cadre strict des procédures objectivementétablies par la loi (aspect formel)”.116

En matière de détention administrative, il est important desouligner les considérations de l’Observation générale N° 8du Comité de droits de l’Homme, dans lequel, le Comité aprécisé que “Même si l’on a recours à l’internement dit desûreté, pour des raisons tenant à la sécurité publique, cetinternement doit être soumis aux mêmes dispositions, c’est-à-dire qu’il ne doit pas être arbitraire, qu’il doit être fondé surdes motifs et conforme à des procédures prévues par la loi(para. 1), que l’intéressé doit être informé des raisons del’arrestation (para. 2) et qu’un tribunal doit pouvoir statuer surla légalité de la détention (para. 4) et qu’il doit être possibled’obtenir réparation en cas de manquement (para. 5). Et si, enoutre, il s’agit d’une inculpation pénale, il faut égalementaccorder une protection totale en vertu des paragraphes 2 et3 de l’article 9 ainsi que de l’article 14.”117

Par ailleurs, la Commission interaméricaine des droits del’Homme a mis en garde contre les dangers des pouvoirsétendus en matière de détention administrative. Elle a en effetconsidéré que l’exercice d’un pouvoir judiciaire par le pouvoirexécutif violait le principe fondamental de toute démocratietenant à la séparation des pouvoirs.118 La Commission aégalement rappelé qu’il “(…) n’y a aucune norme dans l’ ordrejuridique international qui justifie la détention prolongée, surla base des pouvoirs d’exception, et à plus juste titre, pour

maintenir en prison des personnes sans formuler des chargesà leur encontre pour des violations présumées à des lois desécurité nationale ou d’autres types et sans qu’elles aient ledroit d’exercer les garanties propres à un procès juste etéquitable.”119

Enfin, en ce qui concerne l’habeas corpus, c’est-à-dire lapossibilité de contester la légalité de sa détention en justice,de nombreux exemples démontrent que ce principe estfréquemment bafoué dans le cadre de la lutte contre leterrorisme.120

Pourtant, bien que le droit à un recours en cas de privation deliberté, comme l’habeas corpus, n’est pas explicitement inclusdans la liste des droits intangibles du Pacte, le Comité desdroits de l’Homme dans son Observation générale N° 29,relative aux États d’urgence, a considéré qu’il s’agissait enpratique d’un droit indérogeable puisqu’il permet d’assurer laprotection des droits intangibles : “Même si les États partiespeuvent, pendant un état d’urgence, apporter, dans la strictemesure où la situation l’exige, des ajustements aux modalitésconcrètes de fonctionnement de leurs procédures relativesaux recours judiciaires et autres recours, ils doivent se confor-mer à l’obligation fondamentale de garantir un recours utilequi est prévu au paragraphe 3 de l’article 2.”121

Le Comité a précisé que concernant la détention préventive etcontinue, sa légalité doit être revue par un tribunal impartial etindépendant et que soit garanti l’accès du CICR à tous lescentres de détention, en particulier dans les situations deconflits armés.122

Quant à la Cour européenne des droits de l’Homme, elle arappelé que la spécificité de la lutte anti-terroriste nedispensait pas les États du contrôle par le pouvoir judiciaire etqu’il n’avait pas carte blanche pour arrêter des suspects sansles soumettre au système judiciaire.123 La Cour explique : “Evenwhere national security is at stake, the concepts of lawfulnessand the rule of law in a democratic society require that


114. Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 1er juillet 1961, Affaire Lawless (Fond), Série A No. 3, paragraphe 14 ; arrêt du 18 janvier 1978,Série A No. 25, Irlande c. Royaume-Uni.115. Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 30 août 1990, Affaire Fox et autres c. Royaume-Uni, Série A No. 182, paragraphe 32.116. Arrêt du 21 janvier 1994, Affaire Gangaram Panday, in Serie C No. 16, paragraphe 47 et Arrêt du 12 novembre 1997, Affaire Suárez Rosero, inSerie C No. 35, paragraphe 43.117. Observation générale N° 8, Le droit à la liberté et à la sécurité de la personne (Article 9), paragraphe 4.118. Commission interaméricaine des droits de l’Homme, Diez años de actividades, 1971-1981, Organisation des États américains, Washington, 1982,page 319.119. Ibid., page 320.120. Commission Internationale des Juristes, op. cit., p. 65.121. Voir Documents des Nations unies CCPR/C/21/Rev.1/Add.11, 31 août 2001, paragraphes 13, 14 et 16.122. Voir Documents des Nations unies CCPR/C/79/Add. 81, para. 27 (1997).123. Ocalan v. Turkey, ECHR, 12 March 2003 (para. 106).

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measures affecting fundamental human rights must besubject to some form of adversarial proceedings before anindependent body competent to review the reasons for thedecision and relevant evidence, if need be with appropriateprocedural limitations on the use of classified information…(…) The individual must be able to challenge the executive’sassertion that national security is at stake. While theexecutive’s assessment of what poses a threat to nationalsecurity will naturally be of significant weight, the independentauthority must be able to react in cases where invoking thatconcept has no reasonable basis in the facts or reveals aninterpretation of ‘national security’ that is unlawful or contraryto common sense and arbitrary. (…) Failing such safeguards,the police or other State authorities would be able to encroacharbitrarily on rights protected by the Convention.”124

Au niveau du système interaméricain des droits de l’Homme laposition est la même quant à l’impossibilité de déroger àl’habeas corpus. “The Court is of the opinion, unanimously,[t]hat the ‘essential’ judicial guarantees which are not subjectto derogation, according to Article 27(2) of the Convention,include habeas corpus (Art. 7(6)), amparo, and any othereffective remedy before judges or competent tribunals (Art.25(1)), which is designed to guarantee the respect of therights and freedoms whose suspension is not authorized bythe Convention.”125 La Cour interaméricaine des droits del’Homme a justifié son opinion en mettant en évidencel’importance de l’habeas corpus au regard de l’Histoire propreau continent sur lequel elle a juridiction.126

Malgré l’importance accordée et constamment réaffirmée àl’habeas corpus et à l’ensemble des garanties liées à ladétention par les principaux organes de défense des droits del’Homme, le respect de ces droits est loin d’être acquis dans lecontexte bien particulier de la lutte contre le terrorisme.

3. L’interdiction de la torture et autres peinesou traitements cruels, inhumains ou dégradants127

et les conditions de détention128

Dans le rapport qu’il a présenté à l’Assemblée générale à sa 57e

session, le Rapporteur spécial chargé d’examiner la question de

la torture a estimé, d’après les informations qu’il avait reçues ausujet des mesures contre le terrorisme, que les dispositions decertaines nouvelles lois anti-terroristes nationales n’offraientpas nécessairement les garanties juridiques nécessairesreconnues par le droit international relatif aux droits del’Homme visant à prévenir la torture et autres formes demauvais traitements.129 Même, on peut constater un dévelop-pement qui tend vers une négation du caractère absolu del’interdiction des peines ou traitements cruels, inhumains oudégradants d’un côté et vers la réémergence de la positionutilitariste justifiant l’usage de la torture dans le cadre de lalutte anti-terroriste, de l’autre côté.130

Il est intéressant de citer, ici, la définition onusienne de latorture : “le terme ‘torture’ désigne tout acte par lequel unedouleur ou des souffrances aiguës, physiques ou mentales,sont intentionnellement infligées à une personne aux finsnotamment d’obtenir d’elle ou d’une tierce personne des ren-seignements ou des aveux, de la punir d’un acte qu’elle ou unetierce personne a commis ou est soupçonnée d’avoir commis,de l’intimider ou de faire pression sur elle ou d’intimider ou defaire pression sur une tierce personne, ou pour tout autre motiffondé sur une forme de discrimination quelle qu’elle soit,lorsqu’une telle douleur ou de telles souffrances sont infligéespar un agent de la fonction publique ou toute autre personneagissant à titre officiel ou à son instigation ou avec son consen-tement exprès ou tacite. Ce terme ne s’étend pas à la douleurou aux souffrances résultant uniquement de sanctions légi-times, inhérentes à ces sanctions ou occasionnées par elles.”131

Force est de constater qu’une certaine opinion s’est dégagéeselon laquelle, bien qu’il ne puisse être dérogé à la prohibitionde la torture, les peines ou traitements cruels, inhumains oudégradants quant à eux ne seraient pas absolument prohibéset dès lors, il pourrait en être fait usage dans certainescirconstances exceptionnelles. Selon certains États, lesméthodes modernes d’interrogation utilisée, telles queprivation de sommeil, la soumission à des bruits et/ou à destempératures extrêmes et les positions forcées ne sont pasdes actes de torture, mais “seulement” des peines outraitements cruels, inhumains ou dégradants. Il va de soi quecette conception est totalement erronée, et elle crée unehiérarchie injustifiée entre deux comportements égalementprohibés par les traités internationaux.


124. Al-Nashif v. Bulgaria, ECHR, 20 June 2002 (paras. 94, 123-124).125. I/A Court H.R., Advisory Opinion OC-9/87, Judicial Guarantees in States of Emergency, October 6, 1987 (paras. 25, 41).126. Ibid., paras. 35-36, 40.127. Article 7 PIDCP ; article 3 CEDH et article 5, §2 CADH.128. Article 10 PIDCP ; article 5, §2 CADH.129. Voir Documents des Nations unies A/57/173, par.5.130. Association pour la Prévention de la Torture, Counter-terrorism: why torture and ill-treatment can never be justified, oct. 2003, p. 1.131. Article 1-2 UNCAT.

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Comme l’a réaffirmé le Comité des droits de l’Homme : “evenin situations of public emergency such as those referred to inarticle 4 of the Covenant, no derogation from the provision ofarticle 7 is allowed and its provisions must remain in force.The Committee likewise observes that no justification orextenuating circumstances may be invoked to excuse aviolation of article 7 for any reasons, including those based onan order from a superior officer or public authority.”132 LeComité contre la torture a réitéré cette opinion suite auxattentats du 11 septembre 2001.133

Le Rapporteur spécial des Nations unies sur la torture et autrestraitements ou peines cruels, inhumains et dégradants aprecisé : “While being aware of the threats posed by terrorismand recognizing the duty of States to protect their citizens andthe security of the State against such threats, the SpecialRapporteur would like to reiterate that the absolute nature ofthe prohibition of torture and other forms of ill-treatmentmeans that no exceptional circumstances whatsoever, whethera state of war or a threat of war, internal political instability orany other public emergency, may be invoked as a justificationfor torture.”134 “…no executive, legislative, administrative orjudicial measure authorizing recourse to torture and cruel,inhuman or degrading treatment or punishment can be consi-dered as lawful under international law and, therefore, anymeasure of that kind would engage the State’s responsibility,whether it be an act of torture directly committed by, or at theinstigation of, or with the consent or acquiescence of a publicofficial or any other person acting in an official capacity onbehalf of that State. A head of State, also in his or her capacityas commander-in chief, should therefore not authorize his orher subordinates to use torture, or guarantee immunity to theauthors and co-authors of and accomplices to torture...”135

La Rapporteuse spéciale a encore formellement condamné lestentatives des États de considérer certaines techniques d’inter-rogation, telles les menaces de mort ou la privation des besoinshumains essentiels, comme n’équivalent “qu’à” des traitementscruels inhumains ou dégradants.136

La Cour européenne des droits de l’Homme a, elle aussi,confirmé que la prohibition de la torture et autres peines outraitements inhumains ou dégradants n’était pas susceptiblede dérogation, même face à la menace terroriste.137

Or certaines mouvances ont été jusqu’à proposer --- et ce defaçon récurrente en particulier depuis les attentats du 11septembre 2001 --- la légalisation de la torture en situationextrême. Ces propositions sont hors de propos puisque laprohibition de la torture et des autres peines ou traitementsinhumains et dégradants revêt un caractère absolu et que lesdangers d’une telle revendication utilitariste sont facilementdiscernables.

Un corollaire de la prohibition de la torture et des peines outraitements cruels, inhumains ou dégradants est l’exigenceformulée par le droit international des droits de l’Homme quetoute personne en détention soit traitée avec humanité et avecle respect de la dignité inhérente à la personne humaine.138

Bien que ce ne soit pas expressément mentionné dans lePacte, ce droit ne souffre aucune dérogation, et son respectconstitue une obligation absolue pour les États, comme l’aréaffirmé le Comité des droits de l’homme.139

Le Conseil de l’Europe, après avoir rappelé l’obligation desÉtats de respecter en toutes circonstances la dignité humaine,a expliqué : “Les impératifs de la lutte contre le terrorismepeuvent exiger que le traitement d’une personne privée deliberté pour activités terroristes fasse l’objet de restrictions plusimportantes que celles touchant d’autres détenus en ce quiconcerne notamment : (i) la réglementation des communica-tions et la surveillance de la correspondance, y compris entrel’avocat et son client ; (ii) le placement des personnes privéesde liberté pour activités terroristes dans des quartiers spéciale-ment sécurisés ; (iii) la dispersion de ces personnes à l’inté-rieur du même établissement pénitentiaire ou dans différentesétablissements pénitentiaires, à condition qu’il y ait rapport deproportionnalité entre le but poursuivi et la mesure prise.”140


132. General Comment No. 20, 10/3/1992 (para 3). 133. Déclaration du Comité contre la torture du 26 novembre 2001, voir document CAT/C/XXVII/Misc.7, p. 1. 134. Report of the Special Rapporteur on torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment, A/59/324, sept. 2004, para. 14.135. Ibid., para. 15.136. Ibid., para. 16.137. Labita v. Italy, 6 March 2000, Recueil des arrêts et décisions 2000-IV, § 119.138. Article 10 PIDCP et article 5, §2 CADH.139. Voir document CCPR/C/21/Rev.1/Add.11, para. 13.140. Conseil de l’Europe, Lignes directrices sur les droits de l’Homme et la lutte contre le terrorisme, adoptées par le Comité desministres le 11 juillet2002, pp. 10-11.

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Les conditions de détention minimales acceptables ont étédéfinies dans un document intitulé “United Nations StandardMinimum Rules for the Treatment of Prisoners”141 mais n’ayantcependant pas force obligatoire. Ces règles requièrent, entreautres, que les prisonniers soient enregistrés au centre dedétention, que les prisonniers n’ayant pas encore étécondamnés jouissent de la présomption d’innocence, qu’ilssoient séparés des condamnés et qu’il leur soit permis derecevoir des visites de leur famille et de leurs amis, qu’il leursoit permis de pratiquer leur religion ou encore qu’ils puissents’adonner à une heure par jour d’exercice à l’air libre, à moinsqu’ils n’exécutent déjà du travail à l’extérieur.

A titre d’exemple, le Comité des droits de l’Homme a constatéune violation de ces droits dans le cadre d’une affaire dans

laquelle un homme accusé de terrorisme était resté neuf moisen détention au secret avant d’être jugé et condamné, n’avaitpas eu le droit de voir un avocat avant au moins neuf moisaprès son arrestation ou d’avoir des contacts avec sa famillependant près de deux ans et était demeuré en isolementcellulaire 23 heures par jour.142

À partir du même type d’exemple, la Cour européenne desdroits de l’Homme a également eu l’occasion de se prononcersur les conditions d’une détention respectant la dignitéhumaine, et elle a considéré : “…complete sensory isolation,coupled with total social isolation can destroy the personalityand constitutes a form of inhuman treatment which cannot bejustified by the requirements of security or any otherreason (…).”143


141. United Nations Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners, approuvé par la Résolution 663 C (XXIV) du 31 juillet 1957 du Conseiléconomique et social des Nations unies et par la Résolution 2076 (LXII) du 13 mai 1977. 142. Affaire N° 577/1994 in Protection des droits de l’Homme et des libertés fondamentales dans la lutte anti-terroriste, Rapport du Secrétaire général,8 août 2003, voir document de l’Assemblée générale des Nations unies A/58/266, p.13. Dans une autre affaire, le Groupe de Travail des Nations uniessur la Détention arbitraire considère que “la détention au secret sans jugement [des cinq détenus suspectés de terrorisme] est une violation de leursdroits fondamentaux. Les autorités auraient dû les présenter devant un tribunal impartial et compétent et fournir la preuve de leurs prétendus actes oules relâcher immédiatement si la preuve ne pouvait être apportée.” Il considère donc la détention comme arbitraire. Avis 10/2004 (Malaysia) adopté le28 mai 2004.143. Ocalan v. Turkey, ECHR, 12 March 2003 (paras. 231- 232).

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Principe fondamental commun à l’ensemble des instrumentsinternationaux et régionaux de protection des droits del’Homme les garanties liées au procès reconnaissent le droitde toute personne à ce que sa cause soit entendue équitable-ment, publiquement et dans un délai raisonnable, par untribunal indépendant et impartial, établi par la loi.144 En outre,les personnes sous le coup d’une accusation jouissent d’unnombre important de droits de procédure pour garantirl’équité du procès. Ces droits incluent notamment, le droit à laprésomption d’innocence145 ; le droit de se défendre soi-mêmeou d’être assisté d’un avocat, ainsi que de disposer du tempset des facilités nécessaires à la préparation de sa défense146 ;le droit de ne pas être forcé de témoigner contre soi-même oude s’avouer coupable147 ; ou encore le droit de faire appeld’une condamnation auprès d’une juridiction supérieure.148

Le Comité des droits de l’Homme s’est penché plusparticulièrement sur différents aspects du droit à un procèséquitable dans les affaires de terrorisme. Il a déclaré que,même s’il ne figure pas parmi les droits non susceptibles dedérogation mentionnés à l’article 4 du Pacte, certainesdispositions de l’article 14 relatives au droit à une procédurerégulière sont d’application obligatoire pour les États, mêmeen état d’urgence. Parmi ces dispositions figurent la présomp-tion d’innocence, ainsi que les garanties fondamentales liéesau droit à un procès équitable inhérent aux principes de léga-lité et de primauté du droit. Il a également souligné que, mêmeen temps de guerre ou d’état d’urgence, seuls les tribunauxpeuvent juger et condamner un individu pour infractionpénale.149

1. Tribunaux militaires et d’exception

Ce rappel relatif à la compétence des juridictions ordinairesn’est pas anodin étant donné la pratique fréquente et parti-culièrement préoccupante des États d’avoir recours aux tribu-naux militaires et autres tribunaux d’exception pour poursuivredes infractions liées au terrorisme. Ces procédés sont entotale contradiction avec le principe de l’indépendance et de

l’impartialité des juges, comme l’a souligné le Comité desdroits de l’Homme en critiquant les procès dans lesquels lespersonnes inculpées étaient jugées par la force militaire quiavait procédé à leur arrestation et à leur inculpation, lesmembres des tribunaux militaires étant même des officiers enservice actif et aucune disposition ne permettait la révisiondes condamnations par une juridiction supérieure.150 LeComité a par conséquent demandé que les civils soient jugésdans tous les cas par des juridictions ordinaires et que les loisou dispositions prévoyant le contraire soient modifiées.151

Les principes relatifs à l’indépendance de la magistrature fonten effet référence au “juge naturel” : “Chacun a le droit d’êtrejugé par les juridictions ordinaires selon les procédures légalesétablies.”152 Par ailleurs, la Commission des droits de l’Hommedans sa Résolution 1989/32, a recommandé aux États detenir compte des principes énumérés dans le Projet deDéclaration sur l’indépendance de la justice, laquelle, à sonarticle 5 stipule que :

“(b) il n’est établi aucun tribunal d’exception pour connaître desaffaires relevant normalement de la compétence des juridic-tions ordinaires ; […]

(e) En cas de danger public exceptionnel l’État veille à ce queles civils accusés d’une infraction pénale, quelle qu’en soit lanature, soient jugés par les tribunaux civils.” (emphase ajoutée)

Ainsi, en ce qui concerne les juridictions pénales, le Comitédes droits de l’Homme a recommandé à plusieurs reprises queles législations de plusieurs États soient modifiées pour queles civils ne soient jugés que par des tribunaux civils et non pardes tribunaux militaires.

Le Groupe de travail des Nations unies sur la détentionarbitraire a estimé “que si une forme quelconque de justicemilitaire devait subsister, elle devrait, en tout état de cause,être soumise à quatre règles: a) Incompétence pour juger descivils ; b) Incompétence pour juger des militaires s’il y a descivils parmi les victimes ; c) Incompétence pour juger les civils


144. Article 14, §1 PIDCP ; article 6, §1 CEDH et article 8, §1 CADH.145. Article 14, §2 PIDCP ; article 6, §2 CEDH et article 8, §2 CADH.146. Article 14, §3 (b) PIDCP ; article 6, §3 (b)&(c) CEDH et article 8, (c)&(d) CADH.147. Article 14, §3 (g) PIDCP et 8, §2 (g) CADH.148. Article 14, §5 PIDCP ; Protocole 7, art. 2 CEDH et 8, §2 (h) CADH149. Voir CCPR/C/21Rev.1/add.11 du 31 août 2001 et HRI/GEN/1, Rev. 6, chap. II, Observation générale No 13.150. Voir CCPR/C/79/Add. 67 et 76.151. Voir CCPR/C/79/Add. 78 et 79.152. Principe 5.

Chapitre 3 : Les garanties liées au procès

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ou les militaires impliqués dans des affaires de rébellion, desédition ou dans tout fait de nature à porter atteinte ou risquerde porter atteinte à un régime démocratique; d) Interdiction deprononcer la peine de mort en quelque circonstance que cesoit.”153 Ces critères doivent donc être ceux appliqués auxmesures anti-terroristes qui prévoient du jugement desauteurs d’actes terroristes.

L’avis de la Cour interaméricaine converge avec l’opinion desdifférents organes des Nations unies. “A basic principle of theindependence of the judiciary is that every person has theright to be heard by regular courts, following procedurespreviously established by law. States are not to create (…)[t]ribunals that do not use the duly established procedures ofthe legal process (…) to displace the jurisdiction belonging tothe ordinary courts or judicial tribunals.”154 Aussi, selon laCommission interaméricaine des droits de l’Homme, une courmilitaire spéciale n’est pas un tribunal indépendant etimpartial, car elle est subordonnée au ministère de la Défense,c’est-à-dire au Pouvoir exécutif.155 Elle a cependant énoncéune exception à ce principe mais qui reste toutefois encadréede conditions bien définies. Selon sa doctrine, “… lesprocédures doivent reconnaître les garanties minimalesétablies par le droit international, ce qui inclut la nondiscrimination entre citoyens et ceux qui se trouvent sous lajuridiction d’un État, un juge indépendant, le droit de défense,libre choix de l’avocat et accès aux preuves et le principe ducontradictoire”156. Ces grands principes viennent d’êtrecodifiés dans les Principes des Nations unies sur les droits del’Homme dans la justice militaire, adoptés en juin 2005 par laSous-commission des droits de l’Homme157.

Il en va de même pour la Commission africaine des droits del’Homme et des peuples. Lors de la Déclaration et Recomman-dations de Dakar, elle a noté dans sa résolution sur le droit àun procès équitable et à l’assistance d’un avocat : “In manyAfrican countries Military Courts and Special Tribunals existalongside regular judicial institutions. The purpose of MilitaryCourts is to determine offences of a pure military nature

committed by military personnel. While exercising this func-tion, Military Courts are required to respect fair trial standards.They should not, in any circumstances whatsoever, have juris-diction over civilians. Similarly, Special Tribunals should not tryoffences that fall within the jurisdiction of regular courts.”158

Ces grands principes viennent d’être consacrés dans le Projetde Principes sur l’administration de la justice par les tribunauxmilitaires, que la Sous-Commission des droits de l’Homme desNations unies a décidé en août 2005 de transmettre à laCommission des droits de l’Homme des Nations unies pourexamen159.

À l’instar des règles applicables aux tribunaux militaires, lesjuridictions d’exception doivent être conformes aux disposi-tions de l’article 14 du Pacte ; or, force est de constater,comme l’a fait le Comité des droits de l’Homme, que “trèssouvent, lorsque de tels tribunaux sont constitués, c’est pourpermettre l’application de celles [des règles] qui ne sont pasconformes aux normes ordinaires de la justice”.160

2. Procédures exceptionnelles

Enfin, une autre pratique fréquente et inquiétante des Étatsdans la lutte anti-terroriste est celle d’instituer des procéduresjudiciaires qui admettent l’anonymat des témoins, le caractèresecret des preuves et, parfois, l’anonymat des juges,procureurs et auxiliaires de justice.

Ces procès menés par des “juges sans visage”, comme on lesappelle, ont été fermement condamnés par l’ensemble desorganes de protection des droits de l’Homme au titre qu’ilsviolent nombre des garanties liées au procès. Ainsi, le Comitédes droits de l’Homme, dans une décision relative à unepersonne jugée et condamnée pour des faits terroristes par untribunal spécial et “sans visage”, a considéré ces tribunauxfoncièrement incompatibles avec l’article 14 du Pacte dansson entier.161


153. Rapport du Groupe de travail sur la détention arbitraire, E/CN.4/1999/63, 18 décembre 1998, paragraphe 80.154. Castillo Petruzzi et al. Case, I/A Court H.R., Judgment of May 30, 1999 (paras. 128-131, 172).155. Rapport annuel de la Commission interaméricaine des droits de l’Homme 1994, document de l’Organisation des États américains OEA/Sr.L/V/II.88,doc. 9, Rev. 1995. 156. Résolution “Terrorisme et Droits de l’Homme” du 12 décembre 2001.157. “Administration de la justice, Etat de droit et démocratie”, E/CN.4/Sub.2/2005/9, 16 juin 2005.158. Media Rights Agenda Case, Comm No. 224/98, 14th Annual Activity report 2000-2001 (paras. 59-62). La Commission a ainsi considéré, à proposdu jugement rendu par un tribunal militaire, que celui-ci avait violé l’article 7(1)(d) [de la Charte] car la composition du tribunal, établi suite aux troubles(Tribunaux Spécialisés) Décret No 2 de 1987, était à la discrétion du pouvoir exécutif”.159. E/CN.4/Sub.2/2005/9. 160. Comité des droits de l’Homme des Nations unies, Observation générale N°13, paragraphe 4.161. Décision du 6 novembre 1997, Communication N° 577/1994, Affaire Víctor Alfredo Polay Campos c. Pérou, document des Nations uniesCCPR/C/61/D/577/1994, du 9 janvier 1998, paragraphe 8.4. et 8.8.

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De la même façon, la Commission interaméricaine des droitsde l’Homme a considéré que les systèmes de “justice sansvisage”, étaient contraires au droit à un tribunal indépendantet impartial et transgressaient les garanties judiciaires.162 Sescritiques n’ont pas épargné non plus l’anonymat des témoins,allant souvent de pair avec celui des juges et violant lesdispositions de l’article 8 § 2 f) de la Convention américaine.163

Il faut signaler que la Cour européenne des droits de l’Homme a adopté une position moins ferme sur les problèmes de témoinsanonymes et de preuves secrètes. Ces dernières peuvent parexemple être présentées et entendues. Néanmoins, la Cour aconsidéré que l’ont ne peut pas condamner quelqu’un sur labase unique, ou de manière déterminante, de preuves qui n’ontpas été objet de débats contradictoires, soit à l’instruction soitau procès.164 De la même manière, la Cour ne rejette pas per sel’utilisation de témoins anonymes, mais ceux-ci doivent êtresoumis au contradictoire et ne peuvent constituer la baseunique ou déterminante pour la condamnation.165

Enfin, relevons que, outre l’impartialité et l’indépendancedouteuse de différents systèmes judiciaires mis en place pourjuger les terroristes, le Comité des droits de l’Homme desNations unies s’est également inquiété des mesures anti-terroristes qui empêchaient le détenu d’avoir accès à unconseil immédiatement après son arrestation. Il a cité enexemple le cas où les prévenus pouvaient rester 48 heuressans pouvoir contacter un avocat, estimant que la nécessitéd’une telle mesure devait être justifiée compte tenu des obli-gations imposées par les articles 9 et 14 du Pacte, notamment

lorsque des moyens moins contraignants pour atteindre lesmêmes buts existaient.166 Le Comité, tout comme celui contrela torture167, a aussi insisté sur l’importance du droit de l’accu-sé de faire appel de sa condamnation et de sa peine devantun tribunal supérieur indépendant conformément à la loi.168

Pour terminer, il est intéressant d’établir le lien ténu entre cesgaranties liées au procès et le principe absolu du droit à la vie.En effet, dans certaines circonstances, le respect des pre-mières est d’autant plus important qu’il conditionne le respectdu second. Comme l’a indiqué le Comité des droits del’Homme dans son Observation générale N° 29, le droit à lavie n’étant pas susceptible de dérogation, toute imposition dela peine capitale (même au cours d’un état d’urgence) doitêtre conforme aux dispositions du Pacte, y compris cellesrelatives aux garanties de procédure et au droit à un procèséquitable.169

Sur le même sujet, la Cour européenne des droits de l’Hommea rendu un arrêt du 12 mars 2003. “It also follows from therequirement in Article 2 § 1 [right to life] that the deprivationof life be pursuant to the ‘execution of a sentence of a court’,that the ‘court’ which imposes the penalty be an independentand impartial tribunal within the meaning of the Court’s case-law (…) and that the most rigorous standards of fairness areobserved in the criminal proceedings both at first instance andon appeal. Since the execution of the death penalty isirreversible, it can only be through the application of suchstandards that an arbitrary and unlawful taking of life can beavoided…”170


162. “Le droit qu’a toute personne accusée dans une procédure pénale de savoir qui est le juge et de déterminer la compétence subjective de cedernier, est une garantie élémentaire. L’anonymat des juges enlève à l’accusé cette garantie essentielle et viole en plus son droit à être jugé par untribunal impartial”, Segundo Informe sobre la situación de Derechos Humanos en Perú, OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev., 2 Juin 2000, paragraphes103, 104 et 110 (original en espagnol, traduction libre).163. IACHR, OEA/Ser.L/V/II.102/Doc. 9, rev. 1, 26 February 1999 (paras. 121-25).164. Arrêt du 14 décembre 1999, Affaire A.M. c. Italie.165. Arrêt du 26 mars 1996, Affaire Doorson c. Pays-Bas.166. Protection des droits de l’Homme et des libertés fondamentales dans la lutte antiterroriste, Rapport du Secrétaire général des Nations unies, op. cit.,p. 14.167. CAT/C/XXIX/Misc.4, para. 6 (2002).168. Voir CCPR//C/79/Add. 61 et 80.169. Voir CCPR/C/21/Rev. 1/Add. 11.170. Ocalan c. Turquie, CEDH, 12 mars 2003, paras. 202-203, 207.

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Le droit au respect de la vie privée est aussi un dénominateurcommun à l’ensemble des instruments de protection desdroits de l’Homme.171 Quelle que soit la forme selon laquellece droit est libellé, il cherche à protéger, dans tous les cas, lerespect de la vie privée et familiale, du domicile et de lacorrespondance en prohibant les ingérences ou immixtionsarbitraires ou illégales de l’État. Le Pacte international relatifaux droits civils et politiques et la Convention américaine desdroits de l’Homme incluent en plus, dans leur article 17 et 11respectivement, toute atteinte illégale à l’honneur et à laréputation. Les droits relatifs à l’“intimité” sont en effet intrin-sèquement liés, notamment, avec les libertés d’expression,d’association, de mouvement, de pensée et de religion. Ainsi,l’absence de vie privée conduit presque invariablement àl’absence de liberté.172

Le droit à la vie privée n’en est pas pour autant absolu. Parexemple, selon le Pacte international relatif aux droits civils etpolitiques, les ingérences de l’Etat dans la vie privée d’unindividu sont permises à condition qu’elles ne soient pas“arbitraires ou illégales”173 (“arbitraires ou abusives” selon laCour interaméricaine174).

Enfin, la Convention européenne des droits de l’Homme per-met des dérogations, si cela s’avère nécessaire, “à la sécuriténationale, à la sûreté publique, au bien-être économique dupays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractionspénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à laprotection des droits et libertés d’autrui”.175 Ainsi, la Coureuropéenne des droits de l’Homme a admis que face à lamenace terroriste : “l’existence de dispositions législativesaccordant des pouvoirs de surveillance discrète de lacorrespondance, des envois postaux et des télécommuni-cations est, devant une situation exceptionnelle, nécessairedans une société démocratique à la sécurité nationale et/ouà la défense de l’ordre et à la prévention des infractionspénales.”176 Mais en l’occurrence la Cour n’a exonéré l’Étatdéfendeur qu’en raison de ce qu’il a compensé les

restrictions apportées au droit au respect de la vie privée etau secret de la correspondance par la mise sur pied demécanismes de contrôle originaux et présentant certainesgaranties de pluralisme et d’indépendance. Il est tout demême intéressant de noter que dans des affaires ultérieuresoù de telles mesures ont été prises pour contrer d’autresformes de criminalité, la Cour a exigé de plus grandes garan-ties procédurales aux fins de prévenir tout abus de la part desÉtats.177

Les dispositions légales et la jurisprudence en matière derestrictions et de dérogations au droit à la vie privée sontd’autant plus pertinentes au regard de la lutte contre leterrorisme que, comme le souligne Olivier de Schutter, cettedernière a “constitué le lieu privilégié du développement destechniques dites ‘particulières’ de recherche ainsi que desméthodes de recherche pro-active”, effectuées à l’insu despersonnes visées.178

Le problème n’est pas tant le développement de nouvellestechniques particulières de recherche constituant desingérences dans la vie privée que l’altération de la perceptionque l’on se faisait des limites bien établies entre intimitépersonnelle et sécurité de l’État. En effet, cette altération denotre vision de cet équilibre a conduit à l’adoption denouvelles législations amoindrissant la protection de la vieprivée mais sans augmenter en conséquence les protectionsface aux abus de ces nouveaux pouvoirs.179

Une autre technique particulière de recherche est l’activité derenseignement par traitement de fichiers contenant desdonnées à caractère personnel. L’inclusion de ce type d’acti-vité dans le champ d’application du droit à la vie privée n’estqu’implicite et relève de la jurisprudence. En effet, les princi-paux traités des droits de l’homme ne font pas mention desdonnées personnelles dans leurs articles. Mais la Commis-sion des libertés civiles, de la justice et des affaires inté-rieures du Parlement européen a néanmoins considéré que


Chapitre 4 : Les garanties liées au respect de la vie privée

171. Article 17 PIDCP ; article 8, § 1 CEDH et article 11, § 2 CADH.172. Voir International Helsinki Federation for Human Rights, op. cit., p. 184.173. Article 17 PIDCP.174. Article 11, § 3 CADH.175. Article 8, § 2 CEDH.176. Voir Klass et al. c. Rép. Féd. d’Allemagne du 6 septembre 1978, § 48, Cour européenne des droits de l’Homme.177. Malone c. Royaume-Uni, Cour européenne des droits de l’Homme, Jugement du 28 août 1984, série A, No. 82 ; Leander c. Suède, Jugement du26 mars 1987, § 60 et Kruslin c. France & Huvig c. France, Jugement du 24 avril 1990, série A, No. 176-A et B.178. De Schutter, op. cit., pp. 99-100.179. Voir International Helsinki Federation for Human Rights, op. cit., p. 184.

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ce domaine était couvert par le droit à la vie privée etfamiliale.180 Qui plus est, des conventions et chartes spéci-fiques encadrent et limitent le traitement des données àcaractère personnel.181

À propos du traitement des données à caractère personnel,l’évolution de la jurisprudence de la Cour européenne desdroits de l’Homme est particulièrement intéressante. En mars1987, dans l’arrêt Leander, cité plus haut, la Cour avaitconclu à l’applicabilité de l’article 8 CEDH au registre secretde la police. En mai 2000, à l’occasion de l’arrêt Rotaru, laCour a affirmé pour la première fois et sans ambiguïté quel’article 8 de la Convention offrait une protection vis-à-vis dutraitement des données à caractère personnel, et cela indé-pendamment du caractère “privé” ou non de ces données,c’est-à-dire y compris si les informations collectées à proposd’un individu concernent des activités qu’il a volontairementrendu publiques ou dont, en tous cas, il n’a pas cherché àpréserver la confidentialité.182

La protection accordée vis-à-vis de la collecte et du traitementde ces données s’en trouve donc considérablement élargie. Lafaculté de dérogation n’en reste pas moins intact, notam-menten faveur des services de renseignement chargés de luttercontre le terrorisme. L’importance de leurs activités suffit eneffet à légitimer certaines dérogations bien encadrées,puisque, comme le souligne Oliver de Schutter, l’activité derenseignement dans la lutte contre le terrorisme est cruciale.183

Néanmoins, une utilisation concrète des données à caractèrepersonnel qui soulève beaucoup de questions eu égard au res-pect des droits de l’Homme est l’élaboration de “profils terro-ristes” sur la base de caractéristiques telles que la nationalité, lareligion, l’âge, l’éducation, le lieu de naissance, les caractéris-tiques psycho-sociologiques ou la situation familiale. Cetexemple qui présente une multitude de dangers témoigne àsuffisance du risque inhérent à la collecte et au traitement parl’Etat de renseignements sur les individus et démontre ainsiparfaitement la nécessité de baliser de telles activités.


180. European Parliament on Citizen’s Freedoms and Rights, Justice and Home Affairs, Freedom, Security and Justice: An Agenda for Europe,disponible à la page web : http://www.europarl.eu.int/comparl/libe/elsj/charter/art08/default_en.htm.181. À titre d’exemple voir la Convention pour la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel(S.T.E., N° 108), signée à Strasbourg le 28 janvier 1981 et l’article 8 de la Charte européenne des droits fondamentaux.182. Rotaru c. Roumanie du 4 mai 2000, § 57, Cour européenne des droits de l’Homme.183. De Schutter, op. cit., pp. 110-111.

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Étant un élément clé de toute société démocratique, la libertéd’expression et d’information est largement protégée par ledroit international des droits de l’Homme. Par exemple,l’article 19 du Pacte stipule que “1. Nul ne peut être inquiétépour ses opinions. 2. Toute personne a droit à la liberté derechercher, de recevoir et de répandre des informations etdes idées de toute espèce, sans considération de frontières,sous une forme orale, écrite, imprimée ou artistique, ou partout autre moyen de son choix.” On retrouve ces principesdans les autres traités internationaux.184

On peut remarquer que la Convention européenne n’inclutpas le droit de “rechercher” des informations dans laprotection qu’elle garantit à la liberté d’expression etd’information. Néanmoins, cela ne permet pas de conclureque ce droit n’est pas reconnu, comme le démontrel’importance qu’attache la Cour européenne des droits del’Homme au droit à l’information dans sa jurisprudence. Àpropos de l’article 10 dans son ensemble, la Cour lui accordeun statut particulier lorsqu’elle énonce que cet article“constitutes one of the essential foundations of a democraticsociety, one of the basic conditions for its progress and forthe development of every man.”185

Au-delà de cette particularité européenne, dans tous les casla liberté d’expression englobe le droit à l’information, c’est-à-dire à sa réception et à sa divulgation. La liberté d’informationest en effet cruciale pour la jouissance de la libertéd’expression. Ce lien entre accès à l’information et libertéd’expression a été mis en évidence en novembre 1999, dansla déclaration conjointe du Rapporteur spécial des Nationsunies sur la liberté d’expression, le Représentant de l’OSCEsur la liberté de la presse le Rapporteur spécial de l’OEA surla liberté de la presse : “Implicit in freedom of expression is

the public’s right to open access to information and to knowwhat governments are doing on their behalf, without whichtruth would languish and people’s participation ingovernment would remain fragmented.”186 Ceci met enlumière l’importance de la liberté et de l’indépendance de lapresse en lien avec la liberté d’expression et d’information.187

La Cour européenne des droits de l’Homme a précisé qu’iln’existe pas de démocratie sans pluralisme et que parconséquent la liberté d’expression est fondamentale.188

En dépit de ce rôle essentiel dans le processus démocratique,mais ayant conscience du pouvoir que peuvent avoir lesidées, les instruments de protection des droits de l’Hommeont tout de même aménagé des possibilités de limiter laliberté d’expression.189 Ainsi, selon l’article 19 § 3 du Pacte :“L’exercice des libertés prévues au paragraphe 2 du présentarticle comporte des devoirs spéciaux et des responsabilitésspéciales. Il peut en conséquence être soumis à certainesrestrictions qui doivent toutefois être expressément fixées parla loi et qui sont nécessaires :

a) au respect des droits ou de la réputation d’autrui;b) à la sauvegarde de la sécurité nationale, de l’ordre public,de la santé ou de la moralité publiques.”

Bien qu’il prévoie un plus large éventail de motifs dedérogation, l’article 10, §2 de la Convention européenne desdroits de l’Homme offre une éventualité similaire soumiseégalement à la condition primordiale de " légalité ". En aval, laCour soumet les limitations à la liberté d’expression à unexamen minutieux allant au-delà de celui exercé pourd’autres droits qualifiés en considérant que la restriction doitêtre motivée de manière convaincante.190


Chapitre 5 : La liberté d’expression et d’information

184. La Convention américaine des droits de l’Homme offre une protection similaire: “Everyone has the right to freedom of thought and expression.This right includes freedom to seek, receive, and impart information and ideas of all kinds, regardless of frontiers, either orally, in writing, in print, inthe form of art, or through any other medium of one’s choice.” (article 13 § 1) ; de même que la Convention européenne des droits de l’Homme: “Toutepersonne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou desidées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. (…)” (article 10 § 1) ; et la Charte africaine des droitsde l’Homme et des peuples: “1. Every individual shall have the right to receive information ; 2. Every individual shall have the right to express anddisseminate his opinions within the law.” (article 9)185. Handyside c. Royaume Uni, Cour européenne des droits de l’Homme, Novembre 1976.186. Mendel, T., National Security vs. Openness, ARTICLE 19, February 2003, disponible sur le site web : http://www.maxwell.syr.edu/campbell/opengov/.187. OSCE Moscow document, para. 26.188. The United Communist Party of Turkey and Others v. Turkey, ECHR, 30 January 1998 (para. 43) ; The Socialist Party and Others v. Turkey, 25 May 1998(para. 41) ; Freedom and Democracy Party (OZDEP) v. Turkey, 8 December 1999 (para. 37). 189. Article 19, § 3 PIDCP ; article 10, § 2 CEDH et article 13, § 2 et 5 CADH.190. Sunday Times c. Royaume-Uni (No. 2), Cour européenne des droits de l’Homme, 26 novembre 1991, série A, No. 217.

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Ainsi, par exemple, elle n’admet que très difficilement lacensure des critiques à l’égard des gouvernements. “…thereis little scope under Article 10 § 2 of the Convention forrestrictions on political speech or on debate on questions ofpublic interest. Furthermore, the limits of permissible criti-cism are wider with regard to the government than in relationto a private citizen, or even a politician. In a democraticsystem the actions or omissions of the government must besubject to the close scrutiny not only of the legislative andjudicial authorities but also of public opinion.”191

Quant à la Cour interaméricaine des droits de l’Homme, celle-ci a considéré la convention dont elle assure l’applicationcomme plus restrictive en matière de dérogation à la libertéd’expression, que les autres traités de droits de l’Homme.192

Il faut toutefois signaler que, pour sa part, la Commissioninteraméricaine des droits de l’Homme a argué du fait qu’unecertaine érosion du droit à la liberté d’expression pouvaits’avérer nécessaire dans la lutte contre le terrorisme “pourprotéger l’ordre public ou la sécurité nationale”.193

Enfin, à l’occasion d’un avis rendu sur la décision d’un gouver-nement d’emprisonner des opposants politiques en se justi-fiant de la menace qu’ils constituaient pour la sécurité etl’indépendance du pays, la Commission africaine des droitsde l’Homme et des peuples a considéré qu’il y avait eu viola-tion de la liberté d’expression : “the legitimate exercise ofhuman rights does not pose dangers to a democratic stategoverned by the rule of law… The Government here hasimposed a blanket restriction on the freedom of expression.This constitutes a violation of the spirit of article 9.2.”194

Une question complexe et pertinente pour notre propos estcelle concernant les discours encourageant la haine et incitantà la violence. L’évaluation de la légitimité d’une censure de cetype de discours est en effet très délicate. Le Pacte interna-

tional relatif aux droits civils et politiques prévoit expressémentune limitation de la liberté d’expression à l’égard de ce genred’allocutions puisqu’en son article 20 § 2 il stipule que: “Toutappel à la haine nationale, raciale ou religieuse qui constitueune incitation à la discrimination, à l’hostilité ou à la violenceest interdite par la loi.” La jurisprudence de la Coureuropéenne des droits de l’Homme indique également quedans certaines circonstances, les discours haineux peuventêtre sujets à des restrictions par application de l’article 10 § 2de la Convention et l’État se voit attribuer une plus grandemarge d’appréciation.195 Dans l’affaire Sürek, la majorité desmembres de la Cour ont donné raison à la Turquie pour avoirinfligé une amende à un éditeur qui s’apprêtait à publier deslettres sur la guerre dans le sud-est de la Turquie censéesattiser la haine parmi les Kurdes.196 À l’inverse, dans l’affaireJersild, la Cour a considéré comme disproportionnées lespoursuites judiciaires à l’encontre d’un journaliste et d’undirecteur de programme pour avoir transmis à la télévision undocumentaire contenant des interviews dans lesquelles desopinions racistes étaient exprimées.197

En fait, comme le résume le juge John Hedigan : “A line that isdifficult to draw is the one between support of terrorism andsupport for the cause which has produced terrorists among itssupporters who may find it difficult if not impossible to supportthe authorities against the terrorists on their own side.”198

Mais l’impact de la lutte anti-terroriste sur la libertéd’expression ne se limite pas à la prohibition des discoursavalisant et plaidant pour la commission d’actes de terro-risme. La lutte contre le terrorisme, depuis toujours mais plusencore depuis les événements tragiques du 11 septembre,incite certains États à adopter des législations autorisant lesingérences du gouvernement dans les médias dans le cadrede la lutte anti-terroriste. D’autres mettent la pression sur lesjournalistes pour les empêcher de s’adonner à la critique et


191. Sener v. Turkey, ECHR, 18 July 2000 (para. 40).192. “The foregoing analysis (…) shows the extremely high value that the [American] Convention places on freedom of expression. A comparison ofArticle 13 with the relevant provisions of the European Convention (Article 10) and the Covenant (Article 19) indicates clearly that the guaranteescontained in the American Convention regarding freedom of expression were designed to be more generous and to reduce to a bare minimumrestrictions impeding the free circulation of ideas”, I/A Court H.R., Advisory Opinion OC-5/85, Compulsory Membership in an Association Prescribedby Law for the Practice of Journalism, November 13, 1985 (paras. 50, 70).193. Commission interaméricaine des droits de l’Homme de l’Organisation des États américains, Rapport sur le terrorisme et les droits de l’Homme,Washington D.C., 2002, p. 192.194. Amnesty International, Comité Loosli Bachelard, Lawyers Committee for Human Rights, Association of Members of the Episcopal Conference ofEast Africa case, Comm. No. 48/90, 50/91, 52/91, 89/93, 13th Annual Activity Report 1999-2000 (paras. 78-80).195. Sener v. Turkey, op. cit., (para 40).196. Sürek c. Turquie (No. 1), Jugement du 8 juillet 1999, Cour européenne des droits de l’Homme.197. Jersild c. Danemark, Jugement du 24 septembre 1994, Cour européenne des droits de l’Homme, série A, no. 298.198. Hedigan, J., Human Rights and Counter Terrorism: The approach of the European Court of Human Rights, disponible sur le site internet:http://www.icj.org/IMG/pdf/Friday_24_October_Morning.pdf.

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leur bloquent ou leur restreignent l’accès aux prisons, auprocès et aux zones de guerre. Le droit de regard du publicsur les actions du gouvernement est partiellement diminuévoire réduit à néant dans certains États. L’inviolabilité dusecret des sources journalistiques est aussi mise en péril à lafois directement par de nouvelles lois contraignant lestémoins à coopérer dans les enquêtes liées au terrorisme etindirectement par l’extension des pouvoirs de surveillance etd’investigation du gouvernement. En fait, il n’est pas un aspectde la liberté d’expression qui n’ait à souffrir des conséquencesde la lutte anti-terroriste, qu’il s’agisse du droit de s’exprimeren lui-même ou de rechercher, recueillir, et communiquer desinformations.199

À vrai dire, une restriction de la liberté d’expression au senspropre du terme peut-être de mise dans certains contextes,notamment lorsque cette liberté est utilisée par prosélytismepour faire la propagande de pensées xénophobes et/ouinciter à la violence. Toutefois, cette éventualité doit restercirconscrite dans les limites imposées par le minimumdémocratiquement acceptable. Or comme le démontre leRapport Global de P.E.N., considérant les contextes locaux,régionaux, et mondiaux, “deux choses se sont produitessimultanément au cours des deux années écoulées depuis le11 septembre :

1. La liberté d’expression a été menacée dans de nombreuxpays en raison d’une vague mondiale de nouvelles lois, d’accords

et de décrets anti-terroristes approuvés à l’échelle nationale,régionale et internationale.

2. En partie en raison de ce qui précède, il s’est créé un‘climat anti-terroriste’ qui sert de façade derrière laquelle lesgouvernements s’abritent pour museler l’opposition légitime,qu’ils recourent ou non à de nouvelles lois.”200

Néanmoins, ce deuxième danger, à savoir, la répression del’expression pacifique et démocratique, avait déjà étédénoncé par P.E.N. en 1998 lors d’une intervention devant laCommission des droits de l’Homme des Nations unies,notamment le fait que des mesures concernant la sécurité etl’anti-terrorisme étaient injustement appliquées à desécrivains et à des journalistes.201

Une analyse des listes semestrielles de cas de P.E.N. révèleen effet que globalement, au cours de ces dernièresdécennies, la sécurité nationale et l’anti-terrorisme figurentparmi les raisons les plus invoquées pour emprisonner desécrivains et des journalistes.202

Pour conclure, il est important de noter que loin de violeruniquement la liberté d’expression et d’information, la luttecontre le terrorisme a un impact dévastateur sur la liberté deréunion, d’association203 et, notamment dans le cas degroupes ou d’organisations religieuses, sur la liberté depensée, de conscience et de religion.


199. Voir le Rapport de la FIDH, “IN MALA FIDE” : Freedoms of expression, association and assembly in Pakistan, janvier 2005, consultable sur :http://www.fidh.org/article.php3?id_article=2178.200. Comité des écrivains emprisonnés du P.E.N. International, Anti-terrorisme, écrivains et liberté d’expression, Londres, Novembre 2003, p. 14.201. Rapporté dans le communiqué de presse de l’ONU HR/CN/841 du 2 avril 1998.202. Comité des écrivains emprisonnés du P.E.N. International, op. cit., p. 13.203. Voir en particulier les rapports annuels 2001, 2002, 2003 et 2004 de l’Observatoire pour la protection des défenseurs des droits de l’Homme,un programme conjoint de la FIDH et de l’OMCT, http://www.fidh.org/rubrique.php3?id_rubrique=336.

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Contrairement aux droits que l’on a analysé jusqu’ici, le droitde propriété n’est pas inclus dans la totalité des traités dedroits de l’Homme. Il n’est pas mentionné, par exemple, dansle Pacte. On le retrouve néanmoins dans le Premier Protocolede la Convention européenne des droits de l’Homme et dansla Convention américaine.204 On le retrouve également dans leDocument de Copenhague de l’Organisation pour la Sécuritéet la Coopération en Europe.205

Selon ces normes régionales, la jouissance de la propriétéprivée peut être sujette à des restrictions légitimes de la partde l’autorité étatique dans certaines circonstances particu-lières. Ainsi une personne peut être privée de sa propriétélorsque l’“intérêt public” (CEDH/OSCE) ou l’“utilité publique ouutilité sociale” (CADH) le requièrent, et à condition que la res-triction soit imposée en conformité avec la loi.206 Le PremierProtocole de la CEDH contient un second paragraphe qui auto-rise les États à contrôler l’utilisation de la propriété dansl’intérêt général.207

Les deux éléments centraux de toute privation ou suspensionlégitime du droit de propriété sont la conformité à la loi et lemotif de l’intérêt public. Toute mesure portant atteinte à cedroit sans respecter ces deux conditions est disproportionnéeet par conséquent inacceptable. Toutefois, la jouissance com-plète et paisible du droit de propriété ne peut être assurée quelorsqu’il existe la possibilité de remettre en cause, devant lescours et tribunaux, toutes décisions étatiques qui entrave-raient l’exercice de celle-ci.208

Pour autant que de tels moyens de recours soient disponibles,il ne fait aucun doute que la sécurité de la nation et de la popu-lation est un motif légitime pour justifier une limitation du droitde propriété. Bénéficier de moyens financiers est une desconditions essentielles pour la préparation et la perpétrationdes actes terroristes. Réduire la manne financière des groupesengagés dans une telle criminalité constitue donc une mesuretrès efficace.

La poursuite de ceux qui financent les actes terroristes et laprivation de leur patrimoine sont d’ailleurs des mesures privi-légiées par les Nations unies, surtout depuis les attentats du11 septembre 2001. Le comité des Nations unies chargé de

bloquer le financement d’Oussama Ben Laden, d’Al-Quaïda etdes Talibans a redoublé d’effort depuis lors pour créer uneliste de personnes et d’organisations qui y sont liées et ainsifaciliter la concertation internationale pour l’adoption de mesuresfinancières.

L’établissement d’une telle liste n’est en rien contestable. Cequi l’est davantage, c’est qu’aucun effort particulier n’a été faitafin de s’assurer que ceux qui se trouvaient inclus sur la listene l’étaient pas erronément, et dans une telle hypothèse, pouramoindrir l’impact négatif que peut avoir une telle inclusionsur leur vie privée et professionnelle. En effet, le processus etles critères utilisés pour l’ajout de nom sur la liste manquaientconsidérablement de transparence ; les individus et les organi-sations furent immédiatement nommés publiquement sansavoir l’opportunité de contester leur nomination ; les méca-nismes de demande de déblocage de fonds d’urgence étaientinadéquats ; et enfin, jusqu’en août 2002, il n’y avait pas depossibilité d’appel de la décision d’inclusion sur la liste.

Malheureusement cette situation ne reste pas le fait des seulesNations unies. De nombreuses organisations régionales et denombreux gouvernements ont également dressé de telles listesou adopté d’autres mesures financières, sur invitation duConseil de sécurité notamment, par sa résolution 1373 (2001),mais sans les assortir de mesures de sauvegarde.

Une telle façon de procéder est pourtant à proscrire. Il estabsolument nécessaire de pouvoir contester la légitimitéd’une telle mesure et de disposer de moyens efficaces pour yparvenir. Or, dans de nombreux cas, la désignation d’une per-sonne ou d’une organisation soupçonnée de participer aufinancement d’actes terroristes se fait sur base de preuvessecrètes, de telle sorte qu’il lui devient extrêmement difficilede réfuter les accusations dont elle est la cible. Quand bienmême des personnes erronément visées par ces mesuresparviendraient à faire annuler le gel de leurs avoirs ou à fairesupprimer leur nom de la liste des personnes suspectéesd’apporter un soutien financier aux terroristes, il est souventtrop tard et les dommages d’une telle accusation dans laplupart des cas rendue publique, sont irréparables. Dans lecas d’une organisation caritative, l’ampleur des dommagespeut même être fatale.


Chapitre 6 : Le droit de propriété privée

204. Article 1 du Premier Protocole CEDH et article 21, § 1 CADH. 205. Document de Copenhague OSCE, para. 9.6.206. Article 1 du Premier Protocole CEDH ; article 21, § 2 CADH et paragraphe 9.6. du Document de Copenhague OSCE. Le Document de Copenhagueet la CEDH ont une exigence supplémentaire qui est celle de la conformité avec le droit international.207. Air Canada c. Royaume-Uni, Jugement du 5 mai 1995, série A, No. 316-A.208. Voir Commission interaméricaine des droits de l’Homme, Report on Terrorism and Human Rights, voir Document de l’Organisation des Étatsaméricains, op. cit., partie III, section G, 2, para. 367.

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Les demandeurs d’asileUn des principes majeurs du droit international trèsrégulièrement évoqué dans le débat sur le rapport entreterrorisme et droits de l’Homme est celui du non-refoulementdes demandeurs d’asile. Ce principe est énoncé à l’article 33§ 1 de la Convention des Nations unies sur les Réfugiés quistipule que : “Aucun des États contractants n’expulsera ou nerefoulera, de quelque manière que ce soit, un réfugié sur lesfrontières des territoires où sa vie ou sa liberté serait menacéeen raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de sonappartenance à un certain groupe social ou de ses opinionspolitiques.”209 La convention établit tout de même un certainnombre de motifs sur la base desquels une personne pourraêtre refoulée. Ainsi le paragraphe 2 de l’article 33 de laConvention sur les Réfugiés stipule que l’interdiction du retourforcé d’un réfugié dans un pays où il pourrait être soumis àpersécution ne s’applique pas à un réfugié “qu’il y aura desraisons sérieuses de considérer comme un danger pour lasécurité du pays où il se trouve ou qui, ayant été l’objet d’unecondamnation définitive pour un crime ou délit particulière-ment grave, constitue une menace pour la communauté duditpays”. Cette clause n’est cependant invocable que dans descirconstances très exceptionnelles : pour qu’elle soit appli-cable, il doit être établi qu’il existe un lien direct entre laprésence du réfugié sur le territoire du pays en question et lamenace pour la sécurité de ce même pays.210

Le principe de non-refoulement jouit d’un statut particulierdans le droit international relatif aux réfugiés. La Commissioninteraméricaine des droits de l’Homme, en citant la Déclara-tion de Carthagène, a souligné que la clause de non refoule-ment est la pierre de touche de la protection internationaledes réfugiés et constitue un principe de jus cogens.211

Au-delà de la violation de ce principe essentiel, de nombreuxgouvernements, en établissant un lien entre l’immigration etleurs préoccupations sécuritaires, ont en effet renforcé leurspolitiques d’immigration et de contrôle des frontières en

faisant fi des droits des réfugiés et demandeurs d’asile.Depuis les deux dernières décennies et plus encore depuis le 11 septembre, une grande majorité d’États de par lemonde ont rendu leurs critères d’octroi du statut de réfugiéplus restrictifs, limité l’accès aux procédures d’asile etrenforcé le contrôle de leurs frontières avec le risque deporter atteinte aux droits des réfugiés. Les États ont en effetl’obligation d’offrir une protection à ceux qui fuient la persé-cution et de traiter tous les demandeurs d’asile et réfugiésavec humanité et sans discrimination.

De manière générale, l’article 14 de la Déclaration universelledes droits de l’Homme prévoit que : “Devant la persécution,toute personne a le droit de chercher asile et de bénéficier del’asile en d’autres pays.” Il faut cependant noter que ce droitn’est en principe pas invocable lorsque la persécution dont ilest question est la conséquence de crimes non politiques oud’actes, comme c’est le cas pour les actes terroristes, quisont contraires aux buts et principes des Nations unies.

Malgré toutes ces protections, un individu peut, danscertaines situations, se voir refuser le statut de réfugié quandil y a de sérieuses raisons de croire qu’il a pu perpétrer desactes criminels extraordinaires ou ordinaires, ou encore afinde protéger le pays contre des personnes qui représentent unemenace pour sa sécurité.212 Néanmoins, l’exclusion doit resterexceptionnelle et être appliquée restrictivement. Comme leHaut Commissariat au Réfugiés (HCR) l’a rappelé, “in view ofthe seriousness of the issues and the consequences of anincorrect decision, the application of any exclusion clauseshould continue to be individually assessed, based on avai-lable evidence, and conform to basic standards of fairnessand justice” et “should be located within the refugee statusdetermination process, albeit taking place in specially tailoredprocedures for exclusion.”213 Plus pertinent encore pour notrepropos, le HCR a conclu, à propos de l’implication dans uncrime terroriste, qu’est requise une implication personnelle eten connaissance de cause de l’individu.214


Chapitre 7 : Les garanties liées au traitement des non nationaux et plus particulièrementcelles relatives aux procédures de refoulement, d’extradition et d’expulsion

209. Convention relative au statut des réfugiés, adoptée le 26 juillet 1951, disponible sur le site internet : http://www.unhcr.ch/cgi-bin/texis/vtx/home?page=basics.210. Human Rights Watch, Human Rights Implications of European Union Internal Security Proposals and Measures in the Aftermath of the11 September Attacks in the United States, November 2001, disponible sur le site internet : http://www.hrw.org/press/2001/11/eusecurity.htm.211. Rapport annuel de la Commission interaméricaine des droits de l’Homme 1984-1985, OEA/Ser.L/V/II.66, Doc. 10 Rev. 1, 1er octobre 1985.212. Article 1, § F(a-c) de la Convention sur les réfugiés de 1951.213. UNHCR, Adressing Security Concerns without Undermining Refugee Protection - UNHCR’s perspective, op. cit., para. 16.214. UNHCR, ibidem, para. 17.

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Selon l’article 32 de la Convention de 1951, un réfugié peutaussi être expulsé du pays dans lequel il a trouvé refuge pourdes raisons tenant à la sécurité nationale.215 Cependant,encore une fois, cette décision doit être conforme à l’ensembledes garanties procédurales internationalement reconnues. LeHCR a souligné que la menace représentée par l’individu pourla sécurité du pays de refuge doit surpasser le danger depersécution dans le pays de retour. Par conséquent, “expulsiondecisions must be reached in accordance with due process oflaw which substantiates the security threat and allows theindividual to provide any evidence which might counter theallegations.”

Pour l’exercice effectif du droit d’asile, un demandeur doitêtre en mesure d’obtenir un examen individuel de sa requête.Un tel examen devrait idéalement se faire par une évaluationobjective du bien fondé de la demande et être conduit selonune procédure équitable qui garantirait les droits procédurauxde base, tel que le droit à une assistance juridique, le droitd’être entendu et celui de faire appel de la décision.216 Il estutile de préciser que le droit d’asile est invocable quelle quesoit la manière dont l’individu est entré dans le pays, légale-ment ou illégalement.217 Ainsi, le HCR a déclaré : “the summaryrejection of asylum seekers at borders or points of entry mayamount to refoulement.”218 En outre, un demandeur d’asile nepeut être détenu pendant le temps nécessaire à l’examen desa requête.219 Un État n’a le droit de détenir un demandeurd’asile que dans des circonstances exceptionnelles quidoivent être prévues par la loi. La Convention sur les réfugiésinterdit également aux États de restreindre la liberté de mou-vement des demandeurs d’asile220, et chaque demandeur doitbénéficier d’un niveau de vie acceptable tout au long duprocessus d’asile.

Il ressort de l’interdiction générale de discriminationcontenue dans le droit international des droits de l’Homme,qu’aucun demandeur d’asile ne peut être discriminé et privéde son droit à une procédure effective sur des considérationsde race, de religion, de nationalité ou d’opinions politiques.221

À ce propos le HCR a exprimé des inquiétudes quant à latendance des États à adopter des politiques ou à mettre enœuvre leurs procédures d’asile d’une façon qui discrimine lesindividus en faisant un amalgame entre demandeurs d’asileet terroristes. “Equating asylum with the provision of a safehaven for terrorists is not only legally wrong and unsupportedby facts, but it vilifies refugees in the public mind and exposespersons of particular races or religions to discrimination andhate-based harassment.”222

L’interdiction de renvoi vers un pays où existeun risque de torture ou de traitement cruel,inhumain ou dégradant

Un grand nombre de traités relatif au terrorisme et/ou auxprocédures d’extradition reproduisent la “clause irlandaise”.Selon cette clause, contenue notamment dans la Conventioneuropéenne pour la répression du terrorisme, un État ne peutprocéder à l’extradition d’un individu si celui-ci “a des raisonssérieuses de croire que la demande d’extradition motivée parune infraction de droit commun a été présentée aux fins depoursuivre ou de punir un individu pour des considérationsde race, de religion, de nationalité ou d’opinions politiques ouque la situation de cet individu risque d’être aggravée pourl’une ou l’autre de ces raisons”223. La dernière partie de cettedisposition doit être interprétée de telle sorte qu’elle couvreles cas dans lesquels la personne devant être extradée


215. Article 32, § 1 de la Convention des Nations unies sur les Réfugiés, 1951.216. Article 14 PIDCP ; article 6 CEDH ; paragraphe 13.9 Document de Vienne de l’OSCE et paragraphe 5 du Document de Copenhague de l’OSCE.217. L’article 31 de la Convention sur les réfugiés de 1951 interdit spécifiquement aux États d’imposer des peines “on account of their illegal entry orpresence, on refugees who, coming directly from a territory where their life of freedom was threatened in the sense of article 1 [de la Convention],enter or are present in their territory without authorization, provided they present themselves without delay to the authorities and show good causefor their illegal entry or presence.”218. UNHCR, Adressing Security Concerns without Undermining Refugee Protection - UNHCR’s perspective, October 2001. 219. UNHCR, Refugee Protection: A Guide to International Refugee Law, Chapter 5 (Providing Alternatives to Detention and Protecting RefugeesAgainst Discrimination), December 2001.220. Article 26 : “Each Contracting State shall accord to refugees lawfully in its territory the right to choose their place of residence and to move freelywithin its territory subject to any regulations applicable to aliens generally in the same circumstances.” De plus, en ce qui concerne les demandeursd’asile entrés illégalement sur le territoire d’un État, l’article 31 § 2 stipule : “The Contracting States shall not apply to the movements of such refugeesrestrictions other than those which are necessary and such restrictions shall only be applied until their status in the country is regularized or theyobtain admission into another country.”221. Voir Article 3 de la Convention sur les Réfugiés. Bien que cette dernière ne s’applique pas explicitement aux demandeurs d’asile, toutes lesdispositions qui ne sont pas spécifiquement liées à la résidence légale peuvent être interprétées comme s’appliquant à ceux-ci. Voir UNHCR,Recommendations as regards harmonisation of reception standards for asylum seekers in the European Union, July 2000.22. UNHCR press release, “Ten refugee protection concerns…”223. Article 3 § 2 de la Convention européenne sur l’extradition du 13 décembre 1957.

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pourrait être privée des droits relatifs à sa défense dans lepays requérant.224

Dans son document intitulé Lignes directrices sur les droitsde l’Homme et le terrorisme, le Conseil de l’Europe préciseque “Lorsque la personne susceptible d’être extradée allèguede façon défendable qu’elle a subi ou risque de subir un dénide justice flagrant dans l’État qui requiert son extradition,l’État requis doit considérer le bien-fondé de cette allégationavant de statuer sur l’extradition.”225

Si les conventions sur le terrorisme n’établissent pas uneobligation absolue d’extrader, elles incorporent le principe autdedere aut judicare. Conformément à celui-ci, un auteur pré-sumé d’actes terroristes se trouvant sur le territoire d’un Étattiers, mais ne pouvant être extradé sans se voir exposé à desrisques graves de torture ou autres violations graves desdroits de l’Homme, peut être poursuivi et jugé par les tribu-naux de cet État.

Selon les exigences du droit international relatif aux procé-dures d’extradition, un État peut aussi refuser de donner suiteà une telle requête si le crime qui est à la base de la demanded’extradition est passible de la peine de mort dans le droitpénal du pays requérant, à moins que celui-ci assure qu’ellene sera pas imposée, ou, si c’est le cas, qu’elle ne sera pasmise à exécution.226 D’ailleurs, les États ayant ratifié le Proto-cole N° 6 de la Convention européenne des droits de l’Hommeont l’obligation de ne pas extrader une personne vers un paysdans lequel elle pourrait être condamnée à la peine demort227.228

Dans le même esprit, la majeure partie des traités deprotection des droits de l’Homme interdit le retour forcé depersonnes dans des pays où elles pourraient être exposées àla torture ou à des peines ou traitements cruels, inhumains

ou dégradants. La Convention des Nations unies contre latorture stipule spécifiquement que “Aucun État partie n’expul-sera, ne refoulera, ni n’extradera une personne vers un autreÉtat où il y a des motifs sérieux de croire qu’elle risque d’êtresoumise à la torture.”229 Bien que le Pacte et la Conventioneuropéenne ne contiennent pas de dispositions expressessur le sujet, ces deux traités reconnaissent la torture commeune des raisons engendrant systématiquement une réponsenégative à une demande d’extradition. C’est ce qu’ont confir-mé le Comité des droits de l’Homme des Nations unies et laCour européenne des droits de l’Homme en interprétantl’interdiction du refoulement comme étant inhérente à leurarticle respectif prohibant la torture ou les peines et traite-ments cruels, inhumains ou dégradants (article 7 PIDCP et 3CEDH).230 Selon la Cour européenne : “whenever substantialgrounds have been shown for believing that an individualwould face a real risk of being subjected to treatment contraryto Article 3 … if removed to another State, the responsibility ofthe Contracting State to safeguard him or her against suchtreatment is engaged in the event of expulsion... In these cir-cumstances, the activities of the individual in question, how-ever undesirable or dangerous, cannot be a material conside-ration.”231 Cette position est partagée par la Cour inter-américaine des droits de l’Homme. “The fact that a person issuspected of or deemed to have some relation to terrorismdoes not modify the obligation of the State to refrain fromreturn where substantial grounds of a real risk of inhumantreatment are at issue.”232 En d’autres termes, l’interdictionde renvoyer quelqu’un dans un pays où il pourrait subir desactes de torture ou des peines et traitements cruels,inhumains et dégradants est absolue, et elle est d’ailleursconsidérée comme faisant partie du droit internationalcoutumier, ce qui signifie que tous les États, qu’ils soientpartie ou non à un traité de droits de l’Homme et/ou sur lesréfugiés incorporant le principe de non-refoulement/non-extradition, sont dans l’obligation de ne pas renvoyer ou


224. Conseil de l’Europe, Explanatory Report on the European Convention on the Suppression of Terrorism, (ETS No. 090), disponible sur le siteinternet : http://conventions.coe.int/treaty/EN/cadreprincipal.htm.225. Conseil de l’Europe, Lignes directrices sur les droits de l’Homme et la lutte contre le terrorisme, 11 juillet 2002, point XIII, § 4, disponible sur lesite internet : http://www.coe.int/T/E/Human_rights/h-inf(2002)8fre.pdf.226. Voir par exemple l’article 11 de la Convention européenne sur l’extradition ou l’article 4 du Traité modèle sur l’extradition des Nations unies.227. Sixième Protocole de la Convention européenne des droits de l’Homme et des libertés fondamentales concernant l’abolition de la peine de mort,adopté le 28 avril 1983, disponible sur le site internet : http://conventions.coe.int/Treaty/EN/CadreListeTraites.htm.228. Les lignes directrices du Conseil de l’Europe sur le terrorisme et les droits de l’Homme recommandent également de considérer l’usage de lapeine de mort dans un pays requérant une extradition comme un motif impliquant nécessairement le refus de celle-ci. Conseil de l’Europe, Lignesdirectrices sur les droits de l’Homme et la lutte contre le terrorisme, op. cit., point XIII, §2.229. Article 3 de la Convention sur la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, adoptée le 10 décembre 1984,disponible sur le site internet : http://www.unhchr.ch/html/menu3/b/h_cat39.htm.230. Commission Internationale des Juristes, Terrorisme et droits de l’Homme, op. cit., p. 82. Voir Soering c. Royaume-Uni, Cour européenne des droitsde l’Homme.231. Cour européenne des droits de l’Homme, Chahal v. the United Kingdom, ECHR, 15 November 1996 (para. 80).232. Cour interaméricaine des droits de l’Homme, OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 40 rev., February 28, 2000 (Paras. 70, 154).

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extrader une personne dans un pays dans lequel sa vie ou sasécurité seraient mis en danger.233

Malgré tout ce qui vient d’être rappelé, force est de constaterque ce principe a perdu de sa sacralité dans le cadre de lalutte anti-terroriste, surtout à la suite des événements du11 septembre qui ont assez logiquement instillé un sentimentd’insécurité ayant pour conséquence d’engendrer la peur del’étranger et des pratiques discriminatoires. Dès lors, lessuspects terroristes sont aujourd’hui extradés sans étatsd’âme dans des pays où les violations des droits de l’Hommesont graves et systématiques. Il est d’ailleurs très souvent faitrecours à l’expulsion ou au refoulement pour contourner lesprocédures d’extradition trop contraignantes.

De plus, les réfugiés et les demandeurs d’asile pâtissent d’unamalgame qui se fait entre eux et les terroristes. La résolution1373 du Conseil de Sécurité adoptée deux semaines aprèsles attentats de New York et Washington est une parfaiteillustration du sentiment qui est à la base de cette confusion.Celle-ci demande effectivement aux États “de veiller, confor-mément au droit international, à ce que les auteurs ou lesorganisateurs d’actes de terrorisme ou ceux qui facilitent detels actes ne détournent pas à leur profit le statut de réfugié,et à ce que la revendication de motivations politiques ne soitpas considérée comme pouvant justifier le rejet de demandesd’extradition de terroristes présumés”234. Bien qu’ayant unobjectif parfaitement justifié, on perçoit aisément les risquesinhérents à une telle recommandation. Preuve en est les

dérapages de nombreux gouvernements qui, dans leursefforts pour empêcher les terroristes de profiter de leurrégime de protection, ont adopté une série de mesures quicompromettent leurs obligations en matière de droit interna-tional des droits de l’Homme, en particulier le principe denon-refoulement.

Ainsi, le Comité des droits de l’Homme des Nations unies arappelé le danger qui guette les États lorsqu’ils mettent enœuvre les directives de la Résolution 1373. “The Committeerecognizes that the security requirements relating to theevents of 11 September 2001 have given rise to efforts by[the State party] to take legislative and other measures toimplement Security Council resolution 1373 (2001). TheCommittee, however, expresses its concern that the impact ofsuch measures or changes in policy on [the State party’s]obligations under the Covenant may not have been fullyconsidered. The Committee is concerned about possiblenegative effects of the new legislation and practices onasylum-seekers, including by ‘removing the immigration riskoffshore’ and in the absence of monitoring mechanisms withregard to the expulsion of those suspected of terrorism totheir countries of origin which, despite assurances that theirhuman rights would be respected, could pose risks to thepersonal safety and lives of the persons expelled (articles 6and 7 of the Covenant).”235 Le Comité a enfin rappelé l’obliga-tion des États d’assurer la compatibilité avec les dispositionsdu Pacte des mesures prises pour mettre en œuvre laRésolution 1373 (2001) du Conseil de sécurité.


233. UNHCR, Refugee Protection: A Guide to International Refugee Law, December 2001.234. Document du Conseil de sécurité des Nations unies S/RES/1373 (2001), adoptée le 28 septembre 2001.235. Document du Comité des droits de l’Homme des Nations unies CCPR/CO/75/NZL, para. 11 (2002).

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Il est clair que la conception selon laquelle les mesures delutte contre le terrorisme et les droits de l’homme ne sont pasréconciliables n’est absolument pas justifiée. Non seulementles traités internationaux des droits de l’Homme et la juris-prudence de leurs organes de contrôle reconnaissent etprévoient des cadres légaux bien définis pour permettrel’adaptabilité de ces droits face aux dangers qui menacent lesnations, sans pour autant les dénaturaliser ; mais qui plus est,le respect des droits de l’Homme et de l’État de droit par leslégislations anti-terroristes serait la démonstration que lesÉtats refusent de tomber dans le piège qui consiste à bafouerles principes fondamentaux et démocratiques qui font leurpouvoir --- ces principes que justement les terroristes ne res-pectent pas ou entendent annihiler.

Aujourd’hui cependant, les mesures prises de par le mondedans le cadre de la lutte contre le terrorisme, principalementdepuis les terribles événements du 11 septembre 2001, sontsouvent loin de satisfaire aux obligations internationales desÉtats en matière de droits de l’Homme et de libertés fon-damentales. Ces violations sont une source importante depréoccupations comme n’ont cessé de le clamer ces der-nières années les organes internationaux et régionaux decontrôle des droits de l’Homme, les organisations non gouver-nementales et les organisations de familles de victimes deviolations graves.

La FIDH est particulièrement préoccupée par les problèmessuivants :

1 La référence systématique à une “guerre” contre leterrorisme par les États-Unis est absolument inadéquateétant donné que l’on ne peut pas parler de “conflit armé” ausens du droit international humanitaire entre ce pays et lesréseaux terroristes visés.

2 L’absence de définition internationale de ce qu’est leterrorisme engendre des violations en chaîne de nombreuxdroits et obligations, à commencer par le principe de légalitédes droits et des peines et l’application des mesures anti-terroristes à des citoyens ordinaires.

3 Alors que les traités des droits de l’Homme et lesjurisprudences internationales ont prévu les mesures danslesquelles il était permis aux États de déroger à certainsdroits fondamentaux ou de les limiter, ces cadres légauxuniversellement affirmés sont presque systématiquementbafoués par les législations et pratiques anti-terroristes.

4. Les violations les plus graves qu’entraînent les mesuresanti-terroristes peu scrupuleuses du respect des droitshumains touchent aux fondements même de ces droits, et enparticulier :

- Des violations au principe de l’interdiction de l’arrestationet de la détention arbitraires, qui comprend les droits in-dérogeables à la vie, à la possibilité de contester en justicesa détention et à ne pas être soumis à la torture ou àd’autres traitements ou peines cruels, inhumains oudégradants ;

- Des violations du droit de toute personne à ce que sacause soit entendue équitablement, publiquement et dansun délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impar-tial, établi par la loi, que bafouent notamment les mesuresétablissant des tribunaux militaires ou d’exception pourjuger des personnes suspectées d’avoir participé à desactes terroristes ;

- Des violations, à travers les ingérences ou les immixtionsarbitraires ou illégales de l’État, du droit de chacun aurespect de sa vie privée ;

- Des violations de la liberté d’expression et d’information ---principe qui constitue la pierre angulaire de toutedémocratie ;

- Des violations au respect de la propriété privée ; et enfin

- Des violations de plus en plus récurrentes du principe denon-refoulement des demandeurs d’asile ou de non-expulsion de toute personne vers un État dans lequel ilsrisquent d’être soumis à la torture ou à des traitements oupeines cruels, inhumains ou dégradants.


CONCLUSIONS ET RECOMMANDATIONS

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La FIDH formule donc les recommandations suivantes :

Aux États :

- Finaliser de manière urgente le projet de convention inter-nationale des Nations unies sur la base d’une définition claireet exhaustive de ce que constitue le terrorisme, notammentafin que le champ d’application des mesures visant leterrorisme soit circonscrit ;

- Adhérer à et incorporer en droit interne l’ensemble destraités relatifs aux droits de l’Homme ;

- Veiller à la stricte conformité de leurs législations anti-terroristes avec leurs obligations internationales et régionalesdans le domaine des droits de l’Homme, y compris s’agissantdes modalités d’application de ces législations ;

- Veiller au strict respect des principes et de la jurisprudencerelative aux possibilités de dérogations ou de limitations auxdroits de l’Homme an cas de circonstances exceptionnelles ;

- Impliquer la société civile dans le processus d’élaborationdes rapports transmis par les États au Comité contre leterrorisme.

Au Comité contre le Terrorisme créé par la Résolution 1373(2001) du Conseil de Sécurité :

- Jouer un rôle proactif, en collaboration effective avec leRapporteur spécial sur l’anti-terrorisme et les droits del’Homme récemment nommé, et le Haut Commissariat auxdroits de l’Homme des Nations unies, pour s’assurer du respectpar les États de leurs obligations internationales en matière dedroits de l’homme lorsqu’ils élaborent, adoptent et mettent enœuvre des mesures anti-terroristes conformément à larésolution 1373 (2001) du Conseil de sécurité ;

- Promouvoir systématiquement auprès des États la compati-bilité nécessaire des droits de l’Homme avec la lutte contre leterrorisme ;

- Rappeler aux États leurs droits et obligations lorsqu’ilssouhaitent déroger temporairement ou limiter des droits fonda-mentaux aux fins de la lutte contre le terrorisme ;

- Demander aux États dans les rapports qu’ils remettent auComité de démontrer la compatibilité des mesures qu’ils adop-tent avec leurs obligations internationales dans le domaine desdroits de l’Homme, y compris s’agissant des modalités de miseen œuvre de ces mesures ;

- Faire état de cette compatibilité des mesures auprès duConseil de Sécurité et rendre publiques les conclusions duComité sur ce sujet.


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