29, rue Bassano 75008 – Paris

Sujet partiel

(avec pistes de corrections pages 6 et s. )

(Avril 2017)

Master 1

Droit Européen de la Concurrence

Arnaud FOURNIER / Morgan CARBONNEL

UPEC master 1 2017

Vous avez 8 questions à traiter.

Aucun document n’est autorisé.

Organisez-vous et maximisez votre temps ainsi que vos points (i.e. ne perdez pas trop de

temps sur des questions qui ne rapportent pas beaucoup de points)

Courage

Mme RAIDER, Présidente-Directrice Générale (P-DG) de SONIC Corporation (SONIC), est

sous pression en ce moment. Elle recherche la perle rare parmi les meilleurs juristes en droit

européen de la concurrence : une personne capable, à la fois de former ses opérationnels en

interne (talents pédagogiques) [Questions 1 à 4], mais aussi une personne capable de lui

donner des conseils avisés sur les stratégies commerciales passées et à venir de la société

(talents juridiques) [Questions 5 à 8].

SONIC est une société multinationale coréenne fabricant des batteries ion-lithium

rechargeables, utilisées par exemple dans les ordinateurs portables et les téléphones

mobiles. Après avoir auditionné plusieurs cabinets d’avocats, Mme RAIDER qui a entendu

parler de vous en plus grand bien vous sollicite pour un entretien.

Elle voudrait d’abord vérifier vos talents de pédagogue et votre capacité à expliquer

clairement et de façon efficace quelques concepts de droit européen de la concurrence.

#1. Question générale 2 points

Elle ne comprend pas vraiment pourquoi, aujourd’hui, déterminer le niveau de parts de

marché d’une entreprise est un point quasiment central et à tout le moins très important

pour les trois principaux domaines d’intervention de la Direction Générale de la

concurrence de la Commission européenne (DGConcurrence) que sont le droit des

ententes, des abus de position dominante et des concentrations ?

#2. Article 101 TFUE 2 points

L’assureur de Madame RAIDER lui a dit que la Commission européenne avait récemment

décidé de ne pas reconduire un règlement européen ou quelque chose comme cela qui

permettait au secteur de l’assurance d’être exempté des règles de concurrence. Elle pense

qu’il a mélangé les concepts (pourquoi et de quel droit les assureurs seraient-ils dispensés

du respect des règles de concurrence ?) et vous demande de lui expliquer rapidement le

concept d’exemption par catégorie. Ne vous focalisez pas sur le secteur de l’assurance,

expliquez juste le concept global et général d’exemption par catégorie en droit européen

de la concurrence.

#3. Article 102 TFUE 2 points

Madame RAIDER a entendu parler des abus de position dominante (son ami P-DG de

SEGO qui est leader sur son marché lui en a parlé il y a un mois). À ce jour, elle ne sait pas si

son entreprise SONIC est en position dominante ou pas. Elle vous explique qu’ils sont trois

principaux fabricants sur le marché mondial et que donc il y a de la concurrence, même si

les journaux expliquent souvent qu’ils sont « leader ». Mais comment savoir vraiment d’un

point de vue juridique ? Quels sont les différents critères permettant d’évaluer si une

entreprise est en position dominante sur un marché donné ? Ces critères sont-ils toujours

fiables ?

#4. Règlement Concentrations 2 points

On lui a dit de faire attention, mais Madame RAIDER ne comprend pas pourquoi si elle

prend le contrôle et achète la totalité des parts du principal fournisseur chilien de Lithium

cela pourrait poser un quelconque problème en droit de la concurrence ? Puisque SONIC

ne fait pas le même métier, il ne devrait pas y avoir d’overlap et donc pas de création ou de

renforcement de position dominante. Donc pas de danger d’un point de vue de la

concurrence ? Quels sont les risques dont pourrait avoir peur la DGConcurrence pour un tel

type de concentration ?

*

* *

Madame RAIDER semble avoir été satisfaite de vos réponses et quelques jours plus tard

vous demande de bien vouloir la rejoindre en salle de conférence 576. Elle vous attend

avec le directeur commercial France, le directeur R&D du groupe et le directeur marketing

Europe.

Elle vous explique certains évènements marquants qui se sont déroulés par le passé.

Elle vous informe que suite à la hausse du prix du cobalt en 2004, une matière première

entrant dans la fabrication des batteries ion-lithium, l’association des fabricants français de

batterie (AFFB) a voulu défendre la profession en proposant une répercussion de ces

hausses sur les clients finaux….. SONIC et certains de ses concurrents (dont la société

Panatonic) parmi les plus puissants sur le marché ont accepté (lors d’une réunion) de

compenser cette hausse en augmentant le prix des batteries afin de préserver les niveaux

de marge actuels (qui sont très bas) et surtout sauver la profession à un moment où la

demande était très forte. Il ne servait alors à rien de produire beaucoup si l’on ne pouvait

pas payer les salariés du secteur suite à cette augmentation qu’ils avaient subie : les marges

étant devenues beaucoup trop faibles.

#5. Répondez … 4 points

Elle souhaite savoir si, selon vous, une telle pratique est condamnable au sens du droit

européen de la concurrence ? Plus précisément elle vous demande :

#5.1 Quels sont les étapes à suivre pour savoir si la Commission européenne

(DGConcurrence) peut se saisir du dossier ? (2 points)

#5.2 Sur quels fondements la DGConcurrence pourrait sanctionner s’il y avait lieu. (2

points)

#6. Répondez … 3 points

Madame RAIDER, cherche ensuite à connaître grosso modo le type d’information que l’on

doit normalement garder secret entre concurrents. Visiblement les autorités de concurrence

ont en tête une liste d’informations commerciales qu’il est très sensible de communiquer à

des concurrents.

#6.1 Pourriez-vous en nommer quelques-unes rapidement. (1 point)

Après avoir pris connaissance de votre réponse, le directeur marketing et le directeur

commercial se regardent et se font signes…. Ils regardent ensuite Madame RAIDER et

obtiennent discrètement le feu vert pour prendre la parole.

Monsieur TWIXA (directeur commercial) vous informe que lors d’un diner avec M. Mario,

directeur commercial de la société Panatonic, il a discuté des prix pratiqués quelques années

auparavant par SONIC Corporation mais également de l’offre qu’ils envisageaient d’envoyer

en réponse à un appel d’offre réalisé par un fabricant de téléphone portable.

#6.2 Ils estiment que ces deux sujets de conversation n’ont rien de répréhensible, mais

souhaite tout de même recueillir votre avis sur le sujet. (1 point)

Ils sont maintenant en confiance et veulent être totalement transparents avec vous.

Ils vous expliquent qu’une des filiales de SONIC groupe a été perquisitionnée il y a un mois

par des enquêteurs de la DGConcurrence dans le cadre d’une entente présumée sur le

marché des jeux vidéo.

#6.3 « Vu que c’est une filiale, ils se débrouillent » … et Madame RAIDER conclut en vous

demandant si vous êtes d’accord que SONIC groupe ne saurait être inquiétée par cette

affaire ; elle vous demande par ailleurs de justifier votre réponse si vous aviez un avis

contraire (1 point)

#7. Répondez … 3 points

Le directeur marketing et le directeur commercial vous annoncent qu’ils vont mettre en

place un programme pour récompenser leurs meilleurs clients. En fait, l’idée est désormais

de ne plus faire de remise mais plutôt d’imaginer un système par lequel à partir d’un certain

montant d’achat dans l’année (seuil au-delà duquel le programme se déclenche) on fait un

chèque audit client d’un montant égal à un certain pourcentage de ses achats. Ils ne savent

pas encore très bien dans le détail comment cela va fonctionner mais c’est l’idée principale :

Récompenser les clients en fin d’année.

#7.1 Ils estiment (et beaucoup leur ont confirmé) que tout le monde le fait mais

voudraient savoir ce que vous en pensez ? Y a-t-il un danger en droit de la concurrence ?

#8. Répondez … 2 points

La réunion devait être terminée, cependant quelqu’un qui était resté bien silencieux depuis

le début sort de l’ombre et prend la parole…

C’est le directeur R&D, qui vous a entendus parler tout à l’heure « d’informations

sensibles ». Il vous informe qu’il y a un an, lors d’une tentative d’achat d’un concurrent (qui

s’est finalement soldé par un échec), il a eu accès lors de l’étude amont de l’intérêt

d’acheter cette société à un certain nombre de travaux de R&D dudit concurrent qui va se

concrétiser d’ici à la fin de l’année. Pour lui c’est parfaitement normal puisque, à l’époque,

(et en toute bonne foi) ils voulaient racheter cette société.

#8.1 Il vous demande si SONIC pourrait être inquiété pour ça vu que (encore une fois)

c’est normal d’avoir accès à ces informations quand on désire acheter une société ?

Comment limiter les risques de sanctions si par extraordinaire la DGConcurrence jugeait ces

communications constitutives d’une pratique anticoncurrentielle ?

#1. Question générale 2 points

Elle ne comprend pas vraiment pourquoi, aujourd’hui, déterminer le niveau de parts de

marché (PdM) d’une entreprise est un point quasiment central …

• De minimis (5, 10, 15 % de PdM) • 101 TFUE

o REC vertical par exemple (30 % PdM) o REC horizontal par exemple (25 % PdM)

• 102 TFUE o Présomption de position dominante (> 40% PdM) o Renforcement et création d’une position dominante

• Concentrations o Degré de concentration du Marché C3, C5 etc. o Calcul HHI et Delta HHI

#2. Article 101 TFUE 2 points

L’assureur de Madame RAIDER lui a dit que la Commission européenne avait récemment

décidé de ne pas reconduire un règlement européen ou quelque chose comme cela qui

permettait au secteur de l’assurance d’être exempté des règles de concurrence. Elle (…)

vous demande de lui expliquer rapidement le concept d’exemption par catégorie.

• Si des entreprises concurrentes font des accords, pratiques concertées ou des contrats, il peut y avoir (sous certaines conditions) atteinte à l’article 101.1 TFUE

• Ces accords (etc.) seront nuls de plein droit selon l’article 101.2 TFUE • Cependant, l’annulation peut être suspendue pour un certain temps si les

entreprises arrivnet à prouver qu’elles remplissent les conditions de l’article 101.3 TFUE (Exemption individuelle)

• Devant l’afflux de demandes d’exemptions individuelles qu’elle avait du mal à traiter, la Commission européenne à rédigé (le Traité le lui permettait) des Règlement d’exemption « par catégorie » (exemple pour les accords de Franchise – 1967). Les règlements les plus utilisés sont ceux concernant les relations verticales (distribution) et les relations horizontales (R&D, etc.)

• Si les critères et conditions définis dans le règlement qui concerne le secteur sont remplis, il y aura donc exemption automatique car l’accord ou le contrat se trouveront dans la catégorie en question. Plus besoin de passer par la Commission et plus de sécurité juridique pour les entreprises.

• Pas besoin pour les entreprises de prouver qu’elles remplissent les conditions de 101.3 TFUE, il suffit qu’elle prouvent qu’elles rentrent dans le champ

d’appplication du règlement et qu’elles respectent les conditions d’application dudit règlement.

• A coupler avec les lignes directrices qui souvent accompagnent les règlements de chaque catégorie.

• Attention : les REC et 101.3 ne font que suspendre l’annulation qui devrait être automatique. C’est temporaire.

• En aucun cas il s’agit de dire que 101.1 TFUE « ne s’applique pas » à l’accord, au contrat ou à la pratique concertée. C’est bien parce que 101.1 s’applique que 101.3 TFUE peut se déclencher.

#3. Article 102 TFUE 2 points

Madame RAIDER a entendu parler des abus de position dominante (…). À ce jour, elle ne

sait pas si son entreprise SONIC est en position dominante ou pas. (…) comment savoir

vraiment d’un point de vue juridique ? Quels sont les différents critères permettant

d’évaluer si une entreprise est en position dominante sur un marché donné ? Ces critères

sont-ils toujours fiables ?

• Ce qui est contrôlé c’est le pouvoir de marché • Comment découvrir si une entreprise à un pouvoir de marché ? Normalement

avec sa capacité à proposer des prix plus élevés que le prix de concurrence. • Mais ces calculs sont trop difficiles et complexes. En plus lors de procédures ces

calculs peuvent être facilement réfutés d’un côté comme de l’autre. • Le critère numéro 1 et qui semble le plus facile à calculer (même s’il n’est pas

parfait) c’est le niveau de parts de marché. • Mais tout seul le niveau de parts de marché ne veut pas dire grand chose. C’est

plutôt une première indication. • Les autres critères sont par exemple :

o L’existence de barrières sur le marché (à l’entrée et à la sortie) o La notorieté de l’entreprise. Ses produits sont-ils des « must-have » o Y a-t-il des contrepouvoirs o La structure du marché (oligopole, duopole, etc.) o Les effets de réseau, etc.

#4. Règlement Concentrations 2 points Quels sont les risques dont pourrait avoir peur la DGConcurrence pour un tel type de

concentration ?

• Concentration verticale o Les risques sont donc par exemple :

§ Effets non-coordonnés • Verouillage amont • Verouillage aval, etc.

§ Effets coordonnés • Accès informations commercialement sensibles • Transparence du marché • Surveillance des membres du marché, etc. •

#5. Répondez … 4 points

Elle souhaite savoir si, selon vous, une telle pratique est condamnable au sens du droit

européen de la concurrence ? Plus précisément elle vous demande :

#5.1 Quels sont les étapes à suivre pour savoir si la Commission européenne

(DGConcurrence) peut se saisir du dossier ? (2 points)

• Est-ce une entreprise ? Une association d’entreprise ? • Est-ce un accord, un contrat, etc… entre entreprises ? • Impact sur le marché européen, échanges intra-communautaires, un pays

entier ? Jurisprudence Panasonic, etc.

#5.2 Sur quels fondements la DGConcurrence pourrait sanctionner s’il y avait lieu. (2

points)

• Entente 101.1 TFUE • Entreprises et associations d’entreprises • Hausse des prix futurs -> Infraction par objet ? • De minimis ≠ restriction par objet ?, etc. • Hausse des prix effective ou potentielle… peu importe.

#6. Répondez … 3 points

Madame RAIDER, cherche ensuite à connaître grosso modo le type d’information que l’on

doit normalement garder secret entre concurrents. Visiblement les autorités de concurrence

ont en tête une liste d’informations commerciales qu’il est très sensible de communiquer à

des concurrents.

#6.1 Pourriez-vous en nommer quelques-unes rapidement. (1 point)

(…) il a discuté des prix pratiqués quelques années auparavant (1) par SONIC Corporation

mais également de l’offre qu’ils envisageaient d’envoyer en réponse à un appel d’offre (2)

réalisé par un fabricant de téléphone portable.

#6.2 Ils estiment que ces deux sujets de conversation n’ont rien de répréhensible, mais

souhaite tout de même recueillir votre avis sur le sujet. (1 point)

(1) • Ce n’est pas une règle absolue car tout dépend du secteur et des contrats sur

ledit secteur, mais en général des informations qui datent de plus d’un an, voire un an et demi « révolu » ne sont plus considérés comme « toxiques ». Cela reste des informations commercialement sensibles mais le côté néfaste pour le droit de la concurrence s’estompe.

• Il en va parfois de même si les informations sur les prix sont « vraiment et réellement devenus publics ». Les conditions sont strictes (tout le monde y a accès, à un prix raisonnable, etc.) et si elles sont remplies, là encore ces informations ne devraient pas donner lieu à infraction car ayant perdu de leur toxicité.

(2) • C’est illicite et anticoncurrentiel.

#6.3 « Vu que c’est une filiale, ils se débrouillent » … et Madame RAIDER conclut en vous

demandant si vous êtes d’accord que SONIC groupe ne saurait être inquiétée par cette

affaire ; elle vous demande par ailleurs de justifier votre réponse si vous aviez un avis

contraire (1 point)

• Société mère / filiale -> présomption de responsabilité • Unité économique • Influence déterminante

• Indices : o % de détention du capital o Membres du Comex ou du Codir o etc.

(…) l’idée est désormais de ne plus faire de remise mais plutôt d’imaginer un système par

lequel à partir d’un certain montant d’achat dans l’année (seuil au-delà duquel le

programme se déclenche) on fait un chèque audit client d’un montant égal à un certain

pourcentage de ses achats. Ils ne savent pas encore très bien dans le détail comment cela

va fonctionner mais c’est l’idée principale : Récompenser les clients en fin d’année.

#7. Répondez … 3 points #7.1 Ils estiment (et beaucoup leur ont confirmé) que tout le monde le fait mais

voudraient savoir ce que vous en pensez ? Y a-t-il un danger en droit de la concurrence ?

• Position dominante ou pas position dominante ? • Si position dominante, attention • Ici il semble que ce soit :

o Un rabais (≠ remise) o Un rabais conditionnel o Un rabais conditionnel rétroactif

• Pour une entreprise en position dominante ce n’est pas interdit, mais il faut s’assurer qu’au final le rabais ne va pas avoir le même effet que les prix prédateurs (Article 102 TFUE). Calcul, CMT, etc.

• Attention au rabais d’exclusivité aussi qui pourraient poser problème. #8. Répondez … 2 points

Il vous informe qu’il y a un an, lors d’une tentative d’achat d’un concurrent (qui s’est

finalement soldé par un échec), il a eu accès lors de l’étude amont de l’intérêt d’acheter

cette société à un certain nombre de travaux de R&D dudit concurrent qui va se concrétiser

d’ici à la fin de l’année. Pour lui c’est parfaitement normal puisque, à l’époque, (et en toute

bonne foi) ils voulaient racheter cette société.

#8.1 Il vous demande si SONIC pourrait être inquiété pour ça vu que (encore une fois)

c’est normal d’avoir accès à ces informations quand on désire acheter une société ?

Comment limiter les risques de sanctions si par extraordinaire la DGConcurrence jugeait ces

communications constitutives d’une pratique anticoncurrentielle ?

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