UNIVERSITÉ DE MONTPELLIER I

CENTRE DE DROIT DE LA

CONSOMMATION ET DU MARCHÉ

MASTER 2 Droit privé économique

LA FRANCHISE ET SES MODÈLES

CONCURRENTS

Par Marine DELANGLE

Mémoire réalisé sous la direction de Madame DUPUY LEDANTEC, doctorant à la

faculté de droit de Montpellier.

Année universitaire 2013/2014

1

2

LA FRANCHISE ET SES MODÈLES CONCURRENTS

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REMERCIEMENTS

Je tiens à adresser mes plus sincères remerciements à :

Madame Amandine Dupuy Le Dantec, Doctorante au Centre du Droit de la

Consommation et du Marché, Directrice de cette étude, pour ses conseils habiles et

éclairés.

À l’ensemble de la promotion 2013-2014 des Master 2 Droit privé économique et

Master 2 Consommation et Concurrence. Ainsi que tous ceux qui, de près ou de loin,

m’ont apporté leur soutien durant ce travail de recherche.

Je tiens également à remercier Monsieur Daniel Mainguy, Professeur à la Faculté de

Droit de Montpellier et Directeur du Master 2 Droit privé économique, Monsieur Malo

Depincé, Maître de conférences HDR à la Faculté de Droit de Montpellier et Directeur

du Master 2 Droit de la consommation et de la concurrence.

4

SOMMAIRE

PARTIE 1 : La franchise : un modèle contractuel complexe

CHAPITRE 1 : La notion de contrat de franchise

CHAPITRE 2 : Les caractéristiques du contrat de franchise

PARTIE 2 : Les modèles concurrents du contrat de franchise

CHAPITRE 1 : Les contrats références en droit de la distribution

CHAPITRE 2 : Les modèles de contrat hors contrats référents du droit de la

distribution

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INTRODUCTION

« Franchiser, c'est permettre à autrui de réussir comme on a réussi, c'est réitéré une

réussite »

J.M. Leloup, « La franchise droit et pratique », Éd. Delmas N°B3, P.27.

« L'indépendance juridique n'exclut pas la dépendance économique ; un équilibre subtil

doit s'établir entre ces deux éléments »

Philipe Le Tourneau J.C1. Com., Contrats distribution « franchisage » fasc. 565, n°98,

P.28

1.- Le droit contractuel est infini. Le principe de la liberté contractuelle

s'exerce d'une jolie façon et engendre de nombreux contrats suivant la volonté des

contractants. En effet, les contrats spéciaux envisagés par le Code Civil, ne sont pas une

limite à l'interprétation des parties à un contrat.

2.- Le principe de liberté contractuelle découle de l'article 4 de la

Déclaration des droits de l'homme, et cet article dispose : « La liberté consiste à

pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l'exercice des droits naturels de

chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société

la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la

loi. ». Le principe de la liberté contractuelle est donc que ce qui n'est pas interdit est

permis. Ainsi, ce principe implique que chacun est libre de contracter et du choix de son

contractant.

3.- La liberté contractuelle dans le monde de la distribution s’exerce surtout

à partir du vingtième siècle par la révolution industrielle et commerciale engendrant une

6

abondance de contrats d'affaire. Cette révolution correspond à une nouvelle étape et se

caractérise principalement par, le développement de l'électronique et de l'informatique,

qui rendent possible la production de matériels miniaturisés et l'automatisation poussée

de la production.

4.- De ce fait, les contrats en droit de la distribution s'inscrivent dans

différents domaines et ont des contenus divers selon les besoins des co-contractants.

Ainsi, différents types de contrats de distribution émergent, des contrats-cadres en

distribution, des contrats que l'on peut appeler référent en droit de distribution comme le

contrat de concession, le contrat de distribution sélective ou le contrat de franchise, des

contrats hors contrats référent en droit de la distribution.

5.- La franchise fait partie de ces contrats d'affaire qui émergent au

vingtième siècle. La franchise est un modèle contractuel très répandu à notre époque. En

effet, on ne peut y échapper, il suffit de se promener pour voir la réussite de ce contrat.

Elle est partout, dans les rues, elle nous habille, nous coiffe, nous maquille, nous nourrit,

nous fait voyager. La franchise s'insère dans notre quotidien et nous prouve à chaque

instant sa réussite en tant que structure contractuelle.

6.- A sa naissance, la franchise était considérée comme une technique

moderne qui devait révolutionner le commerce traditionnel. Et l'on constate

effectivement sa prospérité après quelques années. Cette structure contractuelle se

définit en droit de la distribution comme « la transmission des éléments assurant une

réussite commerciale fondée sur une marque et une notoriété, un savoir-faire et une

assistance du franchisé ».1

7.- Le professeur Daniel Mainguy de l'Université de Montpellier, dans son

ouvrage Contrats spéciaux, définit d'ailleurs la franchise comme un contrat de

franchisage complexe. Il s'agit selon lui, d'un contrat par lequel un commerçant, le

franchiseur qui dispose d'un savoir-faire particulier et de signes distinctifs particuliers

1 Les alternatives au Contrat de franchise, Lexcellis.

7

dans un domaine donné accorde à un autre commerçant, le franchisé, le droit d'exploiter

cet ensemble, moyennant versement de sommes d'argent

8.- La franchise a une identité propre. Cette identité est liée à son l'image.

Comme le souligne le règlement numéro 4087/88 : « Les accords de franchise

améliorent normalement la distribution de produits et/ou la prestation de services

puisqu'ils donnent aux franchiseurs la possibilité d'établir un réseau uniforme… ».2 Le

réseau est ainsi « symbolisé » par l'enseigne.

9.- La franchise traduit également un savoir-faire. Le savoir-faire étant les

informations concernant : « tous les domaines de l'activité et notamment les domaines

technique, commercial, promotionnel, publicitaire, administratif, financier, le domaine

de la formation du personnel et de la gestion en général »3.

10.- La franchise suppose enfin la fourniture d'une assistance par le

franchiseur au franchisé pour promouvoir la réussite commerciale de ce dernier. La

Commission a très vite perçu cette exigence caractéristique de la franchise en observant

que « le franchisé reçoit un savoir-faire et une assistance continue »4.

11.- Tous ces éléments marquent son identité et traduisent la direction de ce

contrat, la réitération de la réussite commerciale d'un concept.

12.- La franchise, permet d'aider le franchisé. Elle lui donne les bases pour le

lancement de son entreprise. En effet, le franchisé, est pratiquement assuré de sa réussite

sachant que le concept a déjà fait ses preuves. De plus, le franchiseur lui donne toutes

les clefs en mains pour assurer cette réussite, par la transmission d'un savoir-faire, par la

transmission des signes de ralliement de la clientèle et par une assistance technique et

commerciale.

2 Règlement numéro 4087/88, considérant 7.3 Décision numéro87/14 de la Commission, 17 décembre 1986, JOCE, no L 8, 10 janvier 1987, Yves

Rocher, considérant 22.4 Décision numéro 89/94 de la Commission, 2 décembre 1988, JOCE, no L 35, 7 février 1989, Charles

Jourdan.

8

13.- La franchise est un modèle contractuel favorable, au début, pour lancer la

réitération de la réussite commerciale du concept. Mais, une fois cette la franchise

lancée, dans quelle mesure est-elle toujours une entreprise propice. La franchise dénote

des avantages ainsi que des inconvénients. Alors, est-elle toujours un modèle a suivre, et

la liberté contractuelle n'engendre-t-elle pas des systèmes contractuels plus opportuns.

14.- Qu’entendons-nous par modèles concurrents. Les modèles concurrents

sont les modèles de contrats entrant en concurrence avec le système contractuel de la

franchise. Ce sont les contrats de distribution susceptibles d'avoir une ascendance la

structure contractuelle de la franchise en terme d'alternative à ce contrat.

15.- Par cette approche de la notion de modèles concurrents, on peut

déterminer des contrats de distribution entrant en concurrence avec le contrat de

franchise. Les contrats issus du cadre de la distribution, comme les contrats référents du

droit de la distribution et les contrats hors cadre du droit de la distribution.

16.- Les contrats issus du cadre de la distribution ont fait l'objet d'une

réglementation indirecte, à travers le droit de la concurrence. C'est le cas du contrat de

concession, du contrat de distribution sélective et du contrat de franchise. À la

différence des contrats hors cadre de la distribution, qui n'ont fait l'objet d'aucune

réglementation indirecte.

17.- Comme nous l'avons aborder, le droit contractuel se développe au gré du

principe de la liberté contractuelle des parties. Engendrant des contrats de distribution

aussi divers les uns que les autres. La franchise est une réussite, mais est-elle

indétrônable ? Une question est récurrente depuis l'incursion évidente du modèle

contractuel de la franchise. Le droit assure-t-il dans le contrat de franchise une

protection suffisante aux franchisés après la mise en place de cette construction ?

18.- Dans ce contexte, on est amené à se demander plus généralement dans

9

quelle mesure les différents modèles concurrents au contrat de franchise rivalisent-ils

contre les failles de ce dernier ?

19.- Il est donc intéressant pour cette étude de rebondir sur ce point. La

première partie de cette étude se focalisera sur le modèle contractuel complexe que

représente le réseau de franchise. La seconde partie portera quant à elle sur les différents

modèles contractuels de la distribution pour effectuer une comparaison positive et

négative entre ces modèles et la franchise.

10

PARTIE 1 : LA FRANCHISE, UN MODÈLE CONTRACTUEL

COMPLEXE

20.- La franchise est un modèle contractuel complexe, pour aborder cette

structure contractuelle, nous verrons dans un premier chapitre la notion de contrat de

franchise ( Chapitre 1 ) et dans un deuxième chapitre les caractéristiques du contrat de

franchise ( Chapitre 2 ).

11

CHAPITRE 1 : LA NOTION DE CONTRAT DE FRANCHISE

21.- Pour comprendre la notion de contrat de franchise, il faut aborder d'une

part l'histoire du franchise ( Section 1 ), puis d'autre part sa définition ( Section 2 ).

12

Section 1 : L'histoire de la franchise

22.- L'histoire de la franchise se présente avec des débuts timides dans les

années 1930 ( Paragraphe 1 ), puis par une émergence réelle dans les années 1980

( Paragraphe 2 ).

Paragraphe 1 : Les débuts du contrat de franchise

23.- Le professeur Daniel Mainguy de l'Université de Montpellier, dans son

ouvrage Contrats spéciaux, définit la franchise comme un contrat de franchisage

complexe dérivé du contrat de concession. Il s'agit d'un contrat par lequel un

commerçant, le franchiseur qui dispose d'un savoir-faire particulier et de signes

distinctifs particuliers dans un domaine donné accorde à un autre commerçant, le

franchisé, le droit d'exploiter cet ensemble, moyennant versement de sommes d'argent.

24.- La franchise, est un modèle de contrat du droit de la distribution. Elle est

considérée comme un contrat dont l'objet consiste en un transfert d'image de marque. En

effet elle repose sur la réitération d'une réussite commerciale et donc fonde sa réussite

sur la communication d'un savoir faire et d'une image de marque assortie d'une

assistance du franchiseur envers le franchisé.

25.- Ces présentations de la franchise, regroupe les quatre caractères

essentiels du franchisage, la réitération d'une réussite commerciale, la communication

d'un savoir-faire et d'une image de marque.

26.- Les débuts du franchisage trouvent leur sources aux États-Unis. En effet,

le contrat de franchise est né aux États-Unis, par des commerçants américaines, qui dans

le but d'accroître leur chiffre d'affaire, ont, dès 1930, utilisé le contrat de franchising

dans divers domaines tels que le secteur de l'automobile, le secteur de l'hôtellerie, ainsi

que le secteur de la restauration.

13

27.- Ce type de contrat n'apparait en France que dans les années 1950. Il s'agit

des grands réseaux de franchise, PRÉNATAL, PHILDAR, NATALYS... Mais ce n'est

qu'à partir des années 1970 que la franchise commence à se développer en France.

Effectivement, la franchise ne s'épanouit réellement que dans les années 1970. C'est à

cette époque, en juin 1971 qu'est créée la fédération française du « franchisage » qui

sera à l'origine du Code de Déontologie de la Franchise ainsi que la création en

septembre 1972 de la Fédération Européenne de « franchisage ».

28.- L'essor de la franchise s'explique par la nécessité de moderniser le

commerce de détails face à la concurrence des grandes surfaces qui se développe au

début des années 1960. Dans les années 1980, on note une accélération du mouvement

de création de réseaux de franchise. En effet de 1981 à 1985, le nombre de franchiseur

et de franchisés augmentent d'environ 10% par an.

29.- Ce contrat, d'une certaine manière, traduit l'évolution industrielle et

commerciale que subit le vingtième siècle.

Paragraphe 2: L'émergence réelle du contrat de franchise

30.- Dans les années 1990, plus précisément de 1990 à 1995, on note une

diminution du nombre de franchiseurs. Cette diminution est due et s'explique d'abord

par la crise économique du début des années 1990 qui entraîne un ralentissement de la

consommation. De plus, certains franchiseurs peu sérieux et malhonnêtes entrainent des

franchisés naïfs dans un réseau de franchise en leur faisant payer des droits d'entrée et

des redevances en contrepartie d'un savoir-faire inexistant et après coup disparaissaient.

Enfin, certains réseaux de franchise étaient mal gérés, et des franchisés inexpérimentés

entrainent une mauvaise réputation du réseau de franchise.

31.- Mais dans les années 1995, la franchise s'est complètement développée.

Et en 2005, les chiffres qui la représentaient sont conséquents. Elle emploie,

notamment, en 2005, 410 000 personnes et génère un chiffre d'affaire de 41 milliards

14

d'euro.5

5 FFF, Toute la franchise 2005 : Les textes, les chiffres, les réseaux, P. 54.

15

Section 2 : La définition du contrat de franchise

32.- La définition du contrat de franchise peut se décomposer en deux points.

On verra dans un premier paragraphe la définition stricto sensu du contrat de franchise

( Paragraphe 1 ), puis dans un deuxième paragraphe les différents éléments qui

composent et caractérisent le contrat de franchise ( Paragraphe 2 ).

Paragraphe 1 : La définition stricto sensu du contrat de franchise

33.- Pour aborder la définition stricto sensu du contrat de franchise, nous

verrons la définition légale ( I ), puis la définition jurisprudentielle ( II ), et enfin la

définition doctrinale ( III ).

I) La définition légale

34.- La franchise n'est pas définie légalement. Elle n'est pas définie

légalement dans le sens où aucun code, texte ne retranscrit une définition. La franchise

n'est pas, en France, déterminée officiellement ni encadrée par un texte particulier. Le

contrat de franchise est donc un contrat " innomé ". Ces contrats relèvent de différentes

sources, aussi bien le droit commercial par la loi Doubin, que le droit pénal, ou encore

que le Code européen de déontologie de la franchise. Malgré tout ce contrat est défini

par la doctrine retranscrit dans les manuels de droit, ainsi que par la fédération française

de la franchise, et enfin par un arrêté du 29 novembre 1973.

35.- Le contrat de franchise se définit selon les manuels de droit comme une

technique contractuelle en vertu de laquelle une personne nommée franchiseur s'engage

à communiquer un savoir-faire à une personne nommée franchisé, à le faire jouir de la

marque, éventuellement à le fournir et l’assister techniquement. Le franchisé

s'engageant en retour à exploiter le savoir-faire, utiliser la marque et éventuellement

s'approvisionner auprès du franchiseur.

16

36.- Selon la fédération française de la franchise, la franchise est un mode de

collaboration entre deux entreprises, le franchisé et le franchiseur, indépendantes

juridiquement et financièrement. C’est une méthode qui permet à un indépendant

d’entreprendre plus rapidement en optimisant ses chances de succès et à un franchiseur

d’asseoir son développement commercial sur un réseau de chefs d’entreprise impliqués

sur leur marché local. La franchise se distingue par 3 principes fondamentaux, les signes

de ralliement de la clientèle, le savoir-faire et l’assistance technique et commerciale. Le

franchisé est un entrepreneur autonome, il doit être considéré comme un commerçant

indépendant.

37.- On trouve également une définition de la franchise dans un arrêté du 29

novembre 19736 qui définit la franchise comme « un contrat par lequel une entreprise

concède à des entreprises indépendantes en contrepartie d'une redevance, le droit de se

présenter sous sa raison sociale et sa marque pour vendre des produits ou services. Ce

contrat s'accompagne généralement d'une assistance technique ».7 À ces définitions

s'ajoutent, une définition jurisprudentielle.

II) La définition jurisprudentielle

38.- La jurisprudence des années 1970 a repris la définition de la franchise

élaborée par la Fédération française de la Franchise (F.F.F.) : " La Franchise se définit

comme une méthode de collaboration entre une entreprise franchisante, d'une part, et

une ou plusieurs entreprises franchisées, d'autre part. Elle implique pour l'entreprise

franchisante : La propriété d'une raison sociale, d'un nom commercial, de signes et

symboles, d'une marque de fabrique, de commerce ou de services, ainsi qu'un savoir-

faire mis à la disposition des entreprises franchisées ; Une collection de produits et/ou

de services : offerte de manière originale et spécifique, exploitée obligatoirement et

totalement selon des techniques uniformes préalablement expérimentées et

constamment mises au point et contrôlées. Cette collaboration a pour but un

développement accéléré des entreprises contractantes, par l'action commune résultant

6 Journal officiel 3 janvier 1974.7 P. Arhel, Accords de distribution (Droit de la concurrence), avril 2014.

17

de la conjonction des hommes et des capitaux, tout en maintenant leur indépendance

respective, dans le cadre d'accords d'exclusivité réciproque. Elle implique une

rémunération ou un avantage économique acquis au franchiseur propriétaire de la

marque et du savoir-faire". Enfin ces définitions s'entourent de définitions doctrinales.

III) La définition doctrinale

39.- La définition de la franchise dans la doctrine est multiple. En effet, il

s'agit d'un contrat qui n'est pas défini légalement, alors les auteurs s'en chargent.

40.- Par exemple, selon le professeur Daniel Mainguy, la franchise est un

modèle contractuel de réussite. En effet, pour ce professeur de la faculté de droit de

Montpellier, il s'agit de « la transmission des éléments assurant une réussite

commerciale fondée sur une marque et une notoriété, un savoir-faire et une assistance

du franchisé ».

41.- On remarque dans ces définitions des mots clés qui font ce qu'est le

contrat de franchise, tels que le savoir faire, la marque et l'assistance. Le contrat de

franchise repose sur une donnée, la réitération d'une réussite commerciale. Cela passe

donc par la transmission d'un savoir faire original, par une marque et par une assistance.

Il ne s'agit pas simplement de la revente de produit. Cette caractéristique est importante,

comme nous le verrons par la suite, le fait qu'il ne s'agisse pas uniquement de la revente

d'un produit, mais de la réitération d'une réussite commerciale passant par un savoir

faire, une marque et une assistance technique. Cela permet de distinguer aisément le

contrat de franchise d'un contrat de concession. De la même manière, ces éléments

permettent de distinguer le contrat de franchise du contrat de distribution sélective, car il

ne s'agit pas non plus d'une seule reconnaissance d'une aptitude à la commercialisation.

Paragraphe 2 : Les composantes du contrat de franchise

42.- Après avoir étudié la définition stricto sensu du contrat de franchise, nous

18

pouvons voir que cette notion montre que la franchise est composée d'éléments

essentiels. Ainsi la franchise se compose d'un savoir-faire ( I ), de signes de ralliement

de la clientèle ( II ) et d'une assistance technique ( III ).

I) Le savoir-faire :

43.- Pour cerner la notion de savoir-faire au sein du contrat de franchise, nous

aborderons d'abord la définition de ce savoir-faire ( 1 ), puis sa mise en œuvre ( 2 ), et

enfin la question de la notion d'originalité en son sein ( 3 ).

1) La définition du savoir-faire :

44.- Le savoir-faire dans le contrat de franchise est considéré comme une

bible. Cette notion est largement définie et interprétée. Cet élément qui constitue le

contrat de franchisage, marque le point déterminant de ce contrat. Le professeur, Didier

Ferrier, marque spécificité en déclarant que : « le savoir-faire entretient avec le contrat

de franchise une relation dialectique en ce sens qu’ils se servent mutuellement

d’argument et de représentation »8. Pour ce professeur de l'Université de Montpellier, le

contrat de franchise se définit comme un contrat de propriété industrielle. Car en son

cœur, il y a un contrat de savoir-faire. Le savoir-faire étant les connaissances techniques

transmissibles non directement accessibles au public. Et ce savoir-faire assimilable au

droit de la propriété intellectuelle est le même pour le contrat de franchise.

45.- En droit français, doctrine et jurisprudence s’accordent à dire que le

savoir-faire constitue l’objet du contrat de franchise. Aussi, lorsqu’il s’agit de qualifier

le contrat de franchise, les tribunaux prennent soin de relever l’existence d’un savoir-

faire communiqué au franchisé dès la conclusion du contrat comme le montre l'arrêt de

la chambre commerciale de la Cour de cassation le 11 juin 1996. Cette dernière constate

qu'en l’absence du savoir-faire, la nullité du contrat peut être prononcée pour défaut

d’objet ou pour absence de cause.9 Cet arrêt démontre bien, que le savoir-faire, est

8 D. Ferrier, « Franchise et savoir-faire », Mél. J.-J BURST, p. 157.9 Cass. com., 11 juin 1996, pourvoi n° 94-15614

19

l'essence du contrat de franchise.

46.- Aucun texte interne ne définit le savoir-faire excepté l’arrêté du 12

janvier 1973 qui l’avait défini de façon très laconique en « habileté acquise par

l’expérience, connaissances pratiques ».

47.- La fédération française de la franchise, se charge encore une fois de

définir ce concept. Le savoir faire est considéré comme un ensemble de méthodes

commerciales, techniques, logistiques, informatiques, de gestion, testées et

expérimentées par le franchiseur. Ce savoir-faire est secret dans la mesure où il est

difficilement accessible par une personne extérieure au réseau. Ce savoir-faire est

substantiel car il procure un avantage concurrentiel pour le franchisé et le

consommateur. Ce savoir-faire est identifié et il est consigné par écrit dans un manuel

opératoire. Le savoir-faire marque sa spécificité car le franchiseur, le transmet par une

information et une formation adaptées, au franchisé et en contrôle l’application et le

respect. Le franchiseur encourage la remontée d’informations provenant des franchisés

afin d’améliorer ce savoir-faire. Le franchisé s’engage contractuellement à ne pas

divulguer le savoir faire, en particulier aux réseaux concurrents, ce qui pourrait porter

préjudice au réseau de franchise.

48.- Dans les règlements européens on peut trouver des éclairages sur la

définition du savoir-faire. En effet, dans le Règlement de 1996, la Commission

européenne a défini, en son article 10, le savoir-faire comme « un ensemble

d'informations techniques qui sont secrètes, substantielles et identifiées de toute

manière appropriée ».

49.- Le règlement 2790/1999, quant à lui, définit le savoir-faire comme « un

ensemble secret, substantiel et identifié d'informations pratiques non brevetées,

résultant de l'expérience du fournisseur et testées par celui-ci ». Ce règlement a été

remplacé par un nouveau Règlement sur les accords verticaux qui a repris les mêmes

termes que l’ancien texte tout en apportant une modification dans la conception de la

20

substantialité du savoir-faire. Selon les termes du nouveau Règlement, « secret »

signifie que le savoir-faire « n'est pas généralement connu ou facilement accessible », «

substantiel » se réfère à ce qui est « significatif et utile », et « identifié » signifie que «

le savoir-faire est décrit d'une façon suffisamment complète pour permettre de vérifier

s'il remplit les conditions de secret et de substantialité ».

50.- En droit communautaire, le savoir-faire est surtout définit par le

règlement d'exemption n°330/2010 comme « un ensemble secret, substantiel et identifié

d'informations pratiques non brevetées, résultant de l'expérience du fournisseur et

testées par celui-ci ».

51.- La jurisprudence quant à elle, le définit comme « l'ensemble des

méthodes commerciales de nature à fonder la réussite du franchiseur »10.

52.- En ce qui concerne la doctrine, elle propose de nombreuses descriptions

de sorte qu’il y a autant d’auteurs que de définitions du savoir-faire. Il convient de citer

quelques-unes de ces définitions. Selon M. Durand, professeur à l'Université de

Toulouse, le savoir-faire est un « ensemble des connaissances, moyens techniques et

informations permettant la reproduction industrielle effective d’un produit, système ou

procédé de caractère nouveau et secret ».

53.- M. Bensoussan, avocat et spécialiste de la franchise considère, quant à

lui, le savoir-faire comme la « combinaison de compétences relatives à l’organisation

de la production et de la distribution, de produits ou services, mise au point et

expérimentée par le franchiseur, transmise au franchisé dès la signature du contrat et

imprimée, comme ses perfectionnements, grâce à une assistance et un contrôle

permanents ».

54.- Selon la doctrine majoritaire le savoir-faire est « Un ensemble

d'informations pour la connaissance desquelles une personne désireuse de faire des

10 Paris, 24 janvier 1975 : PIBD 1975, 3, P.323.

21

économies d'argent et de temps, est prête à payer une certaine somme »11

55.- Pour conclure le savoir-faire, est l'ensemble des connaissances techniques

comme des renseignements, des conseils, des procédés de fabrication ou de vente qui

détermine un certain savoir faire industriel ou commercial assez original pour être

l'objet d'appropriation ou de transfert qui ne constitue pas lui même un procédé

brevetable mais dont le caractère secret doit être respecté.

2) La mise en œuvre du savoir-faire :

56.- Cette notion de savoir-faire dans le contrat est primordiale. Pour être

retenu, le savoir-faire doit satisfaire plusieurs conditions. Le savoir-faire doit être

substantiel, confidentiel, identifiable, transmissible et maintenu.

57.- La notion de savoir-faire est une notion substantielle. Elle est

substantielle car doit exister en soit dans le contrat, elle est essentielle. Selon le

Règlement européen du 30 novembre 1998, le caractère substantiel du savoir-faire

implique qu’il doit « inclure une information importante pour la vente de produits ou la

prestation de services aux utilisateurs finals, et notamment pour la présentation des

produits pour la vente, la transformation des produits en liaison avec la prestation de

services, les relations avec la clientèle et la gestion administrative et financière ».

58.- Le Règlement énonce en outre que le savoir-faire doit être « utile pour le

franchisé en étant susceptible, à la date de conclusion de l’accord, d’améliorer sa

position concurrentielle, en particulier en améliorant ses résultats ou en l’aidant à

pénétrer sur un nouveau marché ». Le nouveau Règlement de 2010 a adopté une

nouvelle conception de la substantialité du savoir-faire en précisant que « substantiel »

se réfère à un savoir-faire qui est « significatif et utile à l'acheteur aux fins de

l'utilisation, de la vente ou de la revente des biens ou des services contractuels ».

11 M. Mousseron, Traité des brevets, litec, t.1, 1984, n°12.

22

59.- Un contrat de franchise dont le savoir-faire n’est pas substantiel est

susceptible d’être annulé ou requalifié. Aussi, la Cour d’appel de Paris a décidé dans un

arrêt du 7 juin 1990 qu’ « il ne peut y avoir de franchise que si le franchiseur possède et

met à la disposition du franchisé son savoir-faire propre, original et substantiel ». Pour

fonder la nullité prononcée aux torts du franchiseur, les juges parisiens ont retenu que le

savoir-faire ne peut se résoudre en la simple sélection d’articles suivie de leur

référencement par le franchiseur. Celui-ci n’a pas pu démontrer que ses critères de

référencement des produits présentent un caractère technique ou spécifique. Le contrat

litigieux, selon la Cour, ne pouvait donc pas être regardé comme un contrat de

franchise.12

60.- La notion de savoir-faire doit être confidentielle. Le juge apprécie le

secret du savoir-faire selon les indications des Règlements européens. En effet, l’article

1-3-g du Règlement 1988, précisait que « cette notion ne doit pas être comprise au sens

étroit, à savoir que chaque composant individuel du savoir-faire doive être totalement

inconnu ou impossible à obtenir hors des relations avec le franchiseur ». Le caractère

confidentiel, selon ce texte s'apprécie globalement, et non au cas par cas des différents

éléments constituant le savoir-faire en question.

61.- L’article 1-f du Règlement de 1999 souligne et considère, que « secret

signifie que le savoir-faire dans son ensemble ou dans la configuration et l’assemblage

précis de ses composants n’est pas généralement connu ou facilement accessible ». Le

nouveau Règlement de 2010 a repris les mêmes termes en énonçant que « secret signifie

que le savoir-faire n'est pas généralement connu ou facilement accessible ». Il s'agit

donc, d'un savoir-faire qui n'est pas immédiatement accessible au public.

62.- La savoir-faire doit être identifiable. En effet, le Règlement d’exemption

européen 330/2010 exige que le savoir-faire soit « décrit d’une façon suffisamment

complète pour permettre de vérifier s’il remplit les conditions de secret et de

substantialité ». Le savoir-faire doit être identifié et identifié de façon précise.

12 CA Paris, 7 juin 1990, D. 1990, p. 176.

23

63.- Le savoir faire doit être transmissible. Si le franchiseur peut

communiquer son savoir-faire au franchisé, c’est parce que celui-ci est transmissible.

De même, si le savoir-faire est transmissible, il doit être identifiable. En d’autres termes,

le caractère identifiable du savoir-faire conditionne sa transmissibilité. Comme on vient

de le voir les textes européens donnent des précisions. Le savoir-faire transmis par la

conclusion du contrat doit être utile et significatif, dans la réussite de la réitération

commerciale. Si ce n'est pas le cas, le contrat de franchise doit être annulé pour défaut

de cause ou vice de consentement ou requalifié en contrat d'achat exclusif ou en contrat

de licence d'enseigne.

64.- La transmission du savoir-faire est une obligation à caractère successif.

Le savoir-faire doit tout d’abord exister et être transmis dès la signature du contrat. Les

tribunaux français exigent que cette bible soit remise dès le début du contrat, faute de

quoi le savoir-faire ne serait pas considéré comme transmis.

65.- En effet, la Cour d’appel de Paris a jugé qu'en l’absence de transmission

du savoir-faire par un franchiseur constitue une faute grave justifiant la nullité du

contrat à ses torts exclusifs. En l’espèce, aux termes d’un contrat de franchise, un

franchiseur s’était engagé à transmettre à son franchisé un savoir-faire immédiatement

après la conclusion du contrat. Or, un laps de temps important s’est écoulé depuis la

signature du contrat sans que le franchiseur n’ait fournit au franchisé des documents

techniques indispensables à la bonne exploitation du savoir-faire. Le franchisé l’a alors

assigné en nullité du contrat. Devant la Cour d’appel de Paris, le franchiseur a

argumenté qu’il avait fournit au franchisé une formation technique nécessaire à la mise

en place du savoir-faire. Son argument a toutefois été rejeté par les juges parisiens.

Selon la Cour, la formation technique ne permettait pas à remédier à la défaillance de

transmission du savoir-faire. Elle demeurait d’ailleurs « au stade empirique et était

insuffisante pour assurer la mise en place et l’animation d’un véritable réseau de

franchise ».13

13 CA Paris, 10 mars 1989, Gaz. Pal. 1989, jurispr. p. 544.

24

66.- Le savoir faire doit être maintenu tout au long du contrat de franchise. Le

contrat de franchise n'est pas seulement basé sur la transmission d'un savoir-faire, mais

sur la réitération d'une réussite commerciale qui a vocation donc à continuer tout au

long du contrat. Cette caractéristique exige la mise à jour et la maintenance du savoir-

faire. Le savoir-faire est transmis par la remise d'un manuel d'instruction et par la

formation dispensée au franchisé et à son personnel. Le savoir-faire est une donnée

primordiale dans la réitération de la réussite commerciale, et constitue le pilier du

contrat de franchise. Il doit ainsi être testé et actualisé.

3) La question de l'originalité :

67.- En France, pendant longtemps, les juges ont cherché à apprécier

l'originalité du savoir-faire du franchiseur afin de valider ou d'invalider certaines

clauses, telles que les clauses de non-concurrence, les clauses d’exclusivité

d'approvisionnement, voire les contrats de franchise eux-mêmes. Ainsi, dans un arrêt du

9 juin 1982, la Cour d’appel de Colmar a statué qu’ « un contrat de franchise doit

comporter la mise à disposition du franchisé par le franchiseur d’un nom commercial,

de signes et symboles, d’une marque ainsi que d’un savoir-faire original et spécifique et

exploité suivant des techniques commerciales uniformes préalablement expérimentées

et constamment mises au point et contrôlées »14

68.- De même, dans un arrêt du 10 mai 1994, la Cour de cassation a approuvé

une cour d’appel qui avait annulé un contrat de franchise pour absence de cause. En

l’espèce, le franchiseur avait remis au franchisé un ouvrage de quatre cent pages

comprenant des « recettes commerciales », un rappel des règles comptables et juridiques

élémentaires, des modèles de correspondance sans particularité notable ainsi que la

reproduction de textes applicables en matière de réglementation du crédit et de

démarchage financier. Aux yeux du juge suprême, un tel document ne présente pas un

caractère d’originalité suffisant pour considérer que le franchiseur a pu transmettre au

14 CA Colmar, 9 juin 1982, D. 1982, 553, note J.-J. Burst.

25

franchisé un savoir-faire constitutif d’un avantage commercial.15

69.- Certains tribunaux ont cependant reconnu la validité du savoir-faire

dépourvu d’originalité. Ainsi, dans un arrêt du 29 avril 1997, la Chambre commerciale

de la Cour de Cassation, a validé un contrat de franchise « peu importe l’absence

d’originalité des produits dès lors qu’aucune disposition ne limite à certains produits ou

services l’objet des contrats de franchise ».16

70.- En définitive, l’originalité doit être une condition de validité du savoir-

faire et doit s’apprécier en considération de la personne du franchisé. Comme l’a

justement rappelé la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu

le 10 mai 1994 : « la nouveauté et l'originalité du savoir-faire transmis par le

franchiseur ne s'apprécient pas de manière objective, dans l'absolu, mais de manière

relative dans la personne du franchisé, qu'elles doivent être considérées comme établies

dès lors que les informations du franchiseur étaient ignorées du franchisé et, par

conséquent, utiles pour lui »17. Ainsi, l'originalité du savoir-faire, se quantifie à l'apport

utile de celui-ci pour le franchisé.

II) Le ralliement de la clientèle

71.- Le ralliement de la clientèle se traduit par la marque et les signes

distinctifs de la franchise. La marque est un signe sensible apposé sur des produits ou

accompagnant certains services afin de les distinguer de produit ou de service émanant

d'entreprises concurrentes.

72.- Le franchiseur dans ce contrat doit être titulaire d'un droit de propriété ou

d'usage sur les éléments constitutifs de son image commerciale. Le contrat de franchise

transmet une image de marque, une renommée.

15 Cass. com., 10 mai 1994, pourvoi n° 92-15834.16 Cass. com., 29 avr. 1997, pourvoi n° 95- 10362.17 Cass. com., 10 mai 1994, pourvoi n° 92-15834.

26

73.- Selon la fédération française de la franchise, le franchiseur garantit au

franchisé la jouissance de signes de ralliement de la clientèle mis à sa disposition c'est à

dire la marque et l’enseigne, le concept architectural, le système d’identité visuelle. Le

franchiseur entretient et développe l’image de marque. Le franchiseur veille au respect

par le franchisé des prescriptions d’utilisation de la marque ou enseigne et des autres

signes de ralliement mis contractuellement à sa disposition.

74.- A l’issue du contrat, le franchiseur s’assurera de la non-utilisation des

signes de ralliement de la clientèle par l’ancien franchisé. En cas d’exclusivité de

l’utilisation de la marque sur un territoire donné, le franchiseur en précise les modalités

comme l'objet, la portée.

75.- Les signes de ralliement de la clientèle sont une donnée importante dans

ce contrat. Car la réitération de la réussite commerciale du franchiseur passe par ces

signes distinctifs et aide le franchisé à faire prospérer plus rapidement son entreprise.

III) L'assistance

76.- L'assistance est un élément du contrat de franchise. Selon la fédération

française de la franchise, le franchiseur assure au franchisé un accompagnement

technique et commercial au montage du projet, à l’ouverture du point de vente et durant

la durée du contrat. Cet accompagnement assure au franchisé un transfert quasi

permanent du savoir faire et de ses évolutions. Il permet également au franchiseur de

vérifier l’application du concept.

77.- Il s'agit d'une obligation de moyens et non pas d'une obligation de

résultat. Obligation pour le débiteur donc non pas de parvenir à un résultat déterminé

mais d'y appliquer ses soins et ses capacités de telle sorte que la responsabilité du

débiteur n'est engagée que si le créancier, le franchisé, prouve, de la part du débiteur,

c'est à dire le franchiseur, un manquement à ses devoirs de prudence et de diligence.

27

78.- L'assistance continue doit être assurée, et cela pendant toute la durée du

contrat. Elle est de l'essence même du contrat de franchise. On peut la traduire par le

maintient du savoir-faire durant la durée du contrat. Car le savoir-faire que transmet le

contrat de franchise ne doit pas simplement être remis. Il doit comme on l'a vu

précédemment être entretenu, et mis à jour. Et l'assistance continue permet la

transmission continue du savoir-faire du franchiseur.

79.- L'obligation d'assistance par le franchiseur de ses franchisés est rappelé

par un certains nombres de textes. Elle peut se manifester dans la modification des

éléments de la franchise, comme le changement d'un produit issu du savoir-faire

transmis qui apparaîtraient inadaptés ou dans les conseils prodigués.

80.- L’assistance doit être mis en œuvre avant l'ouverture du point de vente,

lors de l'ouverture ainsi que pendant toute la durée du contrat. Cette assistance se traduit

par une formation initiale, une formation continue, une assistance-terrain, la remise

régulière de documents par le franchiseur, des réunions de franchisés, des commissions

et des services communs.

81.- Cette composante du contrat de franchise que constitue l'assistance est un

avantage certain pour le franchisé. Le franchisé est un acteur indépendant sur la scène

commerciale, il gère seul son magasin. Mais ce point reste pour lui un véritable soutient.

Le franchiseur souhaite la réitération de la réussite commerciale de son concept, et

souhaite donner une impulsion nationale ou internationale, pour cela il a les mêmes

intérêts que le franchisé et donc le soutiendra.

28

CONCLUSION DU CHAPITRE 1

82.- Le contrat de franchise après des débuts hésitants s'insère complètement

dans le monde de la distribution. En effet, le contrat de franchise émerge et devient un

contrat référence dans le droit de la distribution, voir un modèle de réussite

contractuelle.

83.- Le contrat de franchise, n'a pourtant aucune définition légale. Il s'agit

d'un contrat innomé, dans le sens où il n'est pas référencé au titre des contrats spéciaux

par le Code Civil.

84.- Le contrat de franchise se définit alors comme une technique

contractuelle en vertu de laquelle une personne nommée franchiseur s'engage à

communiquer un savoir-faire à une personne nommée franchisé, à le faire jouir de la

marque, à l'assister techniquement et commercialement, et éventuellement à le fournir.

Le franchisé s'engageant en retour à exploiter le savoir faire, utiliser la marque et

éventuellement s'approvisionner auprès du franchiseur.

85.- La franchise, se caractérise par différents éléments. Il s'agit de la

réitération de la réussite commerciale, qui s'installe par un savoir-faire, des signes de

ralliement de la clientèle et une assistance techniquement et commerciale.

86.- Les bases du contrat de contrat, amorce un contrat épanouissant pour le

franchiseur comme pour le franchisé, mais également des difficultés pour ces deux co-

contractants.

29

CHAPITRE 2 : Les caractéristiques du contrat de franchise

87.- La franchise entraine un contrat particulier, contrat ayant des avantages

certains mais également des inconvénients. Ainsi nous aborderons dans une première

section l'intérêt du contrat de franchise ( Section 1 ) puis dans une seconde section les

inconvénients du contrat de franchise ( Section 2 ).

30

Section 1 : L'intérêt réel du contrat de franchise

88.- L'intérêt du contrat de franchise se retrouve dans sa forme contractuelle

souple ( Paragraphe 1 ), et par des avantages qu'il procure aux parties contractantes

( Paragraphe 2 ).

Paragraphe 1 : Les avantages de cette forme contractuelle souple

89.- Le contrat de franchise est un contrat souple dans la mesure où comme

on l'a vu il n'est pas régit par un texte contractuel. Ce dernier s'adapte, ce qui engendre

différents types de franchise ( I ), et des avantages concrets ( II ).

I) Les différents types de franchise

90.- Le contrat de franchise est un contrat avec de multiple facettes ainsi il se

traduit par différentes formes. Pour bien cerner son étendu, il convient d'appréhender

ces différentes formes. Nous verrons donc, la franchise de distribution (A), la franchise

de service (B), la franchise de production (C), la franchise financière (D), la franchise

de stand (E), la franchise principale (F), la franchise mixte (G), et enfin la franchise

associative (H).

A) La franchise de distribution

91.- La franchise de distribution vise la distribution de produits. La franchise

de distribution est un système de commercialisation de produits basé sur une

collaboration étroite et continue entre des entreprises juridiquement et financièrement

indépendantes. Les produits peuvent être fabriqués par le franchiseur ou par un tiers.

92.- Elle regroupe un ensemble de droits de propriété industriels ou

intellectuels, concernant des marques, noms commerciaux, enseignes, dessins et

modèles, droits d'auteurs, savoir-faire ou brevet, destinés à être exploités pour la revente

31

de produits à des utilisateurs finals.

93.- Cette forme de franchise est intéressante, car elle se compare facilement

avec d'autres formes contractuelles de distribution. En effet, les modes de distribution

utilisés sont souvent des contrats dont l'objet est la commercialisation de produits et non

de services.

B) La franchise de service

94.- Dans la franchise de service, le franchiseur met à la disposition de ses

franchisés une méthode complète permettant d'offrir aux clients un ou plusieurs services

associés aux signes de ralliement de la clientèle. Le savoir-faire dans ce contrat prend

une dimension encore plus grande, car le service est une empreinte de ce savoir-faire.

C) La franchise de production industrielle, artisanale ou agricole

95.- Ce type de franchise est définie par la Cour de Justice des Communauté

européenne comme : « un contrat en vertu duquel le franchisé fabrique lui-même, selon

les indications du franchiseur, des produits qu'il vend sous la marque de celui-ci ».

96.- Dans le cadre d'une franchise de production industrielle, le franchiseur, et

le franchisé sont deux industriels. Et le contrat qui les lie est encore plus complexe, car

il sous-entend souvent des licences de brevet, de marque, la fourniture des matières

premières et le transfert d'un savoir-faire. C'est le cas de la franchise industrielle de

l'entreprise Coca-cola ou de l'entreprise Yoplait.

97.- En france ce type de franchise se développe surtout dans le milieu du

bâtiment, dans le secteur de la maison individuelle.

D) La franchise financière

32

98.- La franchise financière est une forme de franchise qui permet à des

investisseurs d'investir dans un mode de distribution en franchise sans avoir à assumer

la gestion de celle-ci. La franchise financière distingue l'investissement et la gestion.

L'investisseur peut n'être propriétaire que de la partie strictement immobilière. Ou il

peut être également propriétaire du fond dont il confie la gestion à un mandataire.

E) La franchise de stand

99.- La franchise de stand consiste a aménager, dans un magasin distribuant

des produits et des marques n'ayant pas nécessairement de rapport avec le concept de

franchise, un espace spécifique pour ce dernier dans lequel seront vendus les produits du

franchiseur selon les règles de son concept.

F) La franchise principale

100.- La franchise principale est une technique permettant le développement

sur une large échelle d’une formule de distribution, souvent internationale, empruntant

ou bien au mandat ou bien à la sous-franchise, permettant de conclure des contrats de

franchise au nom et pour le compte du mandant principal ou bien des contrats de sous-

franchise.

G) La franchise mixte

101.- La franchise mixte consiste pour le franchiseur au sein d'un même réseau,

à exploiter lui même des magasins qui lui appartiennent sous forme de filiales ou de

succursales avec du personnel salarié et à avoir des franchisé indépendants. Il y a des

avantages, le franchiseur exploite lui même des magasins, maîtrise bien son concept et

comprend les préoccupations des franchisés.

102.- Cette forme de franchise accroit la crédibilité du franchiseur à l'égard des

ses franchisés qui se sentent plus en sécurité. Elle permet également au franchiseur

33

d’expérimenter et de tester dans ses magasins les évolutions de son savoir faire afin d'en

faire bénéficier ensuite ses franchisés. Mais il y a aussi des contraintes dans cette forme

de franchise, car le franchiseur risque parfois de créer un réseau à deux vitesses en se

préoccupant plus des ces magasins que du réseau.

H) La franchise associative ou participative

103.- La franchise associative appelée également franchise participative

consiste pour le franchiseur à prendre une participation financière dans le capital de la

société de son franchisé.

104.- Cette forme de franchise permet au franchiseur d'avoir plus facilement

des informations sur la vie de la société de franchisé et de mieux le contrôler. Elle peut

sécuriser le franchisé dont les investissements se trouvent réduits et lui démontre que

son franchiseur croit en l'opération. Elle rassure également le banquier du franchisé.

105.- Les inconvénients de cette franchise sont que cela porte atteinte à

l'indépendance du franchisé, notamment si la participation du franchiseur dans son

capital est majoritaire. Il peut en résulter une immixtion dans la gestion. De plus en cas

de litige entre le franchisé et le franchiseur, le contentieux sera parfois difficile à

résoudre, le franchiseur étant également associé ou actionnaire de l'entreprise de son

franchisé.

II) Les avantages concrets

106.- Le franchisé et le franchiseur ont des intérêts communs. En effet, le

franchiseur souhaite étendre son concept à travers le pays, l'Europe ou le monde, et le

franchisé souhaite que son magasin fonctionne. Ces deux intérêts vont dans le même

sens, ils vont dans le sens de la réussite commerciale de ce réseau de distribution. Cela

engendre une motivation, un potentiel et donc un avantage certain dans la réussite du

contrat de franchisage.

34

107.- Dans les caractéristiques essentielles qui constituent le contrat on voit cet

avantage se réaliser de manière concrète. L'assistance continue par exemple, permet au

franchisé de ne pas être seul et abandonné face à l'ouverture de son point de vente, ou

même durant la durée du contrat. Le transfert du savoir-faire, marque la volonté de

transmettre de informations essentielles et secrètes qui rendent possible la bonne mise

en œuvre de la franchise. Il s'agit d'une réelle collaboration entre les parties au contrat.

On le retrouve dans chacun des avantages des co-contractants.

Paragraphe 2: Les avantages des contractants

108.- Les avantages des parties contractantes sont importants. Nous allons voir

dans un premier temps les intérêts des franchisés dans ce contrat ( I ), puis dans un

second temps les intérêts du franchiseur ( II ).

I) Les intérêts du franchisé

109.- L'intérêt du franchisé se démontre par les avantages dont il bénéficie par

le biais de ce contrat. En effet, l'adhésion à un réseau de franchise présente des

avantages certains.

110.- D'abord cela permet au niveau pratique de s'assurer plus facilement la

confiance des intervenants extérieurs comme les banques, les bailleurs ou les

fournisseurs. Elle permet de bénéficier d'une formation rapide et adaptée, d'obtenir des

conseils pertinents sur l'ouverture de la franchise.

111.- La franchise incite à la garantie d'un savoir-faire, d'une assistance, de

bénéficier d'une marque et plus généralement le bénéfice d'une image de marque. La

franchise permet au franchisé d'avoir une logistique de groupe. Ainsi il tire avantage du

groupe en conservant son indépendance juridique. L'ensemble des franchisés travaillent

dans l'esprit du concept de la franchise répercutant une image qui veulent favorable,

35

engendrant de cette manière une dynamique positive du réseau de distribution et une

limitation des risques.

112.- Le franchise conserve aussi une indépendance juridique. Il n'est pas

dépendant économiquement du franchiseur. Il est responsable de son activité, de ses

actes, il prend des décisions sans avoir à en avertir le franchiseur. Il est l'interlocuteur

direct de sa clientèle pour les produits ou les services qu'il commercialise et assume

alors l'entière responsabilité de ceux ci. La responsabilité du franchiseur ne pourra donc

être recherchée que s'il est producteur. Cette indépendance se caractérise de plusieurs

manières. Le franchisé peut imposer ses prix. En effet, le franchiseur peut simplement

conseiller les prix sans jamais pouvoir les imposer. Cela marque l'indépendance entre

les deux contractants de façon flagrante.

113.- Le franchisé est dépendant économiquement du franchiseur. Mais cela lui

est d'une certaine manière profitable. Le franchisé en adhérant à la franchise, adhère à

des idées, des méthodes, une marque. Il bénéficie d'un savoir-faire rapidement, ainsi que

d'une formation, du pouvoir d'attraction de l'enseigne, de la marque, d'une publicité

centralisée, d'une image de marque. Tout cela constitue une énorme dépendance du

franchisé au franchiseur. Cette dépendance est bénéfique dans le sens où, ces éléments

sont essentiels pour la réussite commerciale de l'enseigne. Cette dépendance reste à

double tranchant, car le franchisé est dépendant ce qui lui sert à première vue. Mais si

l'image de marque est entachée, le franchisé commerçant indépendant en subit

également les conséquences.

114.- De plus le franchiseur dirige son entreprise, et a le contrôle de ses

franchisés. Il s'agit d'un contrat intuitu personae, il peut donc subordonner la

continuation de l'activité du franchisé à sa volonté en renouvelant le contrat ou non. Le

franchiseur reste maître de la continuité du contrat. Mais cette caractéristique est

également favorable au franchisé. En effet, dans la mesure où le contrat de franchise est

un contrat intuitu personae, cette composante s'analyse dans les deux sens. Le

franchiseur, peut décider de la personne à qui il confie son savoir-faire, il peut aussi

36

décider la continuité. Mais cette considération de la personne, s'analyse également dans

l'autre sens et protège le franchisé de décisions du franchiseur comme la cession de

branche où le franchisé peut s'y opposer. Ainsi le franchiseur ne peut faire des apports

partiels d'actifs sans le consentement du franchisé.18

II) Les intérêts du franchiseur

115.- Le franchiseur peut trouver de nombreux intérêts dans l'élaboration d'un

réseau de franchise.

116.- D'abord il y a un avantage stratégique certain, l'enseigne du franchiseur

se trouvera multipliée en autant de point de vente qu'il y aura de franchiseur. Permettant

le développement de la notoriété du réseau et valorisant la marque et les produits du

franchiseur. Le franchiseur par cela, bénéficie, d'une politique de communication

efficace et des redevances de publicités dans la quasi-totalité des contrats de franchise.

Le franchiseur pourra faire évoluer correctement son concept grâce aux redevances et

bénéficiera de l'expérience des franchisés.

117.- Ensuite il y aura un avantage financier, car les points de vente sont

multipliés sans que les investissements le soient aussi. De cette manière, le franchiseur

est assuré d'investissement moindre mais de rendements importants.

118.- Enfin il y a un avantage de gestion, le franchiseur aura des charges moins

importantes se qui le différencient du succursalisme. Le contrat de franchise engendre

que les points de ventes sont gérés par le franchisé et non par le franchiseur. La

succursale, quant à elle, est un terme juridique qualifiant un établissement faisant partie

d'un groupe et disposant d'une certaine autonomie de gestion et de direction sans

toutefois disposer de la personnalité juridique. Les activités menées au sein de la

succursale sont établies au nom et pour le compte de la société mère et donc demande

un investissement et des charges importantes de la part de l'entreprise à laquelle elle est

18 Cour d'Appel de Paris, 15 décembre 1992.

37

rattachée.

119.- Le contrat de franchise a des avantages certains comme nous venons de

le voir, ce qui explique son émergence. Malgré cela, des inconvénients demeurent.

38

Section 2 : Les inconvénients certains du contrat de franchise

120.- Malgré les nombreux avantages de ce modèle contractuel, des

inconvénients demeurent et pose la question d'ailleurs sur la mise en pratique de

modèles concurrents à la franchise pour y remédier. Les parties contractantes subissent

ces inconvénients ( Paragraphe 1 ). Et ces derniers peuvent être dus aux contraintes

juridiques ( Paragraphe 2 ).

Paragraphe 1 : Les inconvénients des parties contractantes dans ce modèle

contractuel

121.- Le contrat de franchise pose des difficultés aux parties au contrat par

rapport à la relation avec l'image qu'il entretient ( I ), par rapport à la relation avec la

clientèle ( II ) et par rapport à la relation déséquilibrée qu'il suggère ( III ).

I) Difficultés en relation avec l'image

122.- Malgré cette réussite certaine, on trouve dans le contrat de franchisage

des difficultés. L'article de Daniel Mainguy, « Les alternatives au contrat de franchise »

en liste d'ailleurs quelques unes. On trouve parmi elles des difficultés en relation avec

l'image de la franchise, où l'on voit que la vision d'indépendance du franchisé est sujette

à controverse (A), et une image de déséquilibre entre les relations franchiseur et

franchisé (B).

A) La vision du franchisé comme un commerçant indépendant sujette à

controverse

123.- Une des caractéristique essentielle du contrat de franchise est

l'indépendance entre le franchisé et le franchiseur (1), mais la propriété de la clientèle

entre franchisé et franchiseur nous amène à nous interroger sur ce critère

d'indépendance (2), ainsi que lorsqu'est engendré pour le franchisé sa responsabilité en

39

tant que dirigeant de fait quand elle n'est pas respectée (3).

1) L'indépendance entre le franchisé et le franchiseur : élément essentiel du

contrat de franchise

124.- Le franchisé est un commerçant indépendant. Ce principe est ancré dans

le contrat et il est d'ailleurs rappelé par différents textes.

125.- L'arrêté du 21 février 1991 relatif à l'information du consommateur dans

le secteur de la franchise prévoit que : « toute personne vendant des produits ou

fournissant des services, liée par son accord de franchise à un franchiseur, doit

informer le consommateur de sa qualité d'entreprise indépendante, de manière lisible et

visible, sur l'ensemble des documents d'information, notamment de nature publicitaire

ainsi qu'à l'intérieur et à l'extérieur du lieu de vente ».

126.- De plus l'article 1er du Code de la déontologie européen de la franchise

précise que « la franchise est un système de commercialisation de produits et/ou de

services et/ou de technologie, basé sur une collaboration étroite et continue entre des

entreprises juridiquement et financièrement distinctes et indépendante. ».

127.- Les annexes du même code, rappelle également l'autonomie du

franchisé : « le franchisé est responsable des moyens humains et financiers qu'il engage

et responsable, à l'égard des tiers, des actes accomplis dans le cadre de l'exploitation

de la franchise. Il a une obligation de collaborer loyalement à la réussite du réseau

auquel il a adhéré ».

128.- Enfin l'article 4c du règlement européen du 30 novembre 1998 prévoyait

que l'exemption s'appliquait à condition que « le franchisé soit tenu d'indiquer sa

qualité de commerçant indépendant ».

129.- Tous ces textes marquent de façon précise l'application du contrat de

40

franchise et la relation du franchiseur et du franchisé. Leur relation est une relation

indépendante. Ils sont autonome l'un de l'autre. Cela se transmet également par les

décisions de jurisprudence. Le 1er juin 1988 la Cour de Bordeaux a jugé que : « L'esprit

et l'essence de ce type de contrat est l'autonomie du franchisé et nullement l'obligation

de lui fournir un tuteur permanent et polyvalent ».

130.- Le franchisage exige de la part du franchiseur le maintien d'un équilibre

constant entre son désir de contrôle et le besoin d'autonomie de ses franchisés. Un

réseau de franchises est souvent moins souple qu'un réseau de succursales qui est un

réseau d'établissements appartenant tous à la même entreprise et il peut être plus

difficile. En effet, il est plus coûteux pour un franchiseur d'y apporter des changements

que si tous les établissements lui appartenaient en propre.

131.- La jurisprudence, montre bien qu'il ne doit pas y avoir de lien

subordination entre le franchiseur et le franchisé, et marque que le caractère

indépendant de la relation est essentiel. Les juges le rappellent dans diverses

jurisprudences et mentionnent qu'ils leur « appartient de qualifier la nature de la

relation de travail au regard de la réalité des conditions d'exécution de l'activité,

quelles que soient la nature de la profession exercée et la dénomination que les parties

ont donnée à leur convention ».19

132.- Les juges ont aussi mis en avant que même si le distributeur est

immatriculé au registre du commerce et des sociétés et est présumé ne pas être lié au

fournisseur par un contrat de travail, il ne s'agit pas d'une présomption qui joue s'il est

établi que le distributeur intervient, de telle manière qu'il se trouve placé dans un lien de

subordination juridique permanent à l'égard du fournisseur.

2) La propriété de la clientèle :

133.- Malgré cette indépendance mis en avant, déclarée et appuyée. Le statut

19 CA Pau, 29 févr. 2000, Lettre distrib. 2000-6.

41

de commerçant indépendant reste compliqué pour le franchisé, surtout lors de la

détermination de la propriété de la clientèle.

134.- Le décret n°53-960 du 30 septembre 1953 relatif aux baux commerciaux,

inséré aux articles L.145-1 à L.145-60 du Code de commerce, prévoit das son article

1er, que « Les dispositions du présent chapitre s'appliquent aux baux des immeubles ou

locaux dans lesquels un fonds est exploité ». Aussi, pour pouvoir bénéficier de la

législation sur les baux commerciaux et avoir droit en fin de bail, à son renouvellement

ou, à défaut, à une indemnité d'éviction, l'article 145-8 du Code de commerce prévoit

que le locataire doit remplir deux conditions cumulatives : « Le droit au renouvellement

du bail ne peut être invoqué que par le propriétaire du fonds qui est exploité dans les

lieux. ( … ) avoir fait l'objet d'une exploitation effective au cours des trois années qui

ont précédé la date d'expiration du bail ou de sa prolongation ( … ), cette dernière date

étant soit la date pour laquelle le congé a été donné, soit, si une demande de

renouvellement a été faite, le premier jour du trimestre civil qui suit cette demande. ».

Ainsi le fonds de commerce doit être exploité dans les lieux loués et le locataire doit

être propriétaire de ce fonds de commerce.

135.- Pour déterminer si les conditions de l'article s'applique, et si le locataire

peut obtenir ce régime favorable il faut définir la notion de fonds de commerce. Or, la

notion de fonds de commerce n'a pas de définition légale. En effet, aucun texte ne donne

de définition précise. L'article L.142-2 du Code de commerce relatif à la vente et au

nantissement des fonds s'est contenté d'énumérer quelques éléments constitutifs d'un

fond de commerce. Ainsi, font parti du fonds de commerce l'enseigne, le nom

commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage.

136.- Il est communément admis que le fonds de commerce est composé

d'éléments corporels, tels le matériel, le mobilier, l'outillage, les marchandises et

d'éléments incorporels, tels la clientèle, l'enseigne, le nom commercial, le droit au bail.

En l'absence de définition légale du fonds de commerce, la chambre des requêtes de la

42

Cour de cassation a estimé, dès 193420 que « la clientèle constitue l'élément essentiel et

indispensable dans l'existence d'un fonds de commerce ».

137.- Depuis les tribunaux ont constamment réaffirmé ce principe. Il en résulte

qu'à défaut de clientèle, un fonds de commerce ne saurait exister. La jurisprudence est

allée encore plus loin en affirmant que le fonds de commerce nécessite, non seulement

l'existence d'une clientèle, mais également une clientèle propre, personnelle à l'occupant

des locaux. Donc si le locataire n'a pas une clientèle personnelle, il n'a donc pas de

fonds de commerce et ne peut donc en être propriétaire. Ainsi il ne peut bénéficier à la

fin du bail ni du droit au renouvellement de celui-ci ni d'une indemnité d'éviction de la

part de son bailleur. Or cette question de la clientèle, élément essentiel du fonds de

commerce, détermine l'application de l'article vu précédemment pour les locataires

franchisés suivant si l'on décide que la clientèle appartient au franchisé ou au

franchiseur.

138.- Pour apprécier si le locataire a une clientèle personnelle, propre et

autonome et peut donc bénéficier du droit au renouvellement de son bail, les tribunaux

ont recherché, le plus souvent de manière divinatoire le critère déterminant qui attirait la

clientèle chez un commerçant, d'où le nom de « critère de prépondérance ». La Cour de

cassation en Assemblée Plénière, le 24 avril 1970 a décidé que l'exploitant d'une buvette

sur un hippodrome n'avait pas de clientèle personnelle parce que « la clientèle qui

fréquentait cette buvette s'était rendue avant tout sur les lieux pour assister aux courses

de chevaux » et non pour y prendre une consommation. Cela a été jugé dans le même

sens pour des restaurants dans des clubs de golfs, des buffets-restaurant dans des gares,

des boutiques dans les halls des hôtels.

139.- Mais après voir exigé que la clientèle soit prépondérante par rapport à

celle de l'établissement d’accueil, la Cour de cassation est revenue, par un arrêt du 19

mars 2003, sur ce principe, décidant que les juges du fond, ne sont plus tenus de

rechercher si la clientèle personnelle du locataire est prépondérante.

20 Chambre des requêtes, Cour de cassation, 19 juin 1934.

43

140.- Cette détermination de la propriété de la clientèle est essentielle pour

déterminer l'image du franchisé, son indépendance et l'application du droit qu'il

convient. Ainsi des problèmes quant à la propriété de la clientèle du franchisé sont

apparus à propos de litiges qui ont opposé des franchisés à leurs bailleurs qui, en fin de

bail, leur ont signifié des congés sans offre de renouvellement, ni versement d'une

indemnité d'éviction, estimant que les locataires franchisés n'étaient pas propriétaires

d'un clientèle personnelle.

141.- Cela représentait un véritable inconvénient pour les franchisés. En effet

la question de l'autonomie de la clientèle, se pose réellement dans les réseaux de

distribution. Principalement dans les réseaux de concession et de franchise. On se

demande alors si dans un réseau de franchise, le franchisé commerçant indépendant

dispose d'une clientèle personnelle ou alors s'il ne bénéficie que d'une clientèle en raison

de son affiliation à un réseau de distribution. Cela, remet en question l'application d'un

droit autonome pour la personne du franchisé, et de sa protection effective par le droit.

142.- Interpréter si la clientèle est celle du franchiseur ou du franchisé reste

compliqué. La clientèle peut être attirée par la notoriété, par la marque et par l'enseigne

du franchiseur, mais elle peut être aussi attirée par le franchisé, par les locaux, et par la

localisation du magasin.

143.- La jurisprudence traditionnelle estimait que le distributeur pouvait certes

disposer d'une clientèle personnelle, donc être titulaire d'un fonds de commerce. À cela

toutefois une exigence difficile à satisfaire, le distributeur devait pouvoir démontrer

l'existence d'une clientèle qui était soit attachée à son activité personnelle, distincte de la

clientèle résultant du pouvoir attractif de la marque, soit liée à un élément objectif du

fonds.

144.- Les tribunaux ont estimé qu'il appartenait au franchisé d'apporter la

preuve que sa clientèle était liée à son activité personnelle, indépendamment de son

44

attrait pour la marque du franchiseur. Pour apprécier si le franchisé, locataire des murs

de son magasin, avait une clientèle personnelle et pouvait donc bénéficier du droit au

renouvellement de son bail, les tribunaux ont recherché, au cas par cas, le plus souvent à

partir de clauses du contrat de franchise, le degré d'autonomie du franchisé et le rôle

rempli respectivement par le franchiseur et le franchisé dans la formation de la clientèle.

S'ils estiment que le franchisé dispose d'un degré d'autonomie suffisant par rapport à son

franchiseur lui permettant d'avoir une clientèle personnelle, les tribunaux reconnaissent

alors au franchisé la propriété de son fonds de commerce et donc le droit au

renouvellement de son bail ou à défaut au versement d'une indemnité d'éviction. Dans le

cas contraire, ils n'hésitent pas à ordonner l'expulsion du franchisé de son local, au

besoin avec l'aide de la force publique, sans que le bailleur ait à lui verser la moindre

indemnité d'éviction.

145.- Cette recherche d'indépendance du franchisé par rapport au franchiseur

pour déterminé la propriété de la clientèle reste curieuse. En effet, comme nous l'avons

vu précédemment, le contrat de franchise traduit par nature une relation indépendante

entre le franchisé et le franchiseur sous peine de requalification ou d'annulation du

contrat de franchise. Ainsi, lorsque l'on attribue un degré d'indépendance insuffisant,

cela ne reviendrait-il pas à renier la forme contractuelle utilisée. Cette question de la

propriété de la clientèle à donc tendance à mettre à mal la notion d'indépendance au sein

du contrat de franchise.

146.- La cour d'appel de Paris le 4 octobre 2000 a posé une définition du fonds

de commerce. Définition qui semble relativiser l'importance de la notion de clientèle.

En effet, le fonds de commerce est défini comme un ensemble d'éléments, certes « de

nature à attirer une clientèle », mais surtout réunis « en vue de l'enrichissement de celui

qui assume le risque d'une telle entreprise, c'est-à-dire celui de la perte des

investissements qu'il a faits pour l'acquérir, le maintenir ou le développer ». Cette

définition marque une notion plus économique que juridique et raisonnement présente

l'avantage de traduire plus fidèlement la réalité des relations existant entre les parties, et

45

d’éclaircir la discussion sur la propriété de la clientèle.21

147.- La Cour de cassation est intervenue fixant un arrêt de principe, par sa

troisième Chambre Civile le 27 mars 2002, à travers un arrêt très commenté Trévisan

contre Époux Basquet22. Le bailleur contestait l'existence d'une clientèle propre

rattachable à l'activité du distributeur qui avait souscrit un contrat de franchise avec la

société Conforama. Classiquement, le bailleur cherchait à éviter le versement d'une

indemnité d'éviction, consécutive à la notification d'un congé avec refus de

renouvellement. La cour d'appel d'Agen avait, au contraire, conclu que le franchisé

disposait d'un fonds de commerce autonome, en sorte qu'il était en droit de réclamer

paiement de l'indemnité. La troisième chambre civile de la Cour de cassation rejette le

pourvoi formé par le bailleur : « Mais attendu qu'ayant relevé, à bon droit, d'une part,

que si une clientèle est au plan national attachée à la notoriété de la marque du

franchiseur, la clientèle locale n'existe que par le fait des moyens mis en œuvre par le

franchisé, parmi lesquels les éléments corporels de son fonds de commerce, matériel et

stock, et l'élément incorporel que constitue le bail, que cette clientèle fait elle-même

partie du fonds de commerce du franchisé puisque, même si celui-ci n'est pas le

propriétaire de la marque et de l'enseigne mises à sa disposition pendant l'exécution du

contrat de franchise, elle est créée par son activité, avec des moyens que, contractant à

titre personnel avec ses fournisseurs ou prêteurs de deniers, il met en œuvre à ses

risques et périls […] ». La Cour ajoute : « […] d'autre part, le franchiseur

reconnaissait aux franchisés le droit de disposer des éléments constitutifs de leur

fonds ».

148.- La décision de la Cour de cassation émet deux idées. D'abord, l'idée

d'une clientèle commune, interdépendante entre le franchisé et le franchiseur, et ainsi

une distinction faite entre clientèle « nationale » et clientèle « locale ». Puis plus

généralement, la Cour de cassation insiste sur les moyens mis en œuvre par le seul

franchisé, moyens sur lesquels le franchiseur n'a pas de maîtrise. Ce faisant, elle énonce

21 Paris, 4 oct. 2000, Nicogi c/ Gan vie ; SCI FGH Champigny c/ SA Atlas, LPA 16 nov. 2000, p. 11, note Derruppé ; RTD com. 2001. 50.

22 Cass. Civ. 3e, 27 mars 2002, pourvoi n°00-20.732.

46

deux critères cumulatifs, caractérisant l'autonomie de la clientèle et du fonds

subséquent. Le premier critère étant l'exploitation à ses risques et périls d'une clientèle

locale et le second critère étant le droit de disposer des éléments constitutifs du fonds.

3) La responsabilité du franchiseur en tant que dirigeant de fait de l'entreprise

du franchisé :

149.- Dans le cas où on entrevoit une absence d'indépendance entre le

franchisé et le franchiseur le contrat de franchise peut être annulé. En effet, en cas de

trop grande immixtion du franchiseur dans la gestion de l'entreprise du franchisé le

tribunaux sont aptes à prononcer la nullité du contrat. On verra par la suite que le

manque d'indépendance peut engendrer la requalification du contrat de franchise en

contrat de travail qui est lourd de conséquence pour le franchiseur.

150.- Ce manque d'indépendance peut également engendrer des conséquences

importantes et désagréables pour le franchiseur. Effectivement, l'absence

d'indépendance peut le conduire à engager sa responsabilité de dirigeant de fait de

l'entreprise du franchisé.

151.- La notion de dirigeant de fait n'est pas définie par la loi. C'est par un arrêt

du 11 juin 1987, que la Cour de Paris a jugé que « la qualité de gérant de fait est

caractérisée par l'immixtion dans les fonctions déterminantes pour la direction

générale de l'entreprise, impliquant une participation continue à cette direction et un

contrôle effectif et constant de la marche de la société en cause ».

152.- La qualification du dirigeant de fait obéit donc à une double exigence,

d'abord une activité positive de direction et de gestion se traduisant par des prises de

décision, ce qui exclut les simples suggestions ou recommandations. Puis une faute de

gestion, la qualité de dirigeant de fait doit être établie et prouvée par les demandeurs qui

l'invoquent. La faute ne se présume pas comme l'a démontré la Chambre commerciale

de la Cour de cassation le 18 juin 1991.

47

153.- Les tribunaux estiment ainsi qu'en cas d'immixtion du franchiseur dans la

gestion de l'entreprise du franchisé, par une immixtion qui dépasse les obligations

d'assistance et de contrôle résultant du contrat de franchise, le franchiseur doit être

considéré comme le dirigeant de fait de son franchisé.

154.- À titre d'exemple, la Cour de Rouen le 23 mars 1978, a considéré comme

dirigeant de fait l'entreprise du franchisé car le franchiseur détenait les documents

comptables, sociaux et bancaires nécessaires à la gestion de la société franchisée, qu'il

avait la signature bancaire, qu'il préparait tous les documents administratifs et les titres

de paiement signés ensuite par le franchisé, établissait des déclarations fiscales et

sociales, contrôlait l'embauche du personnel et avait participé à la poursuite de l'activité

déficitaire du franchisé.

155.- En cas de direction de fait, la responsabilité civile du franchiseur pourra

être retenue sur la base de l'article 1382 du Code civil, dès lors que le triptyque

habituelle est réuni : une faute du franchiseur, un préjudice et un lien de causalité entre

la faute et le préjudice.

B) L'image répandue que la franchise est un contrat déséquilibré au profit du

franchiseur

156.- Le contrat de franchisage à une image fréquente de contrat déséquilibré

au profit du franchiseur. En effet, les cartes sont mises en jeu par le franchiseur, ce qui

lui permet d'avoir une certaine dominance sur le contrat de franchise et par ce biais sur

le franchisé. Ce déséquilibre est traduit de différentes manières.

157.- La convention de franchise peut imposer des restrictions au franchisé à

l'égard de sa possibilité de s'impliquer dans d'autres entreprises que ce soit en cours de

contrat et même, pendant une certaine période de temps, après la fin de son terme.

Influent donc d'une manière certaine sur les volontés du franchisé. Le franchisé lui, ne

48

peut intervenir de cette manière dans la relation à l'égard du franchiseur.

158.- Une difficulté accrue de vendre son entreprise à cause des règles

contractuelles stipulées à la convention de franchise. Ainsi qu'une difficulté aussi très

importante de mettre fin à l'exploitation de son entreprise à sa guise à cause des

engagements contractés par la convention de franchise et des recours disponibles au

franchiseur si le franchisé décidait de cesser d'exploiter son entreprise. L'encadrement

serré du franchiseur empêche souvent le franchisé de pouvoir réaliser ses idées et sa

créativité et limite aussi l'expansion de ses affaires.

159.- Le fait est que le franchisé est, dans une bonne mesure, à la merci de son

franchiseur. On le perçoit aussi ainsi lorsque des mésaventures que le réseau pourrait

subir en raison de facteurs sur lesquels le franchisé n'a aucun contrôle. La relation est

maitrisée par le franchiseur et non le contraire ce qui marque une relation clairement

déséquilibrée.

160.- Le contrat de franchise est un contrat à durée limitée. Il peut également

être résilié. Lorsque le contrat prend un terme, soit à l'expiration de sa durée soit au

moment d'une résiliation, le franchisé subit des conséquences. Et ces conséquences

entraînent souvent pour lui la perte de son entreprise.

161.- Les litiges en matière de relation franchiseur-franchisé sont extrêmement

longs et coûteux et la jurisprudence est encore incertaine sur certains aspects de celle-ci.

Ce qui laisse le franchisé dans une incertitude incontestable. Malgré tout, en cas de

difficulté avec ses franchisés, le franchiseur court toujours le risque que les franchisés se

regroupent ensemble, décident de faire front commun et adoptent une attitude agressive

et revendicatrice envers le franchiseur.

162.- Le législateur à tenté de minimiser ce déséquilibre, qui reste un

inconvénient dans le franchisage. Pour cela, en 1989 on voit apparaître une loi, la loi

Doubin, qui rend obligatoire l'information pré contractuelle. Cela permet au franchisé de

49

maitriser et de savoir où il s'engage. En dépit de cette loi, qui apporte une sécurité au

franchisé, les inconvénient démontrés précédemment restent et demeurent.

II) Difficulté en relation avec la clientèle

163.- Le contrat de franchise fut pendant longtemps un inconvénient pour le

franchisé. Dès 1962, la Cour d'appel de Montpellier23 avait refusé la propriété

commerciale au bénéficiaire d'une franchise. En effet, le franchisé ne pouvait demander

l'application des statuts des baux commerciaux, comme on l'a vu précédemment ( cf.

Partie I, Chapitre 2, Section 2, Paragraphe 1 , I, A, 2 ) car il n'était pas titulaire d'un

fonds de commerce, dans la mesure où il n'était pas propriétaire de sa clientèle.

L'histoire de la propriété de la clientèle engendre une vulnérabilité dans le contrat de

franchise.

164.- Il est établi que le fonds de commerce n'existe pas sans une clientèle bien

caractérisée : elle doit être commerciale, certaine et autonome La propriété de la

clientèle par le franchisé était largement discutée. Ainsi, savoir si elle appartenait au

franchisé ou au franchiseur gouvernait l'application de l'article L.145.8 du Code de

commerce et le droit au renouvellement du bail commercial, droit qui « ne peut être

invoqué que par le propriétaire du fond qui est exploité dans les lieux ».

165.- Le franchisé devait appliquer la preuve de sa clientèle propre. La Cour

d'appel de Paris le 6 février 1996 l'avait retranscrit en ces termes : "pour qu'un locataire

franchisé ou concessionnaire d'une marque soit considéré comme ayant un fonds de

commerce en propre, il faut qu'il apporte la preuve de ce qu'il a une clientèle liée à son

activité personnelle indépendamment de son attrait en raison de la marque du

franchiseur ou du concédant, ou bien, qu'il démontre que l'élément du fonds qu'il

apporte, le droit au bail, attire la clientèle de manière telle qu'il prévaut sur la

marque"24

23 CA Montpellier, 19 janvier 1962, D. 1963, jur., p.172, F. Givord.24 CA Paris, 16ème ch A, 6 février 1996.

50

166.- La décision prononcée par sa troisième chambre civile le 27 mars 200225,

de la Cour de cassation a permis de reconnaître une clientèle propre au franchisé.

Remédiant ainsi à cette difficulté importante. L'arrêt effectue une distinction entre la

clientèle nationale et la clientèle locale. Et attribue la propriété de la clientèle au

franchisé dans le mesure où ce dernier « assume le risque d'une telle entreprise ».

III) Difficulté en rapport avec la relation déséquilibrée

167.- Le contrat de franchise semble être un contrat déséquilibré en faveur du

franchiseur. En effet, nous venons de le voir la relation franchiseur franchisé semble

largement déséquilibré.

168.- L'ordonnance du 18 septembre 2000 a inséré l'article 1er de la loi du 31

décembre 1989 relative au développement des entreprises commerciales et artisanales et

à l'amélioration de leur environnement économique, juridique et social, dite loi Doubin,

à l'article L.330-3 du Code de commerce. Avant le vote de la loi Doubin, les tribunaux

estimaient que les distributeurs professionnels commerçants juridiquement

indépendants, devaient s'informer par eux-mêmes avant de s'engager avec une autre

entreprise. Ce qui marquait d'autant plus un déséquilibre dans les relations franchiseur

franchisé, car le franchiseur maîtrisait plus les informations de son réseau de franchise

laissant le franchisé seul.

169.- Le 25 février 1998, la Chambre Commerciale de la Cour de cassation

cassa un arrêt de la Cour de Paris qui avait retenu la responsabilité de la société des

Automobiles Peugeot, au motif que celle-ci avait fourni un compte provisionnel inexact

au futur concessionnaire. La Cour de cassation avait ainsi estimé qu'il appartenait au

concessionnaire de vérifier les renseignements fournis par son concédant. Cette

jurisprudence s'appliquait également aux réseaux de franchise, les faits étant

transposable à la franchise. Les juges dans les arrêts où la responsabilité des concédants

25 Cass. 3ème civ., 27 mars 2002, Consorts Trévisan c. Epoux Basquet, arrêt n° 615, pourvoi n° 00-20.732.

51

ne peut être engagée pour les renseignements erronés donnés, estime que le

concessionnaire est un professionnel, et qu'en tant que professionnel ce dernier doit

s'informer, et vérifier les informations transmises par son concédant.

170.- Pourtant dès la naissance du contrat de franchise dans les années 1970,

des organismes professionnels ont souhaité une information pré contractuelle destinée

au franchisé. Le premier code de déontologie de la franchise, élaboré par la fédération

française de la franchise en 1972 prévoyait en son article 1-1 une obligation

d'information pré contractuelle à la charge du franchiseur : « Le franchiseur donne au

franchisé, entrepreneur indépendant, les informations permettant au franchisé de

prendre un engagement en toute connaissance de cause. Le franchiseur remet le code

de déontologie de la FFF. Le franchiseur s'attache en particulier à fournir les

informations sur : l'expérience acquise et transférable, les conditions financières du

contrat... les éléments permettant au franchisé de bâtir son compte de résultat

prévisionnel et son plan de financement, les objets et les portées des exclusivités, la

durée du contrat, les conditions de renouvellement, de résiliation, de cession. »

171.- Ce même code de déontologie, remanié en 1984, précisait en son article

4 : « Le franchiseur doit fournir au candidat franchisé, préalablement à la signature du

contrat, divers renseignements ou documents comme son état civil ou sa raison sociale,

l'expérience acquise et transférable (magasin pilote, nombre de franchisés en

exploitation), une description précise de la franchise, et notamment du circuit

d'approvisionnement ainsi que le détail des conditions financières du contrat, des

budgets type d'investissements, les bilans et comptes d'exploitation prévisionnels 1er et

2e années, établis sur la base d'une expérience antérieure contrôlable ».

172.- Le code de déontologie européen, lui aussi, dans sa première version

montrait également l'importance d'une information pré contractuelle. Dans son article

3.1 il précisait, que le recrutement des futurs franchisés devait « être dépourvu de toute

ambiguïté et d'informations trompeuses ». Et son article 3.2, disposait : « Tout document

publicitaire faisant apparaître directement ou indirectement des résultats prévisionnels

52

du franchisé devra être objectif et vérifiable ».

173.- L'article L.330-3 du Code de commerce fut complété par un décret

d'application du 4 avril 1991. Ainsi l'article L.330-3 du Code de commerce dispose :

« Toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une

marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-

exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de

tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie

un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en

connaissance de cause. Ce document, dont le contenu est fixé par décret, précise

notamment, l'ancienneté et l'expérience de l'entreprise, l'état et les perspectives de

développement du marché concerné, l'importance du réseau d'exploitants, la durée, les

conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat ainsi que le champ

des exclusivités. Lorsque le versement d'une somme est exigé préalablement à la

signature du contrat mentionné ci-dessus, notamment pour obtenir la réservation d'une

zone, les prestations assurées en contrepartie de cette somme sont précisées par écrit,

ainsi que les obligations réciproques des parties en cas de dédit. Le document prévu au

premier alinéa ainsi que le projet de contrat sont communiqués vingt jours minimum

avant la signature du contrat, ou, le cas échéant, avant le versement de la somme

mentionnée à l'alinéa précédent. »

174.- Cette loi s'applique à tous les contrats qui remplissent les conditions

qu'elle énumère. Ainsi, elle s'applique dès lors que trois conditions cumulatives sont

impérativement réunies, d'abord la mise à disposition d'un nom commercial, d'une

marque ou d'une enseigne. Ensuite l'exigence d'un engagement d'exclusivité ou de

quasi-exclusivité pour l'exercice de l'activité de la personne qui se voit mettre à

disposition un nom commercial, une marque ou une enseigne. Enfin la signature d'un

contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties. Ces trois conditions cumulatives

inclues donc le contrat de franchise.

Paragraphe 2 : Les inconvénients dus aux contraintes juridiques

53

175.- Les inconvénients dus aux contraintes juridiques sont multiples. D'abord

les contraintes liées au droit de la concurrence ( I ), puis les contraintes dues au droit du

travail ( II ), ensuite les contraintes en lien avec les caractéristiques mêmes du contrat,

liées au savoir-faire, au signe de ralliement de la clientèle, à l'assistance technique ( III )

et enfin les contraintes par rapport à internet ( IV ).

I) Les contraintes en droit de la concurrence

176.- Il existe toujours un risque que parmi ses franchisés il y en ait un ou

plusieurs qui décident malgré les contraintes contractuelles de se livrer à une

concurrence de l'entreprise du franchiseur. Mais le droit de la concurrence encadre les

pratiques anti concurrentielles, comme l'interdiction des prix de revente ( A), et

l'interdiction des prix minimum de revente ( B ).

A) L'interdiction des prix de revente

177.- Le contrat de franchise est contraignant pour le franchiseur. Il doit

respecter le droit de la concurrence en France et droit de la concurrence communautaire.

Ainsi nous verrons d'abord les prix de revente ( 1 ), leur application au niveau du droit

français ( 2 ), et leur application au niveau du droit de l'union européenne ( 3 ).

1) Le prix de revente

178.- Les prix de revente peuvent être de deux sortes, cela peut être des prix de

revente imposés ( a ) ou cela peut être des prix de revente conseillés ( b ).

a) Les prix de revente imposés

179.- La franchise est caractérisée par des prix de revente. Effectivement, dans

la distribution de produit le franchisé achète les biens soit au franchiseur directement

54

soit à des fournisseurs référencés. Il s'agit d'un bien avec un prix de revente et non d'un

bien avec un prix de vente, le bien est acheté une première fois par le franchisé et ce

dernier le revend pour son compte. Et les prix pré étiquetés et les prix préenregistrés

peuvent être interprétés comme des prix de revente imposés.

180.- Dans la franchise de distribution de produits, le franchisé est parfois tenu

d'acheter auprès du fournisseur référencé les produits qu'il commercialise. Aussi les

produits sont parfois livrés dans le magasin de franchisé avec le prix public de revente

au détail pré-étiqueté. Le pré-étiquetage des étiquettes peut être interprété comme une

technique de prix de revente imposés. Pour le déterminer les tribunaux examinent la

possibilité pour le franchisé de modifier les prix préconisés par le franchiseur. La Cour

d'appel de Paris le 8 juillet 1994 a ainsi jugé que la diffusion par le franchiseur auprès

de ces franchisés de documents destinés à la clientèle comportant les taux de

commission et les frais forfaitaires fixes pré imprimés constituait : « une forte incitation

à les appliquer ». Et cette pratique entraîne une restriction du libre jeu de la concurrence

sur le marché concerné, ayant un effet équivalent à une pratique de prix de revente

imposé.

181.- La Cour de cassation le 7 octobre 1997 a également estimé dans une

affaire où il était impossible pour le franchisé de modifier l'étiquette comportant le tarif

soit disant conseillé sans supprimer la garantie du fabriquant, que les prix étaient

déterminés dans des conditions contraires aux dispositions de l'article 34 de

l'ordonnance du 1er décembre 1986. Le conseil de la concurrence est claire sur le sujet

des prix imposés et pré étiquetés, dans sa décision n°96 – D -36 le 28 mai 1996, il

considère que des prix de vente sont définis comme imposés lorsque pour modifier le

prix pré étiqueté la modification implique de la part du franchisé un travail important

qui représente un coût de nature à le dissuader d'y procéder.

182.- Les prix pré enregistrés peuvent également être considérés comme des

prix de revente imposés. Les prix pré enregistrés sont les produits où le prix est déjà

enregistré dans la caisse enregistreuse du franchisé ou dans le logiciel informatique mis

55

en place par le franchiseur. De la même manière que pour les prix pré étiquetés pour

déterminer si les prix pré enregistrés constituent un prix de revente imposé les tribunaux

examinent si le franchisé a la possibilité de modifier les prix préconisés par le

franchiseur.

183.- Le 19 mars 1996, le Conseil de la Concurrence dans sa décision 96 – D –

16, a condamné la pratique des logiciels informatiques qui servaient de support à

l'enregistrement des inscriptions des abonnés de centre de remise en forme, ceux ci étant

programmés de telle sorte que le franchisé était dans l'incapacité de procéder à une

inscription à un tarif différent de celui que souhaitait le franchiseur.

b) Les prix de reventes conseillés

184.- Les prix conseillés par le franchiseur sont une pratique autorisée et non

sanctionnée. Cela permet au franchiseur, d'assurer une certaine homogénéité et une

certaine cohésion au sein de son réseau de franchise.

185.- Aucun texte en droit français, ne prohibe le fait de conseillé les prix de

revente. Un avis du Conseil de la concurrence le 17 novembre 1999 le confirme.26

186.- L'autorisation de prix de revente conseillé, marque d'autant plus

l'interdiction de l'imposition de prix de revente par le franchiseur. Les textes définissent

clairement ce qui est autorisé et ce qui ne l'est pas.

2) Le droit de la concurrence en France

187.- Le franchiseur ne peut imposer des prix de revente. En effet, le droit de la

concurrence est déterminé par le principe de libre concurrence. Cette liberté se

retranscrit dans différents article du code de commerce.

26 Conseil de le Concurrence, avis n°99-1-18, 17 novembre 1999.

56

188.- L'article L. 410- 2 de Code de Commerce. « Sauf dans les cas où la loi

en dispose autrement, les prix des biens, produits et services relevant antérieurement au

1er janvier 1987 de l'ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 sont librement déterminés

par le jeu de la concurrence. », l'ordonnance du 1er décembre qui pose le principe de

libre fixation des prix par le jeu de la concurrence, ainsi que l'article L420-1 du Code de

commerce : « Sont prohibées même par l'intermédiaire direct ou indirect d'une société

du groupe implantée hors de France, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour

effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché,

les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions,

notamment lorsqu'elles tendent à : (…) Faire obstacle à la fixation des prix par le libre

jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse »

189.- L'imposition d'un prix de revente en france est sanctionné pénalement par

l'article L. 420-6 du Code de commerce : « Est puni d'un emprisonnement de quatre ans

et d'une amende de 75000 euros le fait, pour toute personne physique de prendre

frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception,

l'organisation ou la mise en oeuvre de pratiques visées aux articles L. 420-1 et L. 420-

2. ».

190.- Mais l'imposition d'un prix de revente peut être également sanctionné

civilement par les tribunaux qui peuvent soit prononcer l'annulation du contrat de

franchise, soit prononcer sa résolution, ou soit requalifier le contrat de franchise en

contrat de travail.

3) Le droit de la concurrence en droit communautaire

191.- Les prix de revente imposé sont interdit par la législation européenne par

le règlement 330/2010 ( a ) et sont appliqués par les instance de l'Union Européenne

( b ).

a) La législation européenne : le règlement 330/2010

57

192.- Le règlement de la Commission européenne le 330/2010, établit des

règles en matière concurrentielle dans le domaine de la distribution. En son article 4, ce

règlement énumère les restrictions caractérisées, c'est à dire les clauses interdites qui

rendent nuls les accords verticaux.

193.- L'article 4, c, du règlement 330/2010 dispose que l'accord contenant pour

objet : « de restreindre la capacité de l'acheteur de déterminer son prix de vente, sans

préjudice de la possibilité pour le fournisseur d'imposer un prix de vente maximal ou de

recommander un prix de vente, à condition que ces derniers n'équivaillent pas à un prix

de vente fixe ou minimal sous l'effet de pressions exercées ou d'incitations par l'une des

parties » est nul.

b) La jurisprudence de la Cour de justice de l'union européenne

194.- La Cour de Justice des Communauté européenne a jugé que les clauses

portant atteinte à la faculté du franchisé de déterminer ses prix en toute liberté étaient

restrictives de concurrence.

195.- Ainsi la Cour de justice a le 28 janvier 198627 a demandé à un franchiseur

de supprimer les clauses de prix imposés de ces contrats. Et la commission le 17

décembre 198628 a jugé que le franchiseur devait laisser à ses franchisés une entière

liberté pour la fixation de leurs prix. La Commission a aussi jugé le 13 juillet 198729 que

le franchiseur devait préciser dans ces contrats la liberté totale des distributeurs sur la

fixation de leurs prix.

B) L'interdiction des prix minimum

196.- L'imposition de prix minimum du franchiseur au franchisé est prohibé.

27 CJCE, 28 janvier 1986, Rec. CJCE 1986, p 353.28 Cass. Com, 17 décembre 1986, JOCE L. 8/49 du 10 janvier 1987.29 Cass. Com, 13 juillet 1987, JOCE L. 222/2 du 10 août 1987.

58

En effet l'article L. 442-5 du Code de commerce proclame cette interdiction et dispose

que : « Est puni d'une amende de 15 000 euros le fait par toute personne d'imposer,

directement ou indirectement, un caractère minimal au prix de revente d'un produit ou

d'un bien, au prix d'une prestation de service ou à une marge commerciale. ».

197.- Le fait pour un franchiseur d'imposer un prix minimum de revente au

franchisé a pour effet d'éliminer toute concurrence entre distributeurs et a un caractère

inflationniste préjudiciable au consommateur. Le fait au contraire d'imposer un prix

maximal de revente n'est pas sanctionné. Avec une certaine limite, il ne faut pas que le

prix maximal de revente soit proche du seuil de revente à perte car il peut être analyser

comme un prix de revente imposé dans ce cas.

198.- La législation sur les prix est une contrainte majeure pour le franchiseur.

En effet, ses pouvoirs d'intervention sur sa marque, ses produits sont limités à

l'application de prix maximum et des prix conseillés, et ces deux pratiques restent

fortement encadrées. Le fait d'imposé des prix de revente ou d'imposer un prix

minimum est sanctionable comme on l'a vu.

199.- Le contrat de franchise réparti les intérêts des deux contractants. Le

franchisé reste un acteur libre, et pour cela il ne doit pas être en relation de dépendance

avec le franchisé. Cette législation des prix marque une certaine indépendance au

bénéfice du franchisé. Dans le cas contraire on peut voir une logique de requalification

du contrat. L'imposition d'un prix de revente peut être également sanctionné civilement

par les tribunaux qui peuvent soit prononcer l'annulation du contrat de franchise, soit

prononcer sa résolution, ou soit requalifier le contrat de franchise en contrat de travail.

II) Les contraintes en droit du travail

200.- Les contraintes en droit du travail sont importantes. Le contrat de

franchise peut être requalifier en contrat de travail ce qui cause un réel problème aux

acteurs du contrat de franchise. Nous allons donc voir la requalification du contrat de

59

franchise en contrat de travail ( A ), puis ses conséquences ( B ).

A) La requalification du contrat de franchise en contrat de travail proprement dite

201.- La question de l'indépendance entre le franchisé et le franchiseur est très

importante dans le contrat de franchise. En effet comme on l'a vu précédemment, le

contrat de franchise est un contrat qui suggère l'indépendance stricte entre le franchisé et

le franchiseur. Le franchiseur étant un commerçant à part entière.

202.- Dans le cas où ça ne serait pas le cas, le contrat de franchise peut être

requalifié en contrat de travail. Cela reste un inconvénient important. Le droit du travail

est un droit lourd et contraignant. D'une part, il engendre qu'il n'apporte pas la liberté

dont le franchisé est censé bénéficier par le biais du contrat de franchise. D'autre part, il

sous entends le respect d'impératifs par le franchiseur.

203.- Le principe de cette requalification est légal. En cas de trop grande

dépendance du franchisé à l'égard de son franchiseur, un contrat de franchise peut être

requalifié en contrat de travail sur le fondement de l'article L781-1-2° du code du travail

qui prévoit : « Les dispositions du présent code qui visent les apprentis, ouvriers,

employés, travailleurs sont applicables aux catégories de travailleurs particuliers ci-

après : 2° les personnes dont la profession consiste essentiellement, soit à vendre des

marchandises ou denrées de toute nature, des titres, des volumes, publications, billets

de toute sorte qui leur sont fournis exclusivement ou presque exclusivement par une

seule entreprise industrielle ou commerciale, soit à recueillir les commandes ou à

recevoir des objets à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d'une seule

entreprise industrielle ou commerciale, lorsque ces personnes exercent leur profession

dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par

ladite entreprise. »

204.- Ce texte s'applique dès lors que les trois conditions cumulatives suivantes

sont réunies. La première condition étant que le distributeur vend des marchandises qui

60

lui sont fournies exclusivement ou presque exclusivement par une seule entreprise

industrielle ou commerciale. La seconde condition étant que le distributeur exerce sa

profession dans un local fourni ou agrée par cette entreprise. Et enfin la troisième

condition étant que le distributeur vend les marchandises aux conditions et prix imposés

par ladite entreprise.

205.- Or, on constate qu'en matière de franchise, que les deux premières

conditions sont souvent réunies. En effet le franchisé vend des marchandises qui lui sont

fournies exclusivement ou presque exclusivement par le franchisé ou un fournisseur

référencé. Et le franchisé exerce son activité dans un local agréé par le franchiseur.

206.- Le contrat de franchise pourra être requalifié en contrat de travail que le

franchisé exerce son activité à titre individuel ou au moyen d'une société commerciale.

Par application de l'article 12 du Nouveau code de procédure civile, la Chambre Sociale

de la Cour de cassation le 17 avril 1991, a décidé que l'existence d'une relation de travail

salariée ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination

qu'elles ont donné à leur convention, mais des conditions de faits dans lesquelles est

exercée l'activité des travailleurs.

207.- Les tribunaux apprécient globalement, à partir d'un faisceau d'indices, les

relations entre le franchiseur et le franchisé, notamment en examinant si le franchisé

dispose d'une indépendance réelle.

208.- Avant pour apprécier cette indépendance les tribunaux examinaient si il

existait entre le franchisé et le franchiseur un lien de subordination. La chambre sociale

de la Cour de cassation le 6 janvier 1999 le définissait comme « l'exécution d'un travail

sous l'autorité de l'employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives et

d'en contrôler l'exécution et de sanctionne les manquements de son subordonné ».30

209.- Depuis les arrêts rendus par la Chambre sociale de la Cour de cassation le

30 Cass. Soc, 6 janvier 1999, pourvoi n°97-12775.

61

4 décembre 2000, les tribunaux n'ont plus lieux de rechercher et d'établir l'existence d'un

lien de subordination. Ils doivent regarder que les conditions énumérées à l'article L781-

1-2° du code du travail sont réunies.

210.- Beaucoup de jurisprudences montrent la requalification du contrat de

franchise en contrat de travail. Ainsi, la Chambre Commerciale de la Cour de cassation

le 16 décembre 1997, a requalifié un contrat de franchise en contrat de travail car le

franchiseur assurait les services administratifs et comptables du magasin franchisé qui

lui avait consenti une délégation de pouvoirs et de signature bancaire. De plus, dans ce

cas le franchisé passait les commandes au franchiseur à l'aide d'un dispositif

télématique. Ces éléments montrent de manière clairement que l'indépendance entre

franchisé et franchiseur n'était pas définie.

211.- Mais toutes les demandes des franchisés souhaitant la requalification du

contrat de franchise en contrat de travail, n'aboutissent pas. Dans le cas, où l'une des

conditions cumulatives prévues par l'article L.781-1°-2° du Code du travail fait défaut

alors il n'y a pas de requalification possible. Ainsi, comme l'a démontré la Chambre

Sociale de la Cour de cassation le 11 octobre 2000, quand le franchisé garde la liberté

suffisante de s'approvisionner auprès des fournisseurs de son choix et a la possibilité de

pratiquer des prix de vente inférieurs à ceux proposés par le franchiseur la

requalification du contrat de franchise en contrat de travail est impossible.

212.- De plus, le tribunal de Bordeaux n'a pas requalifié le contrat de franchise

en contrat de travail lorsque le franchisé admettait avoir assumé les charges et pertes de

son activité.

213.- Enfin, la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 21 octobre

1970, démontre la liberté du franchisé et l'impossibilité de la requalification car le

franchisé vendait pour son propre compte les marchandises qui lui étaient fournies par

le franchiseur, et il avait la faculté de vendre dans son magasin des objets autres que

ceux concernant le secteur du franchiseur à condition toutefois de ne pas le

62

concurrencer.

B) Les conséquences de la requalification du contrat de franchise en contrat de

travail

214.- En cas de requalification du contrat de franchise en contrat de travail, les

conséquences sont importantes pour le franchiseur.

215.- En effet, dans ce cas, toute la législation du droit du travail s'applique et

le franchiseur sera tenu de payer toutes les cotisations et charges sociales aux

organismes sociaux, caisse de retraite sur le fondement de la loi du 11 mars 199731

relative au renforcement de la lutte contre le travail illégal qui prévoit notamment que :

« celui qui a eu recours aux services d'une personne visée au premier alinéa ans des

conditions qui permettent d'établir l'existence d'un contrat de travail est tenu au

paiement des cotisations et contributions dues aux organismes chargés d'un régime de

protection sociale ainsi qu'aux caisses de congés payés mentionnées à l'article L223-16

au titre de la période d'activité correspondant à l'exécution de ce contrat, dans la limite

des prescriptions applicables à de cotisations et contributions », soit au titre des trois

années antérieures ainsi que des pénalités de retard.

216.- Par ailleurs le franchisé, aura le droit notamment à un salaire non

inférieur au SMIC, à des indemnités de congés payés, voire le licenciement, au

paiement d'heures supplémentaires. Il pourra le cas échéant, prétendre aux dispositions

relatives à la participation des salariés aux fruits de l'expansion.

217.- Le franchiseur pourra éventuellement être déclaré coupable d'emploi de

travail dissimulé, n'ayant pas procédé aux formalités notamment d'embauche prévues

par la loi, le « franchisé » victime du travail dissimulé pouvant avoir droit à une

indemnité minimale égale à six mois de salaire en cas de rupture de la relation de

travail. De plus, en l'absence de déclaration préalable à l'embauche, le franchiseur

31 L. n°97-210 du 11 mars 1997, JO 12 mars 1997.

63

pourra être condamné à payer une amende forfaitaire dont le montant est égal à 300 fois

le taux horaire du SMIC.

III) Les contraintes relatives aux caractéristiques du contrat (savoir-

faire, signes ralliement de la clientèle, assistance)

218.- Les contraintes relatives aux caractéristiques du contrat de franchise sont

surtout en relation avec le savoir-faire. Le savoir-faire est un élément déterminant du

contrat de franchise. On l'a vu précédemment, il constitue une des bases du franchisage

et permet la réitération de la réussite commerciale.

219.- Le savoir-faire peut devenir une difficulté dans le contrat de franchise

lorsque celui n'en est pas vraiment. Cela peut donc conduire à l'annulation du contrat du

contrat de franchise ou à la requalification du contrat de franchise. Le savoir-faire peut

aussi être un moyen de requalification du contrat et d'application du droit de la

concurrence.

220.- En effet, dans le cadre du Master II Droit privé économique,

l'intervention de Monsieur COULOMBEL Jérôme, Directeur Juridique Contentieux

Groupe Carrefour a démontré l'impact du savoir-faire au sein de l'Autorité de la

concurrence et de l'application du droit de la concurrence.

221.- Le Règlement 333/2010 de la commission européenne, délimite

l'application des clauses de non concurrence en son article 5, point 3 : « Par dérogation

au paragraphe 1, point b), l'exemption prévue à l'article 2 s'applique à toute obligation

directe ou indirecte interdisant à l'acheteur, à l'expiration de l'accord, de fabriquer,

d'acheter, de vendre ou de revendre des biens ou des services, lorsque les conditions

suivantes sont remplies:

a) l'obligation concerne des biens ou des services en concurrence avec les biens ou

services contractuels;

b) l'obligation est limitée aux locaux et aux terrains à partir desquels l'acheteur a

64

exercé ses activités pendant la durée du contrat;

c) l'obligation est indispensable à la protection d'un savoir-faire transféré par le

fournisseur à l'acheteur;

d) la durée de l'obligation est limitée à un an à compter de l'expiration de l'accord.»

222.- Ces dernières peuvent donc être mise en œuvre, lorsqu'elles n'excèdent pas

une année, qu'elles ne s'étendent pas au delà d'un point de vente et qu'elles sont

indispensable à la protection d'un savoir-faire nécessairement substantiel. Pour ne pas

tomber sous le coup de l'article 5, et d'une restriction exclue, les clauses de non

concurrence doivent respecter les conditions énoncées précédemment. Or, lors de son

intervention, Monsieur COULOMBEL Jérôme, a mis en avant que l'autorité de la

concurrence refusait l'application des clauses de non ré affiliation carrefour, car selon

l'autorité le groupe Carrefour n'userait pas d'un savoir-faire substantiel permettant

l'application de l'article.

223.- Cet exemple prouve, que le contrat de franchise est d'autant plus lié à ce

savoir-faire et que ce savoir-faire est compliqué. En effet, il reste subjectif de déterminer

ou non si Carrefour ne dispose d'un savoir-faire substantiel. En 1963, Carrefour invente

pourtant un nouveau concept, l'hyper marché, offrant de l'alimentaire et du non

alimentaire sur une surface de 2500 mètres carrés de surface. Et le groupe carrefour se

définit comme une franchise, et cette question du savoir-faire reste montre un réel

inconvénient dans ce contrat. Remettant d'une part en question, le contrat de franchise

de carrefour et d'autre part, l'application de la clause de non ré-affiliation qui n'est pas

validé car le savoir-faire de cette enseigne ne semble pas reconnu.

IV) Les contraintes vis à vis d'internet

224.- La franchise marque un inconvénient par le biais d'internet. En effet, s'est

posée la question de la compatibilité entre la franchise et l'Internet par trois arrêts de la

Cour de cassation du 14 mars 2006. Ces arrêts apportent de précieux renseignements

quant à l'utilisation de l'Internet dans la franchise, et marque fortement une de ces

65

lacunes.

225.- Dans ces arrêts la Cour de cassation est amenée à définir si l'ouverture

d'un site Internet par le franchiseur constitue un point de vente de nature à caractériser la

violation de l'obligation d'exclusivité territoriale. Dans trois arrêts, elle répond par la

négative sous le visa de l'article 1134 du code civil, elle décide que « le contrat souscrit

par les parties se bornait à garantir au franchisé l'exclusivité territoriale dans un secteur

déterminé et que la création d'un site Internet n'est pas assimilable à l'implantation d'un

point de vente dans le secteur protégé ».

226.- Ainsi, internet n'est pas assimilable à l'implantation d'un point de vente.

Malgré tout, cela engendre une concurrence importante au franchisé, insérant des

contraintes supplémentaire et une protection par le droit qui n'est pas toujours assuré

pour le franchisé.

66

Conclusion Chapitre 2 :

227.- Le contrat de franchise, est un contrat souple. De ce fait il permet la mise

en œuvre de différentes formes de franchise. Cela est un atout, d'une part car peu de

contrat en droit de la distribution permettent la commercialisation de services, la plupart

étant conditionnés pour la distribution de produits. D'autre part, car il permet un choix

divers en fonction des volontés des parties.

228.- La franchise engendre des avantages. D'abord des avantages communs

aux deux parties contractantes. En effet, chacun des co-contractants a un intérêt à la

prospérité de l'entreprise franchisé et chacun met en œuvre et facilite son essor.

229.- Ensuite la franchise génère, des avantages en particulier au franchiseur et

au franchisé. Elle permet au premier de lui assurer une certaine crédibilité et sécurité. Et

elle permet au second de lui garantir des investissements minimes et une certaine

rentabilité, par la multiplication de son concept et lui assurant une publicité certaine.

230.- La franchise génère aussi des inconvénients. D'abord par rapport à

l'image qu'elle entretient. La relation d'indépendance qui est certes proclamée mais qui

est mise à mal par l’indécision persistance qu'il a existé quant à la propriété de la

clientèle, apportant l'interrogation de la réelle protection du droit sur la personne du

franchisé. Et par la possibilité de mettre en cause la responsabilité de fait du franchiseur.

De plus l'image de la relation entre les deux parties est déséquilibrée au profit du

franchiseur.

231.- Cette relation déséquilibrée a été prise en compte par le législateur. Et il a

tenté d'y remédier par l’insertion d'un article dans le Code de commerce, l'article L 330-

3, dans le but d'assurer une protection au franchisé par l'obligation d'une information

pré-contractuelle à la charge du franchiseur.

232.- Ces contraintes liées à l'image du contrat de franchise ne sont pas les

67

seules. En effet, on trouve également dans ce modèle contractuel, des contraintes

juridiques, liés au droit de la concurrence, au droit du travail, aux caractéristiques qui

composent le contrat de franchise et des contraintes liées à internet.

233.- Le droit de la concurrence condamne les prix de revente imposé. Ainsi,

les prix pré étiquetés ou pré enregistrés peuvent être interprétés comme une pratique

anti concurrentielle. Dans le cadre d'un contrat de franchise, seuls les prix de revente

conseillé sont autorisés. Ces derniers permettant une certaine homogénéisation du

réseau de franchise. Dans la mesure où l'on s'adresse à la même marque une cohérence

est requise. Les prix de revente imposé sont sanctionné par le Code de commerce en

droit français et par le règlement d'exemption 330/2010 en droit de l'union européenne.

234.- Les prix de revente minimum sont également proscrit. Seuls les prix de

revente maximum sont autorisés, mais ils sont encadrés. Ces derniers ne doivent pas

être proche du seuil de revente à perte car il peut être analysé comme un prix de revente

imposé dans ce cas.

235.- Ces contraintes relatives au prix sont un véritable inconvénient pour le

franchiseur, dans la mesure où cela restreint son implication dans sa marque, ses

produits, son concept. Cela traduit pourtant l'indépendance que le contrat de franchise

suggère entre le franchiseur et le franchisé.

236.- La requalification du contrat de franchise en contrat de travail par le droit

du travail est lourde de conséquences. En effet, donc le cas où l'indépendance entre les

deux parties n'est pas effective la sanction peut être la requalification du contrat.

Engendrant pour le franchiseur, des pénalités importantes ainsi des charges

supplémentaires.

237.- Le savoir-faire à sa manière influence le franchise. Dans la mesure où il

constitue un élément essentiel de celui-ci, il conditionne son existence et l'application du

droit qu'il en découle. Ainsi, savoir si le savoir-faire existe réellement peut être subjectif

68

mais conditionne l'application des clauses de non concurrence et de non réffiliation

comme l'a démontré Monsieur COULOMBEL Jérôme, Directeur Juridique Contentieux

Groupe Carrefour. L'impact du savoir-faire au sein de l'Autorité de la concurrence et de

l'application du droit de la concurrence est primordial.

238.- Internet instaure également à sa façon, une pression supplémentaire au

franchisé. Dans la mesure où les sites internet ne sont pas assimilable à des points de

vente, et ne caractérise pas une violation de l'obligation d'exclusivité, une importante

concurrence se met en place entre l'entreprise du franchisé et le site internet déterminé.

69

CONCLUSION DE LA PARTIE 1 :

239.- La franchise est un modèle de réussite. L'histoire et le développement de

ce contrat montre un certain succès et une certaine prospérité dans le milieu de la

distribution.

240.- Les différents avantages qu'elle dégage sont bénéfique à la fois pour le

contractant franchiseur et pour le contractant franchisé.

241.- Mais, la franchise est sujette à controverses et polémiques. Les

différentes décisions jurisprudence n'ont pas forcément aidé au développement positif

de son image comme on a pu le voir dans les questions relatives à la propriété de la

clientèle, la détermination de ce qu'était la notion de savoir-faire ou encore sur la

véritable efficacité d'une protection en droit du franchisé. Quelques démarches de la part

du législateur comme l'insertion de la loi Doubin au sein de certains réseaux de

distribution dont la franchise tendent à réparer le déséquilibre existant, mais les

désagréments restent.

242.- Le droit des contrats en droit de la distribution est très varié. Ainsi, on

voit apparaître différents modèles contractuels, existants ou nouveaux, susceptibles

d'entrer en concurrence avec les réseaux de franchise.

70

PARTIE 2 : LES MODÈLES CONCURRENTS DU CONTRAT DE

FRANCHISE

243. - Le terme distribution désigne, en économie, l'étape intermédiaire entre

les activités de production et de consommation.

244.- Beaucoup de réseaux de distribution existent et beaucoup de réseaux de

distribution se développent. Ces réseaux permettent une commercialisation plus facile et

surtout plus facilement gérable. Certains modèles, comme la distribution exclusive, la

distribution sélective et la franchise se généralisent et d'autres modèles de distribution

améliorent et prennent en compte les inconvénients de chacun de ces modèles réputés

comme des modèles de référence.

245.- La liberté contractuelle permet un renouvellement dans cette matière au

niveau des différentes modèles de contrat. De nouvelles formules contractuelles

d'organisation des relations de distribution, élargissent la gamme des « contrats de

distribution » à la disposition du praticien, dont la plupart sont des contrats innommés.

La distribution commerciale se réalise alors par différentes techniques contractuelles

dont la structure juridique peut être très largement variée.

246.- Dans la première partie de cette étude on a vu les particularités

qu'offraient le contrat de franchise. Mais nous allons le voir, les nombreux contrats du

droit de la distributions qui offrent plus de choix et plus de possibilités.

247.- Les « contrats de distribution », prennent leur ampleur dans l'étude les

concernant. Cette étude concerne alors les techniques contractuelles, à savoir,

l'instrument, le mode d'organisation, qui permettent d'assurer ces diverses opérations, et

qui ne peuvent rester insensibles aux fluctuations, aux évolutions de fait, de mode, dans

l'espace et dans le temps.32

32 S. Poillot-Peruzzetto et M. Luby, Les contrats de distribution, Rev. Sociétés 2001. 235.

71

248.- Cette étude permet d'apprécier les atouts et les désagréments de chacun

de ces contrats. Ainsi, il est plus facile, de trouver le contrat qui correspond le mieux

aux besoins des contractants dans leur logique de distribution. Cela permet également

de développer des contrats qui résolvent les difficultés.

249.- La franchise comme on l'a vu, à des avantages certains, mais elle a

également des inconvénients. Ainsi plusieurs contrats du droit de la distribution sont

susceptibles d'entrer en concurrence avec ce modèle contractuel. Par les contrats

références en droit de la distribution ( Chapitre 1) ou par les contrats hors contrats

référents du droit de la distribution ( Chapitre 2 ), on observe une certaine concurrence

positive qui combat les lacunes de ce réseau de distribution.

72

CHAPITRE 1 : LES CONTRATS RÉFÉRENCES EN DROIT DE LA

DISTRIBUTION

250.- Les contrats références en droit de la distribution sont, le contrat de

franchise, le contrat de concession et le contrat de distribution sélective. Ces contrats se

justifient par la place prise par la distribution commerciale et plus précisément par ce

que l'on appelle « l'intégration ». L'intégration étant un moyen de pour un fournisseur de

contrôler ses points de vente.

251.- Dans un premier temps nous allons aborder les différents modèles du

droit de la distribution ( Section 1 ), et dans un second temps nous verrons la

comparaison avec le contrat de franchise ( Section 2 ).

73

Section 1 : Les différents modèles

252.- Dans cette première section nous allons aborder les structures

contractuelles références du droit de la distribution comme le contrat de concession

( Paragraphe 1 ), et le contrat de distribution sélective ( Paragraphe 2 ).

Paragraphe 1 : Le contrat de concession

253.- Pour évoquer le contrat de concession nous verrons d'une part, sa

définition ( I ), et d'autre part, les éléments essentiels le composant ( II ).

I) La définition du contrat de concession

254.- Le contrat de concession est un contrat qui n'a pas de définition légale.

Le contrat de concession est un contrat qui apparaît en france dans les années soixante,

soit une dizaine d'année avant la franchise. Le contrat concession se définit comme une

convention par laquelle un commerçant, appelé concédant, met son entreprise de

distribution au service d'un commerçant ou industriel, appelé concessionnaire, pour

assurer exclusivement, sur un territoire déterminé, pendant une période limitée et sous la

surveillance du concédant, la distribution des produits dont le monopole de revente lui

est concédé.

II) Les éléments composants le contrat de concession :

255.- Le contrat de concession a trois caractéristiques. Il s'agit dans un premier

temps d'un contrat impliquant une activité d’achat et de vente. Il comprend dans un

deuxième temps une exclusivité de fourniture, et dans un troisième temps une

exclusivité d’approvisionnement.

256.- Ce contrat met en œuvre une caractéristique importante comme on peut

le voir, une caractéristique qui semble le conditionner et semble le différencier du

74

contrat de franchise, il s'agit de la notion d'exclusivité. En effet, les parties se consentent

le plus souvent une exclusivité réciproque d'où le nom de concession ou distribution

exclusive.

257.- Le concédant s'engage à ne vendre ses produits, dans un secteur

géographique déterminé qu'à son concessionnaire. Et le concessionnaire en contrepartie

s'engage à ne s'approvisionner qu'auprès de son concédant et à ne pas distribuer de

produits concurrents.

258.- Mais cette caractéristique d'exclusivité réciproque qui en apparence le

représente, peut être abandonnée. En effet la Chambre Commerciale de la Cour de

cassation, a déjà validé des contrats de concession avec une exclusivité simple ou sans

exclusivité. Elle a d'ailleurs entériné un contrat de concession sans exclusivité dans un

arrêt du 25 janvier 2000.

Paragraphe 2 : La distribution sélective

259.- Le contrat de distribution sélective est un contrat particulier dans la

mesure où il s'adresse à des produits particuliers. La distribution sélective est un mode

de distribution qui repose sur un processus de sélection des points de vente par la

marque distribuée.

260.- La Cour de cassation a définit la distribution sélective comme un contrat

par lequel, d'une part, le fournisseur s'engage à approvisionner dans un secteur

déterminé un ou plusieurs commerçants qu'il choisit en fonction de critère objectif de

caractère qualitatif comme les caractéristiques du point de vente, les compétences du

personnel, ou encore la qualité du service sans discrimination et sans limitation

quantitative injustifiées et par lequel, d'autre part, le distributeur est autorisé à vendre

des produits concurrents.

261.- La Cour de justice et la Commission ont à plusieurs reprises précisé que

75

la distribution sélective était réservée à certains produits dont la qualité et le bon usage

justifient un tel système ou dont les propriétés sont telles qu'ils ne peuvent être offert

correctement au public sans l'intervention de distributeurs spécialisés. Les produits qui

répondent à cette définition sont, à titre d'exemple, les produits de haute technicité, les

appareils photographiques, les appareils électroménagers, les montres, les objets

d’orfèvrerie, les produits de luxe. La distribution sélective ayant été jugée nécessaire

afin de préserver l'image de haute qualité des produits en cause et pour assurer la

continuité d'approvisionnement du client.

262.- Ces différents éléments montrent les caractéristiques essentielles de ce

contrat de distribution. Il s'agit d'un contrat de distribution spécifique, concernant la

commercialisation de produits de luxe ou de produits de haute technicité. Ces derniers

étant distribués par des distributeurs sélectionnés selon des critères qualitatifs et

quantitatifs. La distribution sélective a pour caractéristique la possibilité offerte au

fournisseur d'approvisionner les seuls revendeurs considérés aptes, sur la base de

critères objectifs définis, à commercialiser les produits contractuels de manière adaptée

à leur nature.

263.- L'originalité de tels modes de distribution repose sur le fait que le maître

du réseau détermine les critères de sélection de ses distributeurs, ce qui lui permet de

protéger la valeur et la distinctivité de sa marque et d'éviter que ses produits haut de

gamme ne soient bradés comme de vulgaires marchandises de consommation courante.

76

Section 2 : La comparaison avec le contrat de franchise

264.- Ces modèles références du droit de la distribution peuvent être comparés

avec le contrat de franchise et peuvent alors entrer d'une certaine manière en

concurrence avec ce dernier. Pour appréhender cela, nous verrons dans un premier point

la comparaison avec le contrat de concession ( Paragraphe 1 ), et dans un deuxième

point la comparaison avec le contrat de distribution sélective ( Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Le contrat de concession

265.- Pour appréhender la comparaison du contrat de franchise avec le contrat

de concession nous verrons d'abord les points communs du contrat de concession avec

le contrat de franchise ( I ), puis les différences du contrat de concession avec le contrat

de franchise ( II ), et enfin l'opportunité de ces deux contrats ( III ).

I) Les point communs avec le contrat de franchise

266.- Le contrat de concession comme le contrat de franchise n'a pas de

législation spécifique. On a vu précédemment que le contrat de concession, était très

souvent mis en œuvre et déterminé par son obligation d'exclusivité réciproque. Mais

dans le cas où le contrat de concession n'est pas tenu par cette obligation d'exclusivité,

le concédant n'est pas obligé de respecter l'obligation d'information pré contractuelle

qu'impose l'article L 330-3 du Code de Commerce. À l'inverse, si le contrat est tenu par

une obligation d'exclusivité ou de quasi exclusivité, alors le concédant doit respecter

l'obligation d'information pré contractuelle comme le contrat de franchise.

267.- Le concessionnaire et franchisé, sont des commerçants indépendants

agissant en leur nom propre et pour leur compte. Ils sont tout deux propriétaires de leur

stocks et donc demeurent libre de fixer leur prix de vente à la clientèle.

268.- Le concessionnaire de la même manière que le franchisé se voit le droit

77

d'utiliser la marque et les signes de ralliement du concédant.

269.- Le contrat de concession a de nombreux points commun avec le contrat

de franchise, il prévoit la mise à disposition de signes distinctifs, une assistance

commerciale lors de la création de l'activité de distribution. En effet, il est sujet aux

même impératifs que le contrat de franchise car le plus souvent il s'agit d'un contrat de

concession exclusive qui fait découler l'obligation d'information pré contractuelle mis

en place par la loi Doubin et l'article L 330-3 du Code de commerce.

270.- Mais surtout, le contrat de concession a subit les mêmes interrogations

concernant la propriété de la clientèle que la franchise. Fragilisant ainsi le droit du

concessionnaire et sa protection par l'intermédiaire du droit.

II) Les différences avec le contrat de franchise :

271.- La concession ne concerne que la distribution de produits. En effet, dans

le contrat de concession l'objectif premier est la distribution des produits par

l’intermédiaire de ses concessionnaires. Alors que le contrat de franchise a un objectif

de réitération par l'intermédiaire des franchisés d'un concept, ce qui ne limite pas le

contrat à la simple distribution de produits. Le contrat de franchise apparaît donc

comme un contrat pouvant être plus complet et plus adapté aux situations que les

contractants souhaitent.

272.- Il n'y a donc pas de transmission de savoir-faire dans le contrat de

concession, il n'y a pas non plus d'assistance continue. Cette caractéristique décharge le

concédant des obligations essentielles que peut engendrer le contrat de franchise. Le

contrat de concession n'inclue pas non plus de versement de droits d'entrée et de

redevances.

273.- Le concessionnaire bénéficie obligatoirement en contrepartie de son

engagement d'approvisionnement exclusif d'une exclusivité territoriale alors que le

franchisé ne bénéficie pas nécessairement d'une telle exclusivité. Le concessionnaire à

78

une plus grande autonomie vis à vis du concédant que le franchisé vis à vis du

franchiseur.

III) L'opportunité d'un contrat de concession ou d'un contrat de

franchise

274.- Comme on l'a vu le contrat de concession s'exprime le plus souvent par

son obligation d'exclusivité. Il s'agit d'une notion importante, protégeant le

concessionnaire dans son territoire déterminé de toute concurrence directe. Mais cette

caractéristique n'est pas déterminante pour entrer en concurrence avec le contrat de

franchise. Car le contrat de franchise peut avoir une clause générant une obligation

d'exclusivité territoriale.

275.- Cette clause mettant en œuvre l'obligation d'exclusivité peut être

également un élément important dans le contrat de franchise. La Chambre commerciale

de la Cour de cassation, le 16 janvier 1990 indique effectivement que l'exclusivité

territoriale n'est pas un élément essentiel du contrat de franchise. Mais selon l'économie

du contrat de franchise cet élément peut être d'une certaine importance et à prendre en

compte.

276.- Ainsi la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 9 mars 1993,

relève l'importance de l'exclusivité territoriale dans un cas d'espèce : « aurait manqué à

son obligation essentielle de franchiseur qui était d'assurer le respect de l'exclusivité au

profit de son franchisé ». On peut voir dans cette décision, et la mise en avant de cette

exclusivité un élément du savoir-faire où l'exclusivité territoriale se comprend dans la

réussite commerciale de la réitération du concept que la franchise met en avant. Étant

considérée comme la contrepartie des engagements du franchisé, en ce sens qu'elle est «

indispensable pour protéger l'investissement opéré par le franchisé ».

277.- L'opportunité d'être franchiseur, franchisé, concédant ou concessionnaire

ne peut donc trouver sa source dans la volonté d'une clause d'exclusivité.

79

278.- Le contrat de concession est très proche du contrat de franchise. Ainsi,

son opportunité dans le fait d'utiliser ce contrat comme une alternative au contrat de

franchise est très faible.

279.- Le contrat de concession peut être un avantage pour les franchiseurs, et

un inconvénient pour les franchisés en terme de protection de ces derniers. En effet,

dans le cas d'un contrat de concession sans exclusivité, il peut être opportun pour le

franchiseur de demander la requalification du contrat de franchise en contrat de

concession. Et dans le sens inverse, il peut être appréciable pour le concessionnaire de

demander la requalification du contrat de concession sans exclusivité en contrat de

franchise.

280.- Pour la requalification du contrat la Chambre Commerciale de la Cour de

cassation retient qu'en l'absence de référence à l'existence d'un savoir-faire et

d'obligation de transmission de connaissances propres caractéristiques d'une franchise,

le contrat qui prévoit la mise à disposition de signes distinctifs, une assistance

commerciale lors de la création de l'activité de distribution et l'organisation de

campagnes promotionnelles en contrepartie d'une obligation d'approvisionnement

constitue un contrat de concession exclusive et non un contrat de franchise.33

281.- Il peut être plus intéressant pour un franchiseur de requalifier le contrat

de franchise en contrat de concession, s'il n'y a pas dans le contrat de clause

d'exclusivité ou de quasi-exclusivité. Ainsi le franchiseur-concédant, n'a pas besoin de

respecter les termes de l'article L330-3 du Code de commerce consacrant l'information

pré-contractuelle.

282.- Et à l'inverse, il peut être plus intéressant pour un concessionnaire d'un

contrat de concession sans clause d'exclusivité de requalifier le contrat en contrat de

franchise dans la mesure où il y a un savoir-faire transmissible, des signes de ralliement

33 D. Ferrier, Constitue un contrat de franchise l'ensemble de conventions aménageant une exclusivité de marque et la mise en oeuvre d'un concept, D. 2003. 2432.

80

de la clientèle et une assistance commerciale pour bénéficier du régime protecteur de

l'information pré contractuelle offert par l'article L 330-3 du Code de Commerce.

Paragraphe 2 : La distribution sélective

283.- Pour appréhender la comparaison du contrat de franchise avec le contrat

de distribution sélective nous verrons d'abord les points communs du contrat de

distribution sélective avec le contrat de franchise ( I ), puis les différences du contrat de

distribution sélective avec le contrat de franchise ( II ), et enfin l'opportunité de ces deux

contrats ( III ).

I) Les points communs du contrat de distribution sélective avec le contrat de

franchise

284.- Le contrat de distribution sélective à l'image du contrat de franchise n'a

aucune législation spécifique en droit français.

285.- De la même façon le franchisé et le distributeur sélectif sont des

commerçants indépendants agissant en leur nom propre et pour leur propre compte. Ils

sont propriétaire de leurs stocks, ils demeurent ainsi libre de fixer leur prix de vente à la

clientèle.

286.- Le contrat de distribution sélective peut également se rapprocher du

contrat de franchise, dans le sens où le fournisseur choisi ces distributeurs. Le

franchiseur lui aussi par le caractère intuitu personae du contrat de franchise sélectionne

son franchisé.

287.- Et ils revendent au consommateurs des produits assortis d'une marque.

Ce qui dans ce contrat autant que dans le contrat de franchise est important. Il s'agit de

promouvoir l'image de marque que le contrat leur donne la possibilité d'exploiter.

81

II) Les différences du contrat de distribution sélective avec le contrat de franchise

288.- Le contrat de distribution sélective est un contrat qui sélectionne ces co-

contractants en fonction de critères déterminés qualitatifs ou quantitatifs. Le franchiseur

est totalement libre de signer un contrat avec ses franchisés, il sélectionne comme le

fournisseur dans la distribution sélective, ses franchisés sur la base de critères pré

définis. Ce qui semble rapprocher ces deux contrats.

289.- Mais selon la Cour de justice des Communautés européennes, le 28

janvier 1986 dans l'affaire Pronuptia34, les contrats de franchise se différencient des

contrats : « liant des revendeurs agrées dans un système de distribution sélective qui ne

comportent ni utilisation d'une même enseigne, ni application de méthode commercial

uniformes, ni paiement de redevance en contre partie des avantages consentis ».

290.- De plus, la franchise peut s'appliquer à quasiment tous les secteurs

d’activité, alors que la distribution sélective ne peut concerner que la commercialisation

de produits de haute technicité ou la commercialisation de produits de luxe.

291.- Dans la distribution sélective, l'objectif essentiel du fournisseur est de

vendre ses produits à des distributeurs sélectionnés. Dans la franchise, le franchiseur

réitère un concept. À ce titre, il transmet à son franchisé un savoir-faire et lui fournit une

assistance continue qui n'existe pas dans la distribution sélective, et qui induit une

conséquence, le versement d'un droit d'entrée et de redevance en contrepartie ce que le

distributeur sélectif ne verse pas à son fournisseur.

292.- Dans la franchise, le franchisé vend des produits sous la marque du

franchiseur auprès de qui il s'approvisionne souvent exclusivement. Dans la distribution

sélective, le commerçant vendant de nombreux produits concurrents de marques

différentes s'approvisionne auprès de tous les fournisseurs de son choix. Il n'y a pas

d'enseigne commune.

34 CJCE, 28 janvier 1986, aff. ; n°161/84 (Pronuptia).

82

293.- Il en résulte que le fournisseur dans la distribution sélective, n'exigeant

pas de son distributeur un engagement d'exclusivité ou de quasi exclusivité pour

l'exercice de son activité, il n'est donc pas tenu par l'obligation d'information pré

contractuelle.

III) L'opportunité d'un contrat de distribution sélective ou d'un contrat

de franchise :

294.- L'opportunité d'un contrat de distribution sélective ou d'un contrat de

franchise ne semble pas à première vue jouer sur les avantages que peuvent obtenir de

l'un ou de l'autre contrat le franchiseur et le fournisseur, ou le franchisé et le distributeur.

295.- Il s'agit plus de choisir un mode de distribution et le contrat s'adaptera à

cette volonté. En effet, si on l'on souhaite mettre en œuvre un concept qui dénote un

savoir-faire, c'est à dire des connaissances techniques transmissibles non

immédiatement accessible au public le contrat de franchise est la bonne forme

contractuelle. Mais, si on souhaite distribuer des produits de hautes technicité ou des

produits de luxe alors le contrat de distribution sélective est le modèle le plus adapté.

296.- Le contrat de distribution sélective, est un contrat particulier comme on

l'amorçait en présentation. Il vise une catégorie de distribution précise, des produits qui

ont besoin pour être distribués de personnels adaptés par une compétence

professionnelle certaine, d'un décor défini se traduisant par un environnement de vente

étudiée. Le contrat de franchise est la réitération d'un concept qui a fait ses preuves. La

réitération d'une réussite commerciale.

83

CONCLUSION DU CHAPITRE 1

297.- Les modèles contractuels référents en droit de la distribution sont le

contrat de concession, le contrat de distribution sélective, et le contrat de franchise. Ces

modèles contractuels traduisent chacun une vision de la distribution.

298.- Le contrat de concession, est le contrat par lequel un concédant, met son

entreprise de distribution au service d'un commerçant ou industriel, concessionnaire,

pour assurer exclusivement, sur un territoire déterminé, pendant une période limitée et

sous la surveillance du concédant, la distribution des produits dont le monopole de

revente lui est concédé. Ainsi, le concessionnaire bénéficie d'une marque, et d'une

exclusivité le plus souvent.

299.- Le contrat de distribution sélective, étant lui, un contrat par lequel, le

fournisseur s'engage à approvisionner dans un secteur déterminé un ou plusieurs

commerçants qu'il choisit en fonction de critères objectifs de caractère qualitatif sans

discrimination et sans limitation quantitative injustifié et par lequel, d'autre part, le

distributeur est autorisé à vendre des produits concurrents. Ce contrat permet la

commercialisation de produits de haute technicité et de produits de luxe, et conditionne

leur commercialisation dans le but de les distribuer en fonction de leur nature.

300.- Le contrat de franchise, est lui la réitération d'un concept commercial

basé sur la transmission d'un savoir-faire, des signes distinctifs de ralliement de la

clientèle et une assistance technique et commerciale.

301.- Chacun de ces contrats démontrent une spécificité qui s'applique plus en

fonctions du débouché que les co-contractants souhaitent donner à leur relation

contractuelle de distribution commerciale.

84

CHAPITRE 2 : LES MODÈLES DE CONTRAT HORS CONTRAT

RÉFÉRENCE DU DROIT DE LA DISTRIBUTION

302.- Le droit de la distribution connait également des contrat hors contrats

cadre de distribution et hors contrats référents. Pour apprécier leur efficacité face au

contrat de franchise nous verrons dans une première section les différentes structures

contractuelles ( Section 1 ), puis dans une seconde section leurs différences avec la

franchise ( Section 2 ).

85

Section 1 : Les différents modèles

303.- Les structures contractuelles hors contrat cadre de distribution et hors

contrats référents de distribution sont multiples. On trouve parmi ces modèles

contractuels, le contrat de commission-affiliation ( Paragraphe 1 ), le contrat de

coopérative ( Paragraphe 2 ), la chaine volontaire ( Paragraphe 3 ), la licence de marque

( Paragraphe 4 ), la succursale ( Paragraphe 5 ), et le contrat de corner ( Paragraphe 6 ).

Paragraphe 1 : Le contrat de commission-affiliation

304.- « Après la concession, après la franchise, voici qu'apparaît sur la scène de

la distribution la commission. Les praticiens du droit sont comme les couturiers : pour

répondre aux besoins, voire pour créer la nécessité, ils font du neuf avec du vieux,

redécouvrent ces contrats que l'on croyait du passé et qui présentent désormais tous les

signes de la modernité. »35 . Cette citation de François Auque, Professeur à l'Université

de Lille, dans son article La commission-affiliation marque bien les changements qui

s'opèrent au sein du droit des contrats de distribution et le mouvement permanent du

droit de la distribution.

305.- Le contrat de commission-affiliation est un contrat par lequel un

fournisseur appelé commettant-affiliant, met des marchandises en dépôt dans le magasin

d'un commerçant indépendant, appelé commissionnaire-affilié, lequel sans être

propriétaire de son stock, le commercialise moyennant une commission.

306.- Le commissionnaire affilié encaisse le prix des marchandises et reverse

le plus souvent l'intégralité de la recette au commettant affiliant. Le commettant affiliant

rétrocède au commissionnaire affilié des commissions calculés sur la base de

pourcentage de ventes.

307.- La commission affiliation a connu ces dernières années un grand

35 F. Auque, La commission – affiliation, AJDI 2001. 1059.

86

développement dans des secteurs d'activité qui nécessitent une gamme importante de

produits à cycle court, tenus à l'effet de mode et de saisonnalité.

308.- Les avantages de ce modèle contractuel pour le commettant-affiliant est

sa maîtrise des stocks. Cette maîtrise des stocks lui permet d'effectuer des économies

d'échelle, et il contrôle aussi la chaine de distribution, ses produits, sa politique

commerciale, et les prix qu'il peut imposer et ainsi que ces marges.

309.- Ce modèle contractuel est également avantageux pour le commettant-

affilié, car il ne finance pas son stock, et ne supporte pas le risque financier. Il peut

facilement ajuster ces stocks en fonction de sa clientèle. Il n'y a pas de risque d'invendu.

310.- Cette structure contractuelle est bénéfique pour le consommateur, qui

bénéficie d'une large gamme de produit.

311.- Comme tous contrats, le contrat commission-affiliation a également ces

inconvénients. Pour le commettant-affiliant, il s'agit de la reprise des invendus et de la

possibilité de la requalification du contrat de commission affiliation en contrat de travail

par le droit du travail.

312.- Pour le commettant-affilié, les contraintes sont le manque de liberté dans

le choix et la composition du stock, et le fait commettant affiliant conserve la possibilité

de fixer les prix. Il s'agit d'une fixation des prix de vente et non d'une fixation des prix

de revente. Ce qui n'est pas pénalisé par le droit de la concurrence.

Paragraphe 2 : La coopérative

313.- La coopérative trouve ses origines en France sous le second empire aux

alentours des années 1855. Elle constitue la forme la plus ancienne d'association entre

commerçants. Elle est née en Champagne pour permettre aux commerçants

indépendants de se regrouper pour lutter contre la concurrence des coopératives de

87

consommateurs et des commerçants succursalistes. La loi du 2 aout 1949 a reconnu la

coopérative dans le commerce de détail et a organisé son statut.

314.- La coopérative est constitué de commerçants indépendants qui groupent

leurs commandes auprès d'une centrale soit d'achat soit de référencement. En général, la

centrale d'achat négocie et effectue des achats groupés à des tarifs préférentiels auprès

de fournisseurs pour le compte de ces membres, la centrale de référencement se

contentant de sélectionner les articles sans les acheter.

315.- La loi du 11 juillet 1972 a défini les coopératives de commerçant

comme : « des sociétés de moyens au service de leur associé, commerçant détaillant ».

Paragraphe 3 : La chaîne volontaire

316.- Les chaînes volontaires se sont développées en France au début des

années 1950 pour y connaître leur apogée dans la grande distribution dans les années

1960 et 1970, notamment dans le secteur de l'épicerie. Les chaînes volontaires

permirent aux commerçants, qui voulaient rester indépendants, de lutter face au

développement des succursales des grands distributeurs et des groupements coopératifs.

317.- Il s’agit d’un type de réseau qui est moins connu que la franchise et de ce

fait qui est moins sollicité par les entrepreneurs. La chaîne volontaire est surtout utilisée

dans les secteurs du bricolage et de l’hôtellerie. Il s'agit d'un groupement d’entreprises

indépendantes qui ont décidé d’agir ensemble ou qui est née de l’initiative de grossistes

qui souhaitaient pouvoir distribuer leurs produits.

318.- Cependant, les caractéristiques propres à ce type de réseau ne sont pas

clairement définies. Parfois il peut s’agir d’une association, dans d’autres cas d’un

contrat d’adhésion, ou encore d’une société coopérative. Mais en principe, cela permet

de pouvoir bénéficier de tarifs avantageux sur l’achat de leurs produits. Les grossistes,

en créant des chaînes volontaires et en distribuant en masse des produits peuvent faire

88

valoir cet aspect auprès des fournisseurs comme moyen de pression pour faire baisser

les prix.

319.- Donc, elle peut être sous forme de société ou d'association et regroupe

des commerçants indépendants grossistes ou détaillants qui s'approvisionnent auprès

d'une centrale d'achat. Son rôle se limitant principalement à la fonction d'achat, elle est

donc délaissée au profit de la franchise et de la coopérative qui permettent grâce a une

plus grande intégration de mieux faire face à la concurrence. Toutefois, quelques

chaînes volontaire subsistent actuellement notamment dans l'hôtellerie.

320.- Elles mettent en général, à la disposition de leurs membres une enseigne

commune, un guide dans lequel figurent tous les hôtels adhérents, une centrale de

réservation, une centrale de référencement pour le mobilier et les produits alimentaires,

parfois une carte de fidélité pour les clients. Certaines chaîne pratiquent parfois des

publicités groupées ou des opérations promotionnelles.

Paragraphe 4 : La licence de marque

321.- La licence de marque est un contrat par lequel le titulaire d'une marque

appelé le plus souvent concédant, autorise une personne physique ou morale appelée

généralement, le licencié, à l'utiliser et à l'exploiter. Elle est prévue par l'article L714-1

du Code de la propriété intellectuelle.

322.- En contrepartie de l'utilisation de la marque du concédant le licencié lui

verse des redevances. Le plus souvent proportionnelles au chiffre d'affaire qu'il réalise

grâce à la marque, le montant varie également en fonction de la notoriété de la marque.

323.- La durée du contrat est variable mais ne doit pas dépasser la durée de

protection de la marque. Le contrat de licence de marque doit être publié au registre

national des marques tenu par l'institut national de la propriété industrielle afin de

rendre la marque imposable au tiers.

89

Paragraphe 5 : Succursale

324.- La succursale est un terme juridique qualifiant un établissement faisant

partie d'un groupe et disposant d'une certaine autonomie de gestion et de direction sans

toutefois disposer de la personnalité juridique. Les activités menées au sein de la

succursale sont établies au nom et pour le compte de la société mère à laquelle la

succursale est rattachée.

325.- La notion de « succursale » en droit des sociétés se caractérise comme

étant un « établissement » dépendant d'un autre, créé pour le même objet et avec une

autonomie. La succursale n'a ainsi pas d'indépendance, pas de personnalité juridique

propre.36 La logique de la succursale se détermine par une forme de décentralisation,

elle possède son fonds de commerce et son gérant, le « gérant de succursale » qui

dispose donc du pouvoir de traiter avec les tiers, les clients, notamment, ou les

fournisseurs.

326.- Un réseau de franchises est souvent moins souple qu'un réseau de

succursales, car un réseau de succursales est un réseau d'établissements appartenant tous

à la même entreprise et il peut être plus difficile et plus coûteux pour un franchiseur d'y

apporter des changements que si tous les établissements lui appartenaient en propre.

Paragraphe 6 : Le contrat de corner

327.- Le contrat de corner établit et renforce les liens privilégiés avec les

revendeurs par la fourniture de produits, mais aussi en proposant d'appliquer un concept

commercial pertinent préalablement expérimenté. Le détaillant ou preneur de corner,

s'engage à consacrer une partie de la surface de son magasin et de ses efforts, à la vente

de produits sélectionnés par un distributeur de marque.

36 CJCE 6 oct. 1976, aff. 14/76, De Bloos c/ Bouyer, Rec. CJCE 1497.

90

328.- Ce mode de distribution se traduit donc comme une franchise portant sur

un emplacement réservé à une marque et à ses produits, au sein d'un point de vente. Le

corner constitue donc une forme atténuée du contrat de franchise.

91

Section 2 : La comparaison avec le contrat de franchise

329.- Pour apprécier l'opportunité de l'application de ces différents contrats par

rapport au contrat de franchise, nous étudierons les convergences et les divergences de

ces contrats. Nous verrons donc le contrat de commission-affiliation ( Paragraphe 1 ), le

contrat de coopérative ( Paragraphe 2 ), la chaine volontaire ( Paragraphe 3 ), la licence

de marque ( Paragraphe 4 ), la succursale ( Paragraphe 5 ), et pour terminer le contrat de

corner ( Paragraphe 6 ).

Paragraphe 1 : Le contrat de commission- affiliation

330.- Le contrat de commission-affiliation à des points de convergences avec la

franchise ( I ), ainsi que des points de divergences ( II ). Nous verrons dans un troisième

point l'opportunité des deux contrats ( III ).

I) Les points de convergences avec la franchise :

331.- Le contrat de commission-affiliation est le modèle le plus proche de la

franchise. Le contrat de commission-affiliation n'a pas de législation spécifique à

l'image du contrat de franchise. La mise en œuvre du contrat doit respecter l'article L

330-3 du Code de Commerce et donc respecter l'obligation d'information pré

contractuelle.

332.- Le commissionnaire-affilié est un commerçant indépendant qui gère le

financement de l'aménagement du magasin. Il bénéficie des éléments essentiels du

contrat de franchise c'est à dire qu'il utilise la marque, et les signes de ralliement de la

clientèle, il exploite le savoir-faire et jouit de l'assistance continue. Il doit respecter les

méthodes commerciales et l'image de marque du réseau et il n'a pas le droit à une

indemnité.

II) Les points de divergences avec la franchise

92

333.- Malgré sa forte ressemblance avec le contrat de franchise le contrat de

commission-affiliation le montre des différences. Dans un réseau de franchise, les

franchisé achètent leur stock et en sont propriétaires. Alors que le commissionnaire-

affilié lui ne l'est pas. Les marchandises lui seront remises en dépôt. Le commettant

affiliant l'approvisionne en permanence et lui reprend à la fin de chaque saison, les

invendus.

334.- La franchise peut s'appliquer à la distribution de produits, les prestations

de services et la production industrielle alors que la commission affiliation ne peut

concerner que la distribution de produits. Cette approche de la distribution de la

commission-affiliation restreint son application.

335.- Le commissionnaire affilié n'est pas propriétaire de son stock, ce qui

permet au commettant-affiliant de fixer les prix de vente car il ne s'agit pas de prix de

revente.

III) L'opportunité du contrat de commission affiliation ou du

contrat de franchise

336.- On peut se demander si la succession des événements bons ou mauvais

qu'a subit le contrat de franchise suffit à expliquer la volonté de se tourner vers ce

modèle concurrent. Françoise Auque, Professeur à l'Université de Lille, inscrit ce

contrat non pas dans un effort de surmonter les difficultés liées à la franchise mais dans

une tendance à un remodelage des circuits de distribution économiques pour des raisons

économiques.

337.- Malgré tout, dans son article La commission-affiliation, le Professeur

Françoise Auque, met en avant le fait que la franchise est un modèle contractuel

opportun au début pour lancer la réitération de la réussite commerciale du concept. Mais

qu'une fois l'entreprise lancée, le contrat de franchise dénote plus d'inconvénients que

93

d'avantages. Ainsi la commission affiliation tente de remédier à cela. En effet, selon

elle : « les inconvénients de ce mode de distribution peuvent l'emporter sur les

avantages, incitant les entreprises exploitant des enseignes notoires à se détourner de la

formule, jugée trop contraignante, source de conflits larvés ou ouverts sur le poids

financier et l'engorgement des stocks, de différends sur les approvisionnements ou les

invendus, de contentieux lors de la rupture, de risques en cas d'échec du partenaire, etc.

La liste des doléances n'est pas exhaustive. ».

338.- Ainsi la commission-affiliation permettrait de mieux maîtriser la

politique commerciale et les résultats, mieux contrôler la chaîne de diffusion de leurs

produits, accélérer leur croissance sans nécessairement revenir à l'exploitation directe.

La commission-affiliation permettrait de prospérer grâce à une technique souple au sein

d'un réseau par la présence de commerçants indépendants.

339.- Cette structure contractuelle, semble être un moyen efficace pour

s'affranchir des contraintes de la franchise. Mais elle reprend quand même des

mécanismes de la franchise en insérant souvent des clauses sur ce modèle. On voit alors

dans les contrats de commission-affiliation, des clauses relatives à l'utilisation de la

marque et de l'enseigne, des clauses sur le respect d'une politique commerciale. On

observe également des clauses d'exclusivité et des clauses marquant le contrat d'un forte

dose d'intuitu personae.

340.- Il ne faut pas oublier que les contrats de commission-affiliation et les

contrats de franchise sont différents. Le commissionnaire agit en son propre nom pour le

compte du commettant, et le franchisé est un commerçant indépendant. Cette donnée est

importante. Car le contrat affiliation règle de nombreuses difficultés liées à la franchise.

Par exemple, le commettant contrôle intégralement sa politique et sa marge, et le

commissionnaire est déchargé de nombreuses contraintes du commerce indépendant,

qu'il ne court pas les risques de sur-stocks et d'invendus. Mais le contrat affiliation a

également ces contraintes, comme notamment la propriété de la clientèle. Ces

contraintes sont ce qu'il faut prendre en compte pour décider de la mise en œuvre d'un

94

contrat de commission-affiliation ou d'un contrat de franchise.

Paragraphe 2 : Coopérative

341.- La coopérative à des points de convergences avec la franchise ( I ), ainsi

que des points de divergences ( II ). Nous verrons dans un troisième point l'opportunité

des deux contrats ( III ).

I) Les points de convergences avec la franchise :

342.- Comme dans le contrat de franchise le distributeur est un commerçant

indépendant agissant en son nom et pour son compte qui est également propriétaire de

son stock.

343.- De l'objectif initiale des coopératives qui était exclusivement de « mieux

acheter », leur objectif est également désormais de « mieux vendre ». Depuis quelques

années on constate que les coopératives ont une tendance a adopter les mêmes méthode

que la franchise, et à fonctionner quasiment comme des réseaux de franchise.

344.- Cette possibilité est officialisée par l'article L.124-1 du Code de

commerce qui permet aux coopératives, de fournir à leur associés une assistance en

matière de gestion techniques financière et comptable, de définir et mettre en œuvre par

tous moyens une politique commerciale commune propre à assurer le développement et

l'activité de ses associés et notamment par la mise à disposition d'enseigne ou de

marques, par l'élaboration de méthode et de modèles commun d'achat, d'assortiment et

de présentation de produits, d'architecture et d'organisation des commerces.

345.- Ainsi comme de nombreux réseaux de franchise, de nombreuses

coopératives rallient leurs magasins sous une enseigne commune. Elles transmettent

leur savoir faire à leurs adhérents. Et fournissent une véritable assistance avant et après

l'ouverture du magasin. Elles assurent des formations, une publicité nationale,

95

organisent des commissions.

346.- Certaines coopératives font signer à leur adhérents une charte en matière

d'accueil, de service, de délai de livraison qui rappelle la bible en matière de franchise.

En contrepartie comme les franchisés, les adhérents versent à la coopérative un droit

d'entrée et des redevances appelées le plus souvent cotisations.

347.- Comme certains réseaux de franchise les adhérents s'approvisionnent à

titre quasi exclusif auprès de la centrale d'achat. Et donc comme pour la franchise si la

coopérative met à la disposition de l'adhérent une marque, une enseigne en exigeant de

l'adhérent un engagement d'exclusivité voir plus souvent de quasi exclusivité pour

l'exercice de son activité elle sera tenu par l'obligation d'information pré contractuelle

conditionnée par l'article L 330-3 du Code de commerce.

II) Les points de divergences avec la franchise

348.- Les sociétés coopératives font l'objet d'une législation spécifique, et elles

sont régies par les dispositions des articles L.124-1 et suivant du Code de commerce.

349.- La coopérative ne concerne que la distribution de produits. Malgré cela,

son domaine est très varié. En effet, la coopérative peut relever de l'alimentaire, de

l'agriculture, de la librairie, des chaussures, du bricolage, de l'optique, des jouets, des

articles de sport, ou encore de la photographie.

350.- La coopérative fonctionne sous forme sociétaire, l'adhérent est associé de

la coopérative et participe aux assemblées générales selon le principe un homme égal

une voix. Alors que la franchise fonctionne sous forme contractuelle, le franchisé n'est

pas juridiquement associé d'une structure commune. Il est seulement membre d'un

réseau.

351.- La franchise constitue un regroupement vertical d'entreprise dans lequel

96

le franchiseur est la tête. La coopérative constitue un regroupement horizontal de

commerçants crée souvent à l'initiative de certains d'entre eux.

352.- La coopérative peut réaliser des opération commerciales publicitaire

pouvant comporter des prix communs, ce qui n'est pas possible pour l'instant dans les

réseaux de franchise.

III) L'opportunité du contrat de franchise ou du contrat de coopérative

353.- La coopérative mettait en place un réseau pour permettre l'achat par le

biais de centrale d'achat ou de centrale de référencement. Ce contrat de distribution est

un vieux contrat, et il a évolué en s'inspirant de certains codes de la franchise, comme la

mise en place d'assistance auprès des associés de la coopérative ou la mise en place

d'enseigne commune au sein des coopératives.

354.- Le fonctionnement de la coopérative est un fonctionnement sous forme

sociétaire, et non contractuelle ce qui constitue un véritable point de divergence qui

entraine des conséquences qui sont à prendre en compte dans la volonté de choisir entre

être associé à une coopérative ou être contractant à un contrat de franchise.

355.- La franchise est une technique contractuelle plus moderne. Et même si la

coopérative n'est pas à strictement parlé, un modèle contractuel, elle aurait pu être une

forme de concurrence. Mais malgré, des évolutions certaines cette forme reste

archaïques et peu souple ce qui ne permet pas de l'envisager comme une forme

concurrente sérieuse au contrat de franchise.

Paragraphe 3 :La chaîne volontaire :

356.- La chaine volontaire a des points de convergences avec la franchise ( I ),

ainsi que des points de divergences ( II ). Nous verrons dans un troisième point

l'opportunité des deux contrats ( III ).

97

I) Les points de convergences avec la franchise :

357.- La chaine volontaire ne s'applique pas qu'à la distribution de produit.

Mais elle peut s'appliquer comme pour la franchise à la distribution de produits et

également aux services. Par exemple dans l'hôtellerie coexistent des réseaux de

franchise et des chaînes volontaires.

358.- Comme dans la franchise le membre de la chaîne volontaire, utilise une

enseigne commune à tous les membres, paie le plus souvent un droit d'entrée et des

cotisations annuelles dont les montants sont en général inférieurs à ceux pratiqués dans

les réseaux de franchise et bénéficie de service commun. Et en plus de l’enseigne, une

certaine unité peut se faire sentir dans les deux cas au niveau de la politique

commerciale, d’agencement de magasin, de communication.

359.- Le principal point commun résident entre un réseau de franchises et une

chaîne volontaire, est le fait que ces deux modes de distribution fonctionnent grâce à des

entreprises indépendantes sous enseigne et proposant des produits qui proviennent des

fournisseurs communs. On peut alors identifier dans les deux cas une tête de réseau, qui

est le franchiseur dans le cadre de la franchise et le grossiste dans le cadre de la chaîne

volontaire.

II) Les points de divergences avec la franchise

360.- En principe aucun savoir faire n'est transmis aux membres de la chaîne

volontaire, aucune assistance continue ne leur est fournie non plus. Pour devenir

membre les investissements sont très limités, ainsi la durée de l'adhésion est beaucoup

plus courte. Les membres sont parfois regroupés dans une association ou dans une

forme sociétaire avec un conseil d’administration et un bureau.

III) L'opportunité entre un contrat de franchise et une chaine volontaire

98

361.- Les contrats de franchise et les chaines volontaires sont des contrats

différents et ils peuvent d'ailleurs s'associer pour répondre correctement au besoin d'une

clientèle. Mais ils se rapprochent aussi.

362.- Ainsi une chaîne volontaire offre beaucoup plus de libertés que la

franchise puisque cette dernière est soumise à la signature d’un contrat. Il n'y pas de

transmission de savoir-faire dans le cadre de la chaîne volontaire à la différence de la

franchise, où une transmission de savoir-faire est obligatoire.

363.- Le contrat de franchise est un contrat moins souple que la chaine

volontaire ce qui peut être un avantage pour les co-contractants et peut donc être un

modèle concurrent.

Paragraphe 4 : La licence de marque

364.- La licence de marque à des points de convergences avec la franchise ( I ),

ainsi que des points de divergences ( II ). Nous verrons dans un troisième point

l'opportunité des deux contrats ( III ).

I) Les points de convergences avec la franchise :

365.- La licence de marque a peu de points communs avec la franchise. Il s'agit

d'un contrat particulier concernant le louage d'une marque. La licence de marque

demande une autorisation de la part du concédant et du franchisé à l'utilisation de la

marque et en contrepartie le versement d'une redevance.

II) Les points de divergences avec la franchise

366.- En principe aucun savoir-faire n'est transmis et aucune assistance non

plus. Le licencié peut utiliser la marque comme en matière de franchise mais il peut

99

également l'apposer sur des produits qu'il fabrique ou qu'il achète.

III) L'opportunité entre un contrat de franchise et une licence de marque

367.- La licence de marque offre la possibilité d'utiliser la marque du

concédant. En effet, le contrat de licence de marque est celui par lequel le concédant

autorise l'exploitation d'une marque à un licencié, moyennant versement d'une

contrepartie. Ce contrat est très courant en matière de brevets d'invention, la licence l'est

beaucoup moins en matière de marques.

368.- Le contrat de franchise comprend cette particularité de licence de marque

dans ces particularités. Il s'agit des signes de ralliement de la clientèle par l'utilisation de

la marque. La licence de marque est donc, un contrat très amoindri du contrat de

franchise. Elle correspond selon la jurisprudence à un contrat de louage. Et ne comprend

aucune savoir-faire ou assistance.

369.- Ce contrat amoindri, entre donc difficilement en concurrence avec un

contrat de franchise. Mais selon la volonté des co-contractants il peut être une solution

pour utiliser les signes de ralliement de la clientèle par l'utilisation de la marque.

Paragraphe 5 : Succursale :

370.- La succursale a des points de convergences avec la franchise ( I ), ainsi

que des points de divergences ( II ). Nous verrons dans un troisième point l'opportunité

des deux contrats ( III ).

I) Les points de convergences avec la franchise

371.- La logique de la succursale se détermine par une forme de

décentralisation, elle possède son fonds de commerce et son gérant, le « gérant de

succursale » qui dispose donc du pouvoir de traiter avec les tiers, les clients,

100

notamment, ou les fournisseurs.

372.- C'est une situation de contrats conclus entre opérateurs indépendants où

le distributeur est un tiers, investisseur et gérant, exerçant son activité à travers une

personne morale.

II) Les points de divergences avec la franchise

373.- La succursale est mise en œuvre par son gérant. Cela marque une énorme

divergence avec la franchise. D'abord ce statut est mis en œuvre légalement, il est mis

en application par l'article L7321-2 du Code du travail. Ce dernier dispose : « Est

gérant de succursale toute personne :

1° Chargée, par le chef d'entreprise ou avec son accord, de se mettre à la disposition

des clients durant le séjour de ceux-ci dans les locaux ou dépendances de l'entreprise,

en vue de recevoir d'eux des dépôts de vêtements ou d'autres objets ou de leur rendre

des services de toute nature ;

2° Dont la profession consiste essentiellement :

a) Soit à vendre des marchandises de toute nature qui leur sont fournies exclusivement

ou presque exclusivement par une seule entreprise, lorsque ces personnes exercent leur

profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix

imposés par cette entreprise ;

b) Soit à recueillir les commandes ou à recevoir des marchandises à traiter,

manutentionner ou transporter, pour le compte d'une seule entreprise, lorsque ces

personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et

aux conditions et prix imposés par cette entreprise. ».

374.- Ce contrat, est donc un contrat hybride, un contrat situé entre le salariat et

l'entreprenariat. La notion de « succursale » en droit des sociétés se caractérise comme

étant un « établissement » dépendant d'un autre, créé pour le même objet et doté d'une

certaine autonomie. La succursale n'a ainsi pas d'indépendance, pas de personnalité

101

juridique propre.37

III) L'opportunité d'un contrat de franchise et d'un contrat de

succursale

375.- Ces deux contrats n'ont pas la même vocation. Mais la succursale permet

une protection plus accrue par le biais du droit du travail du gérant de succursales.

Ainsi, on peut y voir règles du droit des travail, appliquées aux situations contractuelles

des relations de distribution, permettant d'assurer une protection minimale à certains

contractants, ici les gérants de succursale.

376.- L'application du droit du travail est un droit très contraignant. On l'a vu

précédemment, la requalification du contrat de franchise sous l'empire du droit du

travail en contrat de travail est loin d'être bénéfique pour la franchise.

377.- Cette structure contractuelle, n'entre donc pas directement en

concurrence avec le contrat de franchise en terme d'avantage qu'elle pourrait offrir pour

lutter contre les difficultés de la franchise. Il est vrai, que la succursale permet une

meilleure emprise du fournisseur sur le distributeur mais cela engendre un nombre

important d'inconvénients.

Paragraphe 6 : Le contrat de corner :

378.- La contrat de corner a des points de convergences avec la franchise ( I ),

ainsi que des points de divergences ( II ). Nous verrons dans un troisième point

l'opportunité des deux contrats ( III ).

I) Les points de convergences avec la franchise :

379.- Le contrat de corner repose également sur la mise au point par le

37 CJCE 6 oct. 1976, aff. 14/76, De Bloos c/ Bouyer, Rec. CJCE 1497.

102

fournisseur d'une véritable réussite commerciale. Il suppose aussi la communication

d'un savoir-faire et d'une assistance commerciale et technique, même si les services

proposés sont allégés par rapport à ceux offerts dans le cadre d'un véritable franchise.

380.- Son succès est basé sur l'élaboration d'un concept homogène facilement

identifiable et capable de créer dans l'esprit des consommateur une image positive du

réseau de vente. Le contrat de corner confère notamment la faculté d'utiliser l'enseigne

commerciale du réseau à l'intérieur du magasin. L'assistance du fournisseur porte en

particulier sur la formation du personnel, l'aménagement, la décoration, la gestion de la

publicité, liés à l'activité du stand.

381.- À la conclusion du contrat le donneur de corner impose parfois le

versement d'un droit d'entrée. Cette contribution financière éventuelle varie en fonction

des droits et obligations réciproques contenus dans le contrat. Le fournisseur est habilité

à vérifier l'observation par son partenaire des normes contractuellement acceptées.

Cependant les contrôles doivent être limités à ce qui est indispensable pour assurer

l'efficacité du concept commercial et l'authenticité de l'image du réseau.

382.- Le contrat de corner est donc proche d'un système de franchise

traditionnelle, dont il présente l'ensemble des caractères fondamentaux. À ce titre le

corner entre dans le champ d'application du règlement d'exemption des accords de

franchise. Dès lors, il est possible de prévoir dans un contrat de corner, les modalités

d'une exclusivité territoriale relative, garantissant au preneur une certaine réussite

commerciale et professionnelle.

II) Les points de divergences avec la franchise

383.- Le corner laisse au revendeur une plus grande indépendance. Sa liberté

commerciale est faiblement restreinte, dans la mesure où le contrat reste accessoire à

l'activité développée sur le point de vente. Il n'institue pas une relation unique et

indivisible entre le détaillant et un seul fournisseur, mais fonde au contraire son intérêt

103

sur la pluralité et la complémentarité des sources d'approvisionnement.

384.- La réunion de plusieurs corners sur une surface de vente rend nécessaire

une coexistence de fait entre différentes stratégies commerciales. La présence

simultanée en un même lieu de plusieurs savoir-faire n'est pas incompatible avec le

concept de franchise. Chaque méthode commerciale brevetée s'applique sur un espace

délimité à des produits ou des catégories d'articles déterminés et facilement

identifiables.

385.- À la différence de la franchise traditionnelle, l'activité du distributeur

preneur de corner est étendu à d'autres produits concurrents. La recherche d'une

concurrence et d'une synergie entre les différents articles distribués constitue un des

principaux attraits du corner. Cette particularité fondamentale entraîne plusieurs

conséquences. L'offre commerciale est nécessairement plus réduite mais porte sur des

produits très attractifs présentant une forte rotation de stock.

386.- Tout en réunissant les caractéristiques de la franchise, la distribution en

corner autorise le détaillant à moins s'impliquer dans le processus de vente d'une marque

déterminée. En plus d'être une alternative à la franchise et d'être une sorte de franchise

atténuée, ce mode de distribution est une alternative à la distribution sélective.

III) L'opportunité entre un contrat de franchise et un contrat de corner

387.- Le principal avantage de la franchise corner pour les franchisés est

qu'elle permet de tester à petite échelle et sans trop de prise de risque, le potentiel d'une

marque. En effet, la franchise corner est une formule allégée de franchise.

388.- Il s'agit donc d'un modèle qui concurrence la franchise dans un sens

favorable à la structure contractuelle de cette dernière. Elle permet d'apprécier si le

franchisé souhaite se développer dans un réel contrat de franchise dans l'avenir en

minimisant les risques.

104

CONCLUSION DU CHAPITRE 2

389.- La distribution comme on peut le voir est très riche en structure

contractuelle. Mais toutes ces structures ne sont pas adaptées et ne parviennent pas à

réellement concurrencer le contrat de franchise.

390.- Ainsi, la coopérative, le contrat de licence de marque, ou la succursale

n'apparaissent pas comme des moyens efficaces pour proposer une variante de la

franchise.

391.- La coopérative est un modèle sous forme sociétaire, qui malgré ces

évolutions inspirées d'ailleurs du contrat de franchise reste un modèle ancien

inadaptable car peu souple aux évolutions économiques. Elle ne permet pas une

distribution dans la même direction que le réseau de franchise. La franchise entraine une

réitération de la réussite commerciale d'un concept par la transmission d'un savoir-faire,

des signes de ralliement de la clientèle et d'une assistance technique et commerciale. La

seule indépendance de l'associé et la mise à disposition de dignes distinctifs ou d'une

marque ne suffise pas à être avantageux pour concurrencer ce modèle contractuel.

392.- La licence de marque est un contrat très amoindri, ne mettant pas en

place un véritable réseau de distribution et ne permettant pas de proposer une alternative

à la franchise. La licence de marque est un contrat par lequel le titulaire d'une marque le

concédant, autorise une personne physique ou morale, le licencié, à l'utiliser et à

l'exploiter. Il ne s'agit que de l'exploitation d'une marque, ou dans le cadre d'une licence

de brevet d'une l'exploitation d'un savoir-faire.

393.- La succursale est un réseau qui se traduit par une décentralisation de

l'entreprise en d'autre établissement. Cette forme, n'a aucune personnalité juridique ou

aucune indépendance. Ce qui ne permet pas de voir cette forme comme une alternative à

la franchise.

105

394.- Certaines structures contractuelles du droit de la distribution au contraire

semblent être une alternative au contrat de franchise.

395.- Par exemple le contrat de commission-affiliation, la chaîne volontaire et

contrat de corner sont des alternatives qui peuvent être envisagées.

396.- Le contrat de commission-affiliation est un modèle sérieux de

concurrence à la franchise. En effet, il permet de répondre à certains critères qui peuvent

être des inconvénients pour les contractants. Par exemple, la possibilité de fixé des prix

de revente pour le commissionnaire affiliant dans le but d’homogénéiser le réseau et de

contrôler sa marchandise. Ou le fait que le commissionnaire-affilié ne soit pas

propriétaire des stocks et qu'il n'ait pas à supporter les invendus. Ce contrat est très

proche du contrat de franchise et permet de remédier à certains inconvénients du contrat

de franchise, il apparaît donc comme un vrai modèle concurrent.

397.- La chaîne volontaire se positionne également comme un modèle

concurrent au contrat de franchise. Elle reste dans la même optique que ce dernier en

terme de distribution et engendre plus de souplesse et des coûts moindres.

398.- Enfin le contrat de corner, apparaît comme une franchise diminué,

diminuant alors les inconvénients et permettant de tester ce modèle contractuel.

106

CONCLUSION DE LA PARTIE 2

399.- Le droit de la distribution offre une multitude de possibilité que ce soit

par des contrats référents du droit de la distribution ou des contrats hors contrats

référents du droit de la distribution.

400.- Les contrats référents sont des contrats qui visent des spécificités, et ont

du mal à tendre vers une concurrence du modèle contractuel de la franchise.

401.- Les contrats hors contrats référents peuvent suivant lesquelles être de

bonnes alternatives au contrat de franchise et arrivent à combler les failles de ce dernier.

Mais, chaque contrat à sa particularité, et entraîne souvent d'autres complications.

107

CONCLUSION GÉNÉRALE

402.- Le contrat de franchise a su montrer sa réussite. Mais à travers cette

étude nous avons vu qu'il offrait des avantages mais aussi des désagréments. Ce qui

nous a amené à nous demander si des modèles contractuels pouvait le concurrencer.

403.- En effet, certains modèles peuvent être amenés à la concurrencer. Mais,

dans un contrats il faut au minimum deux contractants. Et ces contractants même s'ils

souhaitent le bon déroulement de ce contrat peuvent avoir des divergences.

Effectivement, un avantage pour l'un, peut se transformer en inconvénients pour l'autre.

404.- Par exemple, dans un réseau de franchise, le franchiseur ne peut imposer

des prix de revente, ce qui est un inconvénient pour lui dans la mesure où il ne peut

assurer une certaine homogénéisation de son réseau. Mais un avantage pour le franchisé

qui assure son indépendance.

405.- Ainsi, à l'inverse dans un contrat de commission-affiliation, le

commissionnaire affiliant peut imposer des prix de vente ce qui lui confère un avantage

en terme de contrôle et d’homogénéisation du réseau. Mais le commissionnaire-affilié,

voit son indépendance s'amoindrir.

406.- La franchise est un modèle contractuel qui permet d'amorcer la

construction d'une entreprise et assure d'une certaine façon la réussite de cette entreprise

pour le franchisé. Le franchiseur par ce contrat donne toutes les bases au franchisé pour

réussir dans le domaine choisit. Ainsi, le déséquilibre que renvoie l'image de la

franchise et une protection plus faible du franchisé n'est-elle pas justifié. Il est difficile

dans un contrat de trouver un équilibre parfait, mais dans ce contrat le déséquilibre,

n'est-il pas légitime.

407.- Un franchisé, prends dès le début des risques, mais il en prend beaucoup

moins que s'il s'impliquait seul dans la construction de son entreprise. Ainsi, sa

108

protection pour la suite des événements pourrait se comprendre et s'analyser de cette

manière.

408.- Il apparaît subjectif de déterminer si un contrat est un réel inconvénient

pour un des contractants dans un contrat ou un autre. Voici tout l'enjeu et la difficulté du

droit des contrats en droit de la distribution.

109

TABLE DES MATIÈRES:

INTRODUCTION P.3

PARTIE 1 : LA FRANCHISE, UN MODÈLE CONTRACTUEL

COMPLEXE P.8

CHAPITRE 1 : LA NOTION DE CONTRAT DE FRANCHISE P.9

Section 1 : L'histoire de la franchise P.10

Paragraphe 1 : Les débuts du contrat de franchise P.10

Paragraphe 2: L'émergence réelle du contrat de franchise P.11

Section 2 : La définition du contrat de franchise P.13

Paragraphe 1 : La définition stricto sensu du contrat de franchise P.13

I) La définition légale P.13

II) La définition jurisprudentielle P.14

III) La définition doctrinale P.15

Paragraphe 2 : Les composantes du contrat de franchise P.15

I) Le savoir-faire P.16

1) La définition du savoir-faire P.16

110

2) La mise en œuvre du savoir-faire P.19

3) La question de l'originalité P.22

II) Le ralliement de la clientèle P.23

III) L'assistance P.24

CONCLUSION DU CHAPITRE 1 P.26

CHAPITRE 2 : LES CARACTÉRISTIQUES DU CONTRAT DE FRANCHISE P.27

Paragraphe 1 : Les avantages de cette forme contractuelle souple P.28

I) Les différents types de franchise P.28

A) La franchise de distribution P.28

B) La franchise de service P.29

C) La franchise de production industrielle, artisanale ou agricole P.29

D) La franchise financière P.29

E) La franchise de stand P.30

F) La franchise principale P.30

G) La franchise mixte P.30

111

H) La franchise associative ou participative P.31

II) Les avantages concrets P.31

Paragraphe 2: Les avantages des contractants P.32

I) Les intérêts du franchisés P.32

II) Les intérêts du franchiseur P.34

Section 2 : Les inconvénients certains du contrat de franchise P.36

Paragraphe 1 : Les inconvénients des parties contractantes dans ce modèle contractuel

P.36

I) Difficultés en relation avec l'image P.36

A) La vision du franchisé comme un commerçant indépendant sujette à controverse

P.36

1) L'indépendance entre le franchisé et le franchiseur : élément essentiel du contrat

de franchise P.37

2) La propriété de la clientèle P.38

3) La responsabilité du franchiseur en tant que dirigeant de fait de l'entreprise du

franchisé P.44

B) L'image répandue que la franchise est un contrat déséquilibré au profit du franchiseur

P.45

112

II) Difficulté en relation avec la clientèle P.47

III) Difficulté en rapport avec la relation déséquilibrée P.48

Paragraphe 2 : les inconvénients dus aux contraintes juridiques P.50

I) Les contraintes en droit de la concurrence P.51

A) L'interdiction des prix de revente P.51

1) Le prix de reventes P.51

a) Les prix de reventes imposés P.51

b) Les prix de reventes conseillés P.53

2) Le droit de la concurrence en France P.53

3) Le droit de la concurrence en droit communautaire P.54

a) La législation européenne : le règlement 330/2010 P.54

b) La jurisprudence de la Cour de justice de l'union européenne P.55

B) L'interdiction des prix minimum P.55

II) Les contraintes en droit du travail P.56

A) La requalification du contrat de franchise en contrat de travail proprement dite

P.57

113

B) Les conséquences de la requalification du contrat de franchise en contrat de travail

P.60

III) Les contraintes relatives au caractéristiques du contrat (savoir-faire,

signes ralliement de la clientèle, assistance) P.61

IV) Les contraintes vis à vis d'internet P.62

CONCLUSION DU CHAPITRE 2 P.64

CONCLUSION DE LA PARTIE 1 P.67

PARTIE 2 : LES MODÈLES CONCURRENTS DU CONTRAT DE

FRANCHISE P.68

CHAPITRE 1 : LES CONTRATS RÉFÉRENCES EN DROIT DE LA DISTRIBUTION

P.70

Section 1 : Les différents modèles P.71

Paragraphe 1 : Le contrat de concession P.71

I) La définition du contrat de concession P.71

II) Les éléments composants le contrat de concession P.71

Paragraphe 2 : La distribution sélective P.72

Section 2 : La comparaison avec le contrat de franchise P.74

Paragraphe 1 : Le contrat de concession P.74

114

I) Les point communs avec le contrat de franchise P.74

II) Les différences avec le contrat de franchise P.75

III) L'opportunité d'un contrat de concession ou d'un contrat de franchise

P.76

Paragraphe 2 : La distribution sélective P.78

I) Les points communs du contrat de distribution sélective avec le contrat de

franchise P.78

II) Les différences du contrat de distribution sélective avec le contrat de franchise

P.79

III) L'opportunité du contrat de distribution sélective ou du contrat de

franchise P.80

CONCLUSION DU CHAPITRE 1 P.81

CHAPITRE 2 : LES MODÈLES DE CONTRAT HORS CONTRAT RÉFÉRENCE DU

DROIT DE LA DISTRIBUTION P.82

Paragraphe 1 : Le contrat de commission-affiliation P.83

Paragraphe 2 : La coopérative P.84

Paragraphe 3 : La chaîne volontaire P.85

Paragraphe 4 : La licence de marque P.86

115

Paragraphe 5 : Succursale P.87

Paragraphe 6 : Le contrat de corner P.87

Section 2 : La comparaison avec le contrat de franchise P.89

Paragraphe 1 : Le contrat de commission- affiliation P.89

I) Les points de convergences avec la franchise P.89

II) Les points de divergences avec la franchise P.89

III) L'opportunité entre un contrat de franchise et un contrat de commission-

affiliation P.90

Paragraphe 2 : La coopérative P.92

I) Les points de convergences avec la franchise P.92

II) Les points de divergences avec la franchise P.93

III) L'opportunité entre un contrat de franchise et un contrat de coopérative

P.94

Paragraphe 3 : La chaîne volontaire P.94

I) Les points de convergences avec la franchise P.95

II) Les points de divergences avec la franchise P.95

116

III) L'opportunité entre un contrat de franchise et une chaîne volontaire

P.95

Paragraphe 4 : La licence de marque P.96

I) Les points de convergences avec la franchise P.96

II) Les points de divergences avec la franchise P.96

III) L'opportunité entre un contrat de franchise et une licence de marque

P.97

Paragraphe 5 : Succursale P.97

I) Les points de convergences avec la franchise P.97

II) Les points de divergences avec la franchise P.97

III) L'opportunité entre un contrat de franchise et une succursale P.99

Paragraphe 6 : Le contrat de corner P.99

I) Les points de convergences avec la franchise P.99

II) Les points de divergences avec la franchise P.101

III) L'opportunité entre un contrat de franchise et un contrat de corner P.101

CONCLUSION DU CHAPITRE 2 P.102

CONCLUSION DE LA PARTIE 2 P.104

117

CONCLUSION GÉNÉRALE P.105

BIBLIOGRAPHIE P.116

INDEX P.119

118

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- S -

B. Saintourens, La reconnaissance par la Cour de cassation de l'existence d'une clientèle

propre du franchisé, élément de son fonds de commerce, RTD com. 2002. 457.

J. Schmidt-Szalewki, Marques de fabrique, de commerce ou de service – octobre 2006

121

(mise à jour : juin 2013).

- SITES INTERNET -

http://www.revuegeneraledudroit.eu/wp-content/uploads/aj20020502prieto1.pdf

http://www.cairn.info/zen.php?ID_ARTICLE=HES_061_0067

http://www.franchise-fff.com/

- NOTES DE JURISPRUDENCE -

Définition de l'originalité du savoir-faire, élément constitutif du contrat de franchise,

Cour d'appel de Paris 8 mars 1996, D. 1996. 108.

122

INDEX

- A -

Assistance technique et commerciale : 10 – 12 – 24 – 25 – 41 – 76 – 77 – 78 – 79 –

80 – 81 – 85 – 107 – 291 – 379

- C -

Chaîne volontaire : 316 – 317 – 318 – 319 – 320 – 357 – 358 – 359 – 360 – 361 – 362

– 363 – 397

Clause de non concurrence : 157

Clientèle : 133 – 135 – 136 – 137 – 138 – 139 – 140 – 141 – 142 – 143 – 144 – 145 –

146 – 147 – 148 – 163 – 164 – 165 – 166 – 230

Commerçant indépendant : 124 – 125 – 126 – 127 – 128 – 129 – 130 – 145 -

Contrat de concession : 254 – 255 – 256 – 257 – 258 – 266 – 267 – 268 – 269 – 270 –

271 – 272 – 273 – 274 – 275 – 276 – 277 – 278 – 279 – 280 – 281 – 282 – 298 – 301

Contrat de corner : 327 – 328 – 379 – 380 – 381 – 382 – 383 – 384 – 385 – 386 – 387

– 388 – 398

Contrat de commission affiliation : 304 – 305 – 306 – 307 – 308 – 309 – 310 – 311 –

312 – 331 – 332 – 333 – 334 – 335 – 337 – 338 – 339 – 340 – 396

Contrats de distribution : 4 – 15 – 16 – 243 – 244 – 246 – 247 – 248 250 – 297 – 389

– 390 – 394 – 395 – 399 – 400 – 401 – 403 – 406 – 407 – 408

123

Contrat de distribution sélective : 263 – 284 – 285 – 286 – 287 – 288 – 289 – 290 –

291 – 292 – 293 – 294 – 295 – 296 – 299 – 301

Contrats spéciaux : 1 – 83

Coopérative : 313 – 314 – 342 – 343 – 344 – 346 – 347 – 348 – 349 – 351 – 352 – 353

– 354 – 391

- D -

Débuts franchise : 26 – 27 – 28 – 30 – 31 – 82

Définition doctrinale franchise : 39 – 40

Définition franchise : 23 – 24

Définition jurisprudentielle franchise : 38

Définition légale franchise : 34 – 35 – 36 37 – 83

Dépendance économique : 113

Déséquilibre : 157 – 158 – 159 – 160 – 161 – 162 – 167 – 231

Dirigeant de fait : 149 – 150 – 151 – 152 – 153 – 154 – 155 – 230

- E -

Exclusivité : 256 – 257 – 258 – 274 – 275 – 276 – 277 – 281 – 347

124

- F -

Fonds de commerce : 134 – 135 – 136 – 137 – 143 – 144 – 146 – 147 – 148 – 164

Franchise : 5 – 6 – 7 – 12 – 17 – 18 – 19 – 23 – 24 – 156 – 157 – 158 – 159 – 160 –

161 – 162 – 227 – 228 – 239 – 240 241 – 242 – 266 – 267 – 268 – 269 – 270 – 271 –

272 – 273 – 274 – 275 – 276 – 277 – 278 – 279 – 280 – 281 – 282 – 284 – 285 – 286 –

287 – 288 – 290 – 291 – 292 – 293 – 294 – 295 – 296 – 300 – 301 – 331 – 333 – 334 –

335 – 337 – 338 – 339 – 340 – 342 – 343 – 345 – 346 – 347 – 355 – 357 – 358 – 359 –

361 – 362 – 363 – 365 – 366 – 367 – 368 – 369 – 375 – 376 – 377 – 379 – 380 – 382 –

387 – 388 – 402

Franchise associative : 103 – 104 – 105

Franchise de distribution : 91 – 92 – 93

Franchise financière : 98

Franchise mixte : 101 – 102

Franchise principale : 100

Franchise de production : 95 – 96 – 97

Franchise de services : 94

Franchise de stand : 99

- I -

Indépendance juridique : 112 – 125 – 126 – 129 – 131 – 132 – 133 – 145 – 149 – 150

125

– 201 – 203 – 208 – 285

Intérêts franchisé : 106 – 107 – 109 – 110 – 111 – 112 – 113 – 228 – 229 – 403 – 404 –

405

Intérêts franchiseur : 106 – 107 – 115 – 116 – 117 – 118 – 228 – 229 – 403 – 404 –

405

Internet : 224 – 225 – 226 – 238

Intuitu personae : 114 – 286 – 288 – 289 – 332 – 340

- L -

Liberté contractuelle : 1 – 2 – 3 – 245

Licence de marque : 321 – 322 – 323 – 365 – 366 – 367 – 368 – 369 – 392

Loi Doubin : 162 – 168 – 169 – 170 – 171 – 172 – 173 – 174 – 231 – 282 – 283 – 331

- M -

Modèles contractuels concurrents : 13 – 14 – 15 – 18 – 19 – 336

- P -

Prix de revente : 179 – 180 – 181 – 183 – 184 – 185 – 186 – 187 – 188 – 189 – 190 –

192 – 193 – 194 – 195 – 233 – 235 – 335

Prix minimum : 196 – 197 – 198 – 199 – 234 – 235

126

- R -

Réitération de la réussite commerciale : 11 – 12 – 24 – 25 – 41 – 85

Requalification en contrat de travail : 202 – 203 – 204 – 205 – 206 – 207 – 208 – 209

– 210 – 211 – 212 – 213 – 214 – 215 – 216 – 217 – 236

Révolution industrielle : 3 – 29

- S -

Savoir-faire : 9 – 12 – 21 – 25 – 41 – 44 – 45 – 47 – 48 – 50 – 51 – 52 – 53 – 54 – 55 –

85 – 107 – 218 – 219 – 220 – 221 – 222 – 223 – 237 – 272 – 291 – 362 – 366 – 379 –

384

Savoir-faire confidentiel : 49 – 55 – 56 – 60 – 61

Savoir-faire identifié : 45 – 56 – 62

Savoir-faire maintenu : 56 – 64 – 66

Savoir-faire original : 55 – 67 – 68 – 69 – 70

Savoir-faire substantiel : 49 – 56 – 57 – 58 – 59

Savoir-faire transmissible : 55 – 56 – 63 – 64 – 65

Signes de ralliement de la clientèle : 8 – 12 – 24 – 25 – 41 – 71 – 72 – 73 – 74 – 75 –

85 – 116 – 292 – 332 – 379

Succursale : 130 – 324 -325 – 326 – 371 – 372 – 373 – 374 – 375 – 376 – 377 – 393

127