Asociación Iberoamericana para el Derecho Alimentario

From the SelectedWorks of Luis González Vaqué

2013

La mise en oeuvre de la directive 2005/29/CE surles pratiques commerciales déloyales : Lesconsommateurs vulnerables sont-ils suffisammentprotégés?Luis González Vaqué

Available at: https://works.bepress.com/luis_gonzalez_vaque/25/

[1]

"La mise en oeuvre de la directive 2005/29/CE sur les pratiques commerciales déloyales : Les consommateurs vulnerables sont-ils suffisamment protégés?"

LUIS GONZÁLEZ VAQUÉ1

[Traducción al castellano (no revisada) de Cristina Vidreras]

I. Introducción Cuando ya hace casi ocho años2 de su adopción, nos parece oportuno

volver a ocuparnos de la Directiva 2005/29/CE sobre las prácticas comerciales desleales3 (en lo sucesivo, la “Directiva 2005/29/CE”) aunque, en estos últimos años, lo hayamos hecho a menudo4…

El tema de la prohibición de ese tipo de prácticas comerciales vuelve a

ser de actualidad (aunque, seguramente, nunca ha dejado de serlo), tras la reciente publicación por la Comisión Europea de los siguientes documentos:

♦ la Comunicación de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva

relativa a las prácticas comerciales desleales “Lograr un alto nivel de protección de los consumidores - Crear confianza en el mercado único”5 [COM(2013) 138 final6 de 14 de marzo de 2013]; y

1 Dirección electrónica: gonzalu20@live.com .

2 El presente artículo fue redactado en el curso del mes de abril de 2013.

3 Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas

comerciales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) n° 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo (DO n° L 149 de 11 de junio de 2005, pág. 22). Puede encontrarse una lista de referencias bibliográficas sobre esta normativa comunitaria en la siguiente página de Internet: http://ceeudeco3.blogspot.com.es/2012/07/ue-practicas-comerciales-desleales.html [consultada el 25 de marzo de 2013].

4 Nuestro último artículo al respecto, titulado “Jurisprudencia del TJUE referente a la interpretación de la

Directiva relativa a las prácticas comerciales desleales” y publicado en el nº 7934 del Diario La Ley, se encuentra en la siguiente página de Internet, consultada el 25 de marzo de 2013: http://www.eupharlaw.com/noticias/GonzalezVaque_LaLey.pdf (dicho artículo también se ha publicado en lengua francesa en: Revue du droit de l'Union Européenne, nº 3, 2012, 447-471).

5 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social

Europeo “Sobre la aplicación de la Directiva relativa a las prácticas comerciales desleales - Lograr un alto nivel de protección de los consumidores - Crear confianza en el mercado único”.

6 Documento que en lo sucesivo citaremos como la “Comunicación de 2013 sobre la Directiva

2005/29/CE”.

[2]

♦ el Primer informe sobre la aplicación de la Directiva 2005/29/CE sobre las prácticas comerciales desleales7 [COM(2013) 139 final8 de 14 de marzo de 2013]: documento que ofrece una primera evaluación de la aplicación de la Directiva 2005/29/CE en los Estados miembros y analiza sus efectos (este informe es una de las principales iniciativas emprendidas con vistas a la aplicación de la Agenda del Consumidor Europeo9).

Este último documento, el Primer Informe sobre la Directiva

2005/29/CE10, se ha elaborado a partir de las respuestas recibidas tras el envío, en 2011, de cuestionarios específicos a los Estados miembros y a una amplia gama de partes interesadas11.

II. La problemática transposición12 de la Directiva 2005/29/CE

En principio, los Estados miembros tenían que publicar y adoptar sus

medidas de transposición de la Directiva en cuestión a más tardar el 12 de junio de 200713. Sin embargo, hubo importantes retrasos en dicha

7 Informe de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo:

Primer informe sobre la aplicación de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) nº 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo.

8 Documento que en lo sucesivo citaremos como el “Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE”.

9 Véase la acción 3 (modernización del acervo en materia de protección de los consumidores) de «Una

Agenda del Consumidor Europeo para impulsar la confianza y el crecimiento», documento COM(2012) 225 final, de 22 de mayo de 2012, disponible en la siguiente página de Internet, consultada el 4 de marzo de 2013: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2012:0225:FIN:ES:PDF

10 Véase la nota 8.

11 En lo que respecta a la aplicación de la Directiva 2005/29/CE en los ámbitos de los servicios

financieros y de los bienes inmuebles (basado en el artículo 18 de dicha normativa), el Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE proporciona una evaluación del funcionamiento del artículo 3.9 relativo a su aplicación en los citados ámbitos; el mencionado Informe se basa en los datos obtenidos por la Comisión a través de un estudio realizado en 2011/2012 (véase el estudio sobre la aplicación de la Directiva relativa a las prácticas comerciales desleales a los servicios financieros y los bienes inmuebles realizado por Civic Consulting, en nombre de la Comisión, DG Justicia, 2012, disponible

en: http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/documento ). 12 Véase, sobre la no menos problemática utilización de este término: GIPPINI FOURNIER, E., “Cláusulas

abusivas y control judicial de oficio” en BOURGES, L., “Sociología y Derecho alimentarios”, Aranzadi,

2013, pág. 399. 13 De manera que entraran en vigor a nivel nacional antes del 12 de diciembre de 2007 a más tardar

(véase el apartado 2.1 del Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE).

[3]

transposición, debido sobre todo a la amplitud de su ámbito de aplicación14. Además, la pretensión15 de armonización plena de la mencionada Directiva, enunciada en su «cláusula del mercado interior»16, supuso que los Estados miembros tuvieran que llevar a cabo una profunda revisión de su legislación nacional para asegurar su conformidad17.

La realización de la transposición puede resumirse esquemáticamente

de la siguiente forma:

♦ sólo unos pocos Estados miembros (Bélgica, Irlanda, Malta, Polonia, Eslovaquia y Eslovenia) transpusieron la Directiva 2005/29/CE a tiempo;

♦ gracias a las acciones emprendidas por la Comisión ante el

Tribunal de Justicia Europeo (“TJUE”) se consiguieron sentencias condenatorias contra España y Luxemburgo (además, otros procedimientos se archivaron como consecuencia de la subsiguiente notificación de las correspondientes medidas nacionales18); y

♦ la última transposición tuvo lugar a finales de 2009 (¡España!),

mientras que la mayoría de las medidas nacionales se aplicaron en el transcurso de 2008 y 200919.

Si nos atenemos a lo que se expone en el apartado 2.2 del Primer

Informe sobre la Directiva 2005/29/CE, las opciones técnicas elegidas por los Estados miembros para aplicar la Directiva que nos interesa, pueden agruparse en dos grandes categorías20:

14 Sic en el apartado 2.1 del Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE.

15 Idem.

16 Véase el artículo 4 de la Directiva 2005/29/CE.

17 La propia Comisión, en el Documento de trabajo publicado a finales de 2009 y titulado “Orientaciones

para la desarrollo/aplicación de la Directiva 2005/29/CE sobre prácticas comerciales desleales” [documento SEC(2009) 1666, de 3 de diciembre de 2009 (disponible en la siguiente página de Internet, consultada el 23 de julio de 2012: http://ec.europa.eu/consumers/rights/docs/Guidance_UCP_Directive_es.pdf )], subrayaba que la Directiva 2005/29/CE contiene «… conceptos y disposiciones clave […] que se consideran problemáticos…» (véase: BOURGES, L., “Las Directrices de la Comisión relativas a la interpretación y

aplicación de la Directiva 2005/29/CE sobre las prácticas comerciales desleales: ¿una oportunidad perdida?”, Gaceta del InDeAl, Vol. 12, n° 1, 2010, 3-12).

18 Para acceder a la lista de las medidas nacionales de transposición puede consultarse la base de

datos sobre prácticas comerciales desleales: https://webgate.ec.europa.eu/ucp/ o utilizar el siguiente enlace: http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/unfair-trade/unfair-practices/index_en.htm

19 También los tres países del EEE, Islandia, Liechtenstein y Noruega, adoptaron disposiciones de

transposición. 20 Que en gran medida dependen de si los Estados miembros ya disponían de legislación sobre las

prácticas comerciales desleales o no (véase también el apartado 2.2 del Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE).

[4]

● algunos Estados miembros han incorporado la citada

normativa comunitaria a la legislación vigente: leyes contra la competencia desleal (Alemania, Austria, Dinamarca, España), códigos de los consumidores (Francia, Italia, Bulgaria, República Checa, Malta), código civil (Países Bajos) o leyes vigentes específicas (Bélgica, Finlandia y Suecia); mientras que

● otros han adoptado una nueva ley ad hoc que transpone la Directiva 2005/29/CE casi literalmente (Reino Unido, Portugal, Rumania, Hungría, Chipre, Polonia, Eslovenia, Eslovaquia, Estonia, Irlanda, Letonia, Lituania, Luxemburgo y Grecia). La Comisión asegura que, teniendo en cuenta la incorrecta

transposición de la Directiva 2005/29/CE en varios Estados miembros por lo que se refiere a cuestiones relativas, en algunos casos, a conceptos clave, sus servicios «… han llevado a cabo un amplio control de la transposición y mantienen actualmente un diálogo estructurado con los Estados miembros interesados»21.

La cláusula de mercado interior, que se encuentra en el artículo 4

de la Directiva 2005/29/CE, y que consagra el objetivo de la armonización plena22, resultó ser el aspecto más problemático en la aplicación de dicha Directiva, puesto que la citada cláusula requirió una adaptación sustancial de los ordenamientos jurídicos nacionales a las nuevas disposiciones comunitarias: «en particular, los Estados miembros tuvieron que hacer un examen exhaustivo de su legislación nacional y derogar las disposiciones que eran incompatibles con la Directiva [2005/29/CE]»23. Como subraya la Comisión, «esas disposiciones tenían principalmente por objeto la prohibición de prácticas comerciales específicas no incluidas en el anexo I de la Directiva (la lista negra de prácticas prohibidas en toda circunstancia), especialmente en materia de promoción de ventas»24.

21 Véase el apartado 2.6 del Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE.

22 Tal como confirmó el TJUE en su sentencia “VTB-VAB” de 23 de abril de 2009 (a la que nos

referiremos más adelante) «y en el contexto de otras cuestiones prejudiciales» (véase el apartado 2.3 del Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE).

23 Véase también el apartado 2.3 del Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE.

24 Ibidem [brevitatis causae, no nos ocuparemos en el presente estudio de las excepciones previstas en

los artículos 3.9 (armonización de minimis por lo que se refiere a los productos financieros y bienes inmuebles) y 3.5 (disposiciones nacionales que aplican Directivas que contienen cláusulas de armonización mínima): la Comisión estima que no hay razón para suprimir la primera de dichas excepciones, ni considera oportuno ampliar la segunda (véase el apartado 2.4 del Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE)].

[5]

III. La aplicación de la Directiva 2005/29/CE en la práctica

1. La jurisprudencia del TJUE

En este contexto, como era de esperar25, la jurisprudencia del TJUE ha permitido aclarar algunos de los conceptos y nociones de la citada Directiva26; concretamente, la Comisión reconoce que «sus sentencias han demostrado ser extremadamente útiles para aclarar cuestiones generales referentes a la relación entre la Directiva [2005/29/CE] y la legislación nacional, así como otras cuestiones más específicas relativas a la interpretación de algunas de sus disposiciones sustantivas»27.

Teniendo en cuenta no sólo que nos hemos ocupado recientemente de

dicha jurisprudencia28, sino también que, en la sección 2.1.1 del Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE, se encuentra una detallada información sobre los fallos en cuestión, nos limitaremos a enumerarlos según el tipo de medidas de las que se trataba en cada caso (véanse también las correspondientes referencias bibliográficas en las notas a pie de página):

● Disposiciones nacionales que son incompatibles con la Directiva

2005/29/CE:

♦ Prohibición general de las ofertas conjuntas: - sentencia “VTB-VAB” de 23 de abril de 2009 (asuntos

acumulados C-261/07 y C-299/07, RJTJ pág. I-2949)29; y

25 Véase: BOURGES, L., obra citada en la nota 17, pág. 5.

26 En opinión de VIDRERAS PÉREZ, C., que compartimos, cuantas más sentencias se dictan y más

cuestiones prejudiciales se reciben en relación con una determinada normativa comunitaria, más en evidencia queda la incompetencia del legislador (véase, de dicha autora: “UE: legislar mal, peor y… con una pésima técnica jurídica”, Gaceta del InDeAl, Vol. 15, n° 2, 2013, pág. 9).

27 Véase la sección 3.1.1 del Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE, en la que se precisa que

«la Comisión, por su parte, actúa como amicus curiae en los procedimientos ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea» [FERNÁNDEZ MARILGERA, E., discrepa de esta afirmación cuya veracidad

pone en duda (véase, de dicha autora: "La jurisprudencia del TJUE: ¿panacea o Caja de Pandora?", BoViAlCo, n° 1, 2013, pág. 9)].

28 Véase el artículo titulado “Jurisprudencia del TJUE referente a la interpretación de la Directiva

relativa a las prácticas comerciales desleales”, citado en la nota 4. 29 Véanse: “El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas declara contraria a la Directiva

2005/29/CE la prohibición de las ofertas conjuntas prevista en la legislación belga”, Gaceta Jurídica de la UE, nº 11, 2009, 43-54; BUSSEUIL, G., "Arrêt VTB-VAB: l'interdiction des offres conjointes au regard du droit européen", Journal des tribunaux - droit européen, nº 160, 2009, 171-173; BERNADSKAYA, E., y PELLEGRINI, C., "Haro sur l'interdiction générale des ventes liées: feu vert aux opérations promotionnelles", Revue Lamy droit des affaires, nº 42, 2009, 74-76; CAMILLERI, E. y GRALL, J. C., "La CJCE précise la portée de l'harmonisation complète effectuée par la directive relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs", Revue Lamy droit des affaires, nº 40, 2009, 45-49; KNOBLOCHOVA, V., "Pravomoci členského státu při

implementaci plně harmonizované smérniche", Jurisprudence - specialista na komentování judikatury, nº 8, 2009, 26-30; MICHEL, V., “Modalités d'interprétation et de transposition d'une directive”, Europe, nº 251, 2009, 36-37; PARLAK, S., “Het arrest VTB-VAB NV tegen Total Belgium NV & Galatea BVBA

[6]

- sentencia “Telekomunikacja Polska” de 11 de marzo de 2010

(asunto C-522/08, RJTJ pág. I-2079). ♦ Prohibición general de las prácticas comerciales en las que

la participación de los consumidores en un concurso o lotería está supeditada a la adquisición de bienes o servicios:

- sentencia “Plus Warenhandelsgesellschaft” de 14 de enero

de 2010 (asunto C-304/08, RJTJ pág. I-217)30. ♦ Prohibición general de las ventas con primas, que no sólo

está destinada a proteger a los consumidores sino que persigue también otros objetivos:

- sentencia “Mediaprint” de 9 de noviembre de 2010 (asunto C-

540/08, pág. I-10909)31.

tegen Sanoma Magazines Belgium NV: Het Belgische verbod op koppelverkoop definitief van de baan”, Nederlands tijdschrift voor Europees recht, nº 7, 2009, 253-259 (artículo disponible en la siguiente página de Internet, consultada el 7 de abril de 2013: https://lirias.kuleuven.be/bitstream/123456789/243882/1/boom-nter20090831.07.04_data.pdf ); PHILIPPE, J., y TRABUCCHI, M., “Jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes”, Gazette du Palais, nº 50-51, 2010, 23-24; y TAMAYO CARMONA, J. A., “Ofertas conjuntas, ventas con

prima y Directiva 2005/29/CE, sobre prácticas comerciales desleales. (Comentario a la STJ de 23 de abril de 2009 (C-261/07, C-299/07))”, Noticias de la UE, nº 309, 2010, 103-118.

30 Véanse, sobre este fallo: “Prácticas comerciales desleales: sentencia del Tribunal de Justicia Plus

Warenhandelsgesellschaft de 14 de enero de 2010, asunto C-304/08”, Revista de Derecho Alimentario, nº 54, 2010, pág. 30; BENOIT, O. y COMERT, M., “Requiem pour le droit national des promotions?”, Revue de jurisprudence de droit des affaires, nº 6, 2010, 559-563; CAMILLERI, E. y GRALL, J. C., “Une interdiction de principe des loteries est contraire au droit communautaire”, Revue Lamy droit des affaires, nº 48, 2010, 37-39; LONGFILS, F., "Arrêts plus: la Cour de justice intensifie sa jurisprudence en matière de pratiques commerciales déloyales", Journal de droit européen, nº 167, 2010, 77-79; MASSAGUER, J., “Las prácticas agresivas como acto de competencia desleal”, Actualidad Jurídica Uría Menéndez, nº 27, 2010, 30-31 (artículo disponible en la siguiente página de Internet, consultada el 5 de abril de 2013: http://www.uria.com/documentos/publicaciones/2755/documento/art01.pdf?id=2542 ); MEISTER, M., “Pratiques commerciales déloyales”, Europe, nº 120, 2010, pág. 28; y REICH, N., “Case Plus: Experiences with full harmonisation in Dir. 2005/29 after Plus - from black to grey lists?”, Revue

européenne de droit de la consommation, nº 1, 2011, 393-402. 31 Véanse, sobre este fallo: “El TJUE declara contraria a la Directiva 2005/29/CE una normativa

nacional que prohíbe las ventas con prima y que no tiene solamente por objeto proteger a los consumidores (sentencia Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, asunto C-540/08)”, Unión Europea Aranzadi, nº 4, 2011, 7-18; ANAGNOSTARAS, G. y PLIAKOS, A., “Case C-540/08, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG v. Österreich-Zeitungsverlag GmbH, Judgment of the Court of Justice (Grand Chamber) of 9 November 2010”, Common Market Law Review, Vol. 48, nº 4, 2011, 1313-1327; HEIDINGER, R., “Zugabenverbot gemäß § 9a UWG unvereinbar mit UGP- Richtlinie”, Medien und Recht, nº 6, 2010, 351-352; IDOT, L., “Pratiques commerciales déloyales”, Europe, nº 1, 2011, 32-33; JAHN, D. y LEIBLE, L., “Nationale

verbraucherschützende Regelung zum Erhalt der Medienvielfalt gemeinschaftsrechtswidrig”, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, nº 24, 2010, 950-951; PEZÉ, A., “Chronique de jurisprudence. Ventes avec primes”, Gazette du Palais, nº 110-111, pág. 24; y STEFANICK, R., “The implications of adopting the model of complete harmonization (a Case Study)”, Wroclaw Review of Law, Administration & Economics, Vol. 1, nº 1, 2011 (artículo disponible en la siguiente página de

[7]

♦ Prohibición general de los anuncios de reducción de precios en el período anterior a las ventas, en la medida en que la disposición en cuestión tiene por objeto proteger los intereses económicos de los consumidores:

- Auto del TJUE “Wamo” de 30 de junio de 2011 (asunto C-

288/10, pendiente de publicación)32; y - Auto del TJUE “Inno” de 15 de diciembre de 2011 (asunto C-

126/11, pendiente de publicación)33. ♦ Prohibición de anunciar una liquidación total sin la

autorización previa de la autoridad administrativa local competente: - sentencia “Köck” de 17 de enero de 2013 (asunto C-206/11,

pendiente de publicación).

Cabe añadir que, en la sentencia “Ving Sverige” de 12 de mayo de 2011 (asunto C-122/10, RJTJ pág. I-3903)34, el TJUE aclaró el concepto de “invitación a comprar”, tal como se define en el artículo 2(i) de la Directiva 2005/29/CE: «… una invitación a comprar se da en cuanto hay una presentación visual del producto y su precio, sin que exista un mecanismo real de compra inmediatamente disponible»35. Por otro lado, en el Auto “Pelckmans Turnhout NV” de 4 de octubre de 2012 (asunto C-559/11,

Internet, consultada el 5 de marzo de 2012: http://wrlae.prawo.uni.wroc.pl/index.php/wrlae/article/download/4/4 ).

32 Véanse, sobre este Auto: AKKERMANS, B., “Case C-288/10, WAMO BVBA v. JBC NV, Modemakers

Fashion NV, Order of the Court of Justice (First Chamber) of 30 June 2011”, Maastricht Journal of European and Comparative Law, Vol. 18, nº 3, 2011, 411-413; y DE BROUWE, L., "Ordonnance Wamo:

les règles nationales sur les présoldes au regard du droit européen", Journal de droit européen, nº 183, 2011, 264-266.

33 Véase: LENAERTS, J. S., “Ordonnance Inno NV: les annonces de réduction de prix en période d'attente

et leur conformité au droit européen: suite... mais certainement pas fin!”. Revue européenne de droit de la consommation, nº 3, 2012, 541-557.

34 Véanse, sobre este fallo: BOTTINO, M., "Arrêt Ving Sverige: la notion d'invitation à l'achat examinée au

regard de la directive relative aux pratiques commerciales déloyales", Journal des tribunaux - droit européen, nº 181, 2011, 208-210; PEÑAS MOYANO, B., “Sobre el concepto de invitación a comprar de

la Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales - Breves apuntes a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-122/10, Konsumentombudsmannen contra Ving Sverige AB”, Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, nº 10, 2012, 207-220; y SWINDELLS, J. A., “La sentencia Ving Sverige: el TJUE aclara los conceptos de comunicación comercial publicada en un diario y de invitación a comprar (prácticas comerciales desleales)”, Gaceta del InDeAl, Vol. 14, nº 2, 2012, 21-30.

35 Véase la sección 3.1.1 del Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE.

[8]

pendiente de publicación)36, el TJUE aclaró que una disposición nacional que no tiene como objetivo la protección de los consumidores no entra en el ámbito de aplicación de la Directiva que nos interesa, y, en la sentencia “Purely Creative y otros” de 18 de octubre de 2012 (asunto C-428/11, pendiente de publicación)37, declaró que «el punto 31, segundo guión, del anexo I de la Directiva 2005/29/CE […] debe interpretarse en el sentido de que prohíbe las prácticas agresivas mediante las que ciertos profesionales […] crean la impresión falsa de que el consumidor ha ganado ya un premio, cuando la realización de una acción relacionada con la obtención del premio, ya se trate de una solicitud de información sobre la clase de premio o de la recogida del mismo, está sujeta a la obligación, por parte del consumidor, de efectuar un pago o de incurrir en cualquier gasto»38.

2. La aplicación en los Estados miembros La Comisión aborda este tema (en el epígrafe nº 4 del Primer Informe

sobre la Directiva 2005/29/CE) con gran prudencia. Se ocupa en primer lugar del que algunos autores han calificado de

pecado original de la Directiva 2005/29/CE39: dicha normativa comunitaria no armoniza los sistemas de aplicación de la legislación. En efecto, «con arreglo al artículo 11 de la [Directiva 2005/29/CE], los Estados miembros son libres de elegir los mecanismos de aplicación que mejor se adapten a su tradición jurídica, siempre y cuando velen por que existan medios adecuados y eficaces para evitar las prácticas comerciales desleales»40. Sobre la base del artículo 13 de la tantas veces citada Directiva, también se deja a los Estados miembros decidir qué tipo de sanciones deben aplicarse, siempre que éstas sean «efectivas, proporcionadas y disuasorias».

El resultado no puede ser más heterogéneo:

«Los Estados miembros han establecido una gran variedad de sistemas de aplicación. En algunos países, la aplicación corresponde principalmente a las autoridades públicas como el Defensor del

36 Véase el artículo titulado “Jurisprudencia del TJUE referente a la interpretación de la Directiva

relativa a las prácticas comerciales desleales”, citado en la nota 4, 7-8. 37 Véanse: TERRYN, E., "Arrêt Purely Creative: précisions quant à la liste noire en matière de pratiques

déloyales", Journal de droit européen, nº 194, 2012, 299-300; y PICOD, F., "Fausse impression découlant d'une annonce d'un prix", La Semaine Juridique, nº 46, 2012, pág. 2050.

38 Por lo que se refiere a las peticiones de decisión prejudicial pendientes, véase la sección 3.1.1 del

Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE in fine, así como la tercera parte (titulada precisamente Beaucoup de pain sur la planche…) del artículo “Jurisprudencia del TJUE referente a la interpretación de la Directiva relativa a las prácticas comerciales desleales”, citado en la nota 4, 7-8.

39 Véase, por ejemplo, la apreciación de VIDRERAS PÉREZ, C., que, en este caso, no compartimos

(véase la obra de dicha autora citada en la nota 26, pág. 9). 40 Véase el apartado 4.1 del Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE.

[9]

consumidor (por ejemplo, Dinamarca, Suecia y Finlandia), a las autoridades de consumo o competencia (por ejemplo, Italia, Irlanda, Países Bajos, Rumanía y Reino Unido) y a departamentos específicos de los ministerios (por ejemplo, Portugal y Bélgica). Otros Estados miembros cuentan con un régimen de aplicación privado dirigido por los competidores (por ejemplo, Austria y Alemania). No obstante, la mayoría de los sistemas combinan elementos de aplicación pública y privada. Las sanciones varían entre órdenes de cesación, daños y perjuicios, multas administrativas y sanciones penales y, en la mayor parte de los Estados miembros existe una combinación de todas ellas41.»42

3. La base de datos jurídica sobre la la Directiva 2005/29/CE Una de las acciones más estimables adoptadas por la Comisión en este

ámbito fue la puesta en marcha, en julio de 2011, de una base de datos jurídica en línea sobre la Directiva 2005/29/CE43. Dicha base de datos (organizada en secciones y que prevé la posibilidad de filtrar por referencia los artículos específicos de dicha normativa comunitaria, palabras clave, jurisprudencia y doctrina jurídica) permite al público acceder de una manera sencilla a la legislación y jurisprudencia de los Estados miembros relativas a la Directiva en cuestión, así como a otros documentos útiles, como trabajos académicos en la materia: «contiene actualmente unos 330 artículos jurídicos, 400 asuntos44 y otros 25 elementos (como estudios o directrices adoptadas por las autoridades nacionales competentes)»45.

4. Evaluación de los beneficios de la Directiva 2005/29/CE Mientras que el Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE contiene

información válida y muy útil sobre la aplicación de dicha normativa comunitara, la Comunicación de 2013 sobre la Directiva 2005/29/CE46 se

41 Para más información y ejemplos de los regímenes de aplicación y las sanciones en los Estados

miembros, consúltese la ficha de «aplicación» por países en la base de datos de la Directiva 2005/29/CE en la siguiente página de Internet: https://webgate.ec.europa.eu/ucp/public/

42 Véase el apartado 4.1 del Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE.

43 El enlace que permite el acceso a dicha base de datos se encuentra la siguiente página de Internet,

consultada el 7 de abril de 2013: http://ec.europa.eu/consumers/rights/ 44 En mayo de 2012 la base de datos contenía resúmenes de 158 decisiones administrativas y 202

resoluciones judiciales (incluidas 63 sentencias de Tribunales Supremos nacionales). 45 Véase la sección 3.1.4 del Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE.

46 Véase la nota 6.

[10]

caracteriza por estar redactada con un estilo político-burocrático47 cuando no se limita a ser un mero auto-elogio48.

No obstante, nos parece oportuno resumir a continuación el epígrafe nº

2 de esta última Comunicación (titulado precisamente “Evaluación de los beneficios de la Directiva”).

Según la Comisión, los beneficios de la Directiva 2005/29/CE se

derivan, sobre todo, de dos de sus características específicas:

● su carácter de red de seguridad horizontal; y

● su combinación49 de disposiciones basadas en principios con una lista negra de prohibiciones específicas para determinadas prácticas desleales.

En este contexto, la Comisión estima que la citada lista negra de las

prácticas prohibidas sin excepciones ha supuesto para las autoridades nacionales una herramienta eficaz para luchar contra las prácticas desleales, como la publicidad señuelo50, las ofertas gratuitas falsas, la publicidad encubierta y la publicidad directamente dirigida a los niños.

En la Comunicación de 2013 sobre la Directiva 2005/29/CE se

enumeran algunos ejemplos de prácticas prohibidas en virtud de la citada normativa:

● Atraer a los consumidores a los locales o al sitio web del operador

ofreciendo productos o servicios que no puede suministrar («publicidad señuelo»):

♦ Sabine, originaria de Alemania, descubrió un anuncio en una

revista que ofrecía un oferta especial: «¡Vuele a Barcelona por tan solo 1 €!» Sin embargo, cuando trató de reservar el billete por Internet los precios eran mucho más altos. Cuando contactó con el servicio de atención al cliente de la empresa se enteró de que sólo un pequeño número de asientos se ofrecían a un precio reducido. La mayoría de los clientes no podían beneficiarse de esta promoción.

●Ofertas gratuitas falsas:

47 Véase la obra de VIDRERAS PÉREZ, C. citada en la nota 26, pág. 7.

48 Véase FERNÁNDEZ MARILGERA, E. que, en realidad, utiliza el término autobombo en su obra citada en

la nota 27, pág. 9. 49 Sic en el apartado 2.1 de la Comunicación de 2013 sobre la Directiva 2005/29/CE.

50 Bait advertising en la versión inglesa de la Comunicación de 2013 sobre la Directiva 2005/29/CE.

[11]

♦ Marit, de Estonia, recibió el siguiente mensaje electrónico de un

minorista de productos de belleza en línea: «Llama ahora y consigue tu regalo gratuito: ¡un par de gafas de sol de diseño!». Cuando llamó, se le informó de que esta oferta se aplicaba sólo cuando se hacían pedidos por valor de 2 000 € o más.

● Obstáculos para un cambio en el prestatario de servicios:

♦ Filip decidió modificar el seguro de su casa y obtener un contrato más ventajoso con una empresa recientemente creada. Cuando llamó a su compañía de seguros, se le informó de que debía cumplimentar diferentes formularios para poner fin a su contrato vigente. Desgraciadamente, tardaron más de dos semanas en poder (o querer) proporcionarle los formularios necesarios y la persona que le atendió al teléfono le dijo que además eran necesarios tres meses para tramitar la solicitud (Filip abandonó, frustrado a pesar de sus buenas intenciones). ● Anuncios directamente dirigidos a los niños:

♦ Alain se sorprendió mucho cuando su hija empezó repentinamente a insistirle para que comprara una colección de películas con el personaje principal de su libro favorito. Alain comprendió mejor lo que estaba pasando cuando vio un anuncio de televisión promocionando las películas en el que se decía: «Tu libro favorito ya está en DVD. ¡Dile a tu padre que te lo compre!» Obviamente todas esas prácticas están terminantemente prohibidas por

la Directiva 2005/29/CE. Otro aspecto conflictivo es el referente a las afirmaciones engañosas

relacionadas con el medio ambiente:

«– Las partes interesadas sugieren que, a pesar del marco jurídico actual, se siguen empleando afirmaciones (por ejemplo, respetuoso con el medio ambiente, biodegradable, sostenible y natural) de manera irresponsable [y] que son, a menudo, muy generales, vagas y no claramente definidas…»51.

Así como en relación con las practicas agresivas:

«– Algunos Estados miembros advierten sobre prácticas agresivas

destinadas a los menores en el sector de los juegos de azar en línea, así como a las personas mayores»52.

51 Véase el apartado 2.1 de la Comunicación de 2013 sobre la Directiva 2005/29/CE.

52 Ibidem.

[12]

IV. Perspectivas de futuro 1. La vexata quaestio de si es necesario extender el ámbito de

aplicación de la Directiva 2005/29/CE más allá de las transacciones entre empresas y consumidores

El apartado 3.2 del Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE se

dedica al ámbito de aplicación de dicha normativa comunitaria y, más concretamente, en la sección 3.2.1, se plantea la cuestión de si es necesario o no ampliar dicho ámbito a las transacciones entre empresas e, incluso a las relaciones entre consumidores.

En principio, entendemos que dicha ampliación supondría alcanzar un

nivel más alto de armonización en el Mercado interior; lo que nos preocupa es que, a finales de enero de 2013 la propia Comisión presentó el “Libro Verde sobre las prácticas comerciales desleales en la cadena de suministro alimentario y no alimentario entre empresas en Europa” [documento COM(2013) 37 final, de 30 de enero de 201353] en el que se aborda prácticamente el mismo tema, aunque desde una perspectiva al menos aparentemente distinta.

Nos parece que resultaría funesto que la Comisión, o sus diferentes

Direcciones generales, regularan esta delicada y compleja materia por separado, creando duplicaciones (¿y distorsiones discriminatorias?) de un alcance y efectos intolerables en detrimento de la seguridad jurídica de empresarios... y consumidores.

2. Principales prioridades para medidas futuras que adoptará la

Comisión El epígrafe nº 3 de la Comunicación de 2013 sobre la Directiva

2005/29/CE puede considerarse un verdadero cajón de sastre54 en el que se incluyen afirmaciones reiteradas una y mil veces y/o perogrulladas55 (como, por ejemplo, «…es necesario intensificar [la] aplicación [la Directiva 2005/29/CE] en el ámbito nacional y reforzar la cooperación en su aplicación transfronteriza…», «garantizar la plena conformidad de las legislaciones nacionales con la Directiva»56, «la Comisión seguirá de cerca la evolución del

53 Disponible en la siguiente página de Internet, consultada el 7 de abril de 2013: http://eur-

lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2013:0037:FIN:ES:PDF (véase, sobre este documento, la obra de FERNÁNDEZ MARILGERA, E. citada en la nota 27, pág. 6).

54 Véase la obra de VIDRERAS PÉREZ, C. citada en la nota 26, pág. 7.

55 Ibidem.

56 Este es, sin ir más lejos, el título del apartado 3.1 de la Comunicación de 2013 sobre la Directiva

2005/29/CE [VIDRERAS PÉREZ, C. se pregunta si ese objetivo no hubiera debido ser prioritario para la

[13]

mercado para garantizar que el marco regulador siga ofreciendo un alto nivel de protección de los consumidores en sus compras nacionales y transfronterizas», etc.).

Sí resulta (algo) más interesante comprobar:

● que la Comisión ha identificado el comercio al por menor (incluido el electrónico), el sector de los viajes y los transportes, los servicios financieros, la economía digital, la energía y la sostenibilidad, como ámbitos prioritarios esenciales para materializar el potencial de crecimiento del Mercado único (y, por lo tanto, ámbitos en los que deberá aplicarse con rigor e imaginación57 la Directiva 2005/29/CE);

● que es esencial promover prácticas convergentes en la aplicación

de dicha Directiva con el fin de garantizar unas condiciones equitativas para todos los profesionales, en particular cuando su actividad se ejerza en un contexto transfronterizo; y

● que se mejorará, ampliará y actualizará la base de datos de la

Directiva 2005/29/CE58. Más concretamente, la Comisión anuncia la adopción de las siguientes

medidas59:

◊ organizará seminarios temáticos regulares entre los responsables nacionales así como cursos de formación para las autoridades encargadas de la aplicación y el poder judicial;

◊ reforzará la eficiencia de la Red CPC60 y seguirá promoviendo

acciones coordinadas de aplicación («sweeps»); ◊ ayudará a los Estados miembros a garantizar una aplicación

efectiva de la normativa comunitaria que nos interesa, desarrollando las

Comisión desde el mismo instante en el que la normativa comunitaria en cuestión entró en vigor (véase la obra de dicha autora citada en la nota 26, 7-8)].

57 Véase la obra de FERNÁNDEZ MARILGERA, E. citada en la nota 27, 5-6.

58 Véase la nota 43.

59 Véase el apartado 3.3 de la Comunicación de 2013 sobre la Directiva 2005/29/CE.

60 El Reglamento (CE) n° 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de octubre de 2004,

sobre la cooperación entre las autoridades nacionales encargadas de la aplicación de la legislación de protección de los consumidores (DO nº L 364 de 9 de diciembre de 2004, pág. 1) establece un marco que permite a las autoridades encargadas de la aplicación de las normativas colaborar estrechamente para poner fin a las prácticas comerciales transfronterizas que infrinjan la legislación en materia de protección de los consumidores. Desde 2007, la Red CPC se hace cargo de los asuntos transfronterizos que impliquen una infracción de la Directiva 2005/29/CE.

[14]

“Orientaciones para la desarrollo/aplicación de la Directiva 2005/29/CE sobre prácticas comerciales desleales”61 y compartiendo las mejores prácticas con las autoridades de dichos Estados; y

◊ desarrollará indicadores específicos de aplicación en cooperación

con los Estados miembros sobre la Directiva 2005/29/CE, que permitirán detectar deficiencias y fallos que requieran nuevas acciones correctoras o de investigación.

Estas medidas se concentrarán en los siguientes sectores o ámbitos

clave:

♦ viajes y transportes; ♦ mercados digitales/en línea; ♦ alegaciones medioambientales; ♦ servicios financieros; y ♦ bienes inmuebles.

En todos estos sectores se estudiarán específicamente las prácticas

que afectan a los consumidores vulnerables y, más concretamente, a las personas de edad avanzada y los menores.

V. Para que todo siga igual… ¡nada tiene que cambiar! 1. Cuando no hay necesidad de inclinarse ante/por la realidad62 La doctrina ha criticado por su indeterminación63 e incoherencia64 las

“Conclusiones” de la Comunicación de 2013 sobre la Directiva 2005/29/CE:

61 Véase la nota 17 (entre otros objetivos, la Comisión tiene la intención de seguir desarrollando dichas

orientaciones en relación con las alegaciones ecológicas engañosas sobre la base de los resultados de un estudio que se llevará a cabo a lo largo del año 2013 y de los trabajos en curso sobre el Plan de Acción sobre Producción y Consumo Sostenibles).

62 Título inspirado en la frase «La democracia es la necesidad de inclinarse de cuando en cuando ante

la opinión de los demás» de CHURCHILL, W..

63 Véase la obra de FERNÁNDEZ MARILGERA, E. citada en la nota 27, 6-7.

64 VIDRERAS PÉREZ, C. subraya que el primer párrafo de las “Conclusiones” es «… un petulante

panegírico destinado sólo al ensalzamiento, loa y alabanza de las propias actividades…» y, además, contradice lo descrito y referido sobre la situación que la Comisión incluye tanto en el Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE como en la Comunicación de 2013 sobre la Directiva 2005/29/CE (véase la obra de dicha autora citada en la nota 26, 8-9).

[15]

«La Directiva sobre las prácticas comerciales desleales está resultando ser un instrumento valioso para aumentar el bienestar de los consumidores. Ha simplificado el marco normativo y ha contribuido a eliminar los obstáculos al comercio transfronterizo. La experiencia ha mostrado la utilidad y flexibilidad de esta legislación horizontal basada en principios. El marco normativo simplificado facilita que las empresas emprendan actividades transfronterizas, al mismo tiempo que ofrece a los consumidores y a las empresas la posibilidad de beneficiarse cada vez más del potencial aun por desarrollar del mercado interior.

La Comisión considera que no sería apropiado modificar la

Directiva65 en esta fase, especialmente porque hasta ahora la experiencia de aplicación de la legislación en los Estados miembros es aún demasiado limitada para una herramienta legislativa tan general. La Comisión centrará ahora su atención en la coherencia en la aplicación de la Directiva y la adopción de medidas concretas para lograr una mejor aplicación en los ámbitos fundamentales, todo ello en beneficio de la confianza de los consumidores y del crecimiento.»66

2. Una realidad obstinadamente contradictoria Ciertamente, las Conclusiones a las que nos hemos referido en el

apartado anterior no dejan de ser soprendentes, por ejemplo, cuando (en el Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE) la Comisión reconoce que las estadísticas incluidas en el informe de 2012 sobre la aplicación del Reglamento CPC67 muestran que la Directiva en cuestión es el acto legislativo objeto del mayor número de solicitudes de asistencia mutua como cuerpo de legislación individual: «de 2007 a 2010, de 1343 acciones de CPC, 654 (48,7 %) correspondieron a infracciones de la [Directiva 2005/29/CE]»68.

Es cierto que, las cinco operaciones de control anuales, denominadas

barridos, llevadas a cabo por la red CPC, «…han contribuido a un mayor cumplimiento de la normativa en los sectores contemplados (sitios web de venta de billetes de avión, tonos para teléfonos móviles, productos electrónicos, entradas para acontecimientos culturales y deportivos, y créditos al consumo)»69. Pero mucho nos tememos que tales barridos sólo han cubierto una mínima parte de la punta de un iceberg… y estamos seguros de que los consumidores apenas han notado los efectos positivos de tales acciones.

65 La cursiva es nuestra.

66 Véase el epígrafe nº 4 de la Comunicación de 2013 sobre la Directiva 2005/29/CE.

67 Véase la nota 60.

68 Véase el apartado 4.1 del Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE, en el que se recuerda que

«el resto de las solicitudes se refería a infracciones de otras 14 Directivas […] y un Reglamento». 69 Véase también el apartado 4.1 del Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE.

[16]

Evidentemente, algunos países se han distinguido más que otros en las

medidas adoptadas al respecto (aunque los resultados obtenidos sean dudosos):

● entre la entrada en vigor de la Directiva 2005/29/CE y mediados

de 2011, la autoridad italiana de competencia dictó más de 700 decisiones e impuso multas administrativas por un total de 91 millones de euros;

● la Dirección General de competencia de consumo y de represión

del fraude francesa (DGCCRF) elaboró 1.251 informes («Procès verbaux») e impuso las correspondientes multas por un total de aproximadamente 1,7 millones de euros70;

● el Centro de protección de los derechos de los consumidores de

Letonia adoptó 154 decisiones vinculantes e impuso multas por un total de 159 400 euros;

● el Defensor del consumidor finlandés inició 8 litigios; ● la Agencia nacional del consumidor irlandesa obtuvo 14

compromisos de las empresas, emitió 116 dictámenes de puesta en conformidad, dictó 2 órdenes de prohibición e inició 2 acciones judiciales;

● el servicio de inspección comercial de Eslovaquia dictó 46

decisiones administrativas e impuso multas por un valor total de 151.800 euros; y

● por último, en Suecia se dictaron 18 sentencias y se expidieron 52

órdenes de cesación. Algunos autores han criticado que la Comisión se limite a presentar

esas estadísticas y no haya incluido en sus Conclusiones la evaluación de los efectos prácticos de los distintos tipos de sanción71. La verdad es que la percepción del consumidor es que la situación no ha mejorado… ¡o que incluso ha empeorado en estos últimos años!

3. Las relaciones entre la Directiva 2005/29/CE y la legislación

sectorial de la UE

70 En Francia, la DGCCRF elaboró 1.195 informes sobre prácticas engañosas que dieron lugar a

sanciones financieras de 73.828 euros impuestas por los tribunales y de 1.649.451 euros impuestas directamente por la DGCCRF, y 56 informes sobre prácticas agresivas, por las que los tribunales impusieron sanciones financieras de 15.000 euros.

71 Véase, por ejemplo, FERNÁNDEZ MARILGERA, E. que afirma que el número/cuantía de la multas no le

impresiona en absoluto (véase la obra de dicha autora citada en la nota 27, 5-6.

[17]

Otro aspecto que quizá hubiera merecido mayor atención por parte de la Comisión (y eventualmente una propuesta de modificación de la Directiva 2005/29/CE para aclarar la actual situación) es el relativo a la “Relación entre la Directiva sobre prácticas comerciales desleales y la legislación sectorial de la UE”72.

En este contexto, la Comisión, tras confirmar que la Directiva

2005/29/CE es la ley general reguladora de las prácticas comerciales desleales en las transacciones entre empresas y consumidores, recuerda que dicha normativa comunitaria «abarca todas las prácticas comerciales entre empresas y consumidores, salvo disposición explícita en contrario, como es el caso de las condiciones de establecimiento o los regímenes de autorización (véase el apartado 8 del artículo 3)»73. Por lo tanto, en caso de conflicto entre la legislación sectorial y las disposiciones generales de la Directiva 2005/29/CE, las disposiciones correspondientes de la lex specialis tendrán primacía74. Sin embargo, «a menudo, este conflicto se produce porque la lex specialis contiene obligaciones de información precontractual más detalladas, o normas más estrictas en materia de presentación de la información a los consumidores (véase el considerando 10 de la Directiva [2005/29/CE])»75. En todo caso, el hecho de que la existencia de disposiciones específicas de la UE en un determinado sector no excluya la aplicación de la Directiva 2005/29/CE y que, «… en estos casos, y en relación con todos los aspectos no regulados por la lex specialis, la [Directiva 2005/29/CE] complementa esas disposiciones sectoriales y cubre las lagunas en la protección de los consumidores contra las prácticas comerciales desleales76»77 puede originar problemas e interpretaciones divergentes. Por

72 Este es precisamente el título del apartado 2.5 del Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE.

73 Véase igualmente el apartado 2.5 del Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE.

74 El artículo 3 4 de la Directiva 2005/29/CE aclara que «en caso de conflicto entre las disposiciones de

la presente Directiva y otras normas comunitarias que regulen aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales, estas últimas prevalecerán y serán aplicables a esos aspectos concretos».

75 Véase también el apartado 2.5 del Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE.

76 Véanse las “Orientaciones para la desarrollo/aplicación de la Directiva 2005/29/CE sobre prácticas

comerciales desleales”, citadas en la nota 17, 20-21. Por ejemplo, el Reglamento (CE) nº 1008/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de septiembre de 2008, sobre normas comunes para la explotación de servicios aéreos en la Comunidad (DO nº L 293 de 31 de octubre de 2008, pág. 3) contiene disposiciones específicas sobre la información en materia de precios que debe ponerse a disposición del público en general. De conformidad con el artículo 23 del citado Reglamento, además del precio final, que deberá incluir todos los impuestos aplicables y los cánones, recargos y derechos, las compañías aéreas deben proporcionar también un desglose del precio final. Por lo tanto, en lo que se refiere a la información precontractual sobre los precios de las tarifas aéreas, estas disposiciones más específicas son de aplicación. Por consiguiente, las disposiciones de la Directiva 2005/29/CE entran en juego para prohibir las prácticas comerciales que pueden inducir a error al consumidor medio (como la publicidad señuelo) y las prácticas que constituyen una conducta agresiva (como los obstáculos no contractuales onerosos y desproporcionados impuestos a los consumidores que desean ejercer el derecho contractual a resolver un contrato).

77 Véase igualmente el apartado 2.5 del Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE.

[18]

ello no ha de extrañarnos que algunos autores78 hayan criticado que la Comisión no haya aprovechado la ocasión para proponer una mejora de las disposiciones en cuestión y que lo dispuesto en el Derecho comunitario se pueda aplicar sin tener que recurrir a consultar sus “Orientaciones” que, como ya hemos dicho, carecen de valor legal79.

4. ¿Quién se acuerda de (regular) las promociones de venta? En la sección 3.2.2 del Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE se

nos informa que la cuestión de las promociones de ventas empezó a debatirse80 después de que la propuesta de la Comisión referente a la adopción de un Reglamento relativo a las promociones de ventas81 fuera retirada en 2006 por falta de acuerdo entre los Estados miembros82.

La Comisión sostiene que la Directiva 2005/29/CE proporciona

protección contra las prácticas desleales en el ámbito de la promoción de ventas:

78 Véase, por ejemplo, la obra de VIDRERAS PÉREZ, C. citada en la nota 26, 7-8.

79 Tan es así que las hemos calificado irónicamente como Soft (Very Soft) Law [véase, por ejemplo: “El

discreto encanto de las Directrices relativas a la interpretación y aplicación de la Directiva 2005/29/CE sobre las prácticas comerciales desleales”, 2012, 2-3. (documento de trabajo distribuido por el autor en el curso de un seminario celebrado en San Cugat del Vallés en el curso del mes de marzo de 2013)]. Cabe recordar que la doctrina no se ha puesto de acuerdo sobre la utilidad ni la eficacia de este tipo de “Directrices”, e incluso se ha sugerido que podrían ser ilegales [así, por ejemplo, ANTOÑANZAS SERRERES, J. criticó a la Comisión por haber publicado en 2007 el documento “Guidance

on the implementation interpretation of Regulation (EC) N° 1924/2006 on nutrition and health claims made on foods”, poniendo en duda su legalidad (véase de dicho autor: "La Comisión Europea: ¿la suprema instancia de interpretación del Derecho alimentario comunitario?", Gaceta del InDeAl, Vol. 10, n° 1, 2008, 20-21)].

80 Véanse, por ejemplo, las preguntas parlamentarias E-5539/08, E-010017/2010 y E-1704/2011.

81 Véase la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a las

promociones de ventas en el mercado interior [documento COM(2001) 546 final de 2 de octubre de 2001, disponible en la siguiente página de Internet, consultada el 8 de abril de 2013: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2001:0546:FIN:ES:PDF ].

82 Según FERNÁNDEZ MARILGERA, E. no fue esa la verdadera razón que motivó la retirada de dicha

propuesta, sino más bien la voluntad de la Comisión de limpiar su imagen de organismo excesivamente intervencionista tras el desgraciado affaire de la “Directiva Bolkestein” (véase la obra de dicha autora citada en la nota 27, 4-5). Por lo que se refiere a la citada Directiva, que dio lugar a una escandalosa campaña de desprestigio, véanse: ALBERTO, H., “La direttiva Bolkestein”, Mercato Concorrenza Regole, nº 1, 2006, 95-110; GROSSMAN, E. y WOLLB, C., “The French debate over the Bolkestein directive”, Comparative European Politics, Vol. 9, nº 3, 2011, 344–366 (artículo disponible en la siguiente página de Internet, consultada el 8 de marzo de 2013: http://www.palgrave-journals.com/cep/journal/v9/n3/pdf/cep201019a.pdf ); MONTERO PASCUAL, J. J., “La libre prestación de

servicios en la Directiva relativa a los servicios en el Mercado interior”, Revista de Derecho de la Unión Europea, nº 14 (2008) 103-115 (artículo disponible en la siguiente página de Internet, consultada el 8 de marzo de 2013: http://e-spacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:REDUE-2008-14-2060&dsID=Documento.pdf ); SAINT-PAUL, G., “Making sense of Bolkestein-bashing: Trade

liberalization under segmented labor markets”, Journal of International Economics, Vol. 73, nº 1, 2007, 152–174.

[19]

● el artículo 6.1(d) prohíbe a los comerciantes inducir a error a los consumidores sobre «el precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio»; y

● las prohibiciones establecidas en el anexo I se refieren a prácticas

promocionales específicas como la publicidad señuelo (punto 5), las ofertas especiales (punto 7), las promociones con premio (punto 19), los concursos (punto 31), y el uso de la palabra «gratuito» (punto 20).

Sin embargo, algunos Estados miembros y partes interesadas han

alegado (sin que les falte la razón) «…que la derogación repentina de determinadas normas nacionales sobre las promociones de ventas puede afectar negativamente a la protección de los consumidores contra las ventas promocionales engañosas a nivel nacional83»84. Esta problemática (razonablemente invocada por las autoridades competentes) podría resolverse mediante cambios legislativos en este ámbito, ya se trate adoptando nuevas disposiciones85 «o de la exclusión de las promociones de ventas del ámbito de la [Directiva 2005/29/CE]86»87.

En nuestra opinión, toda solución que supusiera una nueva excepción a

la armonización plena sería contraproducente y supondría un paso atrás en en el matenimiento del correcto funcionamiento del Mercado interior.

Nos parece que la Comisión, que «…cree que la mayoría de las

preocupaciones88 formuladas por los Estados miembros y las partes interesadas pueden solucionarse con medidas destinadas a aumentar la seguridad jurídica y la aplicación uniforme de la Directiva [2005/29/CE] en este ámbito»89, se toma a la ligera un problema que si no es aun grave, es de pronóstico reservado. Confirma nuestro punto de vista sobre la precipitación e irreflexión de la Comisión al tratar esta materia el hecho de que, en la tantas veces citada sección 3.2.2 del Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE, concluya que «el desarrollo ulterior del documento de orientación90 puede ser una manera de alcanzar este objetivo».

83 Algunas autoridades de aplicación nacionales consideran que la ausencia de reglas detalladas

puede crear inseguridad jurídica y hacer demasiado gravosa e ineficaz el control de las promociones de venta (con arreglo a la Directiva 2005/29/CE, debe demostrarse en cada caso que una venta promocional es engañosa)..

84 Véase también la sección 3.2.2 del Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE.

85 Tal como han propuesto Alemania, España, Francia, Irlanda y Letonia.

86 Solución defendida por Bélgica, Dinamarca y España (y Noruega).

87 Véase igualmente la sección 3.2.2 del Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE.

88 Sic en la sección 3.2.2 del Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE.

89 Véase igualmente la sección 3.2.2 del Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE.

90 Véase la nota 17.

[20]

¿Cómo puede un documento sin ninguna validez legal91 resolver una

materia tan importante, para cuya regulación se previó la adopción de un acto legislativo comunitario?

VI. Conclusiones Consideramos que el legislador comunitario acertó en su día al aplicar

un enfoque de armonización plena al adoptar la Directiva 2005/29/CE. En efecto, la cláusula del Mercado interior que contiene ha redundado en una importante simplificación de las reglas en materia de publicidad engañosa y las prácticas comerciales desleales en las transacciones entre empresas y consumidores en el conjunto de la UE, mediante la sustitución de los 27 regímenes nacionales por un conjunto de normas, manteniendo al mismo tiempo un alto nivel de protección de los consumidores: «era esencial superar los obstáculos jurídicos específicos derivados de la regulación fragmentaria de las prácticas comerciales desleales, fuente de costes, complejidad e inseguridad jurídica tanto para las empresas como para los consumidores»92.

En este sentido, estimamos que algunas de las dificultades y conflictos

a los que se hace referencia en el Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE merecían que la Comisión propusiera una revisión de dicha normativa comunitaria.

No bastará con hacer más esfuerzos para reforzar la aplicación de la

citada Directiva en lo que respecta a los consumidores vulnerables que se encuentran en una situación de debilidad. Cuando se afirma que, «en particular, debe garantizarse que, teniendo también en cuenta el envejecimiento progresivo de la población, los consumidores vulnerables estén protegidos frente a los riesgos derivados de los efectos de la crisis económica y la complejidad de los mercados digitalesۛ»93 se acierta en el diagnóstico, pero no se prevé medicación alguna...

Por otra parte, recomendamos la lectura de los interesantes análisis

relativos a determinados conceptos que se encuentran en el Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE: diligencia profesional94 (sección 3.3.1),

91 Un “papel mojado” como lo califica VIDRERAS PÉREZ, C., utilizando probablemente un catalanismo, en

la obra citada en la nota 26, pág. 8. 92 Véase el apartado 2.3 del Primer Informe sobre la Directiva 2005/29/CE.

93 Véase el apartado 2.1 de la Comunicación de 2013 sobre la Directiva 2005/29/CE.

94 Siempre pugnaz, FERNÁNDEZ MARILGERA, E. critica que la Comisión, finalmente, tenga que esperar a

que el TJUE se pronuncie sobre una petición de decisión prejudicial reciente [Asunto C-435/11: solicitud del Oberster Gerichtshof (Austria) — CHS Tour Services GmbH/Team4 Travel GmbH], para saber si es necesario un examen independiente de la obligación de diligencia profesional al evaluar las prácticas comerciales desleales, en aplicación de los artículos 6, 7, 8 y 9 (véase la obra de dicha autora citada en la nota 27, pág. 4).

[21]

Autorregulación (apartado 4.2) etc.; se trata de materias de indudable interés y de los que no nos hemos podido ocupar en el presente estudio, tal vez ya demasiado prolijo…

Abstract

Directive 2005/29/EC approximates the laws of the Member States on unfair

commercial practices, including unfair advertising, which directly harm consumers'

economic interests and thereby indirectly harm the economic interests of legitimate

competitors. In order to ease the application and interpretation of this Directive, the

European Commission has published the following documents: the Communication to

the European Parliament, the Council and the European Economic and Social

Committee “On the application of the Unfair Commercial Practices Directive:

Achieving a high level of consumer protection - Building trust in the Internal Market”;

and the First Report on the application of Directive 2005/29/EC of the European

Parliament and of the Council of 11 May 2005 concerning unfair business-to-

consumer commercial practices in the internal market.

Key words: Directive 2005/29/EC, Unfair Commercial Practices, Consumer Protection,

Internal Market

Resumen

La Directiva 2005/29/CE tiene por objetivo armonizar las leyes de los Estados

miembros sobre las prácticas comerciales desleales, incluida la publicidad desleal, que

son directamente perjudiciales para los intereses económicos de los consumidores y,

por ende, indirectamente lesivos para los de los competidores que operan lealmente.

Para facilitar la interpretación y aplicación de la citada normativa comunitaria, la

Comisión europea ha publicado los siguientes documentos: una Comunicación sobre

la aplicación de la Directiva relativa a las prácticas comerciales desleales, titulada

“Lograr un alto nivel de protección de los consumidores - Crear confianza en el

mercado único”; y el Primer informe sobre la aplicación de la Directiva 2005/29/CE,

de 11 de mayo de 2005.

Palabras clave: Directiva 2005/29/CE, prácticas comerciales desleales, protección de

los consumidores, Mercado interior

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