RECOURS POUR EXCES DE POUVOIR CONTRE LA FERMETURE DES SALLES DE SPORT

AVERTISSEMENT : 

Ce document ne dispense en rien de consulter un spécialiste pour adapter au besoin, les règles, au cas par cas.

Il résulte de ce qui précède que la responsabilité de l'auteur ne saurait être recherchée du fait de l'utilisation du modèle ci-après sans qu'il n'ait été fait appel

à une analyse, au cas par cas, de la situation. 

Les exemples de jurisprudence sont donnés à titre purement indicatif et ne sauraient en aucun cas constituer une garantie de l'orientation de la

jurisprudence. 

Il convient de toujours garder à l'esprit le principe de l'appréciation souveraine des juges du fond, in concreto, variable d'un Tribunal à l'autre. 

Par conséquent, il est, en toutes circonstances, impératif de solliciter les conseils d'un professionnel, avant toute action.

RECOURS POUR EXCES DE POUVOIR DEVANT LE CONSEIL D’ETAT

POUR :[NOM DE LA SOCIETE], [FORME DE LA SOCIETE], immatriculée au RCS de Cliquez ou appuyez ici pour entrer du texte. sous le numéro Cliquez ou appuyez ici pour entrer du texte. prise en la personne de son représentant légal en exercice, domiciliée es qualité au siège social [ADRESSE DE LA SOCIETE] ;

Pièce n° 2 extrait K-Bis de la société

Ci-après dénommée « le requérant »

CONTRE :

Le Premier Ministre, Hôtel Matignon, 57 rue de Varenne, 75007 Paris

Le Ministre des solidarités et de la santé, 14 avenue Duquesne, 75007 Paris

EN CAUSE :Le décret du Premier Ministre n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de COVID 19 dans le cas de l’état d’urgence sanitaire.

PLAISE AU CONSEIL

Les faits :

Une épidémie nommée SARS-CoV-2 ou COVID-19 frappe l’ensemble des pays dans le monde y compris la France.

Ce type d’épidémie est largement connu de la scène internationale depuis 2003.

A cette époque, l’OMS avait déjà effectué, les 12 et 15 mars 2003 plusieurs alertes mondiales sur les cas de SRAS1. Ces alertes avaient été publiées suite aux enquêtes sur la nature des flambées épidémiques de syndrome respiratoire aigu sévère d’une part à Beijing et dans la province du Shanxi en Chine et d’autre part à Toronto au Canada.

La dangerosité des cas de SRAS avait déjà été à l’époque largement relayée par les médias français en 2003.

Parmi ceux-ci le journal Le Monde indiquait le 3 mai 2003 : « dans les médias internationaux, la maladie devient le deuxième titre après la guerre en Irak. Le spectre d'une épidémie mondiale s'amplifie. L'OMS va, quotidiennement, livrer le nombre de cas, de morts et de pays concernés par cette nouvelle maladie. La liste s'allonge inexorablement. Les passagers des vols en provenance de l'Asie sont mis sous surveillance et les mises en quarantaine se multiplient » …. « Le SRAS a pris pied sur tous les continents. A l'exception de la Chine, qui concentre près des deux tiers des cas mondiaux, dont Hongkong, plus du quart, le pic semble passé et l'épidémie en voie d'être contrôlée. L'OMS met cependant en garde contre tout relâchement de la vigilance. D'autant que des inconnues demeurent sur l'agent responsable (une co-infection par un autre virus n'est pas écartée) et que l'on ne dispose ni d'un test diagnostique performant ni d'un traitement ayant fait ses preuves, et encore moins d'un vaccin. D'autant que le SRAS pourrait se transformer en maladie saisonnière. Selon le magazine Time, le coût mondial de l'épidémie s'élèverait à 30 milliards de dollars. Cependant, avec un peu plus de 400 morts en cinq mois, le SRAS apparaît beaucoup moins terrifiant que le sida, le paludisme ou la tuberculose, trois maladies qui, réunies, font de six millions à sept millions de morts par an dans le tiers- monde. Mais c'est précisément la crainte de voir un nouveau fléau s'abattre sur les pays les plus pauvres qui justifie aux yeux de l'OMS tous les efforts pour juguler cette épidémie » 2.

Un rapport a même été établi par l’Institut de Veille Sanitaire Français («  l'InVS »). Ce rapport indique que « en France, la veille sanitaire effectuée par les épidémiologistes de l'InVS a permis d'alerter les autorités sanitaires dès le 18 février 2003, en signalant l'existence d'une épidémie de pneumopathies atypiques en Chine du sud. La réponse mise en place, largement inspirée des plans conçus pour répondre aux menaces bio terroristes et au risque de pandémie grippale, a permis de faire face à l'introduction des premiers cas de Sras et de limiter la transmission secondaire autour de ces cas. Au total, sept cas probables ont été identifiés en France et les conséquences de l'épidémie sont restées limitées ».

En page 12 de ce rapport est indiqué le rôle de l’InVS à compter du 16 mars 2003  : « le ministère de la Santé précise le rôle de l’InVS dans la surveillance et l'investigation épidémiologique des cas survenant sur le territoire. Les premiers signalements de cas possibles sont notifiés dès cette date.

1 https://www.who.int/mediacentre/news/notes/2003/np7/fr/2 https://www.lemonde.fr/planete/article/2003/05/03/le-sras-histoire-d-un-tueur-en-serie_318884_3244.html

Classiquement, et notamment pour les maladies à déclaration obligatoire (DO), la surveillance repose sur le signalement des cas par le clinicien ou le biologiste auprès de la Ddass. Cette dernière analyse l’information et met immédiatement en place les mesures urgentes de prévention ou de contrôle. Dans un second temps, la Ddass signale le cas à l’InVS qui trie et analyse les informations. En cas de phénomènes de nature inhabituelle ou épidémique, l’InVS informe la DGS et les Ddass concernées en tant que de besoin. »

En page 14 du rapport, il est indiqué l’instauration d’une veille sanitaire internationale dont fait activement partie la France avec comme acteurs privilégiés l’InVS et le CNR de la grippe France Nord de l’Institut Pasteur, la DGS, la Ddass et le Cire. A l’époque sur 437 cas en France, le dispositif mis en place en France après le déclenchement de l’alerte mondiale de l’OMS en mars 2003 a permis d’identifier seulement 7 cas probables de SRAS, soit 1.6% de l’ensemble des signalement (page 27 du rapport).

Au niveau global, en 2004, cette étude fait ressortir les éléments de carence suivants :

- la nécessité d’engager la réflexion sur l’éthique au cours d’une crise sanitaire notamment sur les conditions d’isolement et la nécessité de mettre en place un outil juridique efficace. Le rapport indique dans le cadre du code de la santé publique, article L.3114-4 : "Lorsqu'une épidémie menace tout ou partie du territoire ou s'y développe, et que les moyens de défense locaux sont reconnus insuffisants, un décret détermine, après avis du Conseil supérieur d'hygiène publique de France, les mesures propres à empêcher la propagation de cette épidémie". Ce décret peut être publié en cas de nouvelle épidémie justifiant la mise en œuvre de mesures de restriction des libertés individuelles. Il est renforcé par l'article 3110-1 du projet de loi relatif à la politique de santé publique de 2003 qui introduit "la prescription, dans l'intérêt de la santé publique, de toute mesure proportionnée aux risques courus et appropriée aux circonstances de temps et de lieu, afin de prévenir et de limiter les conséquences des menaces possibles sur la santé de la population » (p 27 du rapport).

- Améliorer la coordination et le circuit de liaison entre les différents partenaires ( l’InVS et le CNR de la grippe France Nord de l’Institut Pasteur, la DGS, la Ddass et le Cire) ;

- Améliorer le dispositif opérationnel notamment les capacités et la qualité de l'isolement dans les services d'infectiologie des centres hospitaliers de référence ainsi que sur les conditions de décentralisation de la prise en charge clinique dans les hôpitaux de 2e ligne ;

- Améliorer le dispositif de surveillance épidémiologique notamment en développant une base de données minimale en vue d’une résurgence de Sras ;

Enfin le rapport conclut à l’importance de la veille sanitaire scientifique, la nécessité de développer les capacités d’alerte, de surveillance et d’investigation, améliorer les capacités de prise en charge hospitalières qui doivent être revues à la hausse (page 32 du rapport), améliorer les capacités en laboratoire, développer et renforcer la recherche (Pièce n°12).

C’est dans ce contexte que, 16 ans plus tard, le 21 janvier 2020 dans un point de presse, le ministre de la santé Agnès Buzyn indique « Le risque d’introduction en France est faible mais ne peut pas être exclu, d’autant qu’il y a des lignes aériennes directes avec Wuhan ». « Notre système de santé est bien préparé, professionnels et établissements de santé ont été informés3 ».

Le 23 janvier 2020, on recense en France les trois premiers cas.3 https://www.francebleu.fr/infos/sante-sciences/virus-en-asie-le-bilan-s-alourdit-en-chine-la-france-renforce-sa-surveillance-1579602256

Le 27 janvier 2020, un centre de crise sanitaire est constitué, selon le mot du directeur général de la Santé, Jérôme Salomon auditionné par le Sénat le 26 février 2020.

Le 30 Janvier 2020, l’OMS, alerté par l’expansion de ce virus indiquait dans son communiqué de presse que l’on peut s’attendre dans n’importe quel pays à l’apparition de nouveaux cas exportés de Chine (Pièce n°1).

Le comité d’urgence de l’OMS demande la mise en place des « mesures fortes pour détecter la maladie à un stade précoce, isoler et traiter les cas, retracer les contacts et promouvoir des mesures de distanciation sociale proportionnelles au risque ».

Il était, dès cette date, indiqué que tous les pays devaient être prêts à prendre des mesures pour endiguer l’épidémie, notamment par une surveillance active, un dépistage précoce, l’isolement et la prise en charge des cas, la recherche des contacts et la prévention de la poursuite de la propagation de l’infection par le COVID-19, et à communiquer l’ensemble des données à l’OMS.

Le 12 février 2020 sur les 28,4 millions de masques commandées le 7 février, l'agence SPF n’en a reçu que 500 000. Il en a commandé 250 000 autres.

Le 29 février 2020, une réunion d’un conseil des ministres exceptionnel consacré à la crise du Covid-19. Le stade 2 est déclenché alors que 100 personnes sont atteintes du virus, au niveau national, les manifestations de plus de 5 000 personnes en milieu fermé sont interdites.

Le 5 mars 2020, le président Macron déclare : « Il y a un moment où, nous le savons tous, une épidémie est de toute façon inexorable4 ».

Le 10 mars 2020 il est procédé à la création du Conseil scientifique Covid-19 chargé de conseiller le Président de la République5.

Par un arrêté du 14 Mars 2020, le ministre des solidarités et de la santé a prononcé la fermeture des lieux accueillant du public, non indispensables à la vie de la Nation tels que les cinémas, bars, les restaurants ou discothèques jusqu’au 15 avril 2020. De même il a été interdit les rassemblements de plus de 100 personnes.

Le 16 mars 2020 le Premier Ministre a décidé par un décret de prendre l’ensemble des mesures nécessaires afin de prévenir la propagation du virus covid-19.

Ce décret a ainsi interdit jusqu'au 31 mars 2020 le déplacement de toute personne hors de son domicile ainsi que les regroupements de personnes.

Pour permettre le respect de ces obligations, le Premier ministre a édicté le décret n° 2020-264 du 17 mars 2020 afin de prévoir une contravention de 4ème classe.

Le 23 mars 2020, la loi déclarant l’état d’urgence sanitaire a été promulguée.

Sur le fondement de ces nouvelles dispositions le Premier ministre a pris un nouveau décret le 23 mars 2020.

4 https://www.liberation.fr/direct/element/_110133/5 https://www.lemonde.fr/sciences/article/2020/03/26/qui-compose-le-conseil-scientifique-covid-19-cree-pour-aider-le-gouvernement-face-a-la-crise_6034505_1650684.html

Le 27 mars 2020, le Premier Ministre Édouard Philippe prolonge le confinement national jusqu'au 15 avril 2020.

Le 8 avril 2020, selon Olivier Véran, « Depuis le premier jour de la crise épidémique, nous avons décidé d’être dans l’anticipation, c’est-à-dire de disposer au moment opportun de tous les moyens possibles pour lutter contre la diffusion du virus ».

Le 13 avril 2020 a lieu la 4ème allocution du Président de la République liée au Covid-19. Le confinement est prolongé jusqu'au 11 mai 2020.

Parallèlement, alors que l’épidémie frappe l’ensemble du monde, les pays européens ont pris des mesures différentes dans le cadre de cette lutte.

La Cour EDH a également réalisé une carte des mesures d’urgences mises en place selon les États. On peut s’apercevoir que la France fait partie des pays ayant pris les mesures les plus restrictives de liberté en vue de la lutte contre la prévention6.

6 The Impact of Covid-19 Measures on Democracy, the Rule of Law and Fundamental Rights in the EU

Le 28 avril 2020, le Premier Ministre dans son allocution devant l’Assemblée Nationale a indiqué que l’état d’urgence sanitaire pourrait être voté suivant une proposition de loi avec effet au moins jusqu’au 23 juillet 2020 et a évoqué le caractère incertain du déconfinement et la possible prorogation des mesures querellées en fonction du dépassement ou non autour du 11 mai du seuil des 3.000 contaminés par jour.

Suite à son discours du 7 mai 2020, le Premier ministre a confirmé que les lieux de convivialité comme les bars et restaurants, les discothèques, les salles de sport ne rouvriraient pas le 11 mai, convenant d’une potentielle date de réouverture fixée fin mai.

Le 11 mai 2020, le parlement a adopté une loi du même jour prorogeant l’état d’urgence sanitaire jusqu’au 10 juillet 2020.

Deux décrets du 11 mai 2020 (n°545 et 548) ont procédé à la phase 1 du déconfinement.

Le 31 mai, le décret n° 2020-663 prévoit une réouverture des salles de sport à compter du 2 juin 2020.

Le 3 juin 2020, une manifestation de plus de 20.000 personnes à Paris, pourtant interdite, est justifiée le mardi 9 juin par l’ancien ministre de l’Intérieur, Monsieur Castaner, sur RTL7 invoquant l’émotion dépassant les règles juridiques.

Le 9 juin 2020, le gouvernement fait donc primer la liberté de manifester sur la préservation de la santé publique.

Le 22 juin, le Décret n° 2020-759 du 21 juin 2020 modifiant le décret n° 2020-663 du 31 mai 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire.

Le 10 juillet 2020, il est mis fin à l’état d’urgence sanitaire.

7 https://www.lefigaro.fr/une-manifestation-interdite-peut-elle-ne-pas-donner-lieu-a-des-sanctions-comme-l-assure-castaner-20200609

Le lendemain, le 11 juillet 2020, est publié le décret n° 2020-860 du 10 juillet 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans les territoires sortis de l'état d'urgence sanitaire et dans ceux où il a été prorogé.

Le 14 juillet 2020 dans son allocution, le Président de la République fait état des incertitudes quant au choix politiques à prendre en prévision d’une nouvelle vague de l’épidémie et la possibilité en ce sens de rendre obligatoire dans tous les lieux publics couverts le port du masque.

Le 17 juillet 2020, il est annoncé l’obligation du port du masque depuis le 19 juillet 2020 dans tous les lieux publics couverts sous peine d’une amende de 135€. Le décret du 10 juillet 2020 sera modifié en ce sens.

Le 23 septembre Olivier VERAN a annoncé de nouvelles mesures restrictives de liberté dans les zones de circulation active du virus.

Par une ordonnance du 16 octobre 2020, le Conseil d'Etat jugeait que « Le caractère proportionné d’une mesure de police s’apprécie nécessairement en tenant compte de ses conséquences pour les personnes concernées et de son caractère approprié pour atteindre le but d’intérêt général poursuivi. Sa simplicité et sa lisibilité, nécessaires à sa bonne connaissance et à sa correcte application par les personnes auxquelles elle s’adresse, sont un élément de son effectivité qui doivent, à ce titre, être prises en considération. Eu égard à la difficulté, en l’état de l’instruction, non seulement à identifier des activités sportives pouvant être pratiquées avec un masque sans que celui-ci ne perde sa capacité de filtration mais également à s’assurer du respect d’une éventuelle différenciation des règles applicables au sein des établissements selon les activités pratiquées, il n’est pas manifeste que puissent être mises en œuvre efficacement des mesures plus contraignantes que celles du protocole sanitaire jusqu’alors en vigueur mais moins drastiques qu’une fermeture provisoire sous les seules dérogations tenant à la préservation de la continuité scolaire et pédagogique ainsi qu’aux impératifs professionnels et médicaux de certains pratiquants ».

Parallèlement, l’état d’urgence sanitaire était rétabli par un décret du 14 octobre 2020.

Le 29 octobre 2020, il était décidé de la fermeture des salles de sport sur le plan national.

Par la présente requête, le requérant l’annulation des dispositions des articles 42 et 43 du décret du 29 octobre 2020 dans sa version modifiée s’agissant de l’article 42 par le décret du 27 novembre 2020.

C’est en l’état que se présente cette affaire.

Discussion :

A titre liminaire il convient de rappeler au Conseil d'Etat que le requérant ne conteste pas l’existence de l’épidémie ni la nécessité de lutter contre celle-ci mais rappelle que, quel que soit le but légitime poursuivi par les autorités publiques, les atteintes causées aux libertés fondamentales doivent être strictement proportionnées.

Le droit à la vie est un droit fondamental, un droit intangible, qui conditionne l’existence et l’exercice de tous les autres droits fondamentaux. Pour autant, il n’existe pas de hiérarchie dans les droits fondamentaux.

L’article 2 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme stipule « le droit de toute personne à la vie est protégée par la loi. La mort ne peut être infligée à quiconque intentionnellement sauf en exécution d’une sentence capitale prononcée par un tribunal au cas où le délit est puni de cette peine par la loi ».

L’article 2 oblige l’État à prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer le droit à la vie. C’est ainsi qu’il a été jugé par la Cour EDH que l’État doit prendre les mesures nécessaires à la protection de la vie des personnes relevant de sa juridiction.

Cour EDH 17 Juillet 2014 Centre de ressources juridiques au nom de Valentin Câmpean c. Roumanie n°47848/08 §130 ;

Toutefois, il ne faut pas qu’une application absolutiste du droit à la vie conduise à dénier l’existence et l’exercice de tous les autres droits.

En effet, au nom du droit à la vie et de la protection de la santé publique, l’Etat français a choisi une réponse sécuritaire conduisant à ce que l’on pourrait appeler un « hygiénisme sanitaire ». Au nom de cet hygiénisme, le pouvoir exécutif a cherché à se convaincre que la seule manière de lutter contre une maladie serait les interdictions et les contraventions, là où soins, protections et médicaments auraient été plus appropriés.

A vouloir empêcher quiconque de mourir d’une infection au covid-19, c’est le droit à la vie et à toutes les libertés que ce droit procure qui a été malmené depuis le 14 mars 2020.

Une conciliation entre économie et santé a été recherchée par les pouvoirs publics. En revanche, aucune conciliation n’a été recherchée entre libertés et santé. Or sans santé il n’y a pas de liberté, et sans liberté il n’y a pas de santé.

Le présent recours ne doit pas s’analyser à l’aune de l’émotion ou de l’urgence à prendre des mesures.

I- La démonstration de l’intérêt à agir du requérant :

Le présent recours est introduit dans le délai de recours contentieux de deux mois suivant la publication du décret querellé.

Il convient de rappeler que l’intérêt à agir est une condition générale de recevabilité de l’action. Il n’existe pas de définition légale. Cet intérêt peut se définir par la lésion d’un droit en raison des activités de l’administration.

Cet intérêt doit être personnel, direct, certain et légitime.

La jurisprudence du Conseil d’État est relativement libérale sur l’appréciation de ces conditions. C’est ainsi que le Conseil d'État a reconnu un intérêt à agir à une association qui, bien que relativement éloignée d’un projet immobilier, disposait d’un intérêt à agir par la voie du recours pour excès de pouvoir.

Conseil d'État 3 août 2011, Association Vivre à Meudon, n°330566 ;

Également, le Conseil d'Etat a reconnu un intérêt à agir à un contribuable pour demander par la voie du recours pour excès de pouvoir l’inscription d’une dépense au budget d’une Commune.

Conseil d'État 29 mars 1901 Casanova n° 94580 ;

Enfin, le Conseil d'Etat a reconnu un intérêt à agir à une personne morale dès lors qu’elle défend un intérêt collectif qui est en jeu. Dans ces conditions elle peut former un recours en excès de pouvoir.

Conseil d'Etat 28 décembre 1906, Syndicat des patrons coiffeurs de Limoges, n°25521 ;

De même, l'intérêt pour agir pris en considération est celui qui est expressément invoqué par le requérant pour établir la recevabilité de sa requête.

Conseil d'État 11 octobre 1995 Institut de Gestion sociale n°163145 ;

Le secteur des salles de sport est un secteur très varié et extrêmement concurrentiel. En effet, il existe des franchises de sport mais également de nombreux indépendants.

Les grands moments de ce secteur se trouvent à deux périodes de l’année :

- Septembre/octobre lors des rentrées scolaires et universitaires ;- Janvier, lors de la nouvelle année et des nouvelles résolutions ;

Selon les options de paiement proposées par les salles de sport, les adhérents, qui constituent la principale ressource financière de ces sociétés, paient en une fois pour l’année, ou par prélèvements automatiques (semestre, trimestre ou mensuel). Il s’en suit que les salles qui choisissent de privilégier les paiements uniques doivent gérer le flux de leur charge avec l’ensemble des sommes perçues sur une période bien précise de l’année.

Très peu de sociétés sont propriétaires de leurs locaux. Les activités sportives impliquent de grandes surfaces d’exploitation ce qui conduit à des frais de location très importantes. Egalement ces entreprises doivent régulièrement investir dans du nouveau matériel pour fidéliser sa clientèle et engager des frais dans l’entretien et le renouvellement des pièces secondaires.

Les fermetures administratives dont ce secteur a fait l’objet depuis le 14 mars 2020 ont entrainé des effets d’hystérèses qui n’ont pas encore pu être mesurés mais qui ont déjà ravagé ce secteur.

En particulier pour le requérant, ses effets d’hystérèse sont les suivants :

- L’arrêt de tous leurs sous-traitants (associations louant les salles pour des cours collectifs, coach sportif indépendant, technicien etc....), toute la chaîne de production a subi des

ruptures en cascade durant tout le confinement puis au moment du déconfinement lorsque les consommateurs ne sont pas revenus dans les salles de sport ;

- L’arrêt des salles de sport n’a pas été suivie d’une compensation complète et automatique des pertes financières causées par ces fermetures, et il n’a jamais été tenu compte des frais fixes qu’impliquent chaque mois de telles structures ;

- Le changement des habitudes de consommation qui ont conduit de nombreux adhérents à ne pas renouveler leurs abonnements pour continuer des activités sportives de plein air ou via des applications personnalisées de coaching ;

- La résiliation anticipée de nombreux abonnements compte tenu de l’impossibilité d’accéder aux salles durant de nombreuses semaines ainsi que d’y retrouver la convivialité existante avant le 14 mars 2020 ;

- La perte de confiance des consommateurs qui voient dans les salles de sport le lieu de présence massive du virus dès lors que ces lieux ont été parmi les premiers à fermer  et qu’ils sont les premiers à devoir refermer lors du durcissement des mesures sanitaires ;

- Une nouvelle fermeture administrative actée par le décret querellé qui s’applique durant la période de rentrée scolaire et universitaire qui vient couper l’herbe sous le pied de ce secteur qui réalise la plus grande majorité de son chiffre d’affaire à cette période de l’année ;

Il convient de justifier d’éléments comptables pour démontrer les conséquences financières de la mesure. Il faut expliquer le fonctionnement de votre établissement :

- Surface exploitable ;- Date de création ;- Horaires et jours d’ouverture ;- Nombre de salariés CDD/CDI, temps partiel, temps complet ;- Activités sportives pratiquées ;- Tout élément permettant d’expliquer le fonctionnement de votre établissement ;

L’ensemble de ces éléments démontrent que les nouvelles fermetures administrative prisent soudainement sans aucune possibilité d’anticipation pour le secteur aggrave de manière irréversible la situation financière du requérant.

Dans ces conditions, l’intérêt à agir du requérant est indiscutable.

I- À titre principal : Sollicitation d’un avis interprétatif de la Cour Européenne des droits de l’homme en vertu du Protocole N°16 :

A titre liminaire, il convient de rappeler que votre Haute juridiction doit reconnaître l’effet direct vertical ascendant des droits de l’UE lorsqu’il s’agit, pour un citoyen, de résister à l’action de l’Etat qui tente de lui imposer une mesure qui heurte un principe général aussi fondamental que les libertés en cause dans le cadre de la présente requête.

Rappelons que la notion de mise en œuvre du droit de l’UE reçoit dans la jurisprudence de la Cour de justice une interprétation extensive. Celle-ci s’inscrit dans la logique et la ratio legis de l’obligation de coopération loyale entre les États membres et les institutions européennes en vue d’exécuter les obligations issues des Traités et des actes des institutions européennes, tel que prévu par l’article 4 paragraphe 3 du TUE.

En vertu de cette disposition, les États membres, et la France en l’espèce, doivent prendre toute mesure générale ou particulière propre à assurer l’exécution des obligations découlant des Traités et des actes des institution.

Également, il s’agit de faire respecter les droits fondamentaux fondés sur la Charte en la matière, qui a désormais valeur de Traité (article 6 paragraphe 1 du TUE), ainsi que des principes généraux du droit de l’UE.

L’article 51 de la Charte des droits fondamentaux contient le renvoi à la notion de champ d’application du droit de l’UE, dont la Cour de justice a donné une interprétation pragmatique et extensive.

A la question de savoir ce qu’il fallait entendre par “champ d’application du droit de l’UE”, qui constitue le critère pour enclencher la protection lorsque les mesures querellées relève de ce champ d’application, la Cour a décidé, dans son arrêt COMMISSION/HONGRIE du 22 décembre 2010 (C-235/17), que les mesures nationales portant prima facie atteinte à une liberté économique de circulation, entrent bien dans le champ d’application du droit de l’UE.

Elle est allée encore plus loin dans son arrêt DEB du 22 décembre 2010 (C-279/09), en décidant que toute mesure qui affecte négativement l’effectivité du droit de l’UE relève bien du champ d’application du droit de l’UE.

Ces principes étant posés, il faut encore relever que la Cour est particulièrement attentive au respect du droit, pour chaque citoyen de l’UE, de bénéficier d’une protection juridictionnelle effective, laquelle est garantie par l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux, mais aussi par l’article 19 du TUE.

Cette protection juridictionnelle effective est essentielle et nécessaire pour mettre œuvre, de manière concrète, les droits fondamentaux et les principes généraux dont les citoyens sont les créanciers et les États membres sont les débiteurs. La Cour de justice est la gardienne de cet équilibre et le rempart à l’égard des atteintes portées à ces droits par les États membres et leurs administrations.

Comment pourrait-on accepter, sur le territoire de l’UE, que les États membres qui se sont engagés à respecter les Traités et les arrêts de la Cour de justice, puissent se défausser et ne pas respecter les principes généraux dégagés par la Cour, tels que la liberté d’entreprendre, le droit de propriété, qui sont des valeurs cardinales de l’UE mais aussi de ses États membres, et cela par le biais d’une interprétation restrictive et étriquée de la notion de champ d’application du droit de l’UE.

Alors que la Cour de justice reconnait aux droits fondamentaux un effet direct horizontal dans les litiges entre particuliers, lorsque les libertés garanties par les Traités sont en péril (Arrêt VIKING, 11 décembre 2007, C-438), il faut donc a fortiori reconnaître l’effet direct vertical ascendant de ces droits lorsqu’il s’agit, pour un citoyen, de résister à l’action de l’Etat qui tente de lui imposer une mesure qui heurte un principe général aussi fondamental que les libertés invoquées.

Compte tenu de tout ce qui précède, il est sollicité à votre Haute juridiction, dans le cadre de la présente requête, la saisine la Cour européenne des droits de l'homme, sur le fondement de l'article 1er

du protocole n° 16 à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, d'une demande d'avis portant sur la conformité du décret querellé aux articles 16 et 17 de la Charte des Droits fondamentaux, à l’article 1er du Protocole Additionnel de la CEDH, à l’article 1er du Protocole n°12, et à l’article 14 de la CEDH.

Nous rappelons à votre Haute Juridiction que le Protocole n°16 instaure un système optionnel d’avis consultatif qui doit permettre aux juridictions nationales suprêmes qui le souhaitent, d’adresser à la Cour européenne des droits de l’homme une demande d’avis concernant l’interprétation ou l’application de la Convention.  Il reconnaît en effet la faculté aux plus hautes juridictions des Etats parties d’« adresser à la Cour des demandes d’avis consultatifs sur des questions de principes relatives à l’interprétation ou à l’application des droits et libertés définis par la Convention et ses protocoles » (Article 1er §1 du Protocole n°16).

La genèse de ce « Protocole de dialogue » est certainement la déclaration d’Izmir du 27 avril 20118.

A cette occasion, les deux grandes finalités de la procédure d’avis consultatif ont en effet été formulées.

Il s’agissait, d’une part, de « contribuer à clarifier les dispositions de la Convention et la jurisprudence de la Cour » et, d’autre part, de « fournir des orientations supplémentaires permettant d’aider les États Parties à éviter de nouvelles violations ».

Il convient de rappeler que dans plusieurs communications du 24 mars, 7 et 9 avril 2020, les institutions du Conseil de l’Europe rappellent aux États que la Convention européenne des droits de l’homme continue à s’appliquer dans le cadre des mesures adoptées pour faire face à la pandémie de coronavirus, même lorsqu’ils entendent bénéficier de la clause de dérogation inscrite à l’article 15.

En effet, l’article 15, intitulé « dérogation en cas d’urgence » permet d’adapter l’application de la Convention, mais reste soumis à des conditions tant formelles que matérielles.

Aux termes de l’article 15, § 3, de la Convention EDH, « toute Haute Partie contractante qui exerce ce droit de dérogation tient le Secrétaire général du Conseil de l’Europe pleinement informé des mesures prises et des motifs qui les ont inspirés ». Tout défaut de notification, ou retrait, empêche l’État de se prévaloir de la dérogation permise par l’article 15.

Cour EDH 29 novembre 1988, Brogan et autres c/ Royaume-Uni, n° 11204/84 ;

Cet article 15 n’a pas été mise en œuvre par la France à ce jour.

À cette condition matérielle, s’ajoute une condition de fond. La notification est une condition nécessaire mais pas suffisante.

Le bénéfice de l’article 15 est réservé aux situations de « guerre » ou de « danger public menaçant la vie de la Nation ». Or, la Cour européenne contrôle l’existence de l’une ou l’autre de ces situations, bien qu’elles soient souvent confondues dans son analyse.

Cour EDH 1er juillet 1961, Lawless c/ Irlande n° 332/57 ;

8 Sur cette genèse, voir notamment, Rapport explicatif, « Protocole n°16 à la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales », précit. ; F. Benoit-Rohmer, « Protocole 16 : Du soliloque au dialogue », Liber Amicorum Stelios Perrakis, éd. Sidéris, 2017, p.431

L’application de la dérogation prévue à l’article 15 ne suspend pas les obligations conventionnelles. Les droits considérés comme absolu par la convention continue d’avoir leur plein effet. Seuls les autres droits peuvent subir des restrictions plus importantes.

Ainsi l’article 15 ne permet ainsi aucune dérogation à l’article 2, qui consacre le droit à la vie, l’article 3 pour l’interdiction de la torture et les traitements inhumains ou dégradants, l’article 4 pour l’interdiction de l’esclavage ainsi qu’au principe de légalité des délits et des peines consacré par l’article 7.

La présente demande de saisine n’a rien d’anodine en l’espèce. Elle renvoie aux choix politiques et éthiques majeurs qui ont été pris dans le cadre de la lutte contre la propagation du covid-19 et dont il est loisible à chacun de considérer qu’il s’agit du premier état d’urgence de l’histoire de France qui a autant restreint nos libertés fondamentales.

Dans son premier avis consultatif rendu le 10 avril 20199, la Cour a rappelé que, « comme l’indique le préambule du Protocole n° 16, la procédure d’avis consultatif a pour but de renforcer l’interaction entre elle et les autorités nationales et de consolider ainsi la mise en œuvre de la Convention, conformément au principe de subsidiarité, en donnant la possibilité aux juridictions nationales désignées de lui demander un avis sur « des questions de principe relatives à l’interprétation ou à l’application des droits et libertés définis par la Convention ou ses protocoles » (article 1 § 1 du Protocole no 16) qui se posent « dans le cadre d’une affaire pendante devant elle[s] » (article 1 § 2 du Protocole no 16).

L’objectif de la procédure n’est pas de transférer le litige à la Cour, mais de donner à la juridiction qui a procédé à la demande les moyens nécessaires pour garantir le respect des droits de la Convention lorsqu’elle jugera le litige en instance ».

Ce sera, en ce sens à votre Haute Juridiction, si elle a fait droit à la présente demande qu’il reviendra de résoudre les questions que soulève l’affaire et de tirer, selon le cas, toutes les conséquences qui découlent de l’avis donné par la Cour pour les dispositions du droit interne invoquées dans l’affaire et pour l’issue de l’affaire.

Dans ces conditions, il est sollicité de votre Haute Juridiction que vous sollicitiez la CEDH pour lequel il est proposé le texte suivant :

L’interprétation des articles 2, 16 et 17 de la Charte des Droits fondamentaux, de l’article 1 er du Protocole Additionnel de la CEDH, de l’article 1er du Protocole n°12 de l, des articles 2, 5, 7 et 14 de la CEDH s’oppose-t-elle aux dispositions des articles 42 et 43 du décret du 29 octobre 2020 dans sa version consolidée (suivant modification apportée par le décret du 27 novembre 2020 n°2020-1454 ?

La réponse qui sera donnée par la CEDH risque d’avoir des conséquences déterminantes sur la solution à intervenir de votre juridiction.

II- A titre subsidiaire : L’illégalité externe du décret querellé :9 Avis consultatif relatif à la reconnaissance en droit interne d’un lien de filiation entre un enfant né d’une gestation pour autrui pratiquée à l’étranger et la mère d’intention / http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=003-6380431-8364345

L’article 1er de la loi du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire dispose «  I. - A compter du 11 juillet 2020, et jusqu'au 30 octobre 2020 inclus, hors des territoires mentionnés à l'article 2, le Premier ministre peut, par décret pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, dans l'intérêt de la santé publique et aux seules fins de lutter contre la propagation de l'épidémie de covid-19 (…) ».

Le législateur prévoit l’obligation pour le Premier Ministre, lorsqu’il décide de prendre une décision visant à lutter contre la propagation de l’épidémie de s’appuyer sur le rapport du ministre chargé de la santé.

Les travaux préparatoires du projet de loi ont donné lieu à de longues discussions sur le régime juridique de l’article L.3131-1 du code de la santé publique10.

On peut noter que les parlementaires ont indiqué qu’ils souhaitaient travailler sur « une base de travail commune à la fois protectrice des libertés fondamentales et adaptée aux circonstances sanitaires, nous devons nous assurer que le dispositif que nous élaborons est suffisamment abouti pour être également efficace et opérant ».

Il ressort également des travaux préparatoire qu’il existe une volonté de maintenir le conseil scientifique afin d’éclairer le gouvernement sur les décisions prises.

Il est donc admis qu’en matière de pandémie, la décision juridique doit être éclairée par une expertise scientifique laquelle ressort du conseil scientifique.

En effet, la question de la santé publique et notamment d’une pandémie amène à maitriser des connaissances scientifiques afin d’éclairer les décideurs publics et rendre leurs décisions efficaces et pertinentes au regard du but légitime poursuivi.

Aucun rapport du ministre chargé de la santé n’a été établi lors de l’édiction de ce décret.

Ce rapport doit permettre de relater une opinion exprimée.

Ce rapport prévu par le législateur est établi au profit de l'autorité administrative elle-même et des destinataires de la norme. Elle permet à l’autorité administrative de rassembler les éléments nécessaires à une décision prise en connaissance de cause.

Un raisonnement par analogie peut être effectué avec le droit de l’urbanisme et notamment l’avis que doit formuler le commissaire enquêteur. En effet, cet avis est une procédure visant à permettre l'information en cours d'élaboration de l'acte administratif.

Compte tenu de son importance en matière urbanistique, une motivation trop succincte des conclusions du commissaire enquêteur prive le public de la garantie qui s'attache à l'expression d'une position personnelle du commissaire enquêteur.

Cour Administrative d'Appel Douai, 9 avril 2014, Sté MSE Le moulin de Sehen, n°2DA01458

En l’espèce, aucun rapport n’a jamais été rendu par le ministre chargé de la santé à l’appui du décret querellé.

10 http://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/rapports/3077/l15b3131_rapport-fond

Quid des conséquences de l’absence d’un tel rapport ?

L’absence de rapport et donc l’absence de publicité de celui-ci a privé le justiciable et notamment l’ensemble de la population française d’une garantie d’information qui avait été pourtant prévue par le législateur.

Il est jugé par le Conseil d'Etat que « Considérant que ces dispositions énoncent, s'agissant des irrégularités commises lors de la consultation d'un organisme, une règle qui s'inspire du principe selon lequel, si les actes administratifs doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, un vice affectant le déroulement d'une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n'est de nature à entacher d'illégalité la décision prise que s'il ressort des pièces du dossier qu'il a été susceptible d'exercer, en l'espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu'il a privé les intéressés d'une garantie ; que l'application de ce principe n'est pas exclue en cas d'omission d'une procédure obligatoire, à condition qu'une telle omission n'ait pas pour effet d'affecter la compétence de l'auteur de l'acte ; ».

Conseil d'Etat 23 décembre 2011 n° 335033 ;

Dans un arrêt rendu dans en matière d’urbanisme, il a été jugé que « 3. Considérant que s'il appartient à l'autorité administrative de procéder à la publicité de l'ouverture de l'enquête publique dans les conditions fixées par les dispositions citées ci-dessus, la méconnaissance de ces dispositions n'est de nature à vicier la procédure et donc à entraîner l'illégalité de la décision prise à l'issue de l'enquête publique que si elle n'a pas permis une bonne information de l'ensemble des personnes intéressées par l'opération ou si elle a été de nature à exercer une influence sur les résultats de l'enquête et, par suite, sur la décision de l'autorité administrative ; ».

Conseil d'Etat 25 septembre 2013 n° 359756 359778 ;

L’absence de rapport est un vice d’une gravité suffisante lorsqu’elle prive d’information le public ou si elle influence la décision qu’aurait prise l’administration.

En l’espèce le requérant et la population de manière générale ont été privés d’une garantie d’information qui était prévue par le législateur.

Aucun rapport n’a donc été émis par le ministre chargé de la santé.

En conséquence, il résulte de tout ce qui précède que le décret querellé est entaché d’un vice de procédure qui devra conduire à son annulation.

III- L’illégalité interne du décret querellé :

Les dispositions du décret querellé sont entachées d’erreur de droit (A) et d’erreur manifeste d’appréciation (B).

A) L’erreur de droit du décret querellé :

Il convient de rappeler que dans sa décision n° 2020-800 du 10 mai 2020, le Conseil Constitutionnel a jugé que « 21. En premier lieu, les mesures mentionnées ci-dessus ne peuvent être prononcées que lorsque l'état d'urgence sanitaire a été déclaré. Celui-ci ne peut être déclaré, en vertu de l'article L. 3131-12 du code de la santé publique, qu'« en cas de catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population ». Ensuite, en vertu de l'article L. 3131-14 du même code, ces mesures cessent d'avoir effet au plus tard en même temps que prend fin l'état d'urgence sanitaire. Celui-ci, déclaré par décret en conseil des ministres, doit, au-delà d'un délai d'un mois, être prorogé par une loi qui en fixe la durée, après avis du comité de scientifiques prévu à l'article L. 3131-19. Enfin, en vertu du premier alinéa du paragraphe I de l'article L. 3131-15, les mesures contestées ne peuvent être prises qu'aux seules fins de garantir la santé publique. Selon le paragraphe III du même article, elles doivent être strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu'elles ne sont plus nécessaires. Le juge est chargé de s'assurer que ces mesures sont adaptées, nécessaires et proportionnées à la finalité qu'elles poursuivent ».

Conseil Constitutionnel 11 mai 2020 DC n° 2020-800 DC ;

Aucun rapport, aucun avis scientifique ne permet de caractériser les circonstances de temps et de lieu.

C’est une interdiction générale et absolue qui a prévalu, et ce, alors même que les expériences du premier confinement aurait dû permettre une gestion plus rationalisée de cette crise.

Il n’est jamais argué à aucun moment d’un risque avéré ou même supposé que les salles de sport seraient les foyers de contamination qui justifieraient qu’elles soient fermées.

D’ailleurs, aucun des avis scientifiques pris depuis la réouverture des salles de sport n’a fait état d’existence de cluster tel qu’une fermeture des salles de sport soit devenue inévitable.

Cette erreur de droit devra conduire à l’annulation des décisions querellées.

B) L’erreur manifeste d’appréciation du décret querellé :

Il est jugé de longue date qu’une mesure de police administrative n’est légale que si elle est justifiée, nécessaire et proportionnée.

⮚ Conseil d'État 19 Mai 1933 Benjamin n°17413 17520 ;

L’administration ne doit pas prendre UNE décision, mais LA bonne décision.

La loi du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire rappelle que les mesures prises doivent être strictement proportionnées. Cette décision était rappelée par le Conseil Constitutionnel dans sa décision du 11 mai 2020.

Les mesures restrictives des droits et libertés ne sont légales que si elles répondent aux trois exigences inhérentes au principe de proportionnalité : la nécessité, l’adéquation et la proportionnalité11.

La nécessité de la mesure résulte de sa capacité à prévenir un risque pour l’ordre public, lequel est en l’espèce sanitaire. Faute de risque, elle est illégale.

Ensuite, la mesure doit être apte à atteindre le but visé, faute de quoi elle n’est pas adéquate, ou pas appropriée. Ainsi, les fermetures des salles de sport, lesquelles ne sont pas des foyers de contamination et participe à la santé publique devraient être considérées illégales s’il était avéré que leur fermeture n’apportera aucune utilité sur le plan sanitaire.

Enfin, les restrictions de police doivent être strictement proportionnées à la fin qui les justifie ; elles ne doivent pas attenter aux droits et libertés au-delà de ce qui est strictement nécessaire à la réalisation de l’objectif visé. C’est la raison pour laquelle les mesures générales et absolues encourent souvent la censure du juge administratif.

Il convient de rappeler que les libertés fondamentales en jeu sont nombreuses et variées comme il a été démontré ci avant.

La Cour EDH reconnait qu’il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ces droits que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.

Elle exerce un contrôle de proportionnalité analogue à celui qu’exerce votre juridiction.

En effet, la Cour évoque « un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé ».

Cour EDH 24 octobre 1986, Agosi c/ Royaume-Uni n°9118/80 ;

Surtout, l'exigence de proportionnalité implique que parmi l'éventail de mesures que le gouvernement pouvait mettre en œuvre, le juge doit s’assurer que ce dernier ne fasse usage que de celle qui, dans une espèce donnée, apparaît strictement justifiée à la protection du but légitime qu’il s’est donné à atteindre, apportant ainsi la restriction la plus limitée possible aux libertés fondamentales en jeu.

Si bien entendu, les États contractants bénéficient d'une importante marge d'appréciation pour réglementer la protection de la santé publique, il s'ensuit qu’il ne saurait, cependant, porter atteinte à l'essence même de ces droits. Ces mesures doivent toujours avoir un but légitime et être conformes au principe de proportionnalité entre les moyens employés et l'objectif poursuivi.

Cour EDH 14 décembre 1999, Khalfaoui c/ France n°34791/97 § 35-36 ;

Surtout, l'ingérence dans les droits reconnus par la convention EDH est subordonnée à une triple condition.

11 https://www.dalloz-actualite.fr/node/covid-mesures-restrictives-de-liberte-resistent-elles-au-test-de-proportionnalite#.X3JnYWgzY2z

La première, « Être prévue par la loi ». Le texte international confie donc à l'État le soin de définir les atteintes au droit reconnu. Cette loi doit être accessible aux citoyens et définir avec une précision suffisante les conditions et modalités de la limitation au droit, afin de permettre aux individus de régler leur conduite. Le défaut de prévisibilité de la « loi » emporte violation de la Convention.

Cour EDH AFFAIRE DE TOMMASO c. ITALIE, 23 février 2017, 43395/09 ;

La deuxième, l'ingérence doit ensuite viser un « but légitime ». Celui-ci est entendu largement comme la sécurité nationale, sûreté publique, bien-être économique du pays, défense de l'ordre, prévention des infractions pénales, protection de la santé ou de la morale publique, ou encore protection des droits et libertés d'autrui.

La troisième, elle doit être « nécessaire dans une société démocratique ». Cela suppose, selon une jurisprudence bien établie de la Cour européenne.

Cour EDH 7 décembre 1976, Handyside c/ Royaume-Uni, req. no 5493/72 ;

La nécessité renvoie à l’idée de proportionnalité. Une mesure n’est légale, et donc proportionnée au but légitime poursuivi lorsqu’elle respecte des principes propres à une société démocratique : « le pluralisme, la tolérance et l'esprit d'ouverture ».

Cette proportionnalité s’étend également au respect du principe de la prééminence du droit.

Cour EDH 21 février 1975, Golder c/ Royaume-Uni, req. no 4451/70 ;

Ou encore, au principe de non-discrimination.

Cour EDH 13 février 2003, Refah Partisi et autres c/ Turquie, § 119,

La Cour contrôle là que les motifs invoqués à l'appui des ingérences sont « pertinents et suffisants » et vérifie qu'un « juste équilibre » a été ménagé entre l'intérêt général et les intérêts de l'individu. Le strict contrôle de ces trois conditions s'avère déterminant, sauf à accorder aux États, dans la mise en œuvre des restrictions aux droits, une marge d'appréciation discrétionnaire susceptible de réduire à néant le contenu du droit garanti12.

Il convient de voir les atteintes portées aux libertés fondamentales du requérant (1). Ensuite il convient de regarder si les atteintes sont proportionnées (2).

1) L’atteinte portée aux libertés fondamentales des requérants   :

Le droit de propriété :

Plusieurs textes protègent le droit de propriété dans ses deux aspects : l’usage et la libre disposition, étant rappelé que :

- L’usage peut être défini comme la capacité de jouir d’une chose selon la destination qu’elle reçoit.

12 Répertoire de droit international - Droits de l'homme – Frédéric SUDRE ; Hélène SURREL – Juillet 2017 (actualisation : Avril 2020)

- La libre disposition des biens confère au propriétaire le droit d’entrer dans une relation juridique avec autrui, sous quelle que forme que ce soit : vente, location, mise en usufruit. Cette transférabilité peut être comprise comme une condition essentielle d’efficacité économique et de justice

Ce droit est protégé par l’article 1er du protocole additionnel n°1 de la Convention EDH, mais également par les dispositions de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen (article 2 et 17).

Une protection identique se retrouve également sur le plan européen dès lors que l’article 17 de la Charte des droits fondamentaux dispose « Toute personne a le droit de jouir de la propriété des biens qu'elle a acquis légalement, de les utiliser, d'en disposer et de les léguer. Nul ne peut être privé de sa propriété, si ce n'est pour cause d'utilité publique, dans des cas et conditions prévus par une loi et moyennant en temps utile une juste indemnité pour sa perte. L'usage des biens peut être réglementé par la loi dans la mesure nécessaire à l'intérêt général (…) ».

En 1982, la Cour a dégagé une nouvelle catégorie d’atteinte dans la célèbre affaire Sporrong et Lönnroth : l’« atteinte à la substance »13 de la propriété, fondée sur la première phrase de l’article 1 du Protocole additionnel : « Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens ».

Cette notion est censée s’appliquer aux cas où un propriétaire est plongé dans un état d’incertitude prolongé, et donc de façon inacceptable, quant au sort de sa propriété.

C’est exactement dans cette situation que se retrouve les requérants eu égard à l’instauration des mesures querellées dès lors qu’il se retrouve depuis le 14 mars 2020 minuit dans un état d’incertitude quant au sort de sa propriété et notamment sa valeur patrimoniale, de la possibilité d’en user et ce bien au-delà de la période de confinement.

A l’heure actuelle, il fait l’objet d’une nouvelle fermeture administrative dont les conséquences risquent d’être prolongée et renouvelée durant de nombreuses semaines.

La cour a développé une approche de contrôle de proportionnalité lorsque la légitimité d’une atteinte au droit de propriété est limitée par l’intérêt général que revêt la protection de la santé publique à l’origine de l’atteinte. Même si la Cour ne porte pas en tant que tel d’appréciation sur la conception de l’intérêt général de chaque Etat membre, elle « doit rechercher si un juste équilibre a été maintenu entre les exigences de l’intérêt général de la communauté et les impératifs de sauvegarde des droits fondamentaux de l’individu (…) »14.

S'appuyant sur l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen -et pas seulement sur son article 17- le Conseil constitutionnel a reconnu en 1982 le caractère éminent du droit de propriété, mis ainsi sur le même plan que la liberté, la sûreté et la résistance à l'oppression, " au nombre des droits naturels et imprescriptibles de l'Homme dont la conservation constitue l'un des buts de la société politique".

Il s'agit donc d'un "principe fondateur" de la démocratie qui ne saurait être vidé de son sens. C'est "une institution de base de la société française", même deux siècles après sa déclaration par l'Assemblée nationale de 1789.

13 Cour européenne des Droits de l’Homme, arrêt Sporrong et Lönnroth du 23 septembre 1982, série A no 52, paragraphe 6014 Idem 13

Le droit de propriété en l’espèce est doublement impacté :

- Privation de la liberté d’user de son bien et d’en tirer des revenus ;- Atteinte à la valeur patrimoniale du bien qui se retrouve déprécié par les effets de la fermeture

administrative querellée ;

L’atteinte au droit de propriété s’agissant de ces deux composantes est bien avérée par la mise en place des mesures querellées.

La liberté d’entreprendre et à la liberté du commerce et de l’industrie :

Le droit de l’Union Européenne privilégie l’appellation « liberté d’entreprendre », laquelle recouvre au niveau national « la liberté du commerce et d’industrie ».

L’article 16 de la Charte des Droits fondamentaux de l’Union européenne dispose « La liberté d'entreprise est reconnue conformément au droit de l'Union et aux législations et pratiques nationales ».

Cet article consacre la liberté d’entreprise. La protection conférée par ledit article 16 comporte la liberté d’exercer une activité économique ou commerciale, la liberté contractuelle et la concurrence libre ainsi qu’il découle des explications afférentes à ce même article, lesquelles doivent, conformément aux articles 6, paragraphe 1, troisième alinéa, TUE et 52, paragraphe 7, de la Charte, être prises en considération pour l’interprétation de celle-ci.

CJUE 22 janvier 2013, Sky Österreich, C-283/11, point 42 ;

Également la liberté d’entreprendre a été érigée comme principe général du Droit de l’Union suivant l’arrêt Nold.

Cour de Justice des Communautés Européennes 14 Mai 1974 n°affaire 4-73 ;

En France, le principe de liberté qui gouverne la vie commerciale trouve sa source dans la loi des 2-17 mars 1791 (dite parfois décret d'Allarde) précisant qu'« il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d'exercer telle profession, art ou métier qu'elle trouvera bon », et s'est trouvé définitivement assuré par l'abolition des corporations opérée par la loi Le Chapelier des 14-17 juin 1791.

Le Conseil constitutionnel y voit même une liberté à valeur constitutionnelle qui s'enracine dans l'article 4 de la Déclaration des droits de 1789.

Conseil Constitutionnel 16 janvier 1982 n°81-132 DC loi de nationalisation ;

Avec la décision de 1982, la liberté d’entreprendre peut dorénavant être qualifiée de fondamentale si l’on admet, comme la majeure partie de la doctrine d’aujourd’hui, que les droits et libertés constitutionnels sont fondamentaux en raison de leur place dans la hiérarchie des normes.

Ainsi ce dernier a jugé « (...) Considérant que, si postérieurement à 1789 et jusqu'à nos jours, les finalités et les conditions d'exercice du droit de propriété ont subi une évolution caractérisée à la fois par une notable extension de son champ d'application à des domaines individuels nouveaux et par des limitations exigées par l'intérêt général, les principes mêmes énoncés par la Déclaration des droits de

l'homme ont pleine valeur constitutionnelle tant en ce qui concerne le caractère fondamental du droit de propriété dont la conservation constitue l'un des buts de la société politique et qui est mis au même rang que la liberté, la sûreté et la résistance à l'oppression, qu'en ce qui concerne les garanties données aux titulaires de ce droit et les prérogatives de la puissance publique ; que la liberté qui, aux termes de l'article 4 de la Déclaration, consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, ne saurait elle-même être préservée si des restrictions arbitraires ou abusives étaient apportées à la liberté d'entreprendre (...) ».

Le Conseil d'État reconnaît cette liberté du commerce comme « une liberté publique » au sens de l'article 34 de la Constitution, de sorte que seul le législateur peut valablement la limiter (CE, 10 janvier 1964, Rec. Lebon, 1964, p. 20).

Il a été jugé que « Considérant d’autre part, que, si la question litigieuse a trait au régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales, ainsi qu’à l’exercice des libertés publiques, au nombre desquelles figure la liberté du commerce et de l’industrie, les garanties et principes fondamentaux qui sont en cause doivent nécessairement être appréciés dans le cadre des mesures qui ont été prises (…) ».

Conseil d'État 28 octobre 1960, Sieur de Laboulaye n°48293 ;

Les juridictions ordinaires ont participé aussi à la construction de la fondamentalité formelle de droits et libertés. Saisi en référé au visa de l’article L 521-2 du Code de Justice administrative, le juge administratif a considéré que la liberté d’entreprendre était une liberté fondamentale sous l’article précité depuis une ordonnance du 12 novembre 2001, Commune de Montreuil-Bellay.

De plus, le principe de la liberté du commerce et de l'industrie a pour le juge administratif un double contenu.

Cette liberté constitue le fondement de l'activité que les particuliers veulent entreprendre et des droits qu'ils peuvent à cet égard faire valoir à l'encontre des pouvoirs publics.

Cette liberté implique également la liberté de concurrencer autrui sans être défavorisé par rapport à lui, ce qui conduit à limiter les conditions dans lesquelles les personnes publiques peuvent elles-mêmes se livrer à des activités économiques.

Le principe de la liberté d'entreprendre peut être utilement invoqué à l'encontre de dispositions réglementaires encadrant l'exercice d'une profession réglementée.

Conseil d'Etat 18 mai 2018 n°400675 ;

Il a été jugé par le Conseil d'Etat que le respect de la liberté du commerce et de l'industrie « implique, d'une part, que les personnes publiques n'apportent pas aux activités de production, de distribution ou de services exercées par des tiers des restrictions qui ne seraient pas justifiées par l'intérêt général et proportionnées à l'objectif poursuivi et, d'autre part, qu'elles ne puissent prendre elles-mêmes en charge une activité économique sans justifier d'un intérêt public ».

Conseil d'Etat 23 mai 2012 n°348909 ;

Egalement, il est jugé de manière constante par le Conseil d'Etat qu’une décision de fermeture administrative pouvait porter atteinte de manière grave et manifestement illégale à la liberté

fondamentale d’entreprendre dès lors qu’il était démontré par les pièces du dossier que l'imminence des risques que ces mesures se proposent de prévenir étaient moins urgentes que celles d’assurer le respect de la liberté en jeu.

Conseil d'État 14 mars 2003 n° 254827 ;

En l’espèce, l’activité du requérant est impactée de manière significative puisqu’il n’est plus possible de recevoir sa clientèle pour qu’elle s’adonne à des activités sportives individuelles.

Aucune activité sportive collective et individuelle en plein air ne peut être exercée en raison du confinement.

De même, il y a une rupture d’égalité entre les salles de sport qui bénéficient d’un parking et ceux qui n’en ont pas.

Dans ces conditions, le requérant est privé de la possibilité d’exercer ses activités. Il est porté une atteinte grave et manifestement illégale à cette liberté.

La liberté de réunion :

La liberté de réunion est une liberté fondamentale au sens des dispositions de l’article L. 521-2 du code de justice administrative.

Conseil d'État 30 mars 2007 n° 304053 ;

Il a notamment été jugé que « Considérant que l'exercice de la liberté d'expression est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés ; qu'il appartient aux autorités chargées de la police administrative de prendre les mesures nécessaires à l'exercice de la liberté de réunion ; que les atteintes portées, pour des exigences d'ordre public, à l'exercice de ces libertés fondamentales doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées ».

Conseil d'Etat 9 janvier 2014 n°374508 ;

La liberté de réunion et d’association est protégée par l’article 11 de la Convention EDH, par l’article 12 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.

Elle est très fortement garantie, en ce sens que l'autorité de police doit non seulement la respecter, mais aussi prendre les mesures nécessaires pour qu'elle puisse s'exercer.

L'exercice de la liberté de réunion et d'association permet l'échange des idées, le partage des points de vue et l'organisation de leur défense. La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) rappelle que « le droit à la liberté de réunion est un droit fondamental dans une société démocratique et, à l'instar du droit à la liberté d'expression, l'un des fondements de pareille société ».

Cour EDH 20 février 2003, Djavit An c/ Turquie n°20652/92 , § 56

En l’espèce, le décret querellé porte une atteinte grave et manifestement illégale à cette liberté puisque le requérant ne peut plus se livrer à cette liberté de réunion au sein de son établissement.

Les salles de sport sont des lieux de rencontre et d’échanges autour de l’activité sportive mais pas uniquement. Elles sont des lieux de mixités sociales et professionnelles. Elles participent à la salubrité publique en améliorant la santé de ses adhérents.

En conséquence, le décret en ne prévoyant aucune exception aux activités sportives individuelles dans les salles de sport et les gymnases portent une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté de réunion.

Principe d’égalité et de non-discrimination :

Dès lors que sont argumentés dans la présente requête des atteintes graves à la liberté d’entreprendre et au droit de propriété, les mesures querellées violent également l’interdiction édictée par l’article 14 de la CEDH et l’article 1 du Protocole n°12 de la CEDH.

L’article 14 de la CEDH prohibe la discrimination dans l’assurance de la jouissance des « droits et libertés reconnus dans la (...) Convention ».

L’article 1 du Protocole n°12 quant à lui étend le champ de la protection à « tout droit prévu par la loi ». Il introduit donc une interdiction générale de discrimination.

Les commentaires fournis sur la signification des termes « tout droit prévu par la loi » dans le rapport explicatif du Conseil de l’Europe15 indiquent que l’article 1er dudit Protocole couvre les cas où une personne fait l’objet d’une discrimination :

− dans la jouissance de tout droit spécifiquement accordé à l’individu par le droit national ;

− dans la jouissance de tout droit découlant d’obligations claires des autorités publiques en droit

national, c’est-à-dire lorsque ces autorités sont tenues par la loi nationale de se conduire d’une certaine manière ;

− de la part des autorités publiques du fait de l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire (ex :

attribution d’aides, de subventions);

− du fait d’autres actes ou omissions de la part des autorités publiques (par exemple, le

comportement des agents responsables de l’application des lois pour venir à bout d’une émeute).

Les commentaires du rapport explicatif précisent aussi que, si le Protocole protège principalement les individus contre toute discrimination exercée par une autorité publique, il couvre aussi les relations entre particuliers dans la sphère publique normalement régie par la loi, « par exemple le refus arbitraire d’accès au travail, d’accès à des restaurants ou à des services pouvant être mis à disposition du public par des particuliers, tels que les services de santé ou la distribution d’eau et d’électricité, etc. ».

15 Protocole n° 12 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, Série des traités européens n° 177, rapport explicatif, point 22. Ce rapport est disponible à l’adresse suivante: http://conventions.coe.int/Treaty/fr/Reports/Html/177.htm

D’une manière générale, le Protocole n° 12 interdit toute discrimination dans des contextes ne relevant pas de la sphère strictement personnelle et où des personnes exercent des fonctions qui les mettent en mesure de décider de la manière d’offrir des biens et des services destinés au public.

Dans la seule affaire dont la CEDH ait été saisie au titre de l’article 1er du Protocole n° 12, il s’agissait d’analyser le principe de non-discrimination au regard d’une loi introduisant une discrimination raciale, interdisant les requérants de se porter candidats aux élections à la Chambre des peuples et à la présidence de Bosnie-Herzégovine au motif qu’ils sont respectivement d’origine rom et d’origine juive.

⮚ Cour EDH 22 décembre 2009 affaire Sejdić et Finci c. Bosnie-Herzégovine ;

En l’espèce, la Cour a déclaré que cette disposition introduisait « une interdiction générale de la discrimination ».

Elle a aussi précisé que son analyse des cas de discrimination sous l’angle du Protocole n°12 serait identique à celle déjà établie dans le contexte de l’article 14.

Il convient d’ajouter que la situation de discrimination ne suppose pas une situation strictement comparable.

Selon la définition initialement établie par la Cour, il y a discrimination lorsqu’une personne est, sans justification objective et raisonnable, traitée moins favorablement qu’une autre personne placée dans une situation analogue. « Analogue » ne signifie pas en tous points identique : il faut que, eu égard à la nature de ses griefs, le requérant soit dans une situation comparable16 ou similaire sur un plan pertinent17 à celle de personnes mieux traitées que lui.

Sur la base des textes précités, les atteintes graves à la liberté d’entreprendre et au droit de propriété invoquées par le requérant sont en outre discriminatoires dès lors que le décret querellé lui a fait obligation de fermer son établissement dès le 16 octobre 2020 alors que d’autres secteurs d’activité accueillant du public n’ont pas fait l’objet d’aucune interdiction depuis cette date. Pis encore, sur la base de critères très subjectifs de nombreux commerces ont pu être jugés essentiels ou non essentiels.

Le principe d’égalité trouve sa base dans les textes constitutionnels et fait l’objet d’une application protéiforme.

Ainsi, le principe d’égalité et de non-discrimination sont appliqués par votre juridiction.

Il a ainsi été jugé que si le principe d'égalité en droit interne impose, en règle générale, de traiter de la même façon des personnes qui se trouvent dans la même situation, il n'en résulte pas pour autant qu'il oblige à traiter différemment des personnes se trouvant dans des situations différentes.

⮚ Conseil d'Etat 20 avril 2005 n° 266572 ;

16 CEDH, 18 février 1991, Fredin c. Suède, n°12033/86, § 60

17 CEDH, 13 juillet 2010, Clift c. Royaume-Uni, n°7205/07, § 66 (“relevantly similar”).

Le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que l'autorité investie du pouvoir réglementaire règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'elle déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un comme dans l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la norme qui l'établit et ne soit pas manifestement disproportionnée au regard des motifs susceptibles de la justifier.

⮚ Conseil d'Etat 11 avril 2012, Groupe d'information et de soutien des immigrés et Fédération

des associations pour la promotion et l'insertion par le logement n°322326 ;

En l’espèce, le décret querellé opère des distinctions qui ne sont justifiées par aucune raison objectives :

- Les activités scolaires et activités sportives participant à la formation universitaires sont maintenues alors qu’il est avéré que les milieux scolaires sont des foyers de contamination ;

- Les activités sportives avec des mineurs sont maintenues alors que les risques forts de létalité du virus concernent davantage les personnes de plus de 65 ans ;

- Les activités sportives s’exerçant ailleurs que dans les salles de sport et gymnase ne sont pas interdites ;

Par ailleurs, les regroupements de personnes sont possibles dans des conditions sanitaires dégradées dans les centres commerciaux et les transports en commun (transport ferroviaire, routier et aérien).

C’est d’ailleurs dans une ordonnance du 18 mai 2020 que le Conseil d'Etat avait ordonné à l’Etat de rouvrir les lieux de cultes en jugeant que le décret du 11 mai 2020 dont les dispositions sont contestées, prévoit des régimes moins restrictifs pour l’accès du public, notamment :

- les services de transport des voyageurs, qui ne sont pas soumis, eu égard aux contraintes économiques de leur exploitation, à la limitation à dix personnes de tout rassemblement et réunion sur la voie publique ou dans un lieu public alors que de tels rassemblements et réunions ne peuvent pas se tenir dans les établissements de culte, même dans cette limite, en dehors des cérémonies funéraires ;

- et les magasins de vente et centres commerciaux, les établissements d'enseignement ainsi que les bibliothèques qui peuvent, au regard de motifs économiques, éducatifs et culturels, accueillir du public dans le respect des dispositions qui leur sont applicables et dans des conditions de nature à permettre le respect des dispositions de l'article 1er, lesquelles impliquent, à la lumière de l’avis du Haut conseil de la santé publique du 24 avril 2020, un espace sans contact d’environ 4 m2 par personne ;

Conseil d'État 18 mai 2020 n°440366, 440380, 440410, 440531, 440550, 440562, 440563, 440590

En conséquence il est porté une atteinte grave et manifestement illégale au principe d’égalité et au principe de non-discrimination.

La libre concurrence :

La liberté d’entreprendre détaillée ci-dessus implique que cette liberté s’exerce dans le cadre d’une libre concurrence.

L’Union européenne mise en place par le Traité de Rome est « conduite conformément au respect d'une économie de marché ouverte où la concurrence est libre » (Traité CE, art. 4-1).

Le Conseil d'État s'est par ailleurs référé au dispositif révolutionnaire pour préciser de son côté que la liberté du commerce et de l'industrie impliquait non seulement la liberté d'exercer une activité professionnelle, mais également une liberté de l'exercer dans un système de libre concurrence.

Conseil d'Etat 22 novembre 2000 n°223645 ;

La libre concurrence est reconnue par l’UE et constitue une des pierres angulaires de la construction européenne.

La Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne affirme dans son article 16 que « la liberté d'entreprendre est reconnue conformément au droit de l'Union européenne et aux législations et pratiques nationales ».

« La liberté de la concurrence reste, dans une économie libérale, le principe fondamental des rapports commerciaux, chaque commerçant ou industriel ayant la possibilité d'attirer à lui la clientèle de ses concurrents sans que cela puisse lui être reproché… ».

Les articles 101 et suivants du TFUE posent toute une série d’interdictions aux Etats et aux entreprises afin que la libre concurrence ne soit pas faussée.

L’article 107 du TFUE dispose « 1. Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ».

Alors que le décret prévoit une telle interdiction il n’est pas encore fait état précisément des conditions financières dans lesquelles ses interdictions seront compensées.

En toute hypothèse le fonds de solidarité ne tient nullement compte des spécificités de ce secteur.

Comme il a été démontré précédemment, la discrimination qui est établie au sein du monde du sport emporte des effets d’hystérèses suivants :

- Changement des habitudes de consommation des consommateurs ;- Concurrence organisée par les établissements sportifs non touchés par les fermetures ;- Concurrence organisée localement par salles de sport en dehors du secteur géographique ;

Il s’ensuit que la faiblesse des aides d’Etat va conduire à une série de liquidation judiciaire en cascade à ce que par voie de conséquence, la concurrence soit très sérieusement faussée au profit des établissements de sport ayant pu rester ouverts durant cette crise sanitaire.

Or la commission Européenne sanctionne les pratiques abusives qui ont pour effet ou pour objet « appliquer à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence » (article 102, c) du TFUE).

Compte tenu de l’ensemble des éléments avancés par la présente requête et de la situation financière catastrophique du requérant qui sera amené à devoir engager une procédure relative aux difficultés des entreprises si rien n’est fait dans un futur proche, la libre concurrence s’en retrouve indiscutablement faussée et méconnue par le décret querellé.

Les autres libertés fondamentales :

Ces libertés fondamentales sont impactées indirectement par le décret querellé.

La liberté d’aller et venir de l’ensemble de la clientèle du requérant est atteinte dès lors que la plupart ont renoncé aux plaisirs de certaines activités réalisées dans des lieux clos ou ouverts mais avec une promiscuité.

La liberté individuelle est également atteinte puisque la clientèle de ces établissement ne peut plus décider d’avoir l’activité physique de son choix comme elle le souhaite ni décider, en raison de l’autonomie de la personne, d’exposer sa santé ou non en refusant en décidant de se rendre dans de tels établissements.

Le droit à la vie privée et familiale est atteinte dès lors que la mesure ne permet plus de vivre la vie que chacun avait avant la pandémie.

D’une manière générale ce sont tous les petits plaisirs qui font que la vie mérite d’être vécue qui sont amoindries de manière durable par la mesure querellée.

2) L’absence de preuve de l’utilité et de la nécessité de la mesure :

La charge de la preuve repose sur l’administration qui doit démontrer l’utilité, la nécessité et la proportionnalité de la mesure prise.

Il résulte des dispositions du décret querellé que ces fermetures seraient édictées en raison des risques présents dans ces lieux.

En l’espèce, aucun élément scientifique ne permet de justifier de l’utilité et de la nécessité de procéder à la fermeture administrative des salles de sport. Il n’est pas n’établit pas ni même n’argué que les salles de sport seraient des foyers de contamination avec des chiffres à l’appui.

Tout au plus, les avis du haut conseil de la santé publique, sur lesquels le Conseil d'Etat s’est appuyé dans son ordonnance du 16 octobre 2020 évoque les risques sanitaires dans le cadre d’activité sportive d’une manière générale.

Surtout l’analyse présentée porte sur une pratique de l’activité sportive hors protocole sanitaire ce qui n’était plus le cas lors de l’édiction du décret querellé.

L’absence de rapport du ministre des solidarités et de la santé :

Comme dit précédemment, dès lors qu’il n’existe pas de rapport du ministre des solidarités et de la santé justifiant des restrictions de liberté, il n’est pas rapporté la preuve de l’existence de foyer de contamination et ce, alors qu’il s’agit d’une obligation fixée par l’article 1er de la loi du 9 juillet 2020.

En l’espèce, le requérant accueil des individus exerçant une activité sportive individuelle.

Les salles de sport ne peuvent donc pas être raisonnablement traitées de la même manière que les activités collectives où il existe des moments de convivialité même après l’entrainement et les compétitions sportives.

Un risque pandémique moindre qu’en mars 2020 :

Lorsque l’épidémie frappa la France au plus fort, le nombre important de morts ainsi que la saturation locale des structures hospitalières à Paris et dans le Grand Est ont conduit à un confinement général de la population et a des fermetures administratives générales et absolues de tous les commerces jugés non essentiels à la vie de la nation dont les salles de sport.

Ces critères de mortalité et de saturation ne sont plus les critères aujourd’hui retenus pour justifier les restrictions de liberté auxquelles doivent faire face les requérants.

En effet, c’est essentiellement en raison de l’augmentation du taux d’incidence, elle-même basée sur une augmentation de réalisation des tests qu’une telle fermeture administrative générale et absolue a été possible.

L’absence de preuve d’un lien de causalité entre l’ouverture des salles de sport et l’augmentation du nombre de cluster :

Il ressort des bulletins épidémiologiques nationales que les clusters se définissent comme suit :

Surtout, les données transmises sur le plan national au 8 octobre 2020 étaient les suivantes :

Deux éléments ressortent de ce tableau :

1. Un cluster en cours d’investigation n’est pas nécessairement un cluster dès lors que les personnes suspectées sont rarement des personnes contaminées ;

En effet, le taux de positivité des tests reste très faible comme indiqué ci-dessous ;

2. Malgré la fermeture des salles de sport, les clusters n’ont pas baissé durant les semaines de fermeture dans le département de l’Hérault ce qui signifie qu’ils ne sont pas les principaux foyers de contamination ;

Derechef, aucune étude ne démontre que les foyers de contamination ont lieu dans les salles de sport. Or, il revient à la préfecture lorsqu’elle prend une telle mesure de justifier de ce lien de corrélation, sans quoi la mesure n’est pas justifiée.

Or, ce sont sur ces données, lesquelles sont contemporaines à l’édiction du décret querellé que les salles de sport ont été fermées.

En effet, à l’analyse du point épidémiologique nationale du 8 octobre, il était indiqué que :

Pire, dans le point épidémiologique du 26 novembre 2020, il n’est plus fait état d’étude du nombre de clusters par type de collectivités. Il est mentionné dans ce point ; « le nombre de clusters a augmenté de façon importante depuis la mise en place du SI-Monic. Cependant, celui-ci est actuellement très fortement sous-estimé. Depuis plusieurs semaines, la notification des clusters et leur saisie dans le système d’information « Monic » (SI-Monic) sont priorisés de façon hétérogène selon les régions et les décisions prises par les Agences Régionales de Santé. La priorité pouvant être donnée à la criticité des clusters ou à certaines collectivités. Il n’est pas possible actuellement de produire des indicateurs nationaux de qualité à partir de la base de données issue du SI-Monic. Le SI-Monic constituera à nouveau un outil pertinent si les niveaux de transmission du SARS-CoV-2 atteignent ceux ayant justifié sa mise en place à la sortie du confinement en mai 2020 » !!!

Il est donc clairement reconnu que les salles de sport ne sont pas des foyers de contamination.

Surtout, les salles de sport sembleraient rentrer dans la catégorie des évènements publics ou privés de type rassemblements temporaires de personnes. Cette catégorie représente 10,3% au 5 octobre, soit moins d’un dixième des foyers de contamination.

Cependant, ces chiffres sont biaisés puisqu’ils mettent les salles de sport dans la même catégorie que les concerts, une feria, une foire, un marché ou plus généralement des activités sportives collectives alors qu’il est démontré que les établissements concernent des activités sportives individuelles, lesquelles sont soumises à un protocole sanitaire strict.

Il est ainsi affirmé que 80% des clusters sont constitués dans les clubs sportifs.

Il est ainsi rapporté la preuve que la mesure contestée n’est pas justifiée, nécessaire et proportionnée.

Cependant, il n’est procédé à aucune distinction entre les clubs sportifs accueillant des activités collectives dans lesquelles les rassemblements s’opèrent également après l’entrainement et les compétitions sportives, et les activités individuelles effectuées dans une salle de sport soumis à un protocole sanitaire strict.

La différence de situation devait nécessairement conduire à une différence de traitement.

Cette absence de distinction sur ces données qui n’ont pas été interprétées par la préfecture a conduit à des fermetures administratives injustifiées.

La preuve du respect d’un strict protocole sanitaire :

En effet, en vue de la réouverture des salles de sport pour le 2 juin 2020, le requérant a mis en place un protocole sanitaire strict.

Ces protocoles étaient indispensables pour justifier d’une réouverture.

Ainsi les salles de sport ont mis en place toutes les mesures suivantes :

- Gel hydro-alcoolique. La présence de gel hydro-alcoolique doit être assurée dès l'entrée de la salle et près des machines. Les pratiquants sont invités à se nettoyer les mains avant de pénétrer dans la salle.

- Distanciation. Les machines doivent être espacées de 2 mètres dans la mesure du possible.

- Capacité de la salle. Le nombre de personne doit être limité dans les espaces collectifs, afin de respecter la distance physique d'au moins 2 mètres lors de toute activité sportive en évitant le croisement ou le regroupement des personnes (avec si possible l'organisation d'un sens de circulation). Ces préconisations sont adaptées en fonction du type d'espaces intérieurs.

- Masque. Le port du masque est obligatoire pendant les déplacements entre les machines, dans les vestiaires ou à l'accueil. Le masque est retiré sur la machine. Des panneaux en plexiglas doivent être installés à l'accueil.

- Nettoyage des machines. Le pratiquant doit nettoyer sa machine avec un produit prévu à cet effet après chaque utilisation.

- Ventilation et aération de la salle. Le dirigeant de la salle de sport doit vérifier que les orifices d'entrée d'air et les fenêtres des pièces ainsi que les bouches d'extraction dans les pièces de service ne soient pas obstrués, et vérifier le bon fonctionnement du groupe moto-ventilateur d'extraction de la VMC (test de la feuille de papier). Pour les bâtiments non

pourvus de systèmes spécifiques de ventilation, il est recommandé de procéder à une aération régulière des pièces par ouverture des fenêtres avec les règles habituelles d'ouverture (10 à 15 min deux fois par jour).

- Nettoyage et désinfection de la salle. La salle de sport s'engage à nettoyer et désinfecter régulièrement les surfaces et les objets qui sont fréquemment touchés (au minimum une fois par jour), par exemple les poignées de porte, interrupteurs, robinets d'eau des toilettes, boutons d'ascenseur, accoudoirs de chaise, tables, rampes d'escalier, toilettes, claviers, téléphones, télécommandes, interrupteurs, tables, bureaux, etc.

C’est ainsi que le tribunal administratif de Rennes dans sa décision n°2004134 du 30 septembre 2020 a estimé que le préfet ne rapportait pas la preuve de la nécessité des mesures prises. Il a ainsi été jugé que :

Le tribunal administratif de PARIS a jugé d’une manière identique dans une ordonnance n°2015655 du 1er octobre 2020.

Dans ces décisions, il ne suffit pas que l’administration invoque le taux d’incidence et les chiffres de l’ARS pour considérer que les mesures prises sont légales. Ils doivent démontrer le lien de causalité entre la mesure prise et l’avantage procurer sur le plan sanitaire.

Ainsi il a été jugé que :

Si le Conseil d'Etat a tranché définitivement le débat le 16 octobre 2020, sa position ne saurait être transposée dans le cadre de l’office du juge de l’excès de pouvoir.

Il n’est fait état d’aucun foyer de contamination dans des salles de sport ni de ce que les salles de sport seraient les foyers de contamination.

Dans ces conditions, le gouvernement ne démontre pas avoir appliqué avec discernement les mesures prises à l’encontre des salles de sport qui ne peuvent pas être traitées comme les activités sportives collectives.

En conséquence, le décret querellé devra être annulé.

3) L’absence de proportionnalité de la mesure au regard de la létalité du virus :

Cette absence de proportionnalité est double.

a) Absence de prise en compte du nombre de mort pour justifier la fermeture administrative :

Il convient d’indiquer que le risque pandémique ne saurait se mesurer à sa seule contagiosité.

En effet, seule la létalité d’un virus pouvant conduire à la saturation des services hospitaliers peut justifier des atteintes aux libertés fondamentales dès lors qu’elles sont proportionnées au risque qu’elles combattent et qu’elles permettent d’atteindre le but légitime qu’elles se sont fixées.

Il convient de rappeler que l’ensemble des mesures restrictives de libertés ayant conduit à l’instauration du confinement étaient justifiées par le nombre important de personnes décédés du covid-19, de personnes en réanimation et de la saturation des services hospitaliers.

Ainsi, il avait pu être jugé par le Conseil d'Etat que « 7. Toutefois, compte tenu d’une part, des circonstances exceptionnelles qui ont conduit le législateur à déclarer l’état d’urgence sanitaire pour une durée de deux mois et aux vues desquelles les dispositions contestées ont été prises, et d’autre part, de l’intérêt public qui s’attache à l’exécution des mesures dites de confinement jusqu’au 11 mai 2020, dans le contexte actuel de saturation des structures hospitalières, la condition d’urgence requise par l’article L. 521-1 du code de justice administrative ne saurait être regardée comme remplie ».

Conseil d'État 20 avril 2020 n°440119 ;

Cette solution ne pourrait pas être transposée à la situation des requérants puisqu’il n’existe pas de saturation des structures hospitalières, et que l’état d’urgence sanitaire a pris fin.

L’augmentation du nombre de personnes contaminées ne permet pas à lui seul de justifier les atteintes qui sont portées aux libertés fondamentales du requérant dès lors que le nombre de contamination dépend :

- Du nombre de tests réalisés ;- De l’augmentation des interactions sociales ;- Du caractère urbain ou rural de la zone géographique ;- Du respect des mesures barrières ;

A ce jour, un plus grand nombre de tests est réalisé qu’au début de l’épidémie, les lieux publics et les transports sont de nouveau ouverts et les mesures barrières sont appliquées strictement sans que ne puisse être assuré à 100% une absence de risque de contamination.

Enfin, le virus circule davantage en zone urbaine qu’en zone rurale en raison de la promiscuité de la population.

En toute hypothèse, il existe une absence d’urgence à maintenir les décisions querellées dès lors qu’elles ne sont pas justifiées par la létalité de la maladie.

Il convient pour cela d’expliquer ce qu’est la létalité.

La première se nomme taux de létalité apparent, en anglais case facility rate (CFR) ; il s’agit du rapport entre le nombre de décès imputés à une maladie et le nombre de cas confirmés de celle-ci. Elle est la plus évidente à obtenir en faisant le rapport nombre de cas et nombre de décès.

La seconde manière se nomme taux de létalité réel, ou infection facility rate (IFR). On fait là le rapport entre le nombre de mort et le nombre de personnes qui ont été infectées. On ne fait donc pas le rapport du nombre de morts aux seuls cas testés positifs, mais à l’estimation de tous ceux qui ont été infectés par le virus.

Le nombre de décès au niveau national n’est sans aucune commune mesure avec ce qu’elle était au moment du pic de l’épidémie, lorsque les autorités publiques indiquaient que le masque ne servait à rien.

Ainsi, sur cette seule base, il ne peut être argué une reprise de l’épidémie telle qu’elle justifierait les fermetures administratives des salles de sport soient imposées sur le territoire de 154 Communes.

Il convient de rappeler que dans sa décision n° 2020-800 du 10 mai 2020, le Conseil Constitutionnel a jugé que « 21. En premier lieu, les mesures mentionnées ci-dessus ne peuvent être prononcées que lorsque l'état d'urgence sanitaire a été déclaré. Celui-ci ne peut être déclaré, en vertu de l'article L. 3131-12 du code de la santé publique, qu'« en cas de catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population ». Ensuite, en vertu de l'article L. 3131-14 du même code, ces mesures cessent d'avoir effet au plus tard en même temps que prend fin l'état d'urgence sanitaire. Celui-ci, déclaré par décret en conseil des ministres, doit, au-delà d'un délai d'un mois, être prorogé par une loi qui en fixe la durée, après avis du comité de scientifiques prévu à l'article L. 3131-19. Enfin, en vertu du premier alinéa du paragraphe I de l'article L. 3131-15, les mesures contestées ne peuvent être prises qu'aux seules fins de garantir la santé publique. Selon le paragraphe III du même article, elles doivent être strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu'elles ne sont plus

nécessaires. Le juge est chargé de s'assurer que ces mesures sont adaptées, nécessaires et proportionnées à la finalité qu'elles poursuivent ».

Conseil Constitutionnel 11 mai 2020 DC n° 2020-800 DC ;

Le risque sanitaire contre lequel les pouvoirs publics ont reçu des pouvoirs exorbitant est celui de la protection de la santé publique et notamment de lutter contre la létalité du virus et la saturation des services hospitaliers.

La seule constatation d’une augmentation des cas ne suffit pas, à elle seule, à justifier une atteinte plus importante aux libertés fondamentales en jeu. En effet il n’existe pas de saturation potentielle ou avérée des services hospitaliers, tant au niveau local que national, ni une augmentation telle des décès de personne pour cause de covid-19 que de nouvelles mesures restrictives de liberté mériteraient d’être mises en place.

S’il peut être répondu que les contaminés d’aujourd’hui seront les réanimés de demain et qu’il n’existe pas d’étanchéité entre les populations jeunes et les populations susceptibles de faire une forme grave de covid 19, il peut être aussi répondu que le présent recours ne vise pas à mettre fin à la lutte contre la pandémie.

b) L’absence de prise en compte de la faible létalité en fonction des catégories de population :

Il convient également de préciser que le risque épidémique n’est pas le même pour l’ensemble des personnes infectées.

Dès le 12 mars 2020, l’OMS indiquait « La COVID-19 a un impact très grave sur les personnes âgées et celles qui souffrent de problèmes de santé préexistants (…)18 ».

Par un avis du 20 avril 2020, le Haut Conseil de la santé publique a détaillé précisément les critères permettant de déterminer les personnes susceptibles de faire des formes graves du Covid-19.

Fort de cet avis, le gouvernement a par un décret n° 2020-521 du 5 mai 2020 défini les critères permettant d'identifier les salariés vulnérables présentant un risque de développer une forme grave d'infection au virus SARS-CoV-2.

Ces critères sont les suivants :

1. Être âgé de 65 ans et plus ;2. Avoir des antécédents (ATCD) cardiovasculaires : hypertension artérielle compliquée (avec

complications cardiaques, rénales et vasculo-cérébrales), ATCD d'accident vasculaire cérébral ou de coronaropathie, de chirurgie cardiaque, insuffisance cardiaque stade NYHA III ou IV ;

3. Avoir un diabète non équilibré ou présentant des complications ;4. Présenter une pathologie chronique respiratoire susceptible de décompenser lors d'une

infection virale : (broncho pneumopathie obstructive, asthme sévère, fibrose pulmonaire, syndrome d'apnées du sommeil, mucoviscidose notamment) ;

5. Présenter une insuffisance rénale chronique dialysée ;6. Être atteint de cancer évolutif sous traitement (hors hormonothérapie) ;7. Présenter une obésité (indice de masse corporelle (IMC) > 30 kgm2) ;8. Être atteint d'une immunodépression congénitale ou acquise :

18 http://www.euro.who.int/fr/health-topics/health-emergencies/coronavirus-covid-19/news/news/2020/3/who-announces-covid-19-outbreak-a-pandemic

- médicamenteuse : chimiothérapie anti cancéreuse, traitement immunosuppresseur, biothérapie et/ou corticothérapie à dose immunosuppressive ;

- infection à VIH non contrôlée ou avec des CD4 < 200/mm3 ;- consécutive à une greffe d'organe solide ou de cellules souches hématopoïétiques ;- liée à une hémopathie maligne en cours de traitement ;

9. Être atteint de cirrhose au stade B du score de Child Pugh au moins ;10. Présenter un syndrome drépanocytaire majeur ou ayant un antécédent de splénectomie ;11. Être au troisième trimestre de la grossesse.

Ces données sont confortées par une analyse scientifique présentant sous forme de tableau ces éléments :

Il ressort de l’ensemble de ces éléments que l’urgence à procéder à la fermeture de l’ensemble des salles de sport ne résulte d’aucune caractérisation de circonstance locale ou nationale de temps et de lieu.

Il n’est pas établi l’existence d’une saturation des structures hospitalières ni d’une surmortalité telle qu’elle justifierait comme en mars de telles mesures restrictives de liberté.

Sans nier nos morts, et au contraire nous les déplorons, ce chiffre ne saurait conduire sans aucune mise en perspective avec le nombre de morts par maladie et le nombre de morts par période en dehors de la crise sanitaire justifier de telles atteintes.

Aucune saturation des services hospitaliers n’étant constaté, les mesures imposées apparaissent complétement disproportionnées.

Surtout aucun lien de corrélation n’est établi entre la fermeture des salles de sport et la lutte contre la pandémie.

Il n’est ainsi pas démontré en quoi la fermeture administrative des salles de sport permettra une amélioration de la situation sanitaire alors que parallèlement elle implique des inconvénients non négligeables sur l’économie, le social et la santé.

Surtout, les avis du Haut Conseil de la Santé Publique ne démontrent pas en quoi les activités dans les salles de sport conduiraient à une augmentation de la contamination et participerai ainsi à la dégradation de la situation sanitaire.

En conséquence, il résulte de tout ce qui précède que, le décret en procédant à la fermeture de toutes les salles de sport de France sans tenir compte, de leur localisation et de leurs spécificités a entaché d’erreur manifeste d’appréciation le décret querellé dès lors qu’il n’est nullement tenu compte de la létalité du virus au regard des circonstances locales particulières.

En conséquence, l’erreur manifeste d’appréciation doit conduire à l’annulation des dispositions querellées du décret.

4) L’absence de proportionnalité en raison de l’existence de mesures moins contraignantes :

Alors que le port du masque a été généralisé dans les métropoles et qu’il est invoqué comme étant le moyen le plus efficace pour lutter contre la pandémie, d’où sa généralisation, il n’a jamais été envisagé ni même imaginé de le généraliser dans le milieu sportif avant de convenir de la fermeture générale et absolue de ces salles.

De tels masques adaptés à la pratique sportive existent et sont commercialisés à un coût relativement modeste.

Pourtant, une telle mesure, parce qu’elle aurait permis de lutter efficacement contre la pandémie tout en préservant les libertés fondamentales des requérants auraient dues être envisagées et mises en place avant toute fermeture administrative.

En effet, alors qu’il aurait été possible de prévoir des mesures moins restrictives de liberté, comme l’obligation du port du masque durant l’activité sportive, le gouvernement a choisi la mesure la plus grave sans procéder à la démonstration de l’utilité, la nécessité et la proportionnalité de la mesure prise.

Pour rappel, Madrid est soumis à une aggravation de la situation sanitaire laquelle est bien plus importante qu’à Montpellier. Il est donc possible d’envisager d’autres solutions que la fermeture administrative.

Dès lors qu’il vient d’être démontré qu’il était possible de prendre une décision moins coercitive pour obtenir le même résultat, la preuve de la disproportionnalité de la mesure est rapportée.

Surtout, durant plus de trois semaines, des tribunaux ont rendu des décisions contradictoires.

Politiquement, des préfets ont pris des arrêtés qui étaient plus ou moins liberticides. Ainsi, le Préfet des Hauts de Seine avait prévu la possibilité dans sa FAQ du 13 octobre 2020 de maintenir les salles de sport ouvertes.

L’extrait reproduit ci-dessous permet d’en mesurer la teneur.

Pis encore, en Guadeloupe, alors que la situation sanitaire était bien plus dégradée qu’en Métropole, les salles de sport n’ont pas été fermées.

En effet, la Guadeloupe a plusieurs facteurs d’aggravation :

- Un système de soins limité ;- Une pandémie de dingue qui a lieu actuellement ;- Un taux de positivité de 19,11 % et un taux d’incidence de 194,76 sur 100 000 ;- Une saison cyclonique en cours ;- Classé en zone d’alerte maximale de circulation du virus ;

Pourtant, le 6 octobre 2020, le Préfet de la Guadeloupe a décidé que19 :

Comment expliquer une telle différence de situation ? Comment ne pas reconnaitre que la mesure est manifestement disproportionnée ?

Ainsi, il est démontré à la juridiction de céans, que les dispositions du décret querellées sont entachées d’erreur manifeste d’appréciation.

5) L’absence de prise en compte de la spécificité des salles de sport  :

Les bulletins épidémiologiques nationaux et régionaux indiquent que 80% des contaminations dans le milieu sportif se déroule dans les activités sportives collectives.

Le comité scientifique n’apporte aucun élément justifiant d’une contamination dans le milieu des salles de sport.

Or, il convient de tenir compte de la spécificité des salles de sport qui ont mis en place des protocoles sanitaires stricts en diminuant leurs capacités d’accueil, en investissant dans le matériel nécessaire pour respecter ces mesures et en exploitant dans des conditions dégradées.

Le 16 octobre 2020, le Conseil d'Etat a jugé sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-2 du code de justice administrative que :

« 15. Le caractère proportionné d’une mesure de police s’apprécie nécessairement en tenant compte de ses conséquences pour les personnes concernées et de son caractère approprié pour atteindre le but d’intérêt général poursuivi. Sa simplicité et sa lisibilité, nécessaires à sa bonne connaissance et à sa correcte application par les personnes auxquelles elle s’adresse, sont un élément de son effectivité qui doivent, à ce titre, être prises en considération.

Eu égard à la difficulté, en l’état de l’instruction, non seulement à identifier des activités sportives pouvant être pratiquées avec un masque sans que celui-ci ne perde sa capacité de filtration mais

19 http://www.guadeloupe.gouv.fr/content/download/21559/133937/file/RAA%20Sp%C3%A9cial%20N%C2%B0971-2020-226%20publi%C3%A9%20le%206%20octobre%202020.pdf

également à s’assurer du respect d’une éventuelle différenciation des règles applicables au sein des établissements selon les activités pratiquées, il n’est pas manifeste que puissent être mises en œuvre efficacement des mesures plus contraignantes que celles du protocole sanitaire jusqu’alors en vigueur mais moins drastiques qu’une fermeture provisoire sous les seules dérogations tenant à la préservation de la continuité scolaire et pédagogique ainsi qu’aux impératifs professionnels et médicaux de certains pratiquants ».

Conseil d'Etat 16 octobre 2020 Nos 445102, 445186, 445224, 445225 ;

La solution retenue par le Conseil d'Etat s’écarte de la position traditionnelle de la jurisprudence Benjamin.

La lisibilité et la simplicité de la norme ne saurait justifier dans le cadre de l’office du juge de l’excès de pouvoir de valider juridiquement des mesures de police administrative dont l’efficacité dans le cadre de la lutte sanitaire aurait pu être atteint par des mesures moins restrictives de liberté.

Ainsi, il ne peut plus être argué dans le cadre du recours pour excès de pouvoir de l’impossibilité de distinguer les activités pouvant être pratiquées avec un masque ou non selon les établissements.

Enfin, l’argument tiré de l’efficacité du masque est indifférent dès lors que les masques de protection grand public ne protègent pas les personnes contaminées, information largement relayée sur le site du gouvernement. Enfin, l’absence d’obligation de son renouvellement conduit à des risques d’auto contamination engendrés par des obligations générales du port du masque.

Ainsi valider un tel argument conduirait parallèlement à reconnaître que le port du masque dans les espaces publics ouverts ne permettrait pas, passé un certain délai d’assurer sa peine capacité de filtration.

En conséquence, il résulte de tout ce qui précède que les dispositions du décret querellé sont entachées d’erreur manifeste d’appréciation et devront être annulées.

Conclusions :

Il est demandé à ce que plaise à Mesdames et Messieurs les Conseillers composant le Conseil d'Etat de :

À TITRE PRINCIPAL :

- SAISIR la Cour européenne des droits de l'homme, sur le fondement de l'article 1er du protocole n° 16 à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, d'une demande d'avis portant sur la conformité du décret querellé aux article 16 et 17 de la Charte des Droits fondamentaux, à l’article 1 er du Protocole Additionnel de la CEDH, à l’article 1er du Protocole n°12, à l’article 14, l’article 2, 5 et 7 de la CEDH ;

La question devant être soumise est :

L’interprétation des articles 2, 16 et 17 de la Charte des Droits fondamentaux, de l’article 1 er du Protocole Additionnel de la CEDH, de l’article 1er du Protocole n°12 de l, des articles 2, 5, 7 et 14 de la CEDH s’oppose-t-elle aux dispositions des articles 42 et 43 du décret du 29 octobre 2020 ?

À TITRE SUBSIDIAIRE :

- ANNULER les articles 42 et 43 du décret du 29 octobre 2020 dans sa version modifiée par le

décret du 27 novembre 2020 n°2020-1454 ;

Fait à …………………,

Le …………………………

SIGNATURE

BORDEREAU DE COMMUNICATION DE PIECES :

1. Décret 29 octobre 2020 et décret du 27 novembre 2020

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