Activisme judiciaire et prudence interprétative 1 ... · Simmons. Dans la première affaire, ... moins respectables (section IV). SECTION 1. LES ARGUMENTS LIÉS ... bouche de la

[p. 9-31] G. CANIVET Arch. phil. droit 50 (2006)

Activisme judiciaire et prudence interprétative1 Introduction générale

Guy CANIVET

Premier président de la Cour de cassation

RÉSUMÉ. — Dans son ambiguïté en tant que source du droit, la notion de jurisprudence

est précisément destinée à réduire la tension qui, dans tout système de droit, existe entre la fonction de légiférer et celle de juger. De natures diverses et discutables à l’infini, les arguments de la prudence interprétative opposés à l’activisme judiciaire ne permettent pas de trancher définitivement le débat, parfois conflictuel, sur le pouvoir du juge de créer le droit, en pratique, variable selon les époques, les domaines, les matières, l’ancienneté des textes, la nature des juridictions, les techniques d’interprétation, les circonstances et les systèmes judiciaires. L’œuvre prétorienne est avant tout inspirée de réalisme. Loin de s’opposer dans un conflit de pouvoir stérile et dogmatique, le législateur et le juge ont en réalité un rôle complémentaire dans la permanence et la continuité du droit qui laisse naturellement - et démocratiquement - le dernier mot au premier.

In its ambiguity as a source of law, the concept of jurisprudence is precisely intended to reduce the tension which exists, in any system of law, between the function of legislation and that of judging. Various and debatable ad infinitum, the arguments of interpretative prudence opposed to judicial activism do not make it possible to put definitively an end to the debate on the capacity of the judge to create law. The judge’s powers in this regard vary through the ages, according to the subject matters, the time the statutes were passed, the roles of the Court, the techniques of interpretation, the circumstances and the legal systems. The work of the judge is very inspired by realism. Far from being opposed in a sterile and dogmatic conflict, the legislator and the judge have actually a complementary role in the permanence and the continuity of law which naturally - and democratically - leaves the last word to the first.

1 Article établi en collaboration avec M. Didier Boden, assistant de justice, actuellement Maître de conférence à la faculté de droit de Paris Panthéon-Sorbonne

L A C R É A T I O N D U D R O I T P A R L E J U G E


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1. Lorsqu’on aborde la question de la création du droit par les juges, il est traditionnel d’opposer les pays de tradition romano-germanique et les pays de common law2. Dans les premiers, spécialement en France, les magistrats seraient tenus de se cantonner au rôle d’automates appliquant mécaniquement la loi, alors que dans les seconds, les juges, en tant qu’oracles du droit, auraient toute liberté de modifier celui-ci.

La réalité ne correspond pas parfaitement à cette image excessivement contrastée. Le débat portant sur le pouvoir des juges se retrouve dans de nombreux États. Les arguments échangés sont souvent proches. Même les critiques et les invectives exprimées dans un pays rappellent souvent celles entendues dans un autre.

Par exemple, les juges de la Cour suprême des États-Unis se sont, dans deux affaires récentes, réclamés de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme3 ou, de façon moins précise, du droit en vigueur dans les États d’Europe occidentale4, bien entendu à titre d’autorité simplement persuasive. Cette seule attitude de la Cour5 a provoqué des réactions d’une incroyable violence, certains citoyens américains estimant qu’il y avait là un acte de haute trahison de nature à justifier la révocation des juges6.

2 V. par exemple : Jacques Ghestin (dir.), Traité de droit civil, “ Introduction générale ”, 4e éd. par Jacques Ghestin, Gilles Goubeaux et Muriel Fabre-Magnan, Paris, LGDJ, 1994, n° 477-478 3 U.S.S.C., 26 juin 2003, John Geddes Lawrence and Tyron Gardner, petitioners v. Texas (539 U.S. 558 [2003]), www.supremecourtus.gov/opinions/02pdf/02-102.pdf, http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=000&invol=02-102>. 4 U.S.S.C., 1er mars 2005, Donald P. Roper, superintendent, Potosi correctional Center, petitioner v. Christopher Simmons (543 U.S. 551 [2005]), www.supremecourtus.gov/ opinions/04pdf/03-633.pdf ; http://caselaw.lp.findlaw.com/cgibin/getcase.pl?court=US &navby=case&vol=000&invol=03-633. 5 Le premier arrêt déclare contraire à la Constitution fédérale une loi texane réprimant les relations homosexuelles entre adultes consentants ; le second déclare contraire à la Constitution fédérale une loi du Missouri autorisant le prononcé de la peine capitale contre des personnes qui étaient mineures au moment des faits. Dans les deux cas, l’opinion de la Cour a été prononcée par le Juge Anthony Kennedy, auquel se sont ralliés les juges John Paul Stevens, David Souter, Ruth Bader Ginsburg et Stephen Breyer. Dans les deux cas, le Juge Antonin Scalia a exprimé une opinion dissidente, à laquelle ont souscrit le Président de la Cour, William H. Rehnquist et le Juge Clarence Thomas. La Juge Sandra Day O’Connor a rendu une opinion concurrente dans l’affaire Lawrence v. Texas et une opinion dissidente dans l’affaire Roper v. Simmons. Dans la première affaire, l’arrêt Dudgeon de la Cour européenne des droits de l’homme est explicitement cité (Cour eur. D.H., 22 oct. 1981, Dudgeon c. Royaume-Uni, Rec. série A, n° 45) ; dans la seconde, le Juge Kennedy se livre à un tour d’horizon comparatif très large, et constate simplement d’un trait, en ce qui concerne l’Europe occidentale, que la peine de mort y est désormais inconnue. Le débat au sein de la Cour concernant la légitimité même d’une telle invocation du droit des pays étrangers à titre d’autorité persuasive n’en demeure pas moins identique d’un arrêt à l’autre. 6 On pourra se faire une idée du débat public suscité par l’arrêt Lawrence v. Texas en lisant les opinions exprimées au sein de divers forums conservateurs, dont les

http://www.supremecourtus.gov/opinions/02pdf/02-102.pdf

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De telles critiques en rappellent d’autres, exprimées au lendemain de telle décision du Conseil constitutionnel ou de tel arrêt de la Cour de cassation, du Conseil d’État, de la Cour de Strasbourg ou de celle de Luxembourg, ayant conduit à écarter une loi votée par un parlement démocratiquement élu, critiques qui étaient autant de sommations adressées aux juges de choisir entre rester magistrats mais alors en cessant de créer du droit, et continuer à créer du droit mais alors en cessant d’être magistrats et en se présentant victorieusement aux élections parlementaires. Dans chaque cas, dans chaque pays, est en cause la légitimité du pouvoir des juges de s’opposer à la loi, ou même parfois simple-ment de la compléter. La critique peut porter directement sur ce point principal, ou, de façon plus indirecte, sur la technique interprétative employée par les juges dans la décision ensuite critiquée, technique interprétative estimée, pour l’occasion, trop peu orthodoxe. Cette controverse sur la légitimité a incontestablement pour objet une question touchant à ce que le droit constitutionnel a de moins contingent. C’est sans doute pour cela que cette question se pose dans de nombreux pays, et que les arguments échangés y sont souvent identiques – ou transposables d’un pays à l’autre –, même lorsque les pratiques diffèrent d’une juridiction à l’autre – encore que, sur ce point aussi, les contrastes soient moins prononcés qu’on ne le dit souvent.

I. — LES ARGUMENTS

2. Les arguments mis dans la balance du pouvoir de création du droit par les juges sont de quatre ordres. Certains sont liés à la séparation des pouvoirs et des compétences (section I). D’autres sont liés au crédit accordé aux textes ou à leur silence (section II), Les arguments d’un troisième groupe sont historiques (section III). Enfin, les arguments pratiques ne sont ni les moins fréquents ni les moins respectables (section IV).

SECTION 1. LES ARGUMENTS LIÉS À LA SÉPARATION DES POUVOIRS ET DES COMPÉTENCES

participants réclament la révocation pour haute trahison des juges Breyer et O’Connor : www.freerepublic.com/focus/f-news/941589/posts ;www.freerepublic.com/focus/f news/1540431/posts ;survival.com/IVB/index.php?showtopic=283 ;http://209.157.64.200/focus/f-news/1100841/posts. Lors d’un débat public, ces appels à la révocation (impeachment) ont été précisément mentionnés devant le Juge Breyer, qui y a répondu avec humour. V. : www.acslaw.org/ convention/Final%20Transcripts/Breyer% 20Final. pdf



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3. Toute démocratie moderne s’interrogeant sur le pouvoir de ses juges est amenée à peser les mérites de la séparation des pouvoirs elle-même et les nécessaires insuffisances de la loi (A), à s’interroger sur la source de la légitimité du pouvoir des juges (B) et, dans les constructions fédérales ou confédérales, à s’interroger sur la répartition des compétences entre les différents niveaux de pouvoir (C).

A. — Les vertus de la séparation des pouvoirs et les inévitables insuffisances de la loi

4. Tous nos voisins s’accordent à constater que c’est en France que l’argument de la séparation des pouvoirs est le plus fermement opposé à la possibilité même pour les juges de créer du droit. Selon une formule curieusement attribuée à Montesquieu, il faudrait, dit-on, que le juge, à la façon d’un automate, ne soit que “ la bouche de la loi ”.

Les mots certes sont à peu près ceux de Montesquieu, mais le sens qu’on leur donne n’est pas du tout de lui. Il s’agit en effet tout simplement d’un détournement de citation, commis le 10 décembre 1801 par le tribun Jacques-Joseph Garat-Mailla.

Le passage de L’Esprit des lois d’où sont tirés les mots si souvent cités de Montesquieu portait, comme le savent ses lecteurs, sur l’organisation des procès anglais. Montesquieu avait en effet beaucoup d’admiration pour la répartition des tâches à l’honneur en Angleterre, le jury étant chargé de statuer sur les faits, et le juge anglais étant la bouche de la loi, c’est-à-dire (selon la formule de Blackstone) l’oracle du droit, c’est-à-dire à peu près le contraire d’un automate répétant mécaniquement les mots du législateur.

Portalis le savait fort bien, qui, devant le Tribunat, reprocha à Garat-Mailla d’attribuer à Montesquieu des idées qui étaient aux antipodes des siennes7. Hélas, comme souvent dans l’histoire des citations, c’est le sens erroné qui s’est substitué au sens exact, et ce sont les non-lecteurs comme Garat-Mailla qui ont triomphé des lecteurs comme Portalis.

5. Portalis, précisément, disait dans son discours Préliminaire sur le Projet de Code civil8 :

7 L’opinion de Garat-Mailla (ou Mailla-Garat) a été présentée au Tribunat le 10 frimaire an X (10 décembre 1801). Portalis lui a immédiatement fait remarquer que jamais Montesquieu, à qui Mailla-Garat avait emprunté les mots “ bouche de la loi ”, n’avait voulu dire que le juge ne devait être qu’un automate (Pierre Antoine Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, 15 vol., Paris : Au Dépôt, 1827, vol. VI, pp. 151 et 269). V. : Karel Menzo Schönfeld, Montesquieu en “ La bouche de la loi ”, résumé français de la thèse de doctorat soutenue le 7 nov. 1979 en néerlandais à l’Université de Leiden, Leiden, New Rhine Publishers, 1979. 8 Jean-Étienne-Marie Portalis, Discours préliminaire sur le projet de Code civil, présenté le 1er pluviose An IX [21 janvier 1801] par la Commission nommée par le



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« Un Code, quelque complet qu’il puisse paraître, n’est pas plutôt achevé, que mille questions inattendues viennent s’offrir au magistrat. Car les lois, une fois rédigées, demeurent telles qu’elles ont été écrites ; les hommes, au contraire, ne se reposent jamais ; ils agissent toujours ; et ce mouvement, qui ne s’arrête pas, et dont les effets sont diversement modifiés par les circonstances, produit à chaque instant quelque combi-naison nouvelle, quelque nouveau fait, quelque résultat nouveau.

Une foule de choses sont donc nécessairement abandonnées à l’empire de l’usage, à la discussion des hommes instruits, à l’arbitrage des juges.

L’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit ; d’établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. C’est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l’esprit général des lois, à en diriger l’application.

De là, chez toutes les nations policées, on voit toujours se former, à côté du sanctuaire des lois, et sous la surveillance du législateur, un dépôt de maximes, de décisions et de doctrines qui s’épure journellement par la pratique et par le choc des débats judiciaires, qui s’accroît sans cesse de toutes les connaissances acquises, et qui a constamment été regardé comme le vrai supplément de la législation. » 6. Mais aujourd’hui, dans nos démocraties, quelle est la source de la

légitimité du pouvoir des juges de contribuer à ce que Portalis appelait « ce vrai supplément de la législation » ? Cela aussi est discuté dans différents pays.

B.— La source de la légitimité du pouvoir des juges

7. Le juge Raymond de Ryckère, résistant belge de la Première Guerre mondiale, et, en tant que magistrat d’un État occupé, théoricien et praticien de l’indépendance, est l’une des personnes dont la réflexion sur la source et les limites de la légitimité du pouvoir des juges est la plus pénétrante. Dans un régime représentatif, dit-il tout au long de ses jugements de guerre, tous les pouvoirs émanent de la nation, y compris les pouvoirs des organes de l’État qui n’ont pas été élus — par exemple et par excellence : les magistrats. Les juges tiennent donc leur pouvoir de la nation, et ils l’exercent selon la Constitution et les lois.

Et si les parlementaires tiennent leur légitimité du suffrage, les juges, eux, tiennent leur légitimité du respect et de la confiance que suscitent leur indépendance, leur courage, et la fermeté et la dignité de leur attitude. Un parlementaire qui cesserait d’être élu perdrait sa légitimité de législateur ; un magistrat qui cesserait de susciter le respect et la confiance ensuite de la perte

Gouvernement consulaire, in Jean-Étienne-Marie Portalis, Écrits et discours juridiques et politiques, Aix-en-Provence, PUAM, 1988, p. 21-63, spéc. p. 26.



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de son indépendance, de son courage ou de la fermeté et de la dignité de son attitude perdrait sa légitimité de juge. Raymond de Ryckère a tiré de cette théorie des conclusions pratiques du plus haut intérêt pour le droit constitutionnel et pour le droit des relations entre l’ordre juridique de la Puissance occupante et celui de l’État occupé9.

8. Il est une autre façon d’envisager la légitimité des juges, et qui consiste à se focaliser sur le vivier dans lequel sont puisés les candidats aux fonctions judiciaires, et la procédure d’accession à ces fonctions, ou aux plus hautes d’entre elles. La procédure anglaise de choix des juges parmi les plus brillants et les plus anciens avocats a suscité un respect et une confiance — et donc une légitimité — que les magistrats du reste du monde leur envient10. La procédure extrêmement lourde d’élection des juges à la Cour constitutionnelle fédérale allemande, qui requiert une majorité des deux tiers des voix au sein du Bundesrat ou au sein de la Commission électorale du Bundestag contribue beau-coup à asseoir l’autorité des arrêts de la Cour. Cela explique que soit si souvent donnée en modèle aux jeunes démocraties cette procédure allemande d’élection des juges constitutionnels, et non d’autres procédures, qui laissent de telles désignations entre les mains du seul chef de l’exécutif, ou qui répartissent les sièges des juges selon la proportion des groupes parlementaires.

9. Dans le même ordre de choses, et puisque la légitimité des juges vient du respect et de la confiance que suscite notamment leur indépendance, tout ce qui concourt à cette indépendance renforcera cette légitimité : l’inamovibilité, une durée de fonction illimitée (comme à la Cour suprême États-Unis), ou ne se terminant qu’à l’âge de la retraite (comme c’est le cas pour les magistrats français de profession), ou une durée de fonction assez longue et à terme non renouvelable ; les rémunérations et la discipline, enfin, devant échapper au pouvoir exécutif. Dès que ces garanties prennent fin, ou qu’elles diminuent, la légitimité des magistrats pour exercer leurs pouvoirs, et notamment celui de contribuer à la création du droit, diminue ou disparaît à son tour.

Il suffit pour s’en convaincre d’imaginer un pays où la Constitution interdirait au chef de l’État de se représenter au suffrage de ses concitoyens, où la majorité parlementaire adopterait une loi autorisant un tel renouvellement du mandat présidentiel en violation de la Constitution, et où la Cour suprême dépourvue d’indépendance, s’inclinerait devant la volonté des élus, en

9 Sur l’ensemble de la question, v. Didier Boden, “ Le droit belge sous l’Occupation ”, in Dominique Gros (dir.), Le droit antisémite de Vichy, revue Le Genre humain, n° 30-31, Paris, Seuil, 1996, p. 543-558, spéc. p. 543-547 ; Didier Boden, L’ordre public, limite et condition de la tolérance. Recherches sur le pluralisme juridique, th. Univ. Paris 1 Panthéon-Sorbonne, 2002, polycop., note 982. 10 On relira avec intérêt l’illustration que Max Weber (Sociologie du droit, trad. fr. Jacques Grosclaude, Paris, PUF, 1986) donnait, en la personne des juges anglais, de ceux qu’il appelait les honoratiores. Pour un panorama comparatif et historique à l’échelle européenne : Raoul Charles Van Caenegem, Judges, Legislators and Professors. Chapters in European Legal History, Cambridge (U.K.), Cambridge University Press, 1987, p. 131-152, spéc. 145-147.



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anéantissant d’un seul mouvement l’autorité de la Constitution et sa propre légitimité de Cour suprême.

C.— La répartition des compétences confédérale, fédérale, communautaire ou conventionnelle

10. Enfin, dans le cas spécifique des constructions fédérales ou confédérales, la légitimité du pouvoir des juges est parfois mise en cause sous l’angle de la répartition des compétences entre les différents niveaux de pouvoirs. Telle décision de la Cour de Strasbourg, ou de celle de Luxembourg, ou d’une Cour fédérale, sera contestée au motif que c’est aux organes de l’échelon inférieur de se prononcer sur la question tranchée. Le reproche peut être inverse, en ce sens que les particuliers et les entités politiques qui nourrissaient de grands espoirs dans l’adoption ou dans le maintien d’une solution à un échelon fédéral ou confédéral sont parfois extrêmement déçus que la juridiction de l’échelon supérieur refuse de se prononcer, ou décide désormais que ce n’est plus à elle de se prononcer.

Dans les débats de cette espèce, il est toujours difficile de faire le départ entre les arguments institutionnels (“ Telle Cour a excédé ses compétences ”), les arguments identitaires (“ Telle Cour, dont les membres ne sont pas de mon pays, de ma langue ou de ma formation universitaire, est de ce seul fait illégitime ”), et les arguments de méthode et de substance (“ Telle Cour raisonne curieusement, ignore les rudiments du droit, et prend des décisions que l’on ne peut pas approuver ”). Mais cette quadruple dimension de la légitimité — la compétence, l’identité politique, la méthode et la substance — montre bien que le thème de notre colloque est par excellence une question de droit constitutionnel au sens large.

11. Après cette première série d’arguments, liés à la séparation des pouvoirs et des compétences, nous pouvons passer en revue quelques arguments plus techniques, que l’on rencontre également dans divers pays, et qui sont liés au crédit que l’on accorde aux textes ou à leur silence.

SECTION 2. LES ARGUMENTS LIÉS AU CRÉDIT ACCORDÉ AUX TEXTES OU À LEUR SILENCE

12. Plusieurs juridictions ont des pouvoirs limités ou étendus par les textes qui les instituent, ou par les textes qu’elles doivent faire respecter, ou par la conception qu’elles se font de ces textes. Ces limitations et extensions sont désignées sous les noms de l’effet utile (A), de l’interdiction des arrêts de règlement et du déni de justice, et de la mission d’unifier la jurisprudence (B), de l’énumération limitative des compétences (C) ou de l’obligation d’appliquer le droit (D).



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A. — L’effet utile

13. La présomption que les auteurs d’un texte ne l’ont pas adopté pour rien est une directive interprétative ancienne. Ce n’est qu’à l’époque actuelle qu’on lui a donné en français, sous l’influence de la Cour de Luxembourg, le nom d’effet utile. C’est cette présomption d’utilité, appliquée à la Constitution des États-Unis, qui a conduit la Cour suprême, le 24 février 1803, à prononcer le célèbre arrêt Marbury v. Madison, à l’origine du contrôle juridictionnel de conformité des lois fédérales à la Constitution fédérale.

C’est également au nom de l’effet utile — du Traité de Rome cette fois — que la Cour de justice des Communautés européennes a jugé, dans son arrêt Costa c. ENEL du 15 juillet 1964, que “ le droit né du Traité ne pourrait, en raison de sa nature spécifique originale, se voir judiciairement opposer un texte interne quel qu’il soit sans perdre son caractère communautaire et sans que soit mise en cause la base juridique de la communauté elle-même ”11.

Il arrive également à la Cour de Strasbourg d’utiliser le canon herméneutique de l’effet utile, mais d’une façon moins révolutionnaire — par exemple dans l’arrêt Klass c. Allemagne du 6 septembre 1978, où elle a jugé que l’effet utile (§ 34) de la Convention commandait qu’un requérant soit recevable à se prétendre victime d’une violation de la Convention bien qu’il ne puisse alléguer à l’appui de sa requête avoir subi aucune mesure concrète de surveillance12.

Il peut arriver que le refus de reconnaître un effet utile à un texte soit paradoxalement inspiré par la volonté de ceux qui l’ont rédigé. Par exemple, lorsque la Cour de cassation a jugé, dans une première série d’arrêts, que la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant n’avait pas effet direct, elle savait, selon plusieurs délégations gouverne-mentales ayant participé à la rédaction de ce texte, que les Etats parties s’étaient accordé pour considérer que celui-ci ne serait pas une source de droits subjectifs au profit des particuliers. Eu égard à cette volonté initiale d’au moins certains États parties, la première chambre civile, par trois arrêts rendus en 199313 a dans un premier temps privé d’effet direct, et donc d’effet utile, les dispositions de la Convention. Cette jurisprudence a récemment été abandonnée par la Cour de cassation14, une conception trop historique fondée sur l’interprétation de la

11 Aff 6/64, Recueil 1964 p. 1141 12 Requête n°5029/71, Recueil A 28, §38 13 Arrêts du 10 mars 1993, Bull. n° 103, du 2 juin 1993, Bull. n° 195 et du 15 juillet 1993, Bull. n°259 14 Dans deux arrêts du 18 mai 2005 (Bull. n° 212) et du 14 juin 2005 (Bull. n° 245)

la première Chambre civile a, pour la première fois et de façon explicite, fait application des articles 3.1 (principe selon lequel l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale) et 12.2 (principe selon lequel l’enfant doit pouvoir exprimer librement son opinion dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant) de la Convention de New-York du 26 janvier 1990, affirmant ainsi la valeur supra



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volonté des rédacteurs de la Convention ayant désormais cédé la place à une lecture plus détachée de ce qui s’était dit lors des négociations entre délégations gouvernementales. Si l’exemple est donc désormais caduc, il reste cependant intéressant en tant qu’illustration de la disposition des juges à ne pas systématiquement donner un effet utile aux instruments invoqués devant eux.

B. — L’interdiction des arrêts de règlement, l’obligation de statuer, et la mission d’unifier la jurisprudence

14. L’article 5 de notre Code civil fait peser sur les juges français une interdiction « de se prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». Ce texte, destiné à brider les magistrats, et qui les a en effet bridés, n’est pas à l’origine d’un abondant contentieux, sans doute parce qu’il ne se comprend qu’en relation avec une époque révolue.

En deux siècles, les juges français ont veillé à n’exprimer de règles générales qu’à l’occasion de causes particulières et sous le couvert d’une interprétation du droit en vigueur. De sorte qu’en prenant bien soin de vérifier concrètement et individuellement les conditions d’application du droit dans chaque cas, et en se gardant bien d’invoquer leur propre jurisprudence ou celle de la Cour de cassation, les juges du fond ont appris à ne pas violer l’article 5. Et ils se sont persuadés que, de même que la lune ne brille que d’une lumière empruntée au soleil, la jurisprudence ne brille que d’une autorité empruntée à la loi15.

Quant à la Cour de cassation, qui ne craint pas d’être censurée et que sa mission même d’unification de la jurisprudence oblige à prononcer des règles générales et abstraites, elle jouit en la matière d’une liberté plus grande.

Cette liberté ne va cependant pas jusqu’à imiter les juges de la Cour suprême de la République populaire de Chine, qui édictent régulièrement, en dehors de tout litige, des circulaires interprétatives souvent trois fois plus longues et dotées en pratique d’une autorité beaucoup plus grande que les lois qu’elles interprètent.

15. L’interdiction du déni de justice sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi (art. 4. C. civ. fr.) est beaucoup plus fertile. C’est, avec la loi des 27 novembre – 1er décembre 1790 créant le Tribunal de cassation, l’une des deux dispositions contraignant les juges, sans le leur dire, à créer du droit. Car pour combler le silence, l’obscurité ou l’insuffisance de la loi, il faut bien créer du droit ; et pour unifier l’interprétation donnée à la loi, il faut bien choisir, parmi tous les sens possibles, celui qui s’imposera à tous.

nationale de ce texte et rejoignant la position du Conseil d’Etat qui s’était déjà prononcé en faveur de l’applicabilité directe de certaines des dispositions de cette Convention.

15 Didier Boden, L’ordre public…, op. cit. p. 522, n° 423 (à propos de la doctrine en tant que plaidoirie générale et abstraite, mais le propos peut être étendu à la jurisprudence, comme l’auteur le suggère à la note 1068).



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Disposer de tels textes dans un ordre juridique fournit des arguments déterminants à l’appui du pouvoir des juges de contribuer à la création du droit.

C.— L’énumération limitative des compétences

16. Il arrive qu’une cour interprète le texte qui l’a instituée ou les textes dont elle assure le respect comme ne lui accordant pas le pouvoir que les plaideurs lui demandent d’exercer (par exemple lorsque la Cour de Luxembourg, jusqu’en 1969, refusait, au nom du principe de l’autonomie de l’ordre juridique communautaire, de contrôler la légalité des actes communautaires au regard des droits fondamentaux garantis par les constitutions nationales aux motifs qu’il ne lui appartenait pas “d’assurer le respect des règles de droit interne, même constitutionnelles, en vigueur dans l’un des Etats membres” et que le droit communautaire était exclusivement économique16). À l’inverse, si elle se reconnaît ce pouvoir, ce seront ses détracteurs qui lui reprocheront d’avoir excédé ses compétences (par exemple lorsque la Cour de Luxembourg se prononce en matière de droit des personnes et de la famille).

Les exemples sont si nombreux dans chaque pays qu’il n’est pas nécessaire de s’y attarder. Plus intéressante est la difficulté même qu’ont les juridictions à interpréter les textes qui délimitent directement ou indirectement leurs pouvoirs. Par exemple, de nombreux pays au XXe siècle avaient, et ont aujourd’hui encore, des Constitutions n’interdisant pas le contrôle diffus de constitutionnalité des lois en vigueur. En France même, une telle interdiction n’est écrite nulle part. Or, dans une situation similaire, la Cour de cassation grecque (l’Aréopage), le 10 février 1897, avait estimé qu’il était de son pouvoir d’exercer un tel contrôle ; et ce pouvoir ne lui a pas été repris depuis lors. De même, en Belgique, la Cour de cassation s’est reconnu ce pouvoir le 3 mai 1974, dans un arrêt qui a fait grand bruit17, et qui a été suivi de la création d’une Cour fédérale constitutionnelle (la Cour d’arbitrage). La création de cette Cour, dit-on, a rendu caduc l’arrêt du 3 mai 1974.

Aussi ne doit-on pas s’étonner de voir certaines cours refuser longtemps de franchir certaines lignes, et puis s’y résoudre un jour. Ainsi la Cour de

16 CJCE, 15 juill. 1960, Comptoirs de vente du charbon de la Ruhr, aff. jointes 36 à 38/59 et 40/59. Revenant sur sa position initiale, et passant outre le silence des traités originaires, la Cour a établi dans son arrêt Stauder (CJCE, 12 nov. 1969, Stauder, aff. 29/69), que « les droits fondamentaux sont compris dans les principes généraux de l’ordre juridique communautaire ». Dans son arrêt Internationale Handelsgesellschaft de 1970 (CJCE, 17 déc. 1970, aff. 11/70), la Cour réaffirme que « le respect des droits fondamentaux fait partie intégrante des principes généraux du droit dont la Cour de justice assure le respect (…) en s’inspirant des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres »”.

17 Jacques Velu, Droit public, T. Ier, Bruxelles, Bruylant, 1986, pp. 265-266



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Strasbourg, qui dans son arrêt Cruz Varas c. Suède du 20 mars 1991, avait curieusement refusé de reconnaître un caractère obligatoire aux mesures provisoires demandées par la Commission à l’État défendeur, a estimé le contraire dans son arrêt Mamatkulov et Abdurasulovic c. Turquie du 6 février 2003, confirmé en Grande Chambre le 4 février 200518.

À l’inverse, certaines cours s’interdisent soudainement d’outrepasser une limite qu’elles franchissaient jusqu’alors avec régularité. Ainsi la Cour suprême des États-Unis, dans son arrêt Erie Railroad Company v. Tompkins, du 25 avril 1938, a-t-elle interdit aux tribunaux fédéraux d’énoncer du common law fédéral général, alors qu’elle leur avait enjoint exactement le contraire dans son arrêt Swift v. Tyson de 1842.

17. Parmi les arguments échangés dans les discussions relatives au pouvoir des juges de contribuer à la création du droit, il n’y a pas seulement ceux qui sont liés à la séparation des pouvoirs et des compétences, et ceux, plus techniques, qui sont liés au crédit que l’on accorde aux textes ou à leur silence ; il y a aussi des arguments qui relèvent davantage de l’histoire, lointaine ou récente.

SECTION 3. LES ARGUMENTS HISTORIQUES

18. Les arguments de ce troisième groupe portent soit sur le bilan de l’activité des juridictions (A), soit sur l’aptitude des cours suprêmes à prévenir les guerres civiles ou à les provoquer (B), soit sur les vertus et les faiblesses reconnues respectivement, à un moment donné, aux juges et aux hommes politiques (C).

A. — L’argument tiré du bilan

19. Le pouvoir exercé par les juges, comme tous les pouvoirs, se maintient d’autant mieux que son exercice passé a donné satisfaction. Ainsi, lorsque l’institution même et les compétences du Conseil constitutionnel sont la cible d’attaques — en général de la part d’hommes politiques de la majorité du moment, mécontents que la loi qu’ils viennent de voter ait été censurée —, ceux qui entreprennent de défendre l’institution même du Conseil et les compétences ont beau jeu de dresser le catalogue de sa jurisprudence et de prendre chacun à témoin de l’incongruité qu’il y aurait à retirer de notre droit les garanties fondamentales que le Conseil constitutionnel a progressivement ajoutées aux dispositions écrites dont il est le gardien.

18 Ce revirement s’inscrivait dans la droite ligne de la jurisprudence de la Cour internationale de justice qui, dans un arrêt LaGrand (Allemagne contre Etats-Unis), du 27 juin 2001, avait affirmé pour la première fois que les mesures conservatoires avaient force obligatoire.



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Les mêmes observations pourraient être faites à propos de la Cour Warren aux États-Unis (1953-1969), qui, lorsqu’elle est critiquée, l’est pour des raisons de répartition des pouvoirs entre la Fédération et les États fédérés, et qui, lorsqu’elle est défendue, l’est en raison des garanties fondamentales qu’elle a apportées aux habitants des États-Unis, et dont il serait politiquement périlleux de prôner l’abolition19.

A contrario, c’est la désastreuse jurisprudence des Parlements, dans la France de l’Ancien Régime, ou en tout cas l’image que s’en étaient faite la plupart des hommes politiques de la Révolution20, qui est à l’origine de la volonté de ceux-ci de brider autant que faire ce pouvait le pouvoir des magistrats.

Le bilan d’un pouvoir est donc un argument puissant pour ou contre sa continuation.

B. — L’argument tiré de la paix civile

20. Dans les pays enclins aux divisions, l’autorité d’une Cour suprême peut grandement dépendre de son aptitude à prévenir ces divisions plutôt qu’à les entretenir ou à les aggraver.

Ainsi en Belgique, l’organisation du Conseil d’État est telle que les différends entre néerlandophones et francophones soit y sont portés devant une chambre unilingue dont la décision est systématiquement accusée de partialité par les locuteurs de l’autre langue, soit devant une chambre bilingue qu’un partage des voix met dans l’impossibilité de se prononcer. A contrario, la nouvelle Cour constitutionnelle belge, si éloquemment dénommée Cour d’arbitrage, a depuis sa création grandement contribué à l’apaisement des querelles linguistiques.

Plus loin de nous, il est très révélateur que, dans l’arrêt Bush v. Gore, prononcé le 11 décembre 2000 par la Cour suprême des États-Unis à la suite du dysfonctionnement des machines dont étaient équipés les bureaux de vote de

19 Les juges de la Cour suprême sous la présidence de Earl Warren, notamment les juges Brennan et Marshall, défendaient la conception d'une “Constitution vivante”, capable d'évoluer en fonction du contexte économique et social de son application. V. Marie Garrau, "La querelle des juges - La Cour suprême dans la tourmente des guerres culturelles américaines", Revue La vie des idée, juin 2006

20 Pour exemple, l’idée même de jurisprudence soulevait la colère de Robespierre qui estimait que “Dans un Etat qui a une constitution, une législation, la jurisprudence des tribunaux n’est autre chose que la loi. Le mot jurisprudence doit être effacé de notre langue”, Robespierre, Séance du 18 novembre 1790, Archives parlementaires, 1ère série, Tome XX, p. 516.



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Floride, les juges Stevens et Breyer aient implicitement renvoyé, pour mettre la Cour face à ses responsabilités, à l’arrêt Dred Scott v. John F. A. Sandford du 5 mars 1857. L’arrêt Dred Scott avait nié qu’un homme de peau noire, même libre, pût jamais devenir citoyen des États-Unis ; et l’arrêt avait affirmé que le Compromis du Missouri, aux termes duquel un esclave en passant sur le territoire d’un État non esclavagiste devenait libre, était contraire à la Constitution fédérale en tant qu’il portait atteinte au droit de propriété. Cet arrêt est généralement considéré comme substantiellement scandaleux, politiquement à l’origine de la Guerre civile qui a déchiré les États-Unis de 1861 à 1865, et, pour ces deux raisons, cet arrêt a beaucoup amoindri l’autorité de la Cour qui l’avait prononcé. De la même façon, encore que dans une mesure moindre, les juges Stevens et Breyer ont considéré que l’arrêt Bush v. Gore, en interdisant au nom de la Constitution fédérale que s’effectue un recomptage des bulletins de vote dans les circonscriptions où des dysfonctionnements étaient avérés, était lui aussi substantiellement scandaleux, politiquement le ferment de grandes divisions, et la cause d’une perte d’autorité de la Cour qui l’avait prononcé.

L’autorité d’une Cour suprême peut donc beaucoup varier selon sa capacité à apaiser les divisions nationales, ou — et ce n’est pas exactement la même chose — selon la sagesse avec laquelle ceux qui l’ont saisie de leur différend s’inclinent devant sa décision plutôt que d’enflammer le pays.

C. — L’argument tiré des vertus et des faiblesses respectivement reconnues, à un moment donné, aux juges et aux hommes politiques

21. Il n’est guère original de constater que le pouvoir des juges de contribuer à la création du droit sera défendu avec d’autant plus de force que la population accordera aux magistrats une confiance qu’elle retire partiellement aux hommes politiques. Ainsi le pouvoir des juges italiens s’est-il accru à partir de 1989 à la faveur de l’opération Mani pulite, qui visait de nombreux politiciens corrompus.

Il est aussi possible que les deux légitimités, au lieu de n’augmenter chacune qu’au détriment de l’autre, se renforcent mutuellement. Ainsi ne fait-il aucun doute que le Conseil d’État a vu son prestige considérablement renforcé par l’arrivée de René Cassin à sa Vice-Présidence, en novembre 1944. Les fameux arrêts du Conseil d’État énonçant divers principes généraux du droit de caractère fondamental au lendemain de la Libération, ne sont certainement pas étrangers à la personnalité de ce nouveau Vice-Président.

22. Après les arguments liés à la séparation des pouvoirs et des compétences ; ceux, plus techniques, qui sont liés au crédit que l’on accorde aux textes ou à leur silence ; et ceux qui relèvent davantage de l’histoire, lointaine ou récente, un quatrième groupe d’arguments porte sur les avantages et les inconvénients pratiques du pouvoir des juges de contribuer à la création du droit.



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SECTION 4. LES ARGUMENTS PRATIQUES

23. Les arguments de ce dernier groupe opposent la sécurité juridique à la rétroactivité de la jurisprudence (A), la complétude et la généralité de la délibération parlementaire au caractère spécifique et souvent laconique des jugements et arrêts (B), et enfin la relative lenteur des organes politiques à la rapidité d’adaptation des juridictions (C).

A. — L’opposition de la sécurité juridique à la rétroactivité de la jurisprudence

24. La principale objection pratique opposée au pouvoir des juges de contribuer à la création du droit est qu’en énonçant de nouvelles règles à l’occasion d’un certain procès, et à cette occasion-là uniquement, les nouvelles règles ne peuvent être que rétroactives (au moins en partie), ce qui, de l’avis général, est un grave défaut, auquel il faut préférer la sécurité juridique.

Les historiens pourraient suggérer une sorte d’annonce par les juges des règles qu’ils vont appliquer dans les années à venir, par une sorte de retour à l’édit du préteur ou aux arrêts de règlement, dont on redécouvrirait alors les vertus. Mais un tel retour est impensable.

Les comparatistes pourraient attirer l’attention sur les diverses techniques préventives employées à l’étranger pour tenter de diminuer les inconvénients de la rétroactivité des revirements de jurisprudence. Mais ces techniques sont insuffisamment efficaces.

Au terme d’une étude très approfondie, le groupe de travail présidé par le professeur Molfessis a recommandé à la Cour de cassation, le 30 novembre 2004, de procéder à une modulation expresse de la rétroactivité de ses revirements, après débat contradictoire et audition des opinions de groupes intéressés par la matière en cause.

Ainsi la Cour de cassation a-t-elle été invitée à développer sa propre pratique de la modulation de la rétroactivité des innovations de sa jurisprudence, après d’autres juridictions comme le Conseil d’État, la Cour de Strasbourg, celle de Luxembourg, et les cours suprêmes de certains pays voisins. L’avenir nous dira quelle réponse la Cour de cassation donnera à cette invitation.

B. — L’opposition de la complétude et de la généralité de la délibération parlementaire au caractère spécifique et souvent laconique des jugements et des

arrêts

25. Il est une autre considération pratique qui joue un très grand rôle dans le pouvoir que l’on décide de reconnaître ou de refuser aux juges de contribuer à la création du droit, ou dans la décision de ceux-ci d’exercer ce pouvoir.

Cette considération porte sur la présomption, très largement fondée, que le législateur, lorsqu’il réforme le droit, n’agit qu’après avoir contemplé l’état du



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droit positif, identifié ses tenants et ses aboutissants, évalué ses avantages et ses inconvénients, et mesuré la portée de la réforme qu’il est sur le point d’adopter.

Une telle méthode serait aux antipodes, dit-on, de celle de la magistrature, qui n’est saisie que de cas individuels et concrets, dont l’issue ne dépend souvent que du sens accordé à une seule règle, et qui ne donnerait pas lieu à un examen général de la partie du droit concernée.

Ce tableau contrasté est assurément caricatural, mais il comporte une grande part de vérité. D’éminents magistrats, comme François Laurent ou Benjamin Cardozo, ont souvent considéré que le législateur était techniquement mieux placé que la magistrature pour effectuer des réformes d’ampleur, des réformes requérant une vision d’ensemble de la matière.

Les arrêts rendus en Angleterre par la House of Lords ou par la Court of Appeal sont le lieu fréquent de telles considérations, par exemple à propos de l’absence de protection de la vie privée en droit anglais, absence qui, selon les juges anglais, devait recevoir, en raison de sa complexité, une réponse du Parlement et non des cours.

Il est très facile de trouver des jugements américains allant dans le même sens.

Plus proche de nous, lorsque la Belgique a été condamnée à Strasbourg en 1979 dans la célèbre affaire Marckx21, le législateur belge a mis huit longues années à réformer son droit de la filiation et des successions pour en supprimer les dispositions discriminatoires. Pendant ces huit années, des procès ont continué à être intentés par des enfants victimes d’un Code civil discriminatoire, et la Cour de cassation de Belgique a dû décider si les leçons de l’arrêt Marckx devaient être immédiatement tirées par les juges ou s’il fallait continuer à violer la Convention européenne des droits de l’homme en attendant que le législateur remédie à cette situation. À contre-cœur, la Cour de cassation de Belgique a choisi la seconde branche de l’alternative, au motif que le caractère systéma-tique du droit de la filiation et des successions rendait impossible la mise à l’écart de tel ou tel article du Code sans une réécriture d’une vingtaine d’autres articles. De surcroît, il y a toujours plusieurs façons de ne pas violer la Convention européenne des droits de l’homme, et c’est au législateur, et non aux juges, de choisir celle de ces façons qu’il estime la plus appropriée.

La France s’étant retrouvée dans une situation similaire après l’arrêt Mazurek du 1er février 200022, il est intéressant de noter que, jusqu’à la loi du 3 décembre 2001, les mêmes arguments qu’en Belgique ont été échangés au sujet des organes de l’État — judiciaires ou législatifs — auxquels il allait incomber de réformer cette partie du droit civil23.

21 CEDH, arrêt du 13 juin 1979, Recueil A n°31 22 Recueil 2000-II

23 Dominique Fenouillet-Laszlo, “L’affaire Mazurek ou les conséquences incertaines d'un arrêt mal fondé”, Actes de la Septième Session d'information (arrêts rendus en 2000), Cahiers du CREDHO n° 7, http://www.credho.org/cedh/session07/session07-06.htm ; toutefois il arrive fréquemment qu’après un arrêt de condamnation prononcé

http://www.credho.org/cedh/session07/session07-06.htm

http://www.credho.org/cedh/session07/session07-06.htm



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26. La méthode législative de réformer le droit n’est cependant pas exempte d’inconvénients pratiques. Il arrive par exemple qu’on lui reproche son manque de rapidité d’adaptation.

C. — L’opposition de la relative lenteur du législateur à la rapidité de réaction de la jurisprudence

27. Dans des matières de source essentiellement jurisprudentielle comme le droit international privé, il est fréquent de s’interroger sur les avantages et les inconvénients d’une éventuelle codification, et donc d’une éventuelle intervention législative. Les arguments échangés en ces occasions portent notamment sur les bienfaits supposés de la jurisprudence, en tant qu’elle permet une adaptation permanente du droit aux besoins toujours changeants de la vie réelle et aux idées sans cesse renouvelées de la doctrine, alors que toute codification inscrit dans le marbre des règles rendant hommage à des théories qui seront abandonnées par les auteurs moins de dix ans plus tard, et dont les in-convénients pratiques ne seront découverts qu’ensuite et sans qu’un remède puisse y être apporté en raison du désintérêt du législateur pour cette matière.

28. Après cette série d’arguments, qui, répétons-le, n’appartiennent presque jamais en propre à un seul pays, abordons dans une seconde partie la diversité des pratiques jurisprudentielles.

II. — LES PRATIQUES

par la Cour européenne des droits de l’homme, la Cour de cassation précède le législateur dans l’application de la nouvelle solution conforme à la jurisprudence européenne (pour exemple, l’arrêt de la chambre criminelle du 15 mai 1990 (bull. crim. 1990, n° 193, p. 490) faisant suite aux arrêts CEDH Huvig et Kruslin du 24 avril 1990 en matière d’écoutes téléphoniques a précédé la réforme intervenue avec la loi du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances émises par la voie des télécommunications. Peut être également cité l’arrêt du 2 mars 2001 (Plén., 2 mars 2001, Bull. crim., Ass. plén., n° 56, Bull. p. 193) par lequel la Cour de cassation, tirant les conséquences de l’arrêt Van Pelt contre France du 23 mai 2000, a écarté la loi interne pour protéger le droit de tout accusé à l’assistance d’un défenseur quand bien même il ne comparaît pas et n’est pas excusé. Une réforme législative est ensuite intervenue avec la loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité.



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29. Les pratiques de l’activisme judiciaire et de la prudence interprétative varient parfois moins d’un pays à l’autre que d’un type de contentieux à l’autre (section I). Il importe ensuite de vérifier si l’âge des textes a une influence sur le pouvoir que les juges se reconnaissent (section II). Le constat sera fait que ce facteur n’est pas déterminant. En revanche, selon que le droit à interpréter découle de la loi, de la Constitution ou d’un traité, le pouvoir des juges variera beaucoup (section III). Enfin, les techniques interprétatives ne donnent pas toutes de la même façon libre cours au pouvoir de la jurisprudence, et il ne faut jamais oublier que cette dernière est toujours à la merci d’un trait de plume du Législateur ou du Constituant (section IV).

SECTION 1. LE TYPE DE CONTENTIEUX

30. Le pouvoir jurisprudentiel s’exerce de façon très différente selon que le contentieux est général et abstrait, comme c’est le cas devant le Conseil constitutionnel (A), qu’il est individuel et concret, comme devant la Cour de Strasbourg (B), qu’il est un contentieux de cassation (C) ou un contentieux préjudiciel (D).

A. — Le contentieux général et abstrait à la manière du Conseil constitutionnel

31. Le contentieux général et abstrait, à l’occasion duquel sont confrontés deux textes généraux en dehors de tout différend entre parties, contraint à imaginer toutes les applications possibles de chacun des deux textes et à détecter chacune des incompatibilités possibles entre ces deux ensembles d’applications. Cet exercice d’imagination des applications possibles est aussi un exercice d’imagination de toutes les interprétations possibles de chacun des deux textes.

L’exercice est impossible à mener à son terme, mais, dans la mesure où une juridiction s’y livre, elle peut être amenée, non seulement à anéantir l’un des deux textes, mais aussi — et la chose est beaucoup plus remarquable — à réécrire dans une grande mesure l’un des deux textes confrontés (ou les deux), par exemple et par excellence au moyen de réserves interprétatives — technique très souvent utilisée, aussi bien en Italie qu’en France. La longueur de la réserve interprétative exprimée dans la décision que le Conseil constitutionnel a rendue le 9 novembre 1999 au sujet de la loi créant le Pacte civil de solidarité24 donne

24 Décision n° 99-419 DC



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une idée assez précise de l’ampleur du pouvoir de certaines juridictions de réécrire entièrement la loi, pouvoir que ne peuvent pas exercer les autres juri-dictions — en tout cas pas d’un seul coup.

B. — Le contentieux individuel et concret, à la manière de la Cour de Strasbourg

32. La Cour de Strasbourg tient beaucoup à l’idée — qui était bien celle des rédacteurs de la Convention — que sa mission ne consiste qu’à constater des violations concrètes de la Convention, violations déjà commises et non encore réparées. Il s’ensuit non seulement un refus de sa part d’exercer un contrôle de conformité général et abstrait des lois étatiques à la Convention, mais aussi un refus de condamner les États qui auraient réparé avant l’audience de la Cour de Strasbourg la violation commise au détriment du requérant. Il s’ensuit encore que les condamnations prononcées par la Cour ne font disparaître ni les jugements ni les lois de l’État défendeur, et que, lorsque la cause de la violation est dans une incompatibilité entre une loi et la Convention, la Cour n’indique pas à l’État — en tout cas elle ne lui indiquait pas jusqu’à ces dernières années — la façon dont il doit remédier à cette incompatibilité25.

Le pouvoir des juges dans ce type de contentieux est donc dans une grande mesure beaucoup plus facile à exercer. Il ne réclame pas le gigantesque effort d’imagination de toutes les interprétations et applications possibles que nécessite le contentieux général et abstrait. Et il ne réclame pas non plus un travail de réécriture des textes litigieux.

La Cour de Strasbourg se contente de constater la violation. Cette limitation de son pouvoir a été critiquée par les commentateurs, par certains juges de la Cour et finalement par les États eux-mêmes, dont certains se sont trouvés à plusieurs reprises dans une situation de condamnation dont ils ignoraient l’issue, faute pour la Cour de leur avoir indiqué le remède à suivre. C’est pourquoi, depuis quelques années, la juridiction strasbourgeoise ne se contente plus de constater la violation de la Convention : elle suggère désormais, à la demande même des États, le chemin que doit emprunter celui-ci pour mettre fin à la situation de violation.

Ce faisant, la Cour réduit un peu la différence existant entre le contentieux dont elle est saisie et celui dont sont saisies d’autres juridictions.

C. — Le contentieux de cassation

33. Les juridictions de cassation, en raison de leur mission d’unification de la jurisprudence, disposent d’un grand pouvoir de création du droit, qui, à de

25 V. pour exemple, CEDH, Belilos contre Suisse, arrêt du 29 avril 1988, Rec. A 132, §78



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nombreux égards, s’exerce plus facilement que celui des juridictions saisies d’un contentieux général et abstrait.

D’une part, les juridictions de cassation n’ont pas à imaginer les interprétations et applications possibles des lois : les applications qu’elles contemplent, loin d’être imaginaires, sont bien réelles, et dépassent parfois l’imagination des parlementaires ou des conseillers constitutionnels. Et les interprétations parmi lesquelles il suffit souvent de choisir sont celles qui ont été soutenues par les plaideurs ou adoptées par les juges du fond. De surcroît, la relative lenteur de la procédure et le nombre des degrés de juridiction permet aux questions de mûrir avant d’arriver en degré de cassation. Enfin, et c’est une grande différence avec le Conseil constitutionnel, les juridictions de cassation peuvent toujours revoir leur jurisprudence à l’occasion d’une nouvelle affaire relevant d’une même loi, alors que cette occasion, à proprement parler, n’est jamais donnée au Conseil constitutionnel.

Cette circonstance a de grandes conséquences. Le Conseil constitutionnel considère que les règles qui se dégagent de ses décisions s’imposent à tous, pour l’éternité, sans aucune variation. Alors que la Cour de cassation sait que sa jurisprudence est évolutive, et que les occasions de la corriger seront souvent nombreuses. Ce contraste explique que les deux institutions soient très différemment appréciées des praticiens d’un droit tel que le droit privé, dont l’évolution depuis deux siècles s’accommode mal avec l’idée qu’une jurisprudence s’imposerait à tous, pour l’éternité, sans aucune variation.

D. — Le contentieux préjudiciel

34. Enfin, le contentieux préjudiciel réunit la plupart des facilités des autres contentieux, sans en présenter les difficultés. En premier lieu, les difficultés d’application n’ont pas à être imaginées puisqu’elles s’offrent ici au regard des juges. Ensuite, les juridictions connaissant du contentieux préjudiciel n’ont jamais déclaré que leur jurisprudence serait invariable. Plus encore, il est rare qu’une décision préjudicielle (et donc la règle qui s’en dégage) soit à l’abri du démenti que lui apporterait la même juridiction dans un autre type de contentieux. C’est donc avec le confort relatif, — mais aussi avec l’humilité — de ceux qui savent que leurs décisions pourront être corrigées que les juges saisis de questions préjudicielles peuvent exercer leur pouvoir.

35. Si le type de contentieux fait varier la facilité avec laquelle les juges exerçent leur pouvoir, en va-t-il de même de l’âge des textes ?

SECTION 2. L’ÂGE DES TEXTES



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36. Il est généralement enseigné en France que le jeune âge des textes empêche les juges de prendre trop de liberté avec ceux-ci, alors que la succession des décennies ou des siècles entre le moment de l’adoption d’une loi et celui de son application serait propice au pouvoir des juges de contribuer à la création du droit.

Cette règle a les apparences de la pertinence, mais un examen plus attentif de certains expériences du passé montre que la table rase opérée peu de temps auparavant par le législateur (A), tout autant que la routine des décennies (B), permettent aux juges d’exercer un grand pouvoir.

A. — L’activisme judiciaire que permet la table rase

On enseigne aux étudiants français de première année en droit que le XIXe siècle, spécialement le début de celui-ci, a été le moment d’un asservissement complet de la magistrature au texte du Code civil. Une étude de la jurisprudence de l’époque permettrait de montrer que des inflexions déterminantes ont été prises dès les premières années. Mais plutôt que de nous livrer à une telle recherche, prenons deux exemples qui montrent de façon spectaculaire que le jeune âge d’un texte ne fait pas obstacle à un exercice considérable du pouvoir des juges de contribuer à la création du droit.

Il n’allait pas du tout de soi, en 1803, que la Cour suprême des États-Unis avait le pouvoir de contrôler la conformité des lois fédérales à la Constitution fédérale et d’écarter les lois qui ne satisfaisaient pas à ce contrôle. Or c’est précisément dans les premières années de ce régime que la Cour suprême a déclaré qu’elle détenait un tel pouvoir26.

La Cour de justice des Communautés européennes a quant à elle été encore plus rapide puisque ce n’est qu’en 1964, douze ans après l’entrée en vigueur du Traité CECA et six ans et demi après celle du Traité CEE qu’elle a prononcé son arrêt Costa c. ENEL, affirmant que le droit né du Traité de Rome ne saurait se voir judiciairement opposer un texte interne, quel qu’il soit27.

Dira-t-on alors, à l’inverse de ce qui est enseigné dans les Facultés de droit françaises, que c’est le jeune âge des textes, et non leur grand âge, qui facilite l’exercice du pouvoir des juges à contribuer à la création du droit ? Cela encore serait inexact.

B.— L’activisme judiciaire que permet la routine

37. Restons dans le domaine du contrôle de constitutionnalité des lois. Lorsque la Cour de cassation de Belgique a décidé, le 3 mai 1974, qu’il était de son pouvoir et de tous les juges du royaume d’exercer un contrôle de

26 Dans l’arrêt précité du le 24 février 1803, Marbury v. Madison 27 V. Supra §17



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constitutionnalité des lois en vigueur, la Constitution et la Cour de cassation de Belgique avaient l’une et l’autre plus de 140 ans. Pour neutraliser les effets jurisprudentiels de cet arrêt, il a fallu amender la Constitution, d’une façon qui n’a d’ailleurs pas empêché par la suite tout contrôle diffus de constitutionnalité des lois.

Et aux États-Unis, lorsqu’en 1953 est entré en fonction le président Earl Warren, à l’origine de tant d’innovations prétoriennes destinées à remédier, dit-on, à l’inertie du Congrès, la Constitution des États-Unis et la Cour suprême avaient l’une et l’autre plus de 160 ans.

38. On peut donc retenir que l’ampleur de l’activisme judiciaire ne dépend pas de l’âge des textes. En revanche, il dépend grandement de la source du droit qu’il s’agit d’appliquer, d’interpréter et de développer.

SECTION 3. LE DROIT QU’IL S’AGIT D’APPLIQUER, D’INTERPRÉTER ET DE DÉVELOPPER

39. Le pouvoir des juges de contribuer à la création du droit varie selon le type de droit qu’il s’agit d’appliquer, d’interpréter ou de développer. La loi (A), la Constitution (B) et les traités (C) ne donnent pas tous la même liberté aux juges, et il faudra de surcroît distinguer selon les juridictions.

A. — La loi

40. La distinction la plus pertinente à opérer parmi les lois, concernant le pouvoir des juges, porte assurément sur leur degré de précision. Mais on porte rarement le regard sur un autre critère, qui mériterait d’être éprouvé, à savoir le caractère politique ou non des lois et des affaires — entendez leur aptitude à déchaîner les passions partisanes et les prises de positions publiques.

41. En ce qui concerne les lois politiques ainsi comprises, c’est bien entendu le Conseil constitutionnel qui, de nos jours, est le premier saisi. Ainsi en a-t-il été de la loi relative à la maîtrise de l’immigration et aux conditions d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en France, qui était l’exécution par la majorité parlementaire issue des élections législatives de 1992 de la principale de ses promesses électorales. À ce titre, on peut dire qu’il s’agissait d’une loi politique. Il est révélateur que cette loi, avant d’entrer en vigueur, ait été considérablement censurée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 13 août 199328 ; et que certaines de ses dispositions finalement entrées en vigueur, telles que le futur article 190-1 du Code civil, aient été ouvertement

28 Décision n° 93-325 DC, voir les commentaires notamment de Catherine Teitgen-Colly, "Le droit d'asile : la fin des illusions", Actualité juridique droit administratif, 1994, p. 97. ; Pierre Avril et Jean Gicquel, Pouvoirs, 1993 (68), p. 166-167, 172. ; Louis Favoreu, Revue française de droit constitutionnel, 1993, p. 583.



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laissées à l’abandon par le Ministère public, en raison de leur inutilité. Le législateur en a d’ailleurs tiré les conséquences en abrogeant, le 26 novembre 2003, l’article 190-1 du Code civil.

Le regard pourrait être porté sur d’autres dispositions très politiques, au sens qui a été dit précédemment, telles que la loi du 15 novembre 1999 sur le Pacte civil de solidarité29. Lorsque des lois de ce type sont adoptées, il est notable que les juges n’entreprennent pas de s’y opposer totalement car elles sont le fruit d’une très forte volonté politique. Mais ce caractère ne les empêche pas de tempérer par diverses techniques l’ampleur de la réforme législative. En ce sens, ils exercent bien un pouvoir de contribuer à la création du droit, mais d’une façon qui, face à des lois politiques, ne se réduit pas à une opposition frontale.

42. Parfois ce ne sont pas les lois mais les affaires qui sont politiques. Chacun a en mémoire l’arrêt du 10 octobre 2001 rendu en Assemblée plénière par la Cour de cassation30 dans une affaire qui mettait en cause l’immunité de l’actuel Président de la République et la prescription des actions intentées contre sa personne. Avant même que la Cour de cassation se prononce, la presse s’est fait l’écho de prises de position nombreuses et répétées émanant des horizons les plus divers, comme cela est naturel à propos d’une question d’une telle importance. La Cour s’est prononcée, et de son arrêt peut se dégager une règle nouvelle, qui n’avait pas été énoncée auparavant, et qui cependant est à la fois équilibrée et fondée dans les textes, de sorte qu’elle suscite la satisfaction générale. Ce résultat n’aurait jamais pu être obtenu par un rejet partisan des prétentions des défenseurs de l’actuel Président de la République, ou de celles de ses adversaires.

De sorte que l’on peut faire des affaires politiques les mêmes observations que des lois politiques : elles n’anéantissent nullement le pouvoir des juges de contribuer à l’élaboration du droit, mais les juges font preuve en ces circonstances spéciales d’une prudence à même d’éviter un conflit inutile avec les autorités politiques de la majorité ou de l’opposition.

B. — La Constitution

43. Le pouvoir des juges de contribuer à la création du droit est toujours beaucoup plus grand lorsqu’il est question pour eux d’appliquer la Constitution. En premier lieu parce que les dispositions constitutionnelles sont toujours beaucoup moins précises que celles des lois. Ensuite parce que l’interprète

29 Décision 99-419 DC du 9 novembre 1999, voir les commentaires notamment de Nicolas Molfessis, "La réécriture de la loi relative au P.A.C.S. par le Conseil constitutionnel", Semaine juridique (J.C.P.), 2000, I, 210 ; Jean-Éric Schoetl, "Le pacte civil de solidarité à l'épreuve du contrôle de constitutionnalité", Les petites affiches, 1er décembre 1999 (239), p. 6

30 Bull civ, 10 Octobre 2001, Ass. Plen. 2001, n°11 p 25, note Louis Favoreu, Le Dalloz, 29 novembre 2001, n°42, p. 3365-3368



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juridictionnel de la Constitution ne risque pas d’être contredit par le Législateur dans les mois qui suivront son arrêt. Il existe certes un risque que le Constituant lui-même intervienne, mais, d’une part, il ne lui est jamais facile de modifier la Constitution, et, d’autre part, comme l’illustre la pratique française, la grande majorité des amendements apportés à la Constitution de la Ve République à la suite de décisions du Conseil constitutionnel ressemblait moins à des censures du Conseil par le Congrès qu’à la mise en œuvre par le Congrès de suggestions du Conseil.

44. Le contrôle de constitutionnalité se comprend soit par rapport à la loi, soit par rapport au droit d’entités fédérées.

Par rapport à la loi, le contrôle de constitutionnalité est souvent considéré comme un mécanisme de protection de la minorité contre la majorité parlementaire du moment, c’est-à-dire un mécanisme conservateur par nature et s’opposant à l’activisme législatif. C’est souvent vrai, spécialement en France, et cela expose à toutes sortes de pressions. Mais le contrôle de constitutionnalité ne se réduit nullement à cela. Il ne faut pas oublier que chez certains de nos voisins, les lois en vigueur peuvent subir un tel contrôle et que ces lois sont parfois antérieures à la Constitution. De sorte que des lois anciennes, que le Parlement n’ose pas abroger par conservatisme moral ou clientélisme fiscal, doivent leur anéantissement à un vigoureux contrôle de constitutionnalité des lois. On l’a vu en Allemagne dans les premières années de la République fédérale, lorsque la Cour constitutionnelle a censuré par paquets entiers des articles discriminatoires du Code civil allemand, ou plus récemment en Belgique lorsque la Cour d’arbitrage a déclaré anticonstitutionnels un certain nombre de privilèges fiscaux similaires à ceux que le droit français a reçus en héritage de la IVe République et dont aucun homme politique n’ose voter l’abrogation. Dans ces cas-là, le contrôle de constitutionnalité, loin d’être un mécanisme conservateur s’opposant à l’activisme législatif, est un mécanisme activiste s’opposant au conservatisme législatif.

Par rapport au droit d’entités fédérées, le contrôle de constitutionnalité a d’abord pour objet la résolution des confits de compétences horizontaux et verticaux, mais le plus intéressant en ce qui concerne le pouvoir des juges de contribuer à la création du droit, c’est le rôle d’une Constitution fédérale en tant que texte commun supérieur à toutes les entités fédérées et leur imposant à toutes un certain degré d’uniformité. C’est à ce titre que le contentieux constitutionnel fédéral est l’occasion de rudes batailles argumentatives, où les considérations hostiles ou favorables à l’uniformité et à la centralisation le disputent aux valeurs plus ou moins conservatrices ou plus ou moins progressistes. Une Cour constitutionnelle, au milieu de ce champ de bataille, pourra exercer un pouvoir considérable si ses membres parviennent à s’entendre et s’ils ont la conviction d’être de toute façon la seule instance de résolution pacifique de ces différends.

C.— Les traités



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45. À l’occasion de l’application des traités, le pouvoir des juges de contribuer à la création du droit diffère beaucoup selon qu’il s’agit pour une Cour supra-étatique de connaître des agissements d’un État, ou qu’il s’agit pour le juge étatique d’éviter une condamnation future de son État ou de tirer les leçons d’une condamnation passée.

46. Dans le premier cas, celui de la juridiction supra-étatique, il suffit aux magistrats de constater une violation ou une non-violation des engagements conventionnels des Hautes Parties contractantes. Ni la Cour de Luxembourg ni celle de Strasbourg n’ont en principe à réécrire les lois des États, ni même à suggérer une réécriture de ce genre. À cet égard, le changement de comportement de la Cour de Strasbourg depuis quelques années, qui désormais indique plus précisément aux États ce qu’ils doivent faire pour exécuter l’arrêt qui les condamne, est certes un infléchissement. Mais celui-ci n’affecte pas la règle fondamentale voulant que cela soit aux seuls États de réformer leur droit.

47. La situation des juges étatiques est toute différente. Lorsque la Cour de cassation est saisie d’une contradiction entre une loi et la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, il ne lui suffit pas de dire qu’en l’espèce l’application de la loi conduirait à une violation de la Convention. Si la cause d’une éventuelle violation de la Convention est dans la loi elle-même, la Cour de cassation a le devoir d’écarter la loi française. Et la lacune ainsi provoquée nécessite d’être comblée par une nouvelle règle ou par une extension du droit commun aux cas qui relevaient d’une règle spéciale jugée incompatible avec la Convention. L’ensemble de ces opérations met particulièrement à contribution le pouvoir créateur des juges.

La solution est parfois simple. Ainsi en a-t-il été de l’interdiction imposée aux représentants du Parquet près la Cour de cassation d’assister aux délibérations des magistrats du siège31. Il a suffit d’inviter nos collègues du Ministère public à quitter le lieu des délibérations.

La solution est moins simple lorsqu’il ne suffit plus de renverser la règle ancienne. Ainsi en a-t-il été des fameuses affaires de transsexualisme de 1992. Après l’arrêt de condamnation de la France par la Cour de Strasbourg32, la France ne pouvait plus continuer à refuser la modification de la mention du sexe des transsexuels sur leur acte de naissance. Mais plusieurs remèdes étaient envisageables — pour l’essentiel : la création d’une nouvelle action d’état ou l’extension de l’ancienne action en rectification. La Cour de cassation a décidé de choisir elle-même le remède à administrer au droit français33 et elle s’est attirée de ce fait un certain nombre de critiques.

31 Réforme engagée suite à l’arrêt de condamnation rendu par la Cour européenne des droits de l’homme, CEDH, 31 mars 1998, Reinhard et Slimane-Kaïd contre France, Rec. 1998-II

32 CEDH, arrêt du 25 mars 1992, B. contre France, Rec. A 232 - C 33 Cass., Ass. Pl., 2 arrêts du 11 décembre 1992, Bull. 1992 N° 13 p. 27, dans ces

arrêts la Cour de cassation a admis la modification de l’acte de naissance après un



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__________

Parfois la substitution est tellement complexe que les juges étatiques renoncent à remédier eux-mêmes à la situation de contrariété de leur loi à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, comme cela s’est observé en Belgique entre l’arrêt Marckx de 197934 et la grande réforme du droit de la filiation de 198735.

48. L’examen des pratiques montre donc que l’exercice par les juges de leur pouvoir de contribuer à la création du droit dépend du type de contentieux, ne dépend pas de l’âge des textes et des institutions, et varie selon le type de droit à interpréter. Mais cet exercice varie aussi selon les techniques employées par les juges. C’est ce qu’il faut voir à présent.

SECTION 4. LES TECHNIQUES DE CRÉATION DU DROIT PAR LES JUGES

49. Quatre techniques ou catégories de techniques doivent être distinguées, encore qu’elles entretiennent entre elles de nombreuses relations. En premier lieu, il arrive aux magistrats de combler les lacunes du droit positif : il n’y avait pas de réponse et désormais il y en a une (A). En deuxième lieu, il arrive que les juridictions opèrent des revirements de jurisprudence : dans ce cas, il y avait déjà une réponse, et elle est remplacée par une autre (B). En troisième lieu, la création du droit peut résulter de la façon de résoudre un conflit de normes en donnant la prédominance à l’une des normes en conflit, ou en niant le conflit par interprétation conforme (C). En dernier lieu, il arrive que, sans créer du

changement de sexe : « le principe du respect dû à la vie privée justifie que l’état civil du transsexuel indique désormais le sexe dont il a l’apparence ».

34 CEDH, arrêt du 13 juin 1979, Marckx contre Belgique, Rec. A 31, dans cet arrêt la Cour européenne condamne la Belgique sur le fondement des articles 8 et 14 de la Convention en raison des dispositions législatives alors en vigueur relatives aux droits successoraux des enfants naturels (a été jugée discriminatoire l’absence totale de vocation successorale fondée sur le seul caractère "naturel" du lien de parenté)

35 Cette réforme est intervenue après l’arrêt rendu par la CEDH le 29 nov. 1991, Vermeire c/ Belgique, Rec. A.214-C. Dans cet arrêt, la Cour européenne avait une nouvelle fois, dans une espèce similaire à l’affaire Marcks, condamné la Belgique et sanctionné la résistance des juridictions nationales dans l’application de la solution énoncée dans l’arrêt Marckx. Elle relevait « On ne discerne pas ce qui pouvait empêcher la cour d’appel de Bruxelles, puis la Cour de cassation de se conformer aux conclusions de l’arrêt Marckx (…) Un remaniement global, destiné à modifier en profondeur et de manière cohérente l’ensemble du droit de la filiation et des successions ne s’imposait nullement comme préalable indispensable au respect de la Convention, telle que la Cour venait de l’interpréter dans l’affaire Marckx. La liberté de choix reconnue à l’État quant aux moyens de s’acquitter de son obligation au titre de l’article 53 (art. 53) ne saurait lui permettre de suspendre l’application de la Convention en attendant l’aboutissement d’une pareille réforme (…) ». (§26 et s.)



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droit, les juridictions annoncent une telle création, sous une forme qui varie d’un ordre juridique à l’autre, et cette annonce suffit déjà à bouleverser le comportement de ceux qui guident leur conduite d’après ce que les tribunaux risquent d’en dire à la faveur d’un procès (D).

A.— Le comblement des lacunes

50. Les lacunes du droit forment l’ensemble des situations où le pouvoir créateur des juges est le moins contesté. À vrai dire, même en France, l’article 4 du Code civil36 oblige les juges dans ce cas à combler la lacune constatée (simplement, le Code les contraint à opérer ce comblement sous couvert d’application du droit prétendument existant).

La lacune peut résulter d’un oubli originel du législateur, ou d’une maladresse commise à l’occasion d’une réforme législative. Il arrive aussi que ce soit la jurisprudence qui, à la suite d’un revirement, indique que certaines des règles jusqu’alors en vigueur cessent d’appartenir au droit positif, mais ne précise pas entièrement par quoi il faut remplacer l’ancien système. Enfin, en cas de conflit de normes — spécialement entre la loi et un traité international —, la mise à l’écart de la loi française pour faire triompher le traité est généralement la cause de lacunes que le traité ne suffit pas à combler, de sorte que le pouvoir créateur des juges est sollicité.

B. — Le revirement de jurisprudence

51. Une autre manifestation patente du pouvoir créateur des juges est le revirement de jurisprudence. Il partage avec le comblement des lacunes le fait, en France, d’être dissimulé car il est peu conforme à l’image que la loi veut donner d’elle-même : à la fois complète et immuable dans son interprétation. En revanche, si le comblement des lacunes est toujours accueilli avec le soulagement qui accompagne la fin d’une incertitude, le revirement de jurisprudence, lui, est moins populaire, précisément parce qu’il surprend souvent la confiance des justiciables.

Le revirement peut avoir pour objet le sens donné à un certain texte de loi (comme cela arrive tous les trente ans environ à l’article 1384 du Code civil), ou consister à remplacer une règle jurisprudentielle par une autre (comme cela arrive régulièrement en droit international privé français).

Dans le rapport remis à la Cour de cassation le 30 novembre 2004, la Commission présidée par le Professeur Nicolas Molfessis a attiré l’attention sur une distinction à opérer entre les revirements qui trahissaient les prévisions des parties et ceux qui ne les trahissaient pas. La répartition entre ces deux

36 « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice »



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catégories s’opérant selon la question qui fait l’objet du revirement (les prévisions des parties ne seront jamais trahies par un revirement opéré au sujet de certaines questions) et selon la réponse apportée à cette question (les revirements qui tendent à rendre valide ce que les parties avaient convenu ou accompli ne trahissent pas leurs prévisions, au contraire de ceux qui tendent à priver ces actes d’une validité que la jurisprudence de l’époque leur accordait).

C. — La résolution des conflits de normes

52. Une troisième catégorie de techniques de création du droit par les juges concerne la résolution des conflits de normes. Le pouvoir qui s’exerce alors est beaucoup plus discret car en apparence les magistrats se contentent de faire triompher non leur volonté mais celle de l’auteur d’une des normes en conflit.

Il est cependant considérable de pouvoir écarter une loi, fût-ce au nom d’une autre loi, moins générale ou moins ancienne, ou au nom d’une norme supérieure, ou de résoudre le conflit en le niant, grâce à la technique de l’interprétation conforme ou à celle des réserves interprétatives.

Mais que le conflit soit tranché ou nié, l’issue qui lui est donnée est toujours le résultat d’une interprétation où s’exerce de façon considérable encore que discrète le pouvoir des juges de contribuer à la création du droit.

D. — Les obiter dicta et autres déclarations sans utilité immédiate

53. Dans l’exposé des techniques de création du droit par les juges, une place particulière doit être réservée à ce qui ressemble très peu à de la création juridique, mais qui en constitue plutôt l’annonce. Il s’agit des obiter dicta et d’autres déclarations sans utilité immédiate.

Les juristes des pays de common law ont pour habitude d’appeler obiter dicta les parties de l’opinion des juges qui ne commandent pas de façon nécessaire le dispositif d’un arrêt. À vrai dire, tout praticien d’un tel droit sait qu’une des tâches les plus difficiles dans cet ordre de choses consiste précisément à faire le départ entre la ratio decidendi et les obiter dicta, et que la réponse à la question de cette répartition peut varier au cours du temps. C’est ainsi que certains passages de l’opinion de Lord Atkin dans l’arrêt Donoghue v. Stevenson rendu par la House of Lords le 26 mai 193237 ont été considérés comme des obiter dicta pendant quatre décennies avant d’être lus à partir des années 1970 comme partie intégrante de la ratio decidendi.

Les droits continentaux n’ignorent pas complètement la pratique des obiter dicta. Il suffit souvent de lire un arrêt de la Cour de cassation pour découvrir, au revers de chaque périphrase, les potentialités d’une interprétation a contrario.

37 “Donoghue (or McAlister) v. Stevenson” ([1932] A.C. 532, 1932 S.C. (H.L.) 31, [1932] All ER Rep 1)



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Dans le célèbre arrêt Fraisse du 2 juin 200038, certains commentateurs se sont ainsi demandé s’il fallait interpréter a contrario les mots “ attendu que le droit de Mademoiselle Fraisse à être inscrite sur les listes électorales pour les élections en cause n’entre pas dans le champ d’application du droit communautaire ”.

Dans un ordre de choses similaires, il arrive souvent à la Cour de Strasbourg d’annoncer que le sens qu’elle donne actuellement à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ne permet pas de condamner l’État défendeur, mais qu’une évolution prochaine des mœurs et de la législation d’un certain nombre d’États parties pourraient l’amener dans un avenir proche à changer son interprétation39.

De telles annonces suffisent à bouleverser le comportement de ceux, particuliers ou organes de l’État, qui guident leur conduite d’après ce que les tribunaux risquent d’en dire à la faveur d’un procès. La récente affaire de mariage entre personnes de même sexe a ouvertement été déclenchée en contemplation de la possibilité d’un arrêt de condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme pour discrimination selon le sexe dans la garantie de l’exercice de la liberté matrimoniale. Un tel arrêt n’a certes pas encore été rendu par la Cour de Strasbourg, mais le caractère évolutif de l’interprétation que la Cour donne de la Convention ne rend pas totalement invraisemblable à long terme qu’elle prononce un jour une telle condamnation. De sorte que les parties concernées par ce mariage ont demandé aux juges de première instance, d’appel, et désormais de cassation, de prendre les devants par une déclaration de validité du mariage qui épargnerait à la France une condamnation à Strasbourg. Il appartiendra à la Cour de cassation de se prononcer bientôt sur cette affaire, aussi comprendra-t-on que je n’en dise pas davantage. Je me contenterai de prendre acte de ce dont chacun peut être le

38 Cass. Ass. Pl., arrêt du 2 juin 2000, Bull. 2000, Ass. plén. , n° 4, p. 7 39 La Cour européenne a affirmé dans plusieurs arrêts que la Convention est « un

instrument vivant » (Tyrer contre Royaume-Uni, 25 avril 1978, rec. A 26) et qu’il convient dans l’interprétation des normes conventionnelles de « maintenir une approche dynamique et évolutive » (Goodwin contre Royaume-Uni, 11 juillet 2002, GACEDH n°38). La jurisprudence de la Cour européenne relative à l’article 8 de la convention illustre ce "dynamisme interprétatif". Ainsi, dans deux arrêts (Rees contre Royaume-Uni, 17 octobre 1986, Rec. A 106 et Cossey contre Royaume-Uni du 27 septembre 1986, Rec. A 184), la Cour européenne a dans un premier temps refusé de faire peser sur les Etats parties une obligation positive d’établir un mode de document permettant à un transsexuel de prouver sa nouvelle identité sexuelle en raison de « l’absence de communauté de vues » au sein des Etats membres du Conseil de l’Europe tout en laissant ouverte toute possibilité d’évolution en précisant que « la nécessité de mesures juridiques appropriées doit donner lieu à un examen constant eu égard notamment à l’évolution de la science et de la société » ; le revirement annoncé s’est réalisé avec les arrêts B. contre France et Goodwin contre Royaume-Uni (précités).



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témoin : l’argumentation que les parties ont développée dans cette affaire montre à quel point est partagé le constat d’un pouvoir de la jurisprudence (en l’espèce celle de la Cour de Strasbourg). Un pouvoir qui, même lorsqu’il n’est pas encore exercé suscite déjà, comme tous les pouvoirs, l’espoir et la crainte des uns et des autres.

CONCLUSION

54. La question du pouvoir des juges de contribuer à la création du droit touche par excellence à ce que le droit constitutionnel a de moins contingent. C’est pourquoi il est fréquent de constater que, d’un pays à l’autre, sont échangés des arguments similaires au sujet de l’existence de ce pouvoir, de son opportunité, de ses modes d’exercice et de ses limites.

À cet égard, les magistrats français ne doivent jamais oublier que la jurisprudence Rivière-Lewandowski-Tarwid de la Cour de cassation en matière de loi applicable aux effets du mariage en général40 et au divorce en particulier a été anéantie en 197541 par une simple réforme législative introduisant un nouvel article 310 dans le Code civil. Plus près de nous, et dans un contexte beaucoup plus dramatique, la règle jurisprudentielle se dégageant de l’arrêt Nicolas Perruche rendu par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation le 17 novembre 200042 a été supprimée du droit positif français par une simple loi du 11 février 200543 introduisant dans le Code de l’action sociale et des familles un nouvel article L. 114-5.

Portalis plaçait la jurisprudence “à côté du sanctuaire des lois et sous la surveillance du Législateur ”. On ne saurait mieux rappeler que, dans les pays de common law comme dans les pays de tradition continentale, dans les démocraties comme dans pays non démocratiques, toute œuvre prétorienne, qu’on s’en félicite ou qu’on s’en plaigne, est toujours à la merci d’un trait de plume des assemblées politiques.

40 Rivière (Cass. 1re civ., 17 avr. 1953, Rev. crit. DIP 1953, p. 412) ; Lewandowski (Cass. 1re civ., 15 mars 1955, Rev. crit. DIP 1955, p. 320) ; Tarwid (Cass. 1re civ., 15 mai 1961, Rev. crit. DIP 1961, p. 547)

41 Loi nº 75-617 du 11 juillet 1975 portant réforme du divorce 42 Ass. Plén., 17 novembre 2000, Bull. 2000, Ass. Plén., n° 9, p. 15 43 Loi n° 2005-102 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la

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