Cadres Juridiques de La Vie que

5/17/2018 Cadres Juridiques de La Vie que - slidepdf.com

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Cadres juridiques de la vie économique

Introduction :

A) Une logique du droit.

S'il existe qu'un individu dans le monde aucun problème juridique ne peut se produire. S'il

existe plusieurs individus, il y a nécessairement des risques de conflits qui vont se produire. Pourrésoudre ces conflits, il y a la loi du plus fort, la violence. Ensuite, il y a les normes sociales(tradition, morale, etc...), qui ne sont pas réellement institutionnalisées. La dernière solution est toutsimplement le droit. Le droit en un sens est une forme de violence institutionnalisée, légitime.

Le droit et plus largement les ordres normatifs sont des outils de coordination. On essaie desortir de la force physique. Le droit est fonction, ce qui compte est les résultats qu'il va produire. Ilpermet de prévenir des conflits, on s'abstient de faire une chose si cette chose est sanctionnée; Ilpermet aussi de résoudre des conflits. Il va fournir un cadre pour les individus, y compris un cadrecriminel. C'est un ensemble d'impératifs hypothétiques. On a le droit de tuer quelqu'un si on est prêtà en payer le prix. Le droit nous donne le prix de sa violation. Ce n'est pas le seul outild'encadrement normatif. L'encadrement normatif n'est pas simplement construit. A partir de là onpeut comprendre pourquoi la question des cadres juridiques se pose.

B) Le droit régulateur de l'économie.

Définir le domaine économique est difficile. Approche large : Malinvaud nous dit quel'économie s'intéresse d'une part aux opérations essentielles que sont la production, la distribution etla consommation des biens, d'autre part aux institutions et aux activités ayant pour objet de faciliterces opérations. Cette définition est encore trop large. Le terme institution est vague. Si on définit defaçon économique le domaine économique, les concepts utilisés ne sont pas des concepts juridiques.La solution serait de faire une approche plus restreinte : le domaine économique est tout ce qui estrelatif à l'entreprise, mais à ce moment-là qu'en est-t-il de l'Etat, ou tout ce qui est relatif aux unités

économiques. Vise-t-on des marchés implicites, ou non ? C'est une notion qui est plus intuitive queprécise. Tout le monde sait que ça a un sens mais personne ne sait le sens que ça a.Que signifie en un sens la régulation ? Définition traditionnelle : ensemble des moyens

permettant le maintien et la constance d'une fonction. Chez B. Dumarais, ensemble des techniquesqui permettent d'instaurer et de maintenir un équilibre économique optimum qui serait requis par unmarché qui n'est pas capable en lui-même de produire cette équilibre. Finalement il faudrait régulerlorsque le marché n'est pas capable de produire un optimum économique. L'Etat peut intervenirpour déterminer des régulations.

Lorsqu'on parle de cadres juridiques de la vie économique, on confond régulation etrèglementation dans le domaine économique. Régulation, processus permettant à un systèmeéconomique de se reproduire dans le temps. Règlementation, on pose des règles, elle est un moyen

de régulation, mais ce n'est pas le seul moyen. Jusqu'où règlementer l'économie ? On a deux modèleextrême, celui ou l'Etat s'occupe de tout, et le modèle ou l'Etat ne s'occupe de rien. Certains sontpartisans de la dérèglementation, certains sont partisans pour plus de règlementations.

Dans le domaine juridique, on se pose la question de définir l'économie lorsque l'on parle dedroit économique. Définition fonctionnelle de Savy, le droit économique est l'ensemble des règlestendant à assurer à un moment et dans une société donnée un équilibre entre les intérêts particuliersdes agents économiques privés ou publics et l'intérêt économique général. On retrouve cette idée derégulation. En un sens, toutes les branches du droit sont concernées : on a à la fois le droit public(marché public, partenariat public / privé) et le droit privé.

C) La relation droit et économie.

Si on veut réglementer l'économie, il est absolument nécessaire de savoir ce que signifiel'économie. Les juristes ont très largement ignorés les économistes et les économistes ont trèslargement ignoré les juristes. Si on fait du droit, on n'apprend pas l'impact d'une jurisprudence ou




d'une règle de droit sur le fonctionnement de l'économie. L'économie a des sous bassement juridiques et le juridique a des bases et des sous bassement économiques. L'impact économique dudroit n'a pas toujours été pris en considération.La théorie économique moderne a souvent présenté le système économique comme un système qui

s'autorégule (main invisible). Dès lors que l'on règlemente un marché, on l'empêche de se réguler, àpremière vue les cjve seraient inutiles. Il faudrait réglementer uniquement en cas de défaillance dumarché : en matière de monopole, de biens publics, externalités, dilemme du prisonnier, défauts derationalités, etc. Comment déterminer ce qu'est un bon fonctionnement du marché ? Dans cettelogique, s’il faut réglementer pour assurer le bon fonctionnement du marché, le droit en tant que teln'a pas à s'inquiéter de l'allocation des ressources. Un marché en concurrence pure et parfaite doitsatisfaire 5 conditions. Quel est la place du droit dans tout cela ? Est-ce qu'un marché peut existers’il n'y a pas de droit ? Non car si il n'existe pas un droit de propriété, il n'est pas nécessaire de fairedes échanges. De plus, on a besoin du droit des contrats pour faire respecter les promesses.

Les économistes arrivent au premier théorème de l'économie du bien être : si les individus,consommateurs et producteurs, sont rationnels au sens néo-classique et si les marchés sont completset en concurrence pure et parfaite, et qu'ils sont tous à l'équilibre, l'allocation des ressources estefficiente au sens de Pareto. Aucune condition ne concerne le droit, ce n'est pas le droit qui permetde satisfaire les conditions de la CPP. Ce modèle reste influent en ce qui concerne le droit de laconcurrence. En droit de la concurrence, on va contrôler les monopoles (abus de positiondominante), que les arrangements entre les entreprises ne vont pas avoir des effets anti-concurrentiels (penser aux cartels). Ce modèle est irréaliste, le marché ne peut être complet et rienne garantit l'équilibre. On est obligé d'intervenir à un moment ou à un autre.

L'impact économique du droit a été redécouvert par Ronald Coase en 1960 dans un articlethe problem of social coast . En l'absence de cout de transaction, si les individus sont rationnels et siles droits de propriété sont biens définis et attribués, l'allocation des ressources résultant d'un tel

système sera optimale et ne dépendra pas de l'attribution initiale des droits. Cout de transaction :cout de passage par le marché. Pas de droit de propriété, ce théorème ne peut exister. Coase amontré qu’en l'absence de cout de transaction le droit n'a pas de raison d'être. Les couts detransaction sont positifs, le droit a donc un impact économique, et les économistes sontnécessairement intéressés par le droit. Chaque technique de régulation, de réglementation del'économie est imparfaite. Si les couts de transaction sont positifs, la réglementation a un effetéconomique et les juristes doivent s'intéresser à l'économie. Comment gérer correctement lesystème économique ?

Les juristes ont tendance à négliger les impacts économiques d'une législation ou d'une jurisprudence.Le droit a longtemps ignoré l'économie. Traditionnellement, on dit que le droit règle les questions

de justice, et non les questions d'efficience. Le droit n'a pas une dimension fonctionnelle, maisl'objectif du droit est avant tout de faire ce qui est juste. Cette situation tend à changer, et le droit estconsidéré comme un outil d'ingénierie sociale. C'est vers les années 70 qu'on a une montée enpuissance d'une logique gestionnaire en droit. On a de plus une perte de l'idéal de justice, cet idéalest multiple et varie d'une conception à l'autre. Question de la mondialisation : le droit est devenuun outil important en ce qui concerne la croissance économique. Penser au rapport ding business.Cours : approche transversale : éléments de droit public, de droit privé, etc... Approche positive, onva décrire les mécanismes juridiques et en expliquer la logique économique sous-jacentes et lesraisons économiques des règles juridiques.

Partie 1 : l'encadrement juridique visant la régulation des marchés.

Partie 2 : l'encadrement juridique relatif aux interventions de l'Etat dans l'économie.Bibliographie :

Bussy, droit des affaires, Edition science po.




Du Marais, droit public de la régulation économique, science po.Facquelle, droit de l'entreprise, l'essentiel pour comprendre, Lamy.

Linotte, droit public économique, Litec. Mackaay, analyse économique du droit, Dalloz.

Nicinski droit public des affaires, Montchrestien.Ogus, Faure, économie du droit, le cas Français, Panthéon Assas.




Partie 1 : l'encadrement juridique visant la régulation des marchés.

Titre 1 : Donner un cadre institutionnel au bon fonctionnement des marchés.

Chapitre 1 : la cadre juridique nécessaire à la vie économique.

Quelques éléments de cadrage : pendant longtemps, l'Etat intervenait massivement etdirectement dans le fonctionnement de l'économie (économie dirigée) car le but était d'enrichirl'Etat. Les mercantilistes ont été les premiers à inciter l'Etat à utiliser le droit pour s'enrichir. Pourles espagnols, il fallait utiliser le droit pour laisser l'or rentrer et l'empêcher de sortir. Ils imposaientaux entreprises de rapatrier l'ensemble de leurs bénéfices en Espagne. 1776, la richesse des nations,marque l'économie comme étant une discipline. Avant, c'était le problème de la gestion de l'Etat.Mercantilisme commercial (Angleterre) : le but était d'aider les exportations, d'entraver lesimportations. Mercantilisme industriel (France) : manufacture d'Etat.

Véritablement, l'Etat dirigeait l'économie. En un sens, le dirigisme économique est mort

avec les chutes du mur et de l'URSS. Révolution au niveau de l'économie : régulation en matière deréglementation juridique du système économique. A partir des années 60, on va avoir un recentragesur l'individu. On a aussi un phénomène de déréglementation qui va apparaître : scission d'AT&Tdans les années 80, réglementation du transport aérien dans les années 80. C'est à partir de cemoment-là qu'on commence à voir une dérèglementation. Les années 60 marquent aussi le débutd'un phénomène de mondialisation : apparition de plusieurs instances visant à libéraliser leséchanges (GATT et OMC), puis la création d'un marché intérieur dans L'UE fondée sur une logiquelibérale. La conception même du droit comme la conception de l'économie a donc changé. Elle estfinalement assez récente. On a retour vers le marché à partir des années 60. On va avoir tendance àsortir du cadre traditionnel d'avoir un Etat qui gère l'économie, montée en puissance de l'efficience.Le droit devient véritablement un outil que l'on peut manipuler, qui ne découle pas de la nature des

choses. Chute de l'URSS, l'économie capitalisme devient un standard, l'Etat n'a qu'un rôle second.Retour vers le marché, vers l'individu, vers la recherche de l'optimum => il est nécessaire dedonner un cadre institutionnel au marché. Les marchés ne peuvent pas bien fonctionner sans cadreinstitutionnel. De la même manière, il faut l'existence de contrats pour transférer les droits.Ce cadre institutionnel définit les possibilités mêmes de l'économie, des considérations morales etpolitiques peuvent entrer en compte.

Section 1. La propriété (droit des biens).

§1 : Justification économique du droit de propriété.

A) La tragédie des communs.

Problème mis en évidence par Garrett Hardin. Supposons un pâturage ouvert à tout le mondeet rival (plus on utilise le pâturage, moins il va rester d'herbe pour les autres). Quel est la stratégiedes différents acteurs dans ce cas ? Un individu rationnel va chercher à maximiser son utilité. 400bêtes maximum sur le champ. Si j'ajoute une bête, je récupère l'argent. Cela nous permet dedéterminer notre bénéfice mais on va faire payer un cout à la société (perte de pâturage). Dans cecas-là, le cout marginal privé est < au cout marginal social. Pas de choix optimal au niveau social.

Des lors que les individus ne payent pas leur exploitation, il existe un cout social, et celaentraine in fine la surexploitation d'une ressource (cas aussi de l'université). L'une des possibilitésest de privatiser les ressources collectives. Au lieu de dire que le pâturage est ouvert à tous, oncoupe le pâturage en parcelle et on en attribue une à chacun des individus.=> Cout marginal privé = cout marginal social.

Exemple : ressource collective de la qualité de l'air, attribution de droits à polluer.Détermination de quotas de pêche pour le thon rouge, interdiction de la chasse à certaines périodes.

Dernière solution : question des règles de moralité. Notons bien que toutes ces solutions




passent par le droit. La question des droits de propriété comme outils pour assurer une meilleurallocation / gestion des ressources va nous intéresser ici. La propriété incite à la valorisation desressources.

B) La propriété comme incitation à la valorisation des ressources.Incitation optimale pour le travail : sans droit de propriété, les individus feront payer les

couts de leurs inactions par l'ensemble de la société. Exemple, exposé à faire en groupe, on netravaille pas si on pense que les autres feront le travail. Il existe une incitation à entretenir et àvaloriser le bien (si on possède le bien, on y fait plus attention). Exemple : une fête chez soi, on faitplus attention qu'une fête chez quelqu'un.

La propriété privée est aussi un principe de liberté. Les individus peuvent ou non vouloirtravailler et ils ne sont pas contraints par des forces extérieures (pas de cout de supervision). Laquestion du droit de propriété est une question d'efficience économique. La reconnaissance du droitde propriété permet l'échange pacifique et l'allocation optimale des ressources à travers l'échange.Sur un marché, on échange des droits et non des biens. Les droits sont des actifs. Un droit depropriété est pour l'économiste un droit permettant de faire, ensemble de possibilités d'action. On aune conception étendue des droits de propriété.

Il est maintenant possible, après nous être rendus compte de l'intérêt économique des droitsde propriété, de donner quelques éléments de droit des biens.

§2 : Eléments de droits des biens et leur logique économique.

On peut dire que le droit des biens est une branche fondamentale du droit civil français. Ledroit de propriété constitue le fondement de l'organisation économique des sociétés occidentalesdepuis plusieurs siècles. Il permet l'allocation des biens rares. Il constitue le droit le plus completque l'on puisse avoir sur une chose appropriée.

A) Quelques typologies.

1) Biens et choses.Tous les biens ne sont pas des choses et toutes les choses ne sont pas des biens. Une chose

est un bien si elle est utile et susceptible d'appropriation. Le corps humain ne peut faire l'objet d'undroit patrimonial (art. 16-1 civ.). On n’a pas le droit de faire grand-chose avec les éléments duvivant. Si on interdit ce genre de vente, on crée une forme d'inefficience. Certaines choses sontcommunes à tous (océan, atmosphère, lumière du soleil). Le domaine public n'est pas non plusappropriable. « Il est des choses qui n'appartiennent à personne et dont l'usage est commun à tous »art. 714 C.Civ.

Un bien n'est pas nécessairement une chose matérielle, on ne peut pas touche des quotasd'émission de gaz à effet serre, on peut avoir un patrimoine de brevet, etc. On se rend compte qu'unechose n'est pas forcément un bien.

2) Meubles et immeubles.C'est la deuxième plus grande distinction du droit civil. Elle ne correspond pas au sens du

langage courant. Un terrain est immeuble, une voiture est un meuble. Les meuble d'une maison sontappelés les meubles meublant. Si on a un meuble, c'est qu'on peut le déplacer. Immeuble =>principe de fixités. On va distinguer entre trois types de meubles et entre trois types d'immeubles. Immeubles par natures (ni se déplacer, ni être déplacés, sols, édifices, arbres, etc.); meubles

par nature (choses qui peuvent se déplacer d'un lieu à un autre).Immeubles par destination (chose mobilière constituant l'accessoire d'un immeuble par nature, biens

affectés à l'exploitation d'un fonds de commerce / biens meubles scellés avec du plâtre, du ciment,etc.). Quand on quitte une maison, on n’emporte pas les radiateurs.Immeubles par l'objet auquel il s'applique (droits portant sur des immeubles, usufruit, servitude,




etc...). Meubles par nature (choses qui peuvent se déplacer d'un lieu à un autre).

Meubles par détermination de la loi (droit et actions qui n'ont pas pour objet un immeuble, droits decréance, ex : actions d'une société, droit d'auteur, droit de clientèle, etc...).

Meubles par anticipation (immeubles par nature ayant vocation à être meuble, récolte sur pied, etc.).Du blé a vocation à être coupé => meuble par anticipation.

3) Choses consomptibles / non consomptibles.Consomptibles : user du bien, c'est le détruire (une pomme). Non consomptibles, utiliser le

bien, ce n'est pas le détruire, même si ils peuvent s'user (vêtements, voiture, etc...). Si on prête unechose non consomptible, comme une voiture, on doit nous la rendre en état. On ne peut pas prêterune pomme.

4) Choses fongibles / non fongibles.Fongibles : c'est une chose de genre (voiture, poster). Si on commande une 307, on peut

nous livrer n'importe quelle 307. Chose non fongible : la chose a une identité propre (tableau signé,voiture tatouée). Il n'existe qu'une seule Joconde.

5) Choses frugifères / non frugifères.Frugifères : les biens qui produisent des revenus (actions en bourse, maison, terrain

exploitée, etc...). Non frugifères : les biens qui ne produisent pas de revenu (bureau, bijoux, sac àmain).

Il est possible de rendre une chose frugifère (on loue un sac à main de luxe).

B) Le droit de propriété et ses démembrements.Revoir le plan...1) Attributs.

« La propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue,pourvu qu'on en fasse pas un usage prohibé par les lois ou les règlements. » art. 544 C.Civ. On nepeut pas bruler un billet de banque, la loi ou les règlements peuvent limiter l'usage de certaineschoses.

2) Caractères.En ce qui concerne les immeubles, art 552 Cciv, la propriété du sol entraine la propriété du

dessus et du dessous. Si une branche du pommier de notre voisin est chez nous, les pommes de cettebranche nous appartiennent. Rôle important du cadastre / possibilité de borner ou de clôturer. On a

tout de même des limites liées aux règles d'urbanisme (ex : hauteur maximum), distributiond'électricité, circulation aérienne, etc... Gisements miniers et ressources archéologiques sont soumisà un régime particulier (ex : on trouve une mine d'or, un trésor).

Construction avec les matériaux d'autrui : autrui a droit à une compensation. Article 555Cciv : « lorsque les plantations, constructions et ouvrages ont été faits par un tiers et avec desmatériaux appartenant à ce dernier, le propriétaire du fonds a le droit, sous réserve des dispositionsde l'alinéa 4, soit d'en conserver la propriété, soit d'obliger... ».

3) Démembrements (servitudes, usufruit).Le droit de propriété se démembre en :

Usus : droit d'usage, se servir ou ne pas se servir de la chose.

Fructus : droit de tirer les fruits, on a des fruits naturels (pommes d'un pommier), des fruitsindustriels (le fruit demande un travail pour « apparaître »), fruits civils (location d'un bienimmobilier).




Abusus : droit de disposer de la chose : droit de détruire ou d'abandonner, droit de vendre,donner, léguer.

Usufruit : droit d'utiliser et de tirer les fruits d'un bien.Limites : l'Etat peut forcer un propriétaire à lui vendre son bien ou à le détruire; un moment classé

ne peut être modifié librement, une œuvre d'art est cessible mais les musées nationaux disposentd'un droit de préemption; locataire et vente du bien loué, etc... En fait, il existe de nombreusesrestrictions : respect des règles d'urbanisme, réglementation des loyers, interdiction de certainescultures (cannabis), fouilles archéologiques, interdiction de vente par un mineur.On avance souvent l'idée d'intérêt général pour justifier de telles restrictions.

On se rend compte qu'il est possible de faire des abus de droits de propriété : détournementde l'objet même du droit : absence de satisfaction d'un intérêt légitime et sérieux (en général, lemotif ne doit pas être l'intention de nuire). Article 2 DDHC : on n'a pas la possibilité de nuire àautrui.

Exemples : voit affaires Clément-Bayard (Ccass, dirigeables), Doer (Ccass, faussecheminée).

Trouble anormal de voisinage : le trouble doit être anormal, par son amplitude ou sarépétition, on met les basses à fond sur le mur du voisin, appréciation circonstanciée, au cas par cas,on n’attaque pas son voisin si il a prévenu qu'il allait faire une pendaison de crémaillère.Application du droit commun de la responsabilité, il faut faire cesser le trouble et le réparer.L'antériorité du trouble est une exception opposable (médecin, salle d'attente, confiseur, machinebruyante).

Le droit de propriété est un droit exclusif, en principe le propriétaire exerce seul son droit / un bien appartient à un individu / droit d'exclure les tiers. Il y a des exceptions :

Propriété collective (ex : indivision, copropriété, mitoyenneté). Parfois, interdiction d'exclure (ex : servitude de passage).

Cas d'un démembrement de droits de propriété (quand on est locataire).Le droit de propriété est un droit perpétuel, on a tout à fait la possibilité de revendiquer les œuvres d'art disparues pendant la seconde guerre mondiale. C'est un droit imprescriptible.

Les attributs du droit de propriété peuvent être répartis entre plusieurs personnes. Uneservitude est une charge imposée sur un héritage pour l'usage et l'utilité d'un héritage appartenant àun autre propriétaire. 2 fonds au moins : un fond servant, un fond dominant. Droit réel immobilier(débat sur le caractère « réel » de la servitude). C'est un accessoire : la servitude est liée au fond.Elle est perpétuelle car le droit de propriété l'est aussi. Exemple : servitude de passage, de vue,prohibition de bâtir sur un fond, servitudes d'utilité publique...

L'usufruit est déterminé par l'article 578 du Cciv.Usus + Fructus (usufruitier) / abusus (nu propriétaire). L'usufruitier peut conclure un bail à usage

d'habitation seul (opposabilité au nu propriétaire que si le bail est conclu pour une durée inférieure à9 ans) mais il doit avoir l'accord pour un bail « particulier ».L'usufruitier doit gérer le bien « en bon père de famille » / il doit entretenir la chose (sauf grossesréparations). Le nu propriétaire ne doit pas troubler l'usage de l'usufruitier.La mort de l'usufruitier confère la pleine propriété au nu propriétaire. L'usufruit ne concerne pasnécessairement un immeuble, il peut s'agir d'un brevet, de valeurs mobilières...

01/03/11C) L'acquisition de la propriété.

1) Par convention.C'est la forme la plus simple. Tous les contrats sont des conventions mais toutes les

conventions ne sont pas des contrats. Premier principe : La propriété se transmet par le seul échangedes consentements. Grande influence sur les risques et le partage du risque. En matière immobilière,




pour que le transfert de propriété se fasse, il faut passer devant un notaire. L'opposabilité (fairevaloir ses droits auprès des tiers) suppose publicité et donc forme authentique. Article 2276 : onpeut être propriétaire sans avoir acquis le bien auprès du véritable propriétaire voire même sans sonconsentement (« en fait de meuble, possession vaut titre »).

Deuxième principe : le contrat transfert la propriété par lui-même, les risques pèsent surl'acquéreur dès l'échange des consentements. Cas de la vente d'une chose future : on obtient lapropriété qu'une fois que par exemple le blé aura été récolté ou que la chose aura été construite.

2) Par occupation.On va acquérir la propriété en prenant volontairement possession de la chose.

L'appropriation par occupation est possible uniquement si la chose n'appartient à personne. Elle estimpossible en matière immobilière. Exemple : produit de la chasse ou de la pêche (sauf si domaineprivé), ou on peut prendre possession d'une chose abandonnée. Il n'a pas de convention à signeravec la personne qui a abandonné le bien. Bien simplement perdu par la personne : les règles sontdifférentes.

Cas des choses sans possesseurs : cas des objets égarés, cas des trésors. Le trésor au sens juridique est une chose cachée, enfouie sur laquelle personne ne peut justifier la propriété. Sur sonterrain, pas de problème, le trésor nous appartient même si l'Etat peut revendiquer le bien si il a unevaleur historique, et nous indemniser. Si on trouve quelque chose sur le terrain d'autrui, si ladécouverte se fait après recherche, il faut l'accord du propriétaire pour faire des recherches etl'obtenir. Découverte fortuite, partage réalisé entre le propriétaire du terrain et le découvreur dutrésor. Epaves, article 717 al 2 Cciv : il existe des régimes particulier (épaves maritimes).

3) Par possession.Dernier grand mode, définition juridique de base : la possession est un pouvoir de fait exercé

par une personne sur une chose. Propriété et possession coïncident. On cherche à protéger les tierset ceux qui exploitent la chose. Si on sait que la personne possède le bien, il y a de bonnes chancespour qu'elle soit propriétaire du bien. On cherche aussi à protéger celui qui exploite la chose(réparation, plantations, aménagement) pour une raison économique. Les effets de la possession(PPC) :

Probatoire : c'est de dire que cela va faciliter la preuve (en fait de meuble possession vauttitre). Si on possède le stylo on peut présumer que l'on est propriétaire.

Protecteur : possibilité des actions possessoires. Créateur : le possesseur peut acquérir le bien par simple possession. En matière d'immeuble,

il y a un certain délai à respecter.Le possesseur doit se considérer de bonne foi comme le propriétaire de la chose. On peut être

possesseur d'une chose sans la détenir entre les mains. S’il y a des tensions précaires, c'est aupropriétaire de le prouver. La possession doit être utile pour avoir un effet juridique, c'est à dire« continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque, et à titre de propriétaire » art2261 Cciv.

On peut par possession acquérir autant les meubles que les immeubles. Acquisition des meubles par possession : en fait de meuble possession vaut titre, le

possesseur de bonne foi acquiert instantanément le meuble par le simple fait de lapossession. La question est le possesseur de mauvaise foi peut-il acquérir la propriété ? Onne sait pas si le possesseur de mauvaise foi va acquérir le bien. Il ne faut pas que lapossession porte sur un meuble incorporel ou immatriculé (stylo avec nom dessus).

Revendication des meubles perdus ou volés : art 2276 al 2 : « celui qui a perdu ou auquel il a étévolé une chose peut la revendiquer pendant trois ans à compter du jour de la perte ou du vol contrecelui dans les mains duquel il la trouve ». Art 2277 al 1, règle importante.

Logique économique de l'article : sauf si le voleur est pris sur le fait ,il sera difficile de




récupérer sa propriété surtout si il n'existe pas un registre. Cout du registre trop important.Le voleur a donc intérêt à voler des biens fongibles sans numéro de série (pas volerd'œuvres d'art). Il est nécessaire qu'il y ait un minimum de contrôle sur les marchés ou surinternet pour être sûr que les biens n'ont pas été volés car s'il n'est pas trop compliqué de

vendre sur un marché, aucune des incitation à voler.L'acheteur potentiel n'est pas découragé d'acheter si les conditions d'achat semblentnormales.

Acquisition des immeubles par possession : La possession utile pendant 30 ans permetd'acquérir la propriété. Art 2234 Cciv : « la prescription ne court pas ou est suspendue contrecelui qui est dans l'impossibilité d'agir par suite d'un empêchement résultant de la loi, de laconvention ou de la force majeure. ». 10 ans si acquisition de la propriété de bonne foi et par

juste titre. Ayant causé à titre universel ne fait que continuer la personne du défunt et sapossession (si défunt de mauvaise foi 30 ans, si défunt de bonne foi 10 ans).

Transmission par un titre particulier. 2 de bonne foi, jonction possible.

D) Protection de preuve de la propriété.

1) Mode d'actions pour le propriétaire.

Protection : à partir du titre (action pétitoire), à partir d'un fait (action possessoire). Action pétitoire ou en revendication : TGI du lieu où se trouve l'immeuble litigieux. L'action

est imprescriptible (mais le tiers peut acquérir la propriété par possession). Le possesseur dubien doit restituer la chose et ses accessoires.

Action possessoire : la plus puissante des actions. L'action possessoire en tant que telle ne vaconcerner que les immeubles. Seuls les possesseurs sont protégés. Son objectif est de faire

face à un trouble qui affecte ou menace la possession. Il est dans ce cas-là nécessaire d'agirrelativement vite. C'est la compétence du TGI dans le ressort duquel se trouve l'immeuble.Le principe est le non cumul entre le possessoire et le pétitoire.

Différents types : la complainte (action de droit commun, sanctionne tout acte matériel ou juridiquequi contredit la possession), la dénonciation de nouvelle œuvre (faire cesser une construction qui vagêner la possession), action en réintégration (si violence ou voie de fait, logique de restitution).

2) Preuve :

Pour les meubles, art 2276 Cciv, on ne conteste pas la propriété mais la régularité de l'actede transmission. Pour les immeubles, le titre n'est pas une preuve absolue, le possesseur bénéficie

d'une présomption de propriété. Il faut invoquer des actes qui rendent vraisemblable l'existence dudroit. C'est au demandeur qu'incombe la charge de la preuve. La preuve de la propriété est libre, lemeilleur moyen de preuve est la prescription acquisitive (usucapion). Ensuite on a le titre, et lesindices (publicité foncière, le fait de payer les impôts fonciers, la reconnaissance...). Cela signifieque si on pense que l'on aura des embêtements avec notre voisin, il faut multiplier les moyens depreuve que l'on peut avoir.

Si il y a des conflits de preuve : conflits de titre, le premier à avoir fait la publicité foncièrel'emporte (si les actes sont de même natures). Le meilleur l'emporte en cas de titre de naturedifférente. Conflits entre possession et titre : le fait le plus ancien doit l'emporter. Conflits entreprésomptions, on retient la meilleure et la plus caractérisée.

Section 2. Le contrat (le droit des obligations).

§1 : La fonction du contrat.




A) La fonction économique.

L'échange vise à permettre une meilleure valorisation des ressources. Chaque partie aucontrat gagne à l'échange. Si j'échange A contre B, je préfère B à A. L'échange entre individus

rationnels et sans externalités entraine toujours une situation Pareto supérieure à la situationantérieure à l'échange.

Comment savoir s'ils sont rationnels ?Parfois, les coûts de transaction empêche le transfert de valeurs, le contrat n'est donc un outilpertinent que si les coûts de transaction sont suffisamment faibles. Lorsqu'on parle de couts detransaction, il faut penser que le contrat participe à la création de couts de transaction : ils sontendogènes. Si les individus décident d'échanger, ils gagnent en principe quelque chose.

La première raison d'être économique du contrat est d'acquérir des biens et des services. Lecontrat permet aussi de partager les risques (exemple : contrat d'assurance, la compagnie indemniseen cas de survenance d'un risque). Il est nécessaire qu'il y ait des contrats lorsqu'il y a desdifférences de valorisation de biens (exemple : contrats portant sur le transfert de biens nonconsomptibles). Différence dans la structure de consommation.

Le contrat est la pierre angulaire de l'économie de marché et valorise la liberté individuelle.C'est un instrument libéral par excellence. Cf. commentaires à suivre sur le droit : on passe descontrats parce que les individus sont les meilleurs maitres de l'évaluation de leurs intérêts. Lecontrat représente le marché. En dehors du contrat qui touche le droit privé, il existe d'autres contrat, par exemple les contrats en droit public.

B) La fonction anthropologique.

Les hommes ont souvent échangés mais le cadre est nouveau. L'échange, c'est lareconnaissance de l'autre (exemple : moyen de s'assurer un bon rapport entre deux communautés) :Mauss, Malinovski. L'échange a presque toujours été conçu comme ayant une force pacificatrice :deux pays échangent pour maintenir leurs bons rapports. Penser à la logique du CECA en 61 :arrêter que la France et l'Allemagne se tapent dessus, cela a très bien marché. Plus une économie estautarcique, plus elle va avoir tendance à faire la guerre. Logique du contrat beaucoup plusindividualiste. Le contrat est source de liens entre les personnes.

Il y a un contrat mental presque implicite : la logique de la réciprocité (base de la sociabilitéprimaire).

§2 : Eléments de droit des obligations et leur logique économique.

A) La définition juridique du contrat et typologie.

1) la définition du contrat.On l'a trouvé à l'article 1101 du Cciv : « le contrat est une convention par laquelle une ou

plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas fairequelque chose ».

Le contrat est une convention, cela signifie que tout contrat est une convention mais pasqu'une convention est forcément un contrat. Convention vient de conventio (être d'accord). Idée

centrale du contrat. Ce sont des actes juridiques, il y a une manifestation de volonté ayant pourfinalité de produire des effets de droit. Exemple de convention qui n'est pas un contrat : untestament. Un contrat va créer une obligation, une convention peut détruire une obligation (remise




de dette).L'accord de volonté est du psychologique, on peut voir uniquement l'échange des

consentements, la manifestation de l'accord de volonté.

08/03/11Le créancier préfère une obligation solidaire qu'une obligation conjointe. Obligation conjointe : ladette se divise entre les débiteurs au prorata de ce qu'ils doivent au créancier. Obligation solidaire :le créancier peut demander à l'un des codébiteurs le paiement de la totalité de la dette.

Principe : article 1202 du code civil : la solidarité ne se présume point; il faut qu'elle soitexpressément stipulée. Exception : la loi peut en disposer autrement (ex : dette ménagère desépoux).Le code civil prévoit que le contrat est la loi des parties, le contrat crée des obligations.

Que signifie s'obliger ?Il est possible de mettre une condition à l'obligation : événement incertain dont l'existence mêmeaffecte l'obligation. 2 types de conditions :

Condition suspens blé : on suspend l'obligation jusqu'à la survenance de l'événement. Condition résolutoire : la survenance de l'évènement fait disparaître l'obligation. Le cas si on

a un contrat de travail.La condition ne doit pas être impossible, illicite, immorale (ex : contrat dans la mafia, 10000€ pour

tuer quelqu'un). Elle ne doit pas dépendre du simple bon vouloir du débiteur (condition potestativede la part du débiteur).

Les parties peuvent déterminer un terme à leur obligation : événement futur et certain auquelest subordonné l'exigibilité ou l'extinction d'une obligation.Symétriquement, s’il est possible d'avoir plusieurs débiteurs, il est possible d'avoir plusieurscréanciers.

Contrats les plus connus : les contrats dits synallagmatiques.On peut faire un contrat avec soi-même. : il faut agir dans une double qualité (contrat entredeux entreprises dirigées par le même patron).Si on fait un contrat, c'est qu'on attend quelque chose de l'autre partie. On s'attend à ce qu'il fassequelque chose (donner, c'est faire; ne pas faire, c'est encore faire).

2) Les différents types de contrats.Il est possible de distinguer différents types de contrats :

Le contrat consensuel / contrat solennel / contrat réel : accord de volonté (ex : contrat devente) / accord de volonté + formes à respecter (ex : contrat d'assurance) / contratsubordonné à la remise de la chose.

Contrat de gré à gré / d'adhésion : on ne négocie pas les conditions (ex : contrat avec laRATP).

Contrat à exécution instantanée / contrat à exécution successive : exemple, quand on fait sescourses.

Contrat à durée indéterminée / déterminée. Contrat intuitu personae / contrat sans intuitu personae : contrat selon que les attributs de la

personne compte ou non. Exemple : on commande sur Amazon, la personne qui vendimporte peu (mouais...)

Contrat synallagmatique / contrat unilatéral : contrat synallagmatiques, chacune des partiesa une obligation, contrat unilatéral, qu'une seule des parties a une obligation véritable.

Contrat à titre onéreux / contrat à titre gratuit (ex : donation).

Contrat commutatifs / contrat aléatoire : l'étendue de l'obligation ne dépend pas / dépend duhasard. Dans un supermarché, cela ne peut pas dépendre du hasard.




Contrats nommés / innommés.

B) La formation du contrat.

1) L'offre et l'acceptation.Article 1108 du code civil : « Quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une

convention :

Le consentement de la partie qui s'y oblige;

Sa capacité à contracter;

Un objet certain qui forme la matière de l'engagement;

Une cause licite dans l'obligation »Un contrat suppose la rencontre d'une offre et d'une acceptation pour exister. Le contrat pour

être valide doit également remplir les conditions de l'article 1108 du code civil.Principe du consensualisme : le contrat se forme par le seul échange des consentements sansqu'aucune forme particulière ne soit nécessaire. La volonté des parties doit être exprimée etextériorisée.Exception au consensualisme : contrats réels / contrats solennels. Un écrit est toujours mieux pour« prouver » l'échange des consentements.

L'offre (politisation) est le fait par lequel une personne propose à un tiers, le sollicité, deconclure un contrat. L'offre est un acte unilatéral, elle peut être expresse ou implicite. L'offre doitêtre ferme (manifester la volonté de s'engager). Si l'offre contient des réserves, certains évoquent desimples pourparlers. L'offre doit être précise (contenir les éléments essentiels du contrat).L'offre n'est donc pas une simple entrée en pourparlers ( Def Cornu : entretiens préalables à la

conclusion d'un accord (convention, traité), négociation et tractations préliminaires) mais il peut yavoir une rupture abusive des pourparlers. Elle n'a pas une durée de vie infinie et il est possible de

se rétracter. En principe une offre propose, elle n'engage pas. L'offre est révocable tant qu'elle n'apas été adaptée, mais il faut respecter un délai raisonnable.Le pendant de l'offre est l'acceptation : elle est constituée par l'expression de l'intention

définitive du destinataire et l'offre de conclure le contrat aux conditions spécifiées dans l'offre (pasde contre-proposition).L'acceptation peut être expresse ou tacite (livraison suite à une demande téléphonique).

L'absence de réponse à une offre ne vaut pas acceptation sauf : tacite reconduction de contrat relations commerciales suivies. Offre faite dans l'intérêt exclusive de son destinataire (« le destinataire n'a pas le choix de

refuser).

L'acceptation engendre la formation du contrat. Acceptation par lettre => la jurisprudence considèreque le contrat est conclu à partir de l'émission... Le droit international, le droit européen et l'avant-projet de réforme du droit des obligations sont favorables à la théorie de la réception (importance sile contrat porte sur des corps certains).

2) Les conditions de validité du contrat.On ne reviendra pas sur la capacité (mineurs, majeurs sous tutelles, majeur avec trouble

mental => incapables). On retrouve ici la question de la présomption de rationalité suffisante.Article 1109 du code civil : « il n'y a point de consentement valable, si le consentement n'a été

donné que par erreur ou s'il a été extorqué par violence ou surpris par dol ».On cherche à s'assurer que le consentement est réel... autrement dit que la nouvelle situation

semble être Pareto supérieure. Erreur : fausse interprétation de la réalité par un des cocontractants. Article 1110 du code

civil : « L'erreur n'est une cause de nullité de la convention que lorsqu'elle tombe sur la




substance même de la chose qui en est l'objet.

Elle n'est point une cause de nullité, lorsqu'elle ne tombe que sur la personne avec laquelle on a

l'intention de contracter, à moins que la considération de cette personne ne soit la cause principale

de la convention ».

Ceci est valable pour les erreurs obstacles et les erreurs vices du consentement. L'erreur sur lavaleur, sur les motifs ou liées à un mauvais calcul arithmétique n'est pas prise en compte. Exemple :si on achète une télé plus chère qu'ailleurs, cela n'est pas une erreur qui rend la formation du contratimpossible.Erreur obstacle : erreur grave qui rend la formation du contrat impossible. Incompréhension desdifférents protagonistes, erreur sur la nature du contrat, erreur sur l'identité de la chose. C'est uneerreur assez simple à identifier.Erreur vice du consentement : on se trompe en concluant le contrat. Il y a une discordance entre lacroyance et la réalité. Affaire Poussin : on vend un tableau qu'on pense ne pas être une œuvre deNicolas Poussin... Peut-on faire annuler la vente par erreur ?

Cour de cassation : erreur retenue car au moment de la vente, certitude que l' œuvre estde Nicolas Poussin.

Contestable du point de vue économique... quelle incitation à engager des frais pour faireexpertiser le tableau ?

Affaire Fragonard : s'il existe un doute lors de la vente et que l'objet est vendu avec ledoute, impossibilité de faire annuler la vente : l'aléa chasse l'erreur.L'erreur est appréciée in abstracto, au moment de la conclusion du contrat. Pour que l'erreursoit prise en compte par le juge, on veut qu'elle soit excusable : celui qui a commis l'erreurest en un sens responsable de celle-ci (le juge ne protège pas ceux qui ne sont passuffisamment vigilants ou diligents). L'erreur doit être commune (ou convenue) : lecocontractant doit être au courant des qualités recherchées par son cocontractant. L'erreur

doit être déterminante : elle doit avoir eu une influence décisive sur le consentement. Le dol (manœuvres dolosives) : article 1116-1 du code civil : Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l'une des

parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manœuvres , l'autre partie n'aurait pas contracté ».Erreur provoquée par le cocontractant. Le dol doit avoir été déterminant dans l'intention des parties(distinction dol principal / dol incident). Il est apprécié in concret, il doit y avoir une intention detromper (on ne va pas donner tous les éléments à la personne).En général, c'est un mensonge ou une simple réticence. On cache des informations dont on connaitl'importance pour le cocontractant. Arrêt de la cour de cassation du 28 juin 2005 : si le dol peut êtrecaractérisé par un mensonge, il faut avoir une intention de tromper la personne. La violence : exposée à l'article 1112 du code civil :

« Il y a violence, lorsqu'elle est de nature à faire impression sur une personne raisonnable, et qu'elle peut lui inspirer la crainte d'exposer sa personne ou sa fortune à un mal considérable et

présent ».Menace ou une crainte illégitime. Cela peut être une violence physique ou une violence morale(menaces sur sa famille). Etat de nécessité ou contrainte économique : on profite de l'impossibilitéde négocier du partenaire pour lui proposer un contrat très désavantageux. On ne peut pas exploitermais il ne faut pas que ce soit « abusif ».

L'objet : prestation concrète que les parties se sont engagées à fournir. L'objet doit exister(même potentiellement : contrat portant sur une chose future), il doit être déterminé oudéterminable, possible et licite.

Les parties doivent connaître la nature et l'ampleur de leurs engagements. Possible : on ne peut pasvendre des choses communes (l'air, la lumière, la pluie...). Licite : conforme à l'ordre public et auxbonnes mœurs (ex : drogue, vente de dépouilles humaines, mères porteuses...). La chose doit être




dans le commerce (ex pas dans le commerce: investiture politique, éléments du corps humain,etc...). Un des objets les plus communs : le prix (somme d'argent payée en contrepartie de l'objet del'obligation). L’indétermination du prix n’entraîne pas à elle seule la remise en cause du contrat, seul

sera sanctionné l’abus dans la fixation du prix.

La cause : elle ne doit pas être contraire aux bonnes mœurs ou à l'ordre public. La cause doitêtre licite (ex : achat d'un appartement par un proxénète dans le but de s'y livrer à de la prostitution).Il suffit qu'un seul des contractants ait eu connaissance de l'illicite de la cause pour demander lanullité du contrat. C'est à celui qui demande la nullité qu'incombe la charge de la preuve.La cause de l'obligation, c'est l'objet de l'obligation de l'autre partie (objectif).La cause du contrat rassemble les motifs individuels qui ont incité les parties à contracter(subjectif).La cause doit continuer d'exister pendant l'exécution du contrat (Chronopost 1999-2005).Elle pose beaucoup de difficulté (comment peut-on caractériser la cause subjective).

Que se passe-t-il en cas de non validité du contrat ? Le non-respect des conditions devalidité du contrat entraine la nullité de ce dernier. La nullité entraine un anéantissement rétroactif du contrat. On distingue :

La nullité relative : ne peut être demandée que par l'une des parties au contrat (ex : nullitépour vice de consentement).

La nullité absolue : elle peut être soulevée par quiconque ayant un intérêt à agir.« Ce qui est nul est réputé n'avoir jamais existé ». En principe, si le contrat est à exécutionsuccessive, il faut restituer ce qui a été échangé. Si consommation, il faut rembourser, si usure, ilfaut rendre la chose et compenser l'usure, etc...L'action en nullité est prescrite par 5 ans (sauf disposition contraire).

15/03/11

C) L'exécution du contrat.

1) Le contrat est la loi des parties.

Les obligations à exécuter sont celles stipulées dans le contrat. Les conventions, en principe,n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes (1165 C.civ :

« Les conventions n'ont d'effets qu'entre les parties contractantes; elles ne nuisent point au tiers, et

elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l'article 1121. »). Principe de l'effet relatif descontrats.

On ne peut pas engager autrui sans son consentement. (Art. 1120 c civ : « Néanmoins on peut se porter fort pour un tiers, en promettant le fait de celui-ci; sauf l'indemnité contre celui qui

s'est porté fort ou qui a promis de faire ratifier, si le tiers refuse de tenir l'engagement »).

L'effet relatif ne concerne pas la question de l'opposabilité, c'est à dire le pouvoir de fairevaloir l'acte : le contrat doit être respecté par tous !Il existe des actions que le tiers au contrat peut mener contre les parties pour faire valoir leursdroits.

Action paulienne : le créancier peut demander en justice la révocation des actesd'appauvrissement accomplis en fraude de ses droits par le débiteur insolvable.

Action oblique : action intentée par un créancier à la place de son débiteur négligeant contrele débiteur de ce débiteur (exemple : le débiteur tarde à réclamer son dû à son débiteur... etne peut donc pas payer son créancier).

Cet effet relatif du contrat ne signifie pas que les tiers ne peuvent pas faire d'actions. Cela pose un




certain nombre de problèmes, ils peuvent s'expliquer par la règle de l'efficience.

Le contrat peut être modifié : Par les parties : Elles peuvent toujours modifier le contrat, la modification suppose l'accord

de l'ensemble des parties au contrat. L'obligation d'exécuter le contrat de tout bonne foi et entoute loyauté peut conduire à une sorte d'obligation de renégocier.

Par le juge : plus problématique. En principe, il n'a pas à intervenir.Canal de Craponne 1976 : « Dans aucun cas il n'appartient aux tribunaux, quelque équitable quepuisse leur paraître leur décision, prendre en considération le temps et les circonstances pourmodifier les conventions des parties et substituer des clauses nouvelles à celles qui ont été librementacceptées par les contractants.C'est la modification au sens expresse du contrat (au niveau des clauses).

2) L'interprétation du contrat.

Cette question joue un rôle fondamental sur la formation des contrats. Baisse des couts detransaction, notamment liée au problème de l'incomplétude des contrats (un contrat ne peut jamaisêtre complet, ça serait trop couteux). Question d'interprétation d'autant plus importante.Article 1156 C.Civ. : « On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intentiondes parties contractantes, plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes. ».Si la volonté des parties n'est pas claire, le juge peut se référer à l'usage, à la matière du contrat, auxautres clauses, ou encore au sens général de l'acte.On doit être le plus clair et le plus spécifique possible dans la rédaction du contrat. Il faut interpréterle contrat de façon à le laisser valider. Si un doute continue de subsister, on interprète en faveur dudébiteur.

L'exécution du contrat peut finalement changer avec l'interprétation du contrat. Question : A partirde quel moment le contrat va disparaître.

3) Les modes d'exécution du contrat.

Principe : le paiement est le mode normal d'exécution des obligations. Il entraine l'extinctionde la dette. Le paiement peut signifier faire, donner ou ne pas faire (paiement en droit, passeulement donner de l'argent). On dit que le débiteur doit payer dès que la dette est liquide etexigible. Quand on dit que la dette doit être liquide, c'est qu'elle peut être donnée directement. Le

juge peut accorder un délai de grâce de minimum deux ans.Ensuite, le paiement doit correspondre à ce qui est du. Possibilité de dation en paiement (on

paye avec autre chose que ce qui était prévu). Le créancier n'est pas tenu d'accepter un paiementpartiel. Les frais de paiement sont à la charge du débiteur. La dette est quérable (c'est en principe aucréancier de se déplacer) et non portable (le débiteur se déplace). En cas de refus de paiement, lecréancier doit saisir la justice, c'est lui qui lance les actions. Les dépens sont à la charge de la partieperdante.

Article 1234 du code civil : « les obligations s'éteignent : par paiement, par motivation, par

la remise volontaire, par compensation, par la confusion, par la perte de la chose, par la nullité ou

la rescision, par l'effet de la condition résolutoire, et par la prescription […]. ».La compensation est un mécanisme permettant l'extinction de deux obligations réciproques entredeux personnes lorsque chacune de ces deux personnes est débitrice de l'autre.La compensation n'est pas possible si une des créances est alimentaire. Si une créance a été saisie,

elle ne peut plus être compensée. La compensation est en principe automatique.Confusion : les qualités de créancier et de débiteurs se réunissent dans la même personne.

Ex : décès d'un père ou d'une mère qui doit 10000€ à son fils unique.




Remise de dette : le créancier accepte de libérer son débiteur alors même que la totalité de la detten'a pas été payée.

Prescription : 5 ans à partir de la date de l'exigibilité de la dette, ensuite on ne doit plus rienau débiteur (juridiquement parlant). Si le créancier ne fait rien, le débiteur est donc libéré par

prescription.La novation : extinction d'une obligation accompagnée de la création d'une obligation

nouvelle. Il y a quelque chose de différent entre les deux obligations (il faut la volonté d'éteindreune obligation et d'en créer une nouvelle).

Novation par changement de dette (ex : changement de l'objet de la dette). Novation par changement de débiteur (ex : un nouveau débiteur vient s'engager après du

créancier et à la place du débiteur. Novation par changement de créancier (un peu comme une cession de créance mais on

considère que la créance est nouvelle).

D) Sanction de l'inexécution du contrat.

Sanction pour inciter au respect du contrat : L'exception d'inexécution (1) : refuser d'exécuter ses obligations tant que l'autre ne fera pas

de même (ceci suppose un rapport synallagmatique). On ne met pas fin à l'obligation, on nefait que la suspendre. On peut invoquer cette exception sans avoir à recourir au juge !

L'exécution forcée du contrat par le débiteur (2) : ceci permet de faire respecter le principedu respect de la parole donnée. Article 1142 C.Civ : « toute obligation de faire ou de ne pas

faire se résout en dommages et intérêts, en cas d'inexécution de la part du débiteur ».=> Respect de la liberté individuelle : on ne contraint pas à faire.

=> La jurisprudence a été conduite à imposer l'obligation de faire lorsqu'elle est possible.Possibilité de se faire condamner à des astreintes par jours de retard. L'exécution du contrat par un tiers aux dépens du débiteur (3) : pour éviter que l'obligation

de faire ne soit « bâclée », le créancier peut faire exécuter le contrat par un tiers aux frais dudébiteur.

Possibilité d'insérer des clauses compromissoires (4) : soumission des litiges à un arbitre.Surtout en matière de contrats internationaux, la clause doit être écrite et l'arbitre désigné.La clause est acceptée entre commerçants, entre associés en raison de leur appartenance àune société commerciale et entre des personnes qui, sans être commerçantes, accomplissentdes actes de commerce... Il y a même des possibilités en matière civile (art. 2061 Cciv :« Sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est

valable dans les contrats conclus à raison d'une activité professionnelle. »). L'arbitrage estune chose très utilisée.

Anéantissement du contrat comme sanction d'inexécution (5) : On parle de résolution,l'inexécution doit être avérée. Il faut qu'il y ait violation des obligations contractuelles (à lalibre appréciation). S’il existe une clause de résolution de plein droit, il faut en principe unemise en demeure (avant la résolution du contrat, envoyer une lettre AR à la personne pourlui dire que le contrat peut être anéanti).

S'il n'existe pas de clause, l'anéantissement doit être demandé en justice. La résolution du contratpeut être, ou non, rétroactive / totale ou partielle. L'anéantissement du contrat peut être pour cas de force majeure (extérieur, irrésistible,

imprévisible) (6) :Principe : la chose périt aux risques du débiteur. Exemple : logement détruit, le bail est résilié deplein droit. Disparition du contrat totale, sauf si l'impossibilité n'est que partielle.Exception : les contrats translatifs de propriété : la propriété est transférée dès la conclusion du




contrat.Si la chose n'a pas été livrée, et qu'elle est détruite, cela se fait aux dépens de l'acheteur... Sauf si lebien est un bien fongible donc non encore individualisé.

La responsabilité contractuelle : elle ne se cumule pas à la responsabilité délictuelle. Elle supposeun contrat valable. On retrouve les éléments classiques du droit de la responsabilité.

Un fait générateur (ici, l'inexécution d'une obligation contractuelle ou le retard dansl'exécution d'une obligation contractuelle).

Un lien de causalité. Un préjudice (perte liée à l'inexécution ou gain dont il a été privé).

=> USA : distinction : Relance (on remet le cocontractant dans une situation équivalente à celledans laquelle le contrat aurait été exécuté), Expectation (on remet le cocontractant dans unesituation équivalente à la situation dans laquelle le contrat n'aurait pas été conclu). Restitution (onrestitue au cocontractant la valeur de ce qu'il a exécuté (on évite une sorte d'enrichissement sanscause))=> France : on privilégie la logique de « reliance » : dommages limités à ce qui était prévu ouprévisible.Les dommages et intérêts ne sont dus qu'après mise en demeure du débiteur. Des conventionspeuvent limiter ou exclure la réparation due (il ne faut pas que le débiteur puisse échapper à l'une deses obligations).Elles peuvent prévoir un montant de réparation (il ne faut pas qu'il soit déraisonnable sans quoi le

juge intervient).Bien sûr, rien n'empêche un nouveau contrat pour « régler » la situation litigieuse (« dans l'ombredu droit ») : pas besoin d'aller devant le juge, le droit donne un cadre commun qui permet lesconciliations.




Chapitre 2 : Le cadre juridique nécessaire aux économies capitalistes.

Section 1 : les libertés économiques.

Les libertés économiques se retrouvent à presque tous les niveaux de la hiérarchie desnormes.

Dans la Constitution :Art. 4 DDHC : liberté en général.Art. 17 DDHC : droit de propriété.Préambule de 1946 : nationalisation, droit de grève, participation des travailleurs à la gestion del'entreprise, reconnaissance de la liberté syndicale.

Dans les traités internationaux : Traité de fonctionnement sur l'Union Européenne :libertés de circulation (marchandises, personnes, capitaux) / règles de concurrence.

Dans la loi : art. 34 constit. : relèvent du domaine de la loi les garanties pour l'exercicedes libertés publiques.

Principes généraux du droit : notamment la LCI (liberté du commerce et de l'industrie).

La liberté ne consiste pas à pouvoir faire ce que l'on veut. Article 4 : la liberté consiste àfaire tout ce qui ne nuit pas à autrui (voir affaire clément – bayart). Interaction entre loi et liberté :on se demande jusqu'où on peut aller.

Les libertés économiques sont surtout des libertés individuelles contre l'Etat. Déterminentl'équilibre entre dirigisme et libéralisme. Liberté des modernes (vs liberté des anciens).

La liberté est nécessaire au bon fonctionnement des économies. Elle permet d'exploiter des« niches » et incite donc à l'innovation. Elle permet au système économique de s'autoréguler.Economiquement, une liberté ne vaut pas par elle-même mais par ses conséquences... elle n'est donc

jamais illimitée.

§1 : La liberté d'entreprendre et la liberté du commerce et de l'industrie.

La liberté d'entreprendre inclut-elle la LCI ou la LCI inclut-elle la liberté d'entreprendre ?Débat de juristes.

La liberté d'entreprendre a une valeur constitutionnelle, pas la LCI qui n'est qu'un principegénéral du droit; la liberté d'entreprendre concerne également les professions libérales... donc c'estla LE qui inclut la LCI (Delvolvé; approche « moderne »).

Là LE touche principalement la question de l'accès aux professions et libertésd'établissement, la LCI a un domaine plus vaste; la LCI est mieux reconnue que là LE... donc la LCIinclut là LE (Colson, approche majoritaire avant 1998). Position du CE : CE 2001 Commune deMontreuil-Bellay.

Le CC et le CE confèrent un contenu identique aux deux libertés (ou au moins elles tendentà se rapprocher)... ce sont des fédérations de principes économiques.

A) Origine et valeur juridique.

21/03/11De la liberté d'entreprendre :

Edit de 1776 : « toutes personnes françaises ou étrangères (sont) libres d'embrasser et

d'exercer (…) telle espèce de commerce et telle profession d'arts et métiers qui bon leur semblera et

même d'en réunir plusieurs ».




De Turgot : propose cet édit Supprimé dès aout 1776... et rétablissement des corporations.

On le retrouve dans le décret d'Allarde (2-17 mars 1791) : « A compter du 1er avril

prochain, il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d'exercer telle profession, art ou

métier qu'elle trouvera bon, mais elle sera tenue de se pourvoir auparavant d'une patente, d'enacquitter le prix d'après les taux ci-après déterminés et de se conformer aux règlements de police

qui sont ou pourront être faits. »Réaction contre les excès de l'ancien régime : suppression des corporations mais ce décret

est surtout avancé pour évoquer la LCI... L'idée de liberté d'entreprendre n'est pas utiliséedirectement par la jurisprudence... on a donc une origine intellectuelle et non juridique !Il faudrait rapprocher ce décret de la loi Le Chapelier du 14 juin 1791.

Là LE est véritablement consacrée dans la décision du Conseil Constitutionnel du 16 janvier1982 : « La liberté qui, aux termes de l'article 4 de la déclaration, consiste à pouvoir faire tout ce

qui ne nuit pas à autrui, ne saurait elle-même être préservée si des restrictions arbitraires ou

abusives étaient apportées à la liberté d'entreprendre ».Le conseil constitutionnel la tire de la combinaison des articles 4 et 17.

Corollaire du droit de propriété. Extension de la liberté au domaine économique.

Valeur constitutionnelle... donc mobilisable dans le contrôle de constitutionnalité : on peut l'opposerà n'importe quelle loi. Comment peut-on concilier la liberté d'entreprendre et la LCI avec leprincipe des nationalisations ?

De la Liberté du Commerce et de l'Industrie :

Décrets d'Allarde 1791, la LCI est d'abord considérée comme un principe général du droit

par le CE 1951 (Daudignac).Le maire de Montauban soumet l'activité de photographe-filmeur à autorisation préalable assortiede nombreuses conditions. On ne peut soumettre à autorisation préalable une activité nonrèglementée par la loi.

« (…) Le maire, qui tient de l'article 97 de la loi du 5 avril 1884, le pouvoir de prendre lesmesures nécessaires pour remédier aux inconvénients que ce mode d'exercice de la profession de

photographe peut représenter pour la circulation de l'ordre public […] ne saurait, sansméconnaitre la loi précitée du 16 juillet 1912 et porter atteinte à la liberté de l'industrie et du

commerce garantie par la loi, subordonner l'exercice de ladite profession à la délivrance d'une

autorisation; que dès lors, le sieur Daudignac est fondé à soutenir que l'arrêté attaqué est entaché

d'excès de pouvoir; »

Liberté publique : CE 1960 Martial de Laboulaye. Contingentement de la production de vinde table. Pas de valeur constitutionnelle reconnue directement. Donc la loi peut plus facilement la??

B) Domaine.

Liberté d'entreprendre : liberté d'établissement, libre accès aux activités économiques (enprincipe pas d'autorisation préalable (cf. infra)). Liberté d'établissement géographique (en principe,si on est une grande surface on ne peut pas s'installer n'importe où), liberté d'exercice d'une activitéprofessionnelle, liberté de direction (fonctionnement) de l'entreprise (choix des collaborateurs,gestion...)... en principe.

Liberté du commerce et de l'industrie : (plus d'éléments dans la seconde partie du cours) :interdiction de limiter l'exercice d'activités économiques par des opérateurs privés (principe de non




intervention).En principe ne concerne pas les professions libérales... mais CE 2006 Ordre des avocats au barreaude Paris. Cela recoupe ce que l'on peut trouver dans la LE.Interdiction pour le domaine public de concurrencer le privé (principe de non concurrence), plus

spécifique à la LCI.Une liberté n'est qu'un principe directeur... elle connaît des limitations (théorie).

Très loin de l'ultralibéralisme ! Certaines activités sont interdites : contrebande, maisons closes,drogue...D'autres sont très contrôlées : produits contraceptifs ne peuvent être vendus qu'en pharmacie (??),médecin, pharmacien, avocat, ne sont pas des professions que n'importe qui peut exercer, etc...

Pour là LE, les limites ne peuvent provenir que de la loi et uniquement pour des motifsd'intérêt général et sans aboutir à une dénaturation de la portée de cette liberté (décision de 1982).La LE n'est une liberté ni générale, ni absolue et ne peut exister que dans le cadre d'uneréglementation.Contrôle de l'erreur manifeste concernant le législateur (pas de contrôle d'opportunité). Grandediversité des intérêts généraux invocables : santé publique (tabac/alcool), diversité commerciale desquartiers (restrictions pour le changement d'activité), droit à la santé, à la sécurité matérielle et à desmoyens convenables d'existence. Exemple : il faut une autorisation de l'Etat pour exporter desarmes.Le Conseil Constitutionnel ne va pas faire un contrôle d'opportunité : il ne sanctionne pas l'erreurseulement si elle est grossière.

C) Limites.

Une liberté n'est qu'un principe directeur... elle connaît des limitations (théorie).Les limites peuvent être imposées par les nécessités de l'ordre public (donc intérêt général).Contrôle beaucoup plus poussé si la restriction provient d'une mesure de police administrative maisle législateur peut limiter plus drastiquement.LCI inefficace contre une restriction législative : chaque fois que « le législateur a manifesté savolonté de supprimer ou de restreindre la liberté dans tel ou tel secteur, le juge n'admettra plus quesa violation puisse être utilement invoquée à l'appui d'une requête » Morange.Quand des restrictions ont déjà été apportées par des lois dans un secteur économique donné, unrèglement peut désormais introduire dans ce secteur des restrictions du même ordre. Laboulay 1960 CE : le contrôle du rendement maximum à l'hectare s'applique déjà à d'autres

qualités de vin donc on peut introduire par voie réglementaire des restrictions du même

ordre (même si le vin de table ne fait pas l'objet d'aucune réglementation).Une interdiction d'une activité économique ne peut être ni générale, ni absolue (si elle est imposéepar le pouvoir administratif).Contrôle de proportionnalité : la liberté est la règle, la restriction de police l'exception (Corneille surBaldy 1907 CE). « Les limitations strictement nécessaires » (CE 1956 Estrogues).

Pour la LE : rares sont les censures : réduction du temps de travail n'est pas contraire à la LE(Conseil Constitutionnel 1998, réduction du temps de travail). La limitation des possibilités decumul entre pensions de retraite et activité n'est pas contraire à la LE (Conseil Constitutionnel 1986,Cumul Emploi Retraite). Interdiction de la publicité pour l'alcool (??, plutôt limitation) et le tabac,obligation d'avoir un diplôme pour exercer certaines professions, interdiction relative du travail le

dimanche, réglementation concernant la sécurité, l'hygiène, etc...Quelques exemples de censure :

Définition trop stricte des conditions de licenciement (CC 2002, Loi de modernisation




sociale). En l'espèce, la loi prévoyait qu'on ne pouvait licencier que si la pérennité del'entreprise était en cause.

Autorisation préalable pour tout changement de destination d'un local commercial ouartisanal entrainant un changement d'activité considérée comme disproportionnée (CC 2000,

Loi SRU).

Pour la LCI : restriction pour un motif de sécurité publique (CE 1990 Chez Tantine) : unmaire peut contraindre un restaurant d'altitude desservi par des remontées mécaniques à fermer enmême temps que celle-ci.Un maire peut interdire l'ouverture d'une boulangerie-croissanterie de 22h à 6h du matin afin depréserver la tranquillité publique (CE 1993 M. Cazorla).Ordre donné par un maire aux producteurs de lait de sa commune d'assurer la fourniture, au prixtaxé, d'une quantité déterminée de lait à une famille (CE 1956 Estorgues)... (« Sauvegarde del'intérêt des consommateurs »).Concernant les principes de non intervention et de non concurrence appliqués au secteur public, cf.partie 2.

Problème : comment concilier les aspirations libérales et les aspirations plus sociales ?Est-ce le rôle du juge ?Peut-on considérer que le législateur est souverain en la matière ?

Le curseur entre aspirations libérales et aspirations sociales évolue avec la société, le contenu d'uneliberté n'est jamais fixe, dimension purement rhétorique.

§2 : La liberté de concurrence.

Article L410-2 du code de commerce : « sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les

prix des biens, produits et services relevant antérieurement au 1er janvier 1987 de l'ordonnancen°45-1483 du 30 juin 1945 sont librement déterminés par le jeu de la concurrence ». Ne concerneque les commerçants.

Chapitre 1 du titre 7 du TFUE est relatif aux règles de concurrence. Deux sections : règlesrelatives aux entreprises (notamment 81-89) / règles relatives aux aides d'Etat.Approche plus large, pas de distinction si l'activité appartient au secteur public ou au secteur privé.

Entreprise : « entité exerçant une activité économique et dotée d'une autonomie suffisante de

décision pour la détermination de son comportement sur le marché, que cette entité soit une

personne physique, une personne morale ou un ensemble de moyens humains et matériels sans

personnalité juridique ».CE 1998 Union hospitalière privée : reconnaissance d'un « principe de liberté de la

concurrence qui découle de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ».On retrouve aussi les expressions « principes de libre concurrence », « libre concurrence » ou« règles de concurrence ».Cette liberté est au fondement du droit de la concurrence et sert avant tout à restreindre lespossibilités d'interventionnisme étatique dans le fonctionnement du système économique.Plus de détails dans la suite du cours.

La concurrence est au fondement de la logique économique : sans concurrence, pas de maininvisible, pas d'allocation efficiente des ressources par un système décentralisé.

Section 2. Le cadre institutionnel favorisant le « bon » fonctionnement des marchés.

§1 : Stabilité et sécurité : favoriser les investissements

Le droit doit faciliter la coordination entre les individus : le droit doit donc favoriser une




certaine sécurité juridique.Non-rétroactivité : aucun impact sur les incitations et augmentation du facteur de risque.Règles suffisamment claires, accessibles. Non contradiction, voire cohérence (baisse du coutd'acquisition des connaissances nécessaires à l'action). Système relativement stable, coût du respect

du droit non prohibitif, le système appliqué est le système annoncé.On ne traite pas du contenu mais de caractéristiques formelles.

En principe, les investisseurs préfèrent le conservatisme. Si changement, il est souventdifficile à anticiper. Il ne faut pas qu'il y ait de « surprises »... ou simplement anticiper la possibilitéde surprises. La stabilité politique joue un rôle, va-t-on investir dans un pays où il existe un risquede coup d'Etat ? De nationalisation ? Des pays riches sont en général des pays stables.Un paramètre important est celui des garanties offertes au droit de propriété : plus ce droit est bienprotégé, plus l'intérêt à investir est grand.

§2 : Fiscalité légère et simplifiée : inciter à la création d'entreprises.

La fiscalité a un fort pouvoir incitatif. Elle permet d'orienter les activités des individus.Altère l'arbitrage entre travail et loisir (distorsion). Touche l'incitation à entreprendre. Exemple : leszones franches.Ex : ZRU (redynamisation urbaine) : sont caractérisées par un taux de chômage élevé, une largeproportion de personnes non diplômées et un faible potentiel fiscal (416 en France).Il faudrait tenir compte du taux, du nombre d'impositions et de la périodicité. La fiscalité peut êtrevisible (impôt sur le revenu) ou quasi visible (TVA). La fiscalité est une arme dans les politiquesbudgétaires. Critique de leur efficacité par les anticipations rationnelles (équivalence rocardienne)

La fiscalité a, en principe, une contrepartie : il faut apprécier le rapport qualité / prix.Services publics (ex : justice, conservatoires de musique, hôpitaux, sécurité sociale, etc...).

Infrastructures (ex : routes, ports, aéroports, etc...).Impôt sur le revenu : imposition proportionnelle ou progressive ?En France, l'impôt sur le revenu est progressif.L'impôt progressif revient à taxer l'industrie et l'économie et à pénaliser les individus qui travaillentdur et qui épargnent davantage que leurs voisins (Mill). Idée de la « flat tax » : quel que soit l'argentque l'on gagne, 20% sont enlevés et donnés.Rappel sur la courbe de Laffer. Voir ce que c'est... [Wikipédia : La courbe de Laffer est une

modélisation économique développée par des économistes de l'offre, en particulier Arthur Laffer,

basée sur l'idée que la relation positive entre croissance du taux d'imposition et croissance desrecettes de l'État (l’État étant défini au sens large, c’est -à-dire que le terme représente ici toutes les

administrations publiques) s'inverse lorsque le taux d'imposition devient trop élevé.]

Impôts sur les successions : si un individu sait qu'il va hériter de sommes confortables, il vaêtre désincité à travailler. Mais si pas de successions, un individu peut être désinciter à travaillertrop car il ne peut rien « léguer ».Possibilité de contourner le système (donations, etc...).

Impôts sur les sociétés : 33,1 / 3% ou 15% (si PME). Impôt proportionnel. L'Etat est donc« actionnaire » (uniquement pour les bénéfices) à hauteur de 1/3 !

Impôts sur la consommation : TVA : « sont soumises à la TVA les livraisons de biens et les prestations de services effectués

à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel » (256-I Code général des impôts).Il n'existe pas un seul taux ! Taux normal 19,6%, taux réduit 5,5% (ex : produits alimentaires debase, livres, cinéma, théâtre, concert, services de restauration...), 2,1% dans les DOM.

Taux super-réduit 2,1% (ex : publication de presse, médicaments remboursables, etc...).Le prix des produits est renchéri... donc moins de consommation. Le taux traduit donc aussi lapromotion de certains secteurs de l'économie. Parfois, il y exonération totale (ex : droit d'entrée




pour les visites de musées ou monuments historiques, exploitées par une personne de droit publicou un organisme sans but lucratif, vente des produits de leur pêche par les pêcheurs, terrains à bâtir,gestion de SICAV et fonds communs de placement depuis 2005, loyers (en principe), etc...).

§3 : Donner des habits juridiques pour la vie économique : le droit des sociétés et droit

commercial.

29/03/11Article L121-1 du code de commerce : « Sont commerçants ceux qui exercent des actes de

commerce et en font leur profession habituelle ». Article L 110-1 :« La loi répute actes de commerce :

1° Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et

mis en œuvre ;

2° Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l'acquéreur n'ait agi en vue

d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ;3° Toutes opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription ou la vente d'immeubles, de fonds

de commerce, d'actions ou parts de sociétés immobilières ;

4° Toute entreprise de location de meubles ;

5° Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau ;

6° Toute entreprise de fournitures, d'agence, bureaux d'affaires, établissements de ventes à l'encan,

de spectacles publics ;

7° Toute opération de change, banque, courtage et tout service de paiement ;

8° Toutes les opérations de banques publiques ;

9° Toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ;

10° Entre toutes personnes, les lettres de change. »

L'artisan n'est pas nécessairement un commerçant !

Deux grands modes d'organisation de l'entreprise commerciale : voir article 1832 du codecivil : « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat

d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou

de profiter de l'économie qui pourra en résulter. Elle peut être instituée, dans les pas prévus par la

loi, par l'acte de volonté d'une seule personne. Les associés s'engagent à contribuer aux pertes. ».

L'entreprise individuelle : l'entreprise n'a pas de personnalité juridique propre. Uneentreprise existe si elle exerce une activité (répétition d'actes, activité exercée de façonautonome). En principe, elle doit avoir un caractère économique.

Existence de moyens nécessaires à l'exercice de l'activité (le capital peut être très restreint, et il n'y apas l'obligation d'avoir des salariés) : biens corporels ou incorporels, qui vont être mis à ladisposition de l'entreprise.A partir de quand une entreprise va-t-elle exister ?

Choix entre entreprise individuelle et société (quelques éléments).Si le chef d'entreprise n'est pas en mesure de réunir seul des fonds propres suffisants, il vanécessairement devoir donner à son entreprise la forme d'une société. On exclut le seul prêtbancaire.

Le risque patrimonial est lui aussi important.

On peut jouer sur le choix du régime patrimonial pour protéger sa famille (ex : séparation de biens).Rien ne protège le patrimoine personnel de l'entrepreneur individuel contre les poursuites de sescréanciers professionnels.Choix du type de société le plus protecteur : SARL (Société à responsabilité limitée), EIRL




(Entrepreneur individuel à responsabilité limitée), etc...Attention, les sociétés civiles ne peuvent exercer des activités commerciales ! Mais on retrouve lesmêmes droits dans les deux types de sociétés.

Certaines sociétés peuvent être commerciales sans que les actionnaires soient des

commerçants, les sociétés dites de capitaux : SA, SCA (société en commandite par action), SAS(société par action simplifiée).

Toutes les sociétés ne sont pas à responsabilité limitée : SNC (société en nom collectif), SCApour les commandités. Les actionnaires sont tenus indéfiniment aux dettes sociales. En principe, lesprêts sont garantis personnellement par les dirigeants.

La fiscalité est différente entre une entreprise individuelle et une société. Impôt sur le revenupour l'entreprise individuelle (jusqu'à 40% + CSG et CRDS) / Impôt sur les sociétés pour lessociétés (33,33%; 15% pour les PME).

Il existe des entreprises transparentes : les associés sont directement imposés à l'IR (ex :SNC, Sociétés civiles, SCS pour les commandités, EURL créées par une personne physique.

Dans les sociétés opaques, le dirigeant peut se faire verser un salaire de dirigeant (soumis à l'IR,mais la société devra payer des charges sociales, possibilité d'assimilation au régime fiscal d'unsalarié concernant le dirigeant de société) et des dividendes (imposition spécifique; en principe 18%+ 11% de prélèvements sociaux).Pour un repreneur, l'acquisition d'une entreprise exploitée en société peut être fiscalement moinsonéreuse que celle d'une entreprise individuelle.Exemple : vente fonds de commerce : 5% pour la fraction de la valeur supérieure à 23000€ / Société

par action, 1,10% dans la limite de 40000€. Possibilité plus aisée de faire participer les salariés dans une société.

Le droit des sociétés offre donc aux entrepreneurs des habits juridiques dont lesconséquences économiques peuvent être prises en compte.L'appel public à l'épargne ne peut se faire dans toutes les sociétés. Les modalités de gestion peuventvarier selon le type de société. SA à conseil d'administration et PDG / SA à conseil de surveillanceet Directoire.

Le pouvoir des actionnaires varie selon le type de société. Si la société est une société decapitaux, plus délicat... sauf pour les SCA (les commanditaires n'ont rien à dire sur la gestion).

§4 : Données générales sur le droit des instruments de crédits et de paiement.

Pour que le système économique fonctionne, il faut disposer de moyens pour transférer de la

valeur. Monnaie (au sens large), chèques, cartes bleues, virements, sont des instruments classiquespour les particuliers. Le commerce demande davantage...L311-3 Code monétaire et financier (CMF) : « sont considérés comme moyens de paiement

tous les instruments qui permettent à toute personne de transférer des fonds quel que soit le support

ou le procédé technique utilisé ».Ici on ne mentionne pas les instruments de crédit : ils permettent, en principe, le transfert descréances à titre de propriété ou de gage en contrepartie de l'avance consentie par le banquier...L'argent étant le nerf de la guerre, de telles possibilités sont fondamentales. La titrisation decréances est à l'origine de la crise des subprimes !

Les instruments cambiaires sont des titres négociables qui constatent au profit du porteur

une créance de somme d'argent et servant à son paiement.Quelques instruments : Le chèque : le plus connu : titre tiré par le tireur sur une banque, ou un établissement




assimilé, pour obtenir le paiement au profit du porteur d'une somme d'argent qui estdisponible à son profit.

Rapport à 3, payable à vue (sur présentation), article L131-67 du code monétaire et financier « la

remise d'un chèque en paiement, acceptée par un créancier, n'emporte pas novation. En

conséquence, la créance originaire subsiste, avec toutes les garanties attachée, jusqu'à ce que ledit chèque soit payé. »

Un chèque peut être transmis par voie d'endossement : transfert des droits résultant du chèque. Lettre de change : écrit par lequel une personne, appelée tireur, donne à une autre personne

appelé tiré, l'ordre de payer à une époque déterminée une certaine somme d'argent à unetroisième personne, appelée bénéficiaire ou preneur, ou à l'ordre de celle-ci.

Grand formalisme : autonomie de l'obligation cambiaire par rapport au rapport fondamental ayantfait naitre la créance.L515 du code de commerce (introuvable sur legifrance) : si la lettre de change porte des signaturesde personnes incapables de s'obliger par lettre de change, des signatures fausses ou des signaturesde personnes imaginaires... Les obligations des autres signataires n'en sont pas moins valables.Le tireur est créancier du tiré et débiteur du bénéficiaire. Le bénéficiaire peut ensuite faire circulerla lettre de change. Tous ceux qui ont tiré, émis, endossé ou avalisé la lettre de change sont tenussolidairement envers le porteur. Billet à ordre : acte par lequel un souscripteur s'engage à payer un bénéficiaire ou à son

ordre une somme déterminée à une certaine échéance. Régime presque identique à celui dela lettre de change même si uniquement deux personnes : le souscripteur et le bénéficiaire.

Article L512-8 du code de commerce : « Si le billet à ordre n'est pas parvenu au créancier dans les

trente jours qui suivent l'envoi de la facture, le créancier peut émettre une lettre de change que le

débiteur est tenu d'accepter. Toute stipulation contraire est réputée non écrite ». Idée de permettrele refinancement du créancier.

Les instruments non cambiaires (fondés exclusivement sur le mandat). Virements, Carte, Bordereau Dailly (permet la mobilisation de créances professionnelles après d'un

établissement de crédit). L'entreprise est payée plus rapidement. Le montant du paiement estamputé d'une rémunération du banquier.

Titre 2 : contrôler le « bon » fonctionnement du marché.

Chapitre 1 : protection du caractère concurrentiel des marchés.

Une fois déterminés les systèmes de propriété et de contrat, les marchés peuvent apparaîtreau sens moderne du terme. Techniquement, la monnaie doit également exister sans quoi on nedépasse pas l'économie du troc.

Elle permet une comparabilité des biens et elle fournir une unité de mesure.Les libertés existent pour donner plein effet au droit de propriété. La liberté d'entreprendre provientde la combinaison des articles 4 et 7 de la DDHC.Le marché peut bien sur entrainer des dérives que le droit peut aider à palier.

Prolégomènes (def : notions préliminaires à une science, à l'étude d'une question):D'autres approches sont possibles.

Règles touchant l'accès, le contrôle des pratiques anticoncurrentielles et le cas particulier desmonopoles. L'accès au marché a été indirectement vu avec la LE et la LCI.

Règles touchant la liberté de la concurrence / règles touchant la loyauté de la concurrence.




Approche des grands principes :Problèmes plus complexes si nous tenons compte des réseaux de distribution, de la police des prix(soldes), la propriété industrielle, la propriété intellectuelle, etc… Ces éléments entrent dans cette dimension de protection du caractère concurrentiel des marchés...

ou au moins l'affectent.La réglementation de la concurrence est très étroitement liée aux théories économiques

dominantes en la matière. Pour certains économistes autrichiens, le monopole n'a pas à être régulé...et les concentrations n'ont pas à être contrôlées...

Théorie néoclassique dominante... donc la réglementation est très liée à l'idée deconcurrence pure et parfaite.Cependant nous vivons dans un monde de concurrence imparfaite, accent souvent mis sur la« contestabilité des marchés ». Baumol.

Section 1 : cadre général de la réflexion.

Pour sanctionner une pratique anticoncurrentielle, il faut la qualifier comme telle. Il estalors nécessaire de revenir sur le cadre conceptuel des raisonnements.

1Ère question : qui est concerné par le droit de la concurrence ?Rappel : « L'entreprise est une entité exerçant une activité économique et dotée d'une autonomie

suffisante de décision pour la détermination de son comportement sur le marché, que cette entité

soit une personne physique, une personne morale ou un ensemble de moyens humains et matériels

sans personnalité juridique ».Marché donc activité économique : « activités de production, de distribution et de services, y

compris celles qui sont le fait de personnes publiques ».

Le droit de la concurrence touche les personnes privées et les personnes publiques !

Est-ce que les services publics sont soumis au droit de la concurrence ?2nd question : dans quelle cadre apprécier la pratique anti-concurrentielle ?Le marché « pertinent » : « lieu où se rencontrent l'offre et la demande relative à des

produits ou des services substituables entre eux mais non substituables à d'autres biens ou

services ». Mesure de la substituabilité à partir du concept d'élasticité. Moyens alternatifs desatisfaire la même demande.

Méthode d'identification :Produit ou service considéré : propriétés, usage, mode de commercialisation, prix.Existe-t-il des produits ou des services considérés comme comparables par les consommateurs ?Délimitation géographique du marché (local, régional, national, international...)

La qualification est juridique mais utilise des données économiques, elle est cruciale !Existe-il un marché pertinent de la banane ? Ou n'existe-t-il qu'un marché pertinent des fruitsfrais ? CJCE 1978 United Brands c/ Commission : il existe un marché pertinent de la banane.Quelle est la délimitation géographique du marché des boulangeries ?Coca-Cola et Orangina appartiennent-ils au même marché ?Existe-il un marché pertinent pour le fromage en général ou faut-il apprécier chaque label ?Fromage de Cantal différent du marché des fromages à pâte pressées (Cass Com 29 nov. 1994).

§1 : l'entreprise§2 : le marché pertinent.05/04/11

Section 2 : Les pratiques anticoncurrentielles.

§1 : La prévention.




A) Dans quel cas contrôler ?

Conditions de la CPP signifie que nous voulons que les entreprises soient des preneurs de

prix. Plus une entreprise va être importante, plus elle va disposer d'un pouvoir de marché ce qui vaporter des atteintes à la concurrence. Exemple : Microsoft, Google. On cherche à prévenir une tropgrande puissance des entreprises à l'aide d'un contrôle des concentrations. La concentration en tantque telle est définie à l'article L430-1 du code de commerce et par le règlement européen du 20

janvier 2004 (pas dans le cours du prof) :

« I. - Une opération de concentration est réalisée :

1° Lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent ;

2° Lorsqu'une ou plusieurs personnes, détenant déjà le contrôle d'une entreprise au moins ou

lorsqu'une ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou indirectement, que ce soit par prisede participation au capital ou achat d'éléments d'actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de

l'ensemble ou de parties d'une ou plusieurs autres entreprises.

II. - La création d'une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions

d'une entité économique autonome constitue une concentration au sens du présent article.

III. - Aux fins de l'application du présent titre, le contrôle découle des droits, contrats ou autres

moyens qui confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit,

la possibilité d'exercer une influence déterminante sur l'activité d'une entreprise, et notamment :

- des droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d'une entreprise ;

- des droits ou des contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, lesdélibérations ou les décisions des organes d'une entreprise. »

On va contrôler les fusions qu'il peut y avoir entre les entreprises. Comment contrôler ce genre depratique ?

On ne va contrôler que les fusions de deux parties d'entreprise. Les deux entreprises peuventavoir des sous entités qui vont fusionner ensemble. Soit on parle de fusion soit on parle de prise decontrôle de tout ou partie d'une entreprise par l'achat d'éléments d'actifs, prise de participation aucapital, contrat, etc. En droit français, il faut tout d'abord que le CA hors taxe cumulé au niveaumondial de l'ensemble des entreprises soit supérieur à 150 millions d'€. Il faut en plus que deux au

moins des entreprises réalisent en France un chiffre d'affaire de 50 millions d'€. Il faut que chaque

entité des entreprises réalise ce chiffre-là.On fait une addition au niveau européen. Deux au moins de ces entreprises doivent réaliser

un CA acheté de au moins 50 millions d'€. Autre condition : aucune des entreprises concernées ne

doit réaliser plus de deux tiers de son chiffre d'affaire à l'intérieur d'un même Etat membre.

B) La procédure de contrôle.

Première étape en droit français : si on veut réaliser une opération de fusion / prise departicipation, il y a une obligation de notification au ministre de l'économie des opérations deconcentration que l'on envisage de faire. Par contre, tant que le ministre n'a pas donné son accord, la

concentration ne peut pas être prononcée. « Nécessités particulières durement motivées » : difficileà obtenir.Deuxième étape : examen de la demande par le ministre. Il a cinq semaines pour répondre. 5

semaines passées, pas de réponse, on peut procéder à l'opération de concentration. S'il pense qu'il




existe un risque pour la concurrence, il doit renvoyer au conseil de la concurrence pour avis.Troisième étape : l'avis du conseil de la concurrence. Le ministre renvoit que si il pense qu'il

y a un risque pour la concurrence. Est-ce que l'opération est de nature à porter atteinte à laconcurrence ? Est-ce qu'elle est justifiable par un bilan économique ? Le conseil de la concurrence

doit donner une conclusion. Est-ce qu'il est nécessaire d'interdire certaines dimensions de laconcentration ? Ce n'est qu'un avis, il propose. Il n'a pas la décision finale.

Quatrième étape : la décision finale appartient au ministre de l'économie. Il peut déciderd'autoriser l'opération, avec ou sans condition, ou la refuser. Le ministre de l'économie n'a pasforcément les compétences pour juger sur une concentration. Ce type d'opération se retrouve dans laplupart des Etats, en général le ministre se conforme.

26/04/11C) La procédure en droit de l'Union Européenne.

Notification préalable auprès de la commission. Elle est représentée comme un Co exécutif.La commission va examiner, le ministre de l'économie dispose de cinq semaines, la commissiondispose de 25 à 35 jours ouvrables. Est-ce que cette opération pourra conduire à des entravessignificatives à une concurrence qui soit une concurrence effective ?

90% des cas, on a une réponse positive. Néanmoins, il est possible que la commission trouvequ'elle n'a pas eu assez de temps pour analyser l'ensemble des conséquences. A ce moment-là, 3mois supplémentaires et la commission devra rendre une décision.Entente : défini en droit interne par l'article L420-1 du code de commerce :

« Sont prohibées même par l'intermédiaire direct ou indirect d'une société du groupe implantée hors

de France, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de

fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententesexpresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à :

1° Limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ;

2° Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur

hausse ou leur baisse ;

3° Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;

4° Répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement. »

On a plusieurs entreprises qui se mettent d'accord pour organiser leur production. C'est notammentlorsqu'elles tendent à poser des barrières à l'entrée, faire en sorte de contrer le libre établissement

des prix, diminuer / contrôler les quantités produites...L'entente est une concertation qui a pour objet ou pour effet d'entraver le jeu de la

concurrence sur un marché pertinent. Concertation : il ne suffit pas de parler entre nous pour qu'il yait entente. La concertation : il s'agit de toute forme d'aliénation volontaire par des entreprises deleur autonomie de décision, mettant ainsi en place une discipline collective de fonctionnement sur lemarché. Objectif : agir de concert. Il faut être au moins deux pour qu'il existe une concertation.L'accord peut être express ou tacite. Express : pas de difficulté. Problème : comment qualifier uneopération de tacite. Il y a une neutralité de la forme juridique de l'entente. Aucune preuve : chaquefois qu'il semblerait qu'il y ait des actions de concert, il aura une entente.

Ensuite, cette concertation doit avoir un effet anticoncurrentiel : mettre des barrières aumarché, se mettre d'accord sur les prix, sur les quantités, ou se répartir un marché. Intentionanticoncurrentielle mais inefficace. A partir de quel moment un effet est considéré comme anti-concurrentiel ?Seuils : fixés par une ordonnance du 25 mars 2004 : le premier est un seuil de 10% du marché pour




les ententes horizontales, 15% du marché pour les ententes verticales.

§3 : Les abus liés à une domination.

Ils sont prévus par l'article L420-2 du code de commerce. On vise deux choses : L'abus de position dominantes, « exploitation abusive par une entreprise ou un groupe

d'entreprise d'une position dominante sur le marché intérieure ou une partie substantielle de

celui-ci ». On peut imposer tout ce que l'on veut à notre partenaire si on est suffisammentfort.

Abus de dépendance économique : « Exploitation abusive par une entreprise ou un grouped'entreprise de l'état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une

entreprise cliente ou fournisseur ». Exemple : surface d'achat des grandes surfaces.

Il faut qu'il y ait une domination, une exploitation abusive, un objet ou un effet anticoncurrentiel, que tout cela se définisse sur un marché pertinent. Abus de domination peut êtreréalisé par une entreprise isolée. Groupe d'entreprise qui se rend compte que telle grande surface atendance à abuser. Point le plus important, la domination en elle-même n'est pas sanctionnable.

Au regard de ces éléments, la domination n'est autre que la possibilité de jouer un rôledirecteur sur le marché considéré. On va s'intéresser à la part de marché de l'entreprise en valeurrelative. On va surtout s'intéresser à la puissance de l'entreprise. Il faut aussi un abus. Des abus sontévidents.

L'abus de position dominante doit avoir pour effet d'entraver le jeu de la concurrence.L'abus de dépendance économique n'existe de depuis 1986. On ne va pas abuser sur un

marché mais on va agir à l'encontre d'un des partenaires commerciaux ou industriels. Principalecible : les centrales d'achat de la grande distribution. Etat de dépendance économique : cela ne

signifie pas que la personne qui nous domine économiquement puisse être sanctionnée pour cela.Vis à vis d'un fournisseur, on a le problème de la notoriété d'une marque incontournable. Il existeune dépendance pour cause d'assortiment. Si on n’arrive pas à se mettre d'accord avec des grandesentreprises, on ne va pas être dans une position dominante.

Deuxième cas de dépendance, le distributeur est intégré dans un processus de distribution,on parle de dépendance pour cause de relation d'affaire. Est-ce que le fournisseur dispose d'unemarge de manœuvre ou pas ?Cas de dépendance économique vis à vis d'un client : ce sont les sous-traitants quasi-exclusifs.Centrales d'achat, on est obligé de passer par là pour vendre notre production. Si notre CA dépendde 25% d'un seul client, on va considérer qu'il y a un état de dépendance économique. Exploitationabusive type : le refus de vente. On peut également user de pratiques discriminatoires. Ex : je ne

vends qu'à Leclerc. Il faut qu'il y ait une affectation du fonctionnement ou de la structure de laconcurrence. On ne parle pas d'atteinte à la concurrence : c'est quelque chose de plus large.

Question : Comment va-t-on sanctionner les principes anti-concurrentielles ?

Section 3 : la sanction des pratiques anti-concurrentielles.

On va inciter les individus à ne pas recommencer ou à ne pas se lancer dans ce type depratique.

§1 : Cas dans lesquels les pratiques anti-concurrentielles sont justifiées.

Il faut que les coûts négatifs liés à ces pratiques soient inférieurs aux coûts positifs.Exemptions assez classiques : 1er type : si la pratique anti-concurrentielle résulte d'un texte législatif ou règlementaire.




Dans ce cas-là, il n'y a pas de pratique anti-concurrentielle. Ex : marché de l'armement. 2ème type : technique du bilan économique : si on peut justifier qu'elles ont pour effet

d'assurer un progrès économique, ex création et maintien de l'emploi.Technique du bilan économique : très difficile à prouver qu'une situation anti-concurrentielle est

bénéfique ou négative. Question de l'opportunité de la sanction. Rule of reason : il est parfois évident qu'il ne faut pas sanctionner.

§2 : Les condamnations.

Par le conseil de la concurrence : Sanctions pécuniaires : « proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du

dommage causé à l'économie […] et à l'éventuelle réitération [des] pratiques prohibées »[L464-2 Ccom].

Montant maximum : 10% du CA HT mondial d'une entreprise (on retrouve cette limite en droit del'union européenne) / 3 millions s'il ne s'agit pas d'une entreprise (ex : syndicat).

Injonctions : obligations de faire cesser les pratiques, procéder à la publication du jugementdans des journaux, etc... Possibilité d'assortir de sanctions en cas de retard.

Par les juridictions commerciales spécialisées (réparation du dommage subi par lesvictimes). Dommages et intérêts alloués à la victime... encore faut-il prouver un préjudice. Nullitédes actes juridiques liés à une pratique anticoncurrentielle.

Par les juridictions pénales : il faut une incrimination spécifique (nullum crimen). Délit departicipation personnelle et déterminante dans la conception, l'organisation, ou la mise en œuvre d'une entente ou d'un abus de domination (uniquement pour les personnes physiques). 4 ans de

prison et 75000€ d'amende.

(La concurrence déloyale)

Imitation : on crée une confusion avec une entreprise dominante. Ex : Lacoste et Laoste,tartan Burberry..., packaging, slogan publicitaire... Acte de contrefaçon qu'on peut cumuler avec uneaction en concurrence déloyale.

Dénigrement : ternir l'image de marque, dénigrement n'est pas une diffamation : on peut êtrecondamné pour dire la vérité ! Encadrement de la publicité comparative.

Désorganisation d'une entreprise concurrente ou d'un marché : corruption, débauchage,

divulgation d'un secret de fabrique, détournement des commandes, suppression de la publicité.

Parasitisme : « Quiconque, à titre lucratif et de façon injustifiée, s'inspire sensiblement ou

copie une valeur économique d'autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit

d'un savoir-faire, d'un travail et d'investissement ».

Chapitre 2 : l'instauration de règles visant un bon fonctionnement juste des marchés.

Section 1. Le droit de la consommation (principes)

§1 : Principes généraux.




C'est un droit récent, très étroitement lié au développement de la société consumériste. 1993: institution d'un code de la consommation (à codification constante). Ne pas oublier le droit de l'UE(extrêmement présent).Droit de la consommation : ensemble des règles juridiques qui organisent le jeu des rapports

individuels et collectifs entre professionnels et consommateurs, protégeant ces derniers dans lecadre de l'utilisation finale des biens et services.Economiquement : un droit « pro » quelqu'un est toujours suspicieux.

Trois objectifs généraux : Assurer une bonne information du consommateur. L'échange doit effectivement être créateur

d'utilité. Le chapitre I du livre I évoque l'obligation d'informations des professionnels.Article L111-1 : « Tout professionnel vendeur de biens doit, avant la conclusion du contrat,

mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien. ».Article L111-2 I : « Tout professionnel prestataire de services doit avant la conclusion du

contrat et, en tout état de cause, lorsqu'il n'y a pas de contrat écrit, avant l'exécution de la

prestation de services, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques

essentielles du service. »

Rétablir un équilibre entre consommateurs et professionnels. Les gains à l'échange nedoivent pas être monopolisés par les professionnels en raison de leur pouvoir sur leconsommateur. Exemple : les clauses abusives.

Article L132-1 : « Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou

consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer au détriment du

non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations

des parties au contrat. » Faciliter l'accès à la justice du consommateur et des associations de consommateurs : inciter

les entreprises à agir de façon préventive. Exemple : chapitre I du livre IV sur les actions en justice des associations de consommateurs.

Le droit de la consommation fait la distinction entre consommateur et professionnel. Iln'existe pas de définition légale du consommateur ! Définition possible : personne physique quiacquiert des biens de consommation (achat pour une utilisation finale) ou qui a recours à desprestations de services, le tout pour son usage personnel ou celui de sa famille.

Le droit de la consommation vise à pallier les défauts de rationalité du consommateur.Incompétence technique, aptitude limitée à la négociation contractuelle, ignorance « suffisante ».Le consommateur n'est cependant pas un majeur protégé (tutelle, curatelle ou sauvegarde de

justice)... on le considère comme un minimum rationnel.

Le consommateur est apprécié en général en tant que consommateur moyen (ex : pour la publicité),il peut aussi être apprécié in concret.

§2 : Quelques mécanismes de protection des consommateurs.

En général, on distingue les pratiques commerciales déloyales, les pratiques commercialesrèglementées, les pratiques commerciales illicites.En plus de pratiques le consommateur est protégé : Pour la formation du contrat (ex : les clauses abusives). Pour certains contrats (ex : endettement).

On distinguera entre : La bonne information du consommateur (A). Sa protection contre les pratiques agressives (B).




Sa protection en matière de vente à distance (C).

A) Voir articles L121-1 du code de la consommation sur legifrance. Phrase globalementgénérale. Grande dimension morale, cet article date de 2008.

On retrouve principalement une obligation de transparence pesant sur le professionnel. Droit à uneinformation claire et complète (permet un « meilleur » consentement du consommateur). Onretrouve l'article L111-1Interdiction des pratiques trompeuses notamment en matière de publicité. Problème : à partir dequand une pratique est considérée comme trompeuse ?Voir article L113-3 sur légifrance.Voir article L121-1 II sur légifrance.Code de la consommation existe pour embêter les professionnels.

Autres éléments visant la bonne information du consommateur :Obligation d'utiliser le français, sauf pour les produits typiques d'appellation étrangère connus duplus large public : vodka, tacos, feta, spaghetti.Règles en matière d'étiquetage. Voir articles L133-2 Cconso, L134-1 Cconso.

Publicité : En langue française, Encadrement assez souple, Interdiction de la publicité trompeuse (délicate à identifier), appréciation en fonction d'un

consommateur moyen. Si à la TV, elle doit être clairement identifiée comme telle et séparée du reste des

programmes de façon suffisante. En principe, la publicité ne doit pas être clandestine.Problème du placement des produits.

Téléphone : le consommateur peut demander à son opérateur que ses coordonnées ne soientpas utilisées pour du marketing direct.

SPAM : en principe interdit sauf si le consommateur a accepté de recevoir des messages. Tabac et alcool : publicité très encadrée (Loi Evin 1991). Plus drastique en matière de tabac

(uniquement dans les enseignes de débit de tabac, uniquement par affichettes non visibles del'extérieur).

B) Grande réglementation : ex : crédits, rabais, loteries commerciales et publicitaires, etc...Par exemple, voir articles L311-4 Cconso sur internet.Article L122-1 : interdit de refuser à un consommateur l'achat d'un produit sauf motif légitime(copier l'article). PS : pas obliger d'apprendre par cœur tous les articles pour le partiel !!

Pas de problème si la vente en lot est consacrée par l'usage (ex : chaine hifi).Pas de problème s'il est possible d'acheter les biens du lot (ex : eau minérale).Pas de problème si le conditionnement impose l'achat de plusieurs produits (ex : Yaourt).

Démarchage à domicile : contrat écrit obligatoire, délai de rétractation de 7 jours (L121-8Cconso).Copier article L122-8.Vente par correspondance : obligation d'information, droit de rétractation de 7 jours. Copier articleR635-2 NCP (nouveau code pénal).

Section 2. Les ambiguïtés du droit du travail.

Souvent, les économistes néoclassiques avancent les rigidités du droit du travail commevecteur du chômage.L'idée est assez simple : si vous pouvez licencier comme vous voulez, vous n'hésitez pas à




embaucher (problème du CPE). Si vous ne le pouvez pas, vous hésitez à embaucher mais vous jouez sur les heures supplémentaires. Arbitrages : ceux qui ont un travail vs ceux qui n'en ont pas...Economiquement, il faut également tenir compte de potentielles pertes de compétences.Critique des syndicats (étonnamment, du point de vue économique, ils ne peuvent pas lutter contre

le chômage mais en font au contraire la promotion).D'autres avancent que certaines règlementations sont inutiles. Discrimination : le premier à en pâtir,c'est le dirigeant.Quelques principes en matière de droit du travail.

§1 : Problème général.

§2 : Quelques exemples.

03/05/11

L1142-1 al 2 Ctrav : voir sur internet.

Période d'essai : apprécier les qualités d'un salarié. Peut être rompu par l'un ou l'autre desprotagonistes sans indemnité, à tout moment et sans justification. Mais si vous justifiez, vouspouvez vous faire attaquer si le motif n'est pas solide !Il faut une clause expresse pour un CDI (la charge de la preuve repose sur l'employeur) sauf si uneconvention collective impose une telle période.Pour les CDI pas de période maximale... mais il ne faut pas qu'elle soit excessive.Pour les CDD, maximum 1 mois si contrat pour plus de 6 mois, 1 jour par semaine dans la limite de2 semaines pour d'autres durées.

Pas de règle pour rompre cette période, mais la preuve impose en général une LRAR (lettrerecommandée avec accusé de réception).

Le chef d'entreprise dispose d'un pouvoir disciplinaire.Article L1331-1 : voir sur internet.Interdiction des sanctions pécuniaires (ex : retenue sur salaire). 2 mois pour agir (one ne peut retenirpour récidive que des faits antérieurs à 3 ans). Interdiction du cumul des sanctions pour un mêmefait. Avertissement (pas de formalisme), mise à pied (suspension temporaire du contrat de travailsans rémunération). En principe, il faut respecter une procédure disciplinaire, sauf si il estindispensable qu'elle ait un effet immédiat.Rétrogradation : en principe, elle suppose modification des fonctions en plus d'une baisse de salaire.

Toute sanction suppose une information du salarié (écrit comprenant les griefs retenus).Selon le niveau de gravité de la sanction, la procédure est différente. Petite sanction : pas deformalisme à respecter, sanction importante : entretien préalable (LRAR) / information des motifs etde la sanction envisagée / défense du salarié / sanction donnée au moins 1 jours franc (de minuit àminuit) et avant 1 mois après l'entretien préalable.Possibilité d'un contrôle judiciaire : c'est l'employeur qui supporte la charge de la preuve. Problème,on ne peut licencier si le salarié refuse la sanction (Ccass sociale 17 juin 1998) ! Mais on peutsanctionner à nouveau.Problème d'effectivité et donc d'opportunité de prononcer des sanctions.

Le chef d'entreprise peut aussi modifier la relation de travail.

Les modifications qui relèvent du domaine contractuel ne peuvent être imposées sans l'accord dusalarié. On touche à un élément essentiel du contrat. Modification pour raison économique :information des modifications envisagées, si refus exprès licenciement économique (silence =




acceptation). Modification pour raison individuelle : il faut obtenir un accord non équivoque dusalarié. Possibilité d'aller jusqu'au licenciement pour cause réelle et sérieuse si la modification se

justifie par l'intérêt économique.Les modifications peuvent être imposées par l'employeur. Obligation de les respecter en raison du

lien de subordination qui caractérise le contrat de travail. « Le refus d'un salarié d'accepter unchangement de ses conditions de travail ne constitue pas nécessairement une faute grave » (casssociale 4 juin 1998).

Licenciement pour cause personnelle : les motifs sont inhérents à la personne du salarié(comportement fautif, incompétence, perte de confiance...).Procédure en cas de raison disciplinaire : convocation à l'entretien préalable par LRAR, entretienpréalable, notification du licenciement (à partir de 2 jours ouvrables après l'entretient et au plus tard1 mois après celui-ci). Obligation de motivation avec précision.Procédure en cas de raison non disciplinaire : même procédure... mais pas de délai maximal pournotifier le licenciement.Obligation pour l'employeur de payer : durant le préavis (salaire si la personne travaille, indemnitécompensatrice s'il ne travaille pas... mais même somme : salaire et avantages). Indemnité delicenciement (si au moins 2 ans d'ancienneté, au moins 20% du salaire mensuel par année deprésence). Indemnité compensatrice de congés payés.

Licenciement pour cause économique (en principe licenciement collectif mais il estpossible qu'il y ait un simple licenciement individuel).Si licenciement de 2 à 9 salariés : consultation du comité d'entreprise (>50 salariés) ou des déléguésdu personnel (>11 salariés) (l'employeur doit leur fournir tous les renseignements utiles touchant leprojet de licenciement collectif). Entretient avec chacun des salariés après convocation à celui-ci.

Licenciement (au moins 7 jours après la date de l'entretien), obligation de motivation et priorité deréembauchage pendant 1 an. Information du directeur départemental du travail des licenciementsdans les 8 jours de l'envoi des lettres de licenciement.Si licenciement de plus de 10 salariés :

Si entreprise entre 11 et 49 salariés : deux réunions avec les délégués du personnel / notification à la direction départementale du travail qui a 21 jours pour examiner le bonrespect des procédures / lettres de licenciements ne peuvent être envoyées que 30 jours aprèsl'envoi de la notification l'autorité administrative.

Si entreprise de plus de 50 salariés : le Comité d'entreprise doit être saisi / obligationd'établir un plan de sauvegarde de l'emploi / obligation de notifier à la DDTE / lettres delicenciement 30, 45 ou 60 jours après la notification à la DDTE. Obligation d'arrêter des

critères pour déterminer l'ordre des licenciements.Dans tous les cas, il faut payer des indemnités de licenciement.




Partie 2 : l'encadrement juridique relatif aux interventions de l'Etat dans

l'économie.

Introduction : pourquoi l'Etat intervient-il dans l'économie ?

Chez Adam Smith (théorie) : l'Etat a une action résiduelle en réponse aux défaillances demarché. L'Etat ne fait que ce que l'action individuelle ne saurait prendre en charge. Sorte de principede subsidiarité, idée que l'Etat ne sait pas nécessairement mieux que les individus (Hayek).Problème : comment savoir s'il y a défaillance de marché et inefficience de l'action individuelle ?

Chez Adam Smith (pratique) : l'Etat devrait intervenir dans la sécurité extérieure (armée,sécurité intérieure (justice), services collectifs d'intérêts public : infrastructures (ex : routes)...proche de l'approche en terme de biens publics (non rival, non excluable). Education, pasuniquement des motifs de développement économique et de croissance, idée de pacification.Financement : pas de solidarité nationale, il faut faire payer ceux qui ont l'usage de ces « biens »

produits. Principe d'adéquation entre le besoin et le financement. L'étudiant paye directementl'université pour la totalité des coûts.

Chez Samuelson, l'Etat doit produire des biens collectifs avec pour objectif de maximiserune fonction de bienêtre social (qui relève d'un arbitrage politique). Approche plus socialisante :l'Etat est globalement bienveillant (critique par le Public Choice).En un sens le choix dépend de la confiance que l'on peut avoir dans l'Etat (et donc les hommespolitiques) et dans le niveau d'information de ce dernier.

Musgrave : fonction d'allocation des ressources : régler le jeu des marchés lorsque la libreconcurrence n'est pas assurée. En cas de rendements d'échelle croissants : l'Etat doit contrôler le

monopole qui produit le bien ou assurer lui-même la production de ce bien. Externalités (maiscritique de Coase). Gestion des biens publics (non rival, non excluable). Biens tutélaires (bienslibrement consommés sur le marché mais en quantité excessive ou insuffisante : drogue, santé,alcool, éducation... dépend d'une évaluation politique).Fonction de répartition, maximiser la fonction de bien-être social. Fonction de stabilisation (lapolitique économique).

En 2003, en France, les dépenses publiques représentent 54,5% du PIB contre 12,6 en 1912(moyenne dans les pays de l'OCDE, 40%);

Loi de Wagner : l'accroissement de l'activité entraîne une augmentation plus queproportionnelle des dépenses publiques d'infrastructure, d'aménagement urbain, de réglementationde l'économie, d'éducation, de culture, de loisir et de protection sociale. Il faut préserver la cohésionsociale et accompagner le mouvement d'industrialisation.

Peacock et Wiseman : effet d'hystérèse : on accepte l'augmentation des dépenses qu'enpériode de situation exceptionnelle... mais on ne demande pas ensuite qu'elles baissent.

Crise de l'Etat providence (Rosanvallon) : triple crise : Crise de financement, Crise d'efficacité,

Crise de légitimité.




Titre 1 : l'encadrement du secteur public.

Chapitre 1 : les services publics.

Section 1 : Définition et typologies

§1. La définition du service public.

A. Définitions.Quelques définitions historiques :Rolland : « une entreprise ou une institution d'intérêt général destinée à satisfaire à

satisfaire des besoins collectifs du public […] par une organisation publique, sous la hautedirection des gouvernants ».Critère fonctionnel (mission) + critère organique (organisation publique).

Duguit : toute activité « dont l'accomplissement doit être assuré, réglé, contrôlé par les

gouvernants, parce que l'accomplissement de cette activité est indispensable à la réalisation et au

développement de l'interdépendance sociale, et qu'elle est de telle nature qu'elle ne peut être

réalisée complètement que par l'intervention de la force gouvernante ».Grande dimension politique (critère fonctionnel très flou)... mais pour lui, un service ne se crée pas,il se constate !Pour lui un service public est assuré par les gouvernants... ce qui n'est plus exactement le cas...

Jèze : « Sont uniquement et exclusivement, services publics les besoins d'intérêts général que

les gouvernants, dans un pays donné, à une époque donnée, ont décidé de satisfaire par le procédé

du service public ».Revendication de la « dimension politique » de ce qu'est un service public. Le service public n'a pas

à répondre à une logique économique, il suffit qu'il ait été souhaité par les gouvernants !Ce n'est plus l'économie qui détermine la qualification mais le droit... même si l'idée d'intérêtgénéral reste présente.« Toutes les fois qu'on est en présence d'un service public proprement dit, on constate l'existence de

règles juridiques spéciales, de théories juridiques spéciales. ».Pour lui service public entraine droit public... ce qui n'est plus le cas...

B. Définitions.Définition actuelle, pas de problème si service public par détermination de la loi. Le droit

crée une réalité. La raison économique est secondaire. En général on retient les critères de l'arrêtNarcy CE 1963. Ces critères visent la qualification jurisprudentielle lorsque l'activité est exercée

par une personne privée.

10/05/11

Critère fonctionnel : un but d'intérêt général (1).

Pour certains l'intérêt général est un critère objectif (Duguit). L'intérêt général se constate, ilexiste des missions naturelles de l'Etat, il existe des missions qui n'appartiennent pas naturellementà l'Etat. Ces attributions évoluent à mesure que la civilisation se développe.Pour d'autres, c'est un critère subjectif (Jèze). Dépend de la conception du rôle de l'Etat et d'unevolonté / aucun critère n'est réellement donné.

Caisse Primaire Aide et Protection 1938 CE : la sécurité sociale est un service public. Un théâtremunicipal ne remplit une mission de service public qu'à la condition : « d'assurer un service

permanent de représentation théâtrales de qualité, d'après un répertoire établi avec le soucis de




choisir et de varier les spectacles, en faisant prédominer les intérêts artistiques sur les intérêts

commerciaux de l'exploitation. » Léoni CE 1944.Critère peu opérationnel.

L'exploitation financière d'un casino municipal est reconnue comme un service public, lorsque les

produits réalisés doivent contribuera financer des activités de plus grand service tendant àl'aménagement d'une station touristique, thermale ou balnéaire. (Ville de Royan CE 1966).L'intérêt général est présumé si le service est exercé par une personne publique / présomptioninverse si le service est exercé par une personne privée.

Critère organique : un contrôle par une personne publique (2).

Il existe des activités privées d'intérêt général qui ne sont pas des services publics. Ex : lacroix rouge.Le lien avec la personne publique peut être plus ou moins lâche. La personne publique gère elle-même l'activité (ex : justice, armée...). La gestion est assurée par un établissement publicspécialement crée (ex : Monnaie de Paris, Agence nationale de la recherche, Etablissement publicsde Santé (hôpitaux publics), CNRS, Institut national des études démographiquesL'activité est exercée par une personne privée : la personne publique contrôle les règlesd'organisation fondamentale du service mais la personne privée assure le fonctionnement du service(ex : distribution d'eau, transport...). Il peut y avoir une délégation expresse (ex : délégation deservice public...). Il peut y avoir une délégation tacite : la personne privée est largement artificielle(Ville de Melun CE 1990).

Critère matériel : des prérogatives de puissance publique (3).

Existence de prérogatives de puissance publiques (régime juridique exorbitant).Serpent qui se mord la queue, existence d'un monopole, de droits exclusifs, d'obligation de SP...Si une personne ne dispose pas de prérogatives de puissance publique, l'activité peut être un servicepublic si « l'administration a entendu confier une mission de service public ». APREI CE 2007.On utilise un faisceau d'indices : importance de l'intérêt général, conditions de sa création,organisation et fonctionnement, obligations imposées.Même solution si la loi qualifie de service public une activité exercée par une personne publique.« Pourquoi […] la même mission confiée à un organisme privé sous le contrôle de l'administration

changerait-elle de nature, comme par enchantement, selon qu'on aurait ou non attribué une

prérogative de puissance publique à cet organisme ? Il peut parfaitement se faire que

l'accomplissement d'une mission de service public ne requiert pas de prérogatives exorbitantes particulières. » (Waline et Amselek).Question de la signification profonde de ce qu'est un service public.

§2. Typologie.

Matter sur Bac d'Eloka TC 1921 : « certains services sont de la nature, de l'essence même de

l'Etat ou de l'administration publique ; il est nécessaire que le principe de la séparation des

pouvoirs en garantisse le plein exercice et leur contentieux sera de la compétence administrative.

D'autres services, au contraire, sont de nature privée et s'ils sont entrepris par l'Etat, ce n'est

qu'occasionnellement, accidentellement, parce que nul particulier ne s'en est chargé, et qu'il

importe de les assurer dans un intérêt général; les contestations que soulève leur exploitationressortissent naturellement de la juridiction de droit commun. ».Naissance de l'idée de SPIC (le terme sera consacré dans un arrêt postérieur : Société générale




d'armement CE 1921)La distinction SPIC (SP industriels et commerciaux) / SPA (SP administratif) peut être

imposée par la loi. Exemple : activités d'assainissement dans les communes (SPIC). En principe, laloi ou le règlement qualifie l'établissement public qui gère le service public et non la mission :

activités de la BNF (SPA), activités du Musée du Louvre (SPA), activités du musée d'Orsay (SPA),activités de voie navigable de France (SPA, SPIC) activité de la SNCF (SPIC).Le juge administratif ne peut pas contrôler une qualification législative mais il peut contrôler unequalification législative. Un même établissement public peut gérer à la fois des SPIC et des SPA.Un établissement public peut être qualifié d'EPIC (établissement public industriel et commercial)mais gérer un SPA (ex : fonds d'orientation et de régulation des marchés agricoles).On sent des raisons de justification ???La distinction SPIC / SPA a été précisée par la jurisprudence (USIA CE 1956).CE Dame Maron 1968 : « un service public n'est industriel et commercial, quand il n'a pas été

défini comme tel par une loi, qu'à la triple condition que les opérations formant son activité soient

identiques à celles auxquelles se livrent ou pourraient se livrer des particuliers ou des entreprises

privées, que son financement soit assuré pour l'essentiel par les recettes provenant des redevances

versées par les usagers comme prix des prestations fournies et qu'enfin sa gestion soit assurée selon

les règles du droit privé ».Cette distinction ne signifie pas que les SPIC sont les seules à être soumis au droit de laconcurrence. On retrouve d'avantage une logique économique.

Objet : est-ce que l'activité peut être conduite par une entreprise privée ? Production etdistribution de biens et services. Il y a toujours une part de politique (ex : l'exploitation d'un théâtreantique est un SPA (Dame Maron CE 1968)).Financement : est-ce que l'activité est financée de manière analogue à celle qu'exercerait uneentreprise privée ?

Si subvention importante, présomption de SPA,Si service rendu gratuitement, SPA,Si redevance acquittée par les usages, SPIC,Ex : service des ordures ménagères : SPIC ou SPA selon que redevance en fonction du service renduou taxe d'enlèvement des ordures ménagères.Modalité de fonctionnement : le SP fonctionne-t-il selon les modalités proches de celles d'uneentreprise privée ?Fonctionnement à perte ou à prix coutant, SPA. Si gestion par une personne publique, plutôt SPA.

Section 2 : Règles applicables.

§1. Pour la création.

Au niveau de l'Etat : un SP ne semble pouvoir être crée que par la loi. Article 34 Constit :nationalisation, défense, justice, enseignement, nouvelle catégorie d'établissement public...Préambule de 1946 : enseignement, formation professionnelle, sécurité sociale. Autre : relation avecl'extérieur, police, monnaie.Un service public doit respecter la liberté d'entreprendre. Pas de restriction arbitraire ou abusive.Difficile à apprécier. « Apporter à la liberté d'entreprendre des limitations liées à des exigences

constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes

disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi ».Au niveau des collectivités territoriales : le SP peut être obligatoire. Les lois de

décentralisation déterminent la liste des services que chaque collectivité locale doit assurer. Ex :organisation du service départemental d'incendie et de secours, archives et bibliothèquesdépartementales, transports scolaires, etc...




Le SP peut être facultatif : (Cas des SPA) : il faut respecter la LCI, on peut créer des SP qui sont le prolongement des

SP déjà existants. Appréciation souveraine des juges, pas besoin d'autorisation législative. (Cas des SPIC) : interdiction de créer des SPIC susceptibles de concurrencer l'initiative

privée.Exception : CE 1930 Chambre syndicale du commerce de Nevers. Il faut un intérêt général, unecarence de l'initiative privée.CE Ordre des avocats au barreau de Paris : « pour intervenir sur un marché elles doivent, non

seulement agir dans la limite de leurs compétences, mais également justifier d'un intérêt public,

lequel peut résulte notamment de la carence de l'initiative privée; qu'une fois admise dans son

principe, une telle intervention ne doit pas se réaliser suivant des modalités telles qu'en raison de la

situation particulière dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autre

opérateurs agissant sur le même marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-

ci. ».Approche plus large et plus pragmatique.

§2. Pour le fonctionnement.

Lois de Rolland : Continuité, Egalité, Mutabilité, Neutralité.

Applicable quel que soit le SP, principes assez faciles à comprendre mais difficultés de mise enœuvre.

A) Continuité.

PGD (Dehaene CE 1950). Principe dégagé dans l'arrêt Winkell CE 1909. Continuité : droitau fonctionnement normal du service. Fonction permanent (police, hôpitaux), périodique (ex : laposte), épisodique (enseignement national).Pour l'usager, droit à l'accès normal au service, au fonctionnement normal du service, d'obtenir ladélivrance de la prestation assurée par le service.Problème : conciliation principe de continuité et droit de grève.

La reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir pour effet de faire obstacle au pouvoir du

législateur d'apporter à ce droit des limitations nécessaires en vue d'assurer la continuité du SP qui,

tout comme le droit de grève, a le caractère d'un principe de valeur constitutionnel (CC 1979, grèveà la radiotélévision).On veut éviter l'usage abusif ou contraire aux nécessités de l'ordre public.Appréciation pragmatique par le juge.

B) Egalité.

Toutes les personnes se trouvant placées dans une situation identique à l'égard du servicepublic doivent être régies par les mêmes règles. Traitement égal pour l'accès au SP. Traitement égalpour la tarification du SP.Pas d'obligation de traiter différemment des personnes dans des situations différentes (CE 1997

Baxter). La discrimination positive n'est pas obligatoire.Si la situation est différente, les autorités peuvent traiter de façon différente. La différence detraitement ne doit pas être excessive (CE 2005 Hardy et Le Cornec).




Denoyez et Chorques 1974 CE : sauf si la loi autorise expressément telle ou telle différence de

traitement, il faut une différence de situation appréciable et légitime, ou une nécessité d'intérêt

général, et qu'elle soit en liaison avec le poursuivi par le service.

Le critère du domicile est trop restrictif mais qu'il peut être remplacé par celui du lien particulier

avec une commune (commune de Dreux 1994 CE).L'intérêt général a été invoqué pour pratiquer des différenciations tarifaires en fonction des revenusdes usagers.Interdiction de faire des distinctions en fonction de l'ethnie, du sexe, de la religion...

C) Mutabilité.

Le principe de mutabilité (ou d'adaptation constante) signifie que l'organisation comme lefonctionnement du SP doivent s'adapter aux évolutions des besoins collectifs et de l'intérêt général,aussi bien dans le temps que dans l'espace.Absence de droit acquis au maintien du SP (CE 1961 Vannier). Il est possible de modifier lesconditions de fonctionnement d'un SP de façon unilatéral et discrétionnaire du moment que leformalisme est respecté (CE 1969 Vincent).Les fonctionnaires n'ont pas de droit acquis au maintien de leur statut, qui peut donc êtreunilatéralement modifié.

17/05/11

D) Neutralité

Le gestionnaire du service public doit négativement s'abstenir dans ses rapports avec ses

usagers, ses agents ou ses fournisseurs de tout comportement les favorisant ou à l'inverse lesdéfavorisant pour des motifs dénués de rapport avec l'objet même de l'activité exercée.Est illégal le refus de recrutement fondé sur des opinions politiques ou religieuses.Le titulaire du service public soit tout à fait indifférent à ces considérations et qu'il adopte uncomportement aussi objectif que possible, de façon à respecter l'ensemble des croyances et desconvictions.

Le fait pour un agent du service de l'enseignement public de manifester dans l'exercice de ses

fonctions ses croyances religieuses, notamment en portant un signe destiné à marquer son

appartenance à une religion, constitue un manquement à ses obligations. Avis Julie Marteaux CE2000.

E) Autres principes ?

Gratuité ?Gratuité : qui paye ? Usager ou contribuable, quel arbitrage ?Si un service public administratif a un caractère obligatoire, il est en principe gratuit (absence depaiement direct) pour l'usager / si SPA facultatif, en principe gratuit ou quasi gratuit pour l'usager.La loi, en prévoyant les taux et les modalités de perception des droits universitaires, a écarté lagratuité du service public de l'enseignement supérieur.

TransparenceLe citoyen usager a droit à l'accès à la décision administrative le concernant ou en exigeantl'intelligibilité d'une décision. Accès aux documents liés au service public.

Participation au service public :Une commentatrice note que celle-ci « n'est pas proclamée comme un principe de droit mais

plutôt comme une action nécessaire à la réforme des services publics, à l'amélioration des relations




entre l'administration et l'usager. Par ailleurs, sa mise en œuvre est entendue de façon pragmatique,

puisqu'elle sera déterminée au cas par cas. Enfin la participation telle qu'elle est entendue de façon

pragmatique, puisqu'elle est déterminée au cas par cas. Enfin la participation telle qu'elle est

entendue par le texte de la circulaire constitue en priorité un instrument d'évaluation. ».

Chapitre 2 : nationalisation et privatisation

Section 1 : Les nationalisations.

Outil de création d'un véritable « secteur » public. L'initiative privée est ici « niée ».Trois grandes vagues : 1936 : industries d'armement et de chemin de fer. 1946 : EDF, GDF, charbonnages de France, Compagnies d'assurance, Compagnies de

transports aérien, Renault, Banque de France, etc... 1981 : Compagnie générale d'électricité, Saint Gobain, Pechiney, Rhone-Poulenc, Dassault,

Usinor Sacilor, Thomson-Brandt, Paribas, Suez...

Définition : « La nationalisation désigne le transfert de la propriété d'un bien ou d'une entreprise

dans le patrimoine de l'Etat, ordonné souverainement par ce dernier, moyennant indemnisation du

(ou des) propriétaires. Les nationalisations ont en commun d'être toutes une affirmation

souveraineté (interne ou externe), un acte de puissance publique et l'expression d'un choix politique

: l'Etat, en tant qu'il représente la Nation, acquiert par la contrainte la propriété d'un bien ou d'une

entreprise » (Truchet).Textes :Préambule de la constitution de 1946 : 9. Tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou

acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir lapropriété de la collectivité. (But assez flou).Grandes difficultés d'interprétation. A lire « négativement » : en fait, il est plus utile concernant lesprivatisations !Il ne limite pas le domaine des nationalisations.Il faut le concilier avec l'article 17 DDHC... donc indemniser (CC 16 janvier 1982, loi denationalisation). Idée que la gestion publique est toujours d'aussi bonne qualité que la gestionprivée. Remise en cause notamment par la théorie de l'agence (perte dans l'entreprise publique =>c'est le contribuable qui va payer).

Article 34 constit. : Les nationalisations ou les privatisations ne peuvent se faire que par uneloi (méthode). Contrôle de constitutionnalité limité à l'erreur manifeste.

A concilier avec le droit de propriété et la liberté d'entreprendre. Il faut une nécessité publique, uneindemnisation juste et préalable, respecter le principe d'égalité (ne pas exclure arbitrairementcertaines entreprises.)Difficilement envisageable dans le cadre actuel touchant le droit de la concurrence et la LE.

Section 2 : Les privatisations.

3 vagues (logique de désétatisation ou de désendettement). 1986 – 1988 : 13 entreprises sont privatisées : Saint Gobain, Paribas, Compagnie générale

de constructions téléphoniques, Banque du bâtiment et des travaux publics, CGE, Havas,Société générale, Matra, Suez.

Arrivée de la droite au pouvoir en 1986, le plan était de privatiser 65 entreprises ! Milieu et fin des années 1990 : Loi de 1993 (liste des entreprises visées) : Air France, BNP,

Rhône Poulenc, Elf, Thomson, Usinor Sacilor, bull, Pechiney...




21 prévues, 19 effectivement privatisées. 2000 : France Télécom, GDF, SANEF, ASF, APRR.

Certaines entreprises semblent s'acheminer vers une privatisation (Areva, Française des jeux,ADP...) mais il en reste peu !

Privatisation : transfert d'entreprise du secteur public au secteur privé, c'est-à-dire untransfert de plus de 50% du capital de l'entreprise au secteur privé. Différent du changement destatut (EPIC à SA par exemple). Différent d'une délégation au secteur privé.Modalités : cessions de titre, échange, renonciation au droit préférentiel de souscription ou vente dudroit, fusion, scission, dissolution ou liquidation d'entreprise, etc...Conditions : ne pas être un service public national.

Services publics nationaux « constitutionnels » : sa nécessité découle de principes ou derègles de valeur constitutionnelle (défense, justice, affaires étrangères, police, enseignement,santé, aide sociale, formation professionnelle culture...). Pas privatisable.

Services publics nationaux érigés comme tels par le législateur ou l'autorité règlementaire(fixer leur organisation au niveau national et le confier à une seule entreprise). Possibilité deprivatisation... mais il faut qu'il n'ait plus les caractéristiques d'un service public national.

Ne pas constituer un monopole de fait : l'appréciation s'effectue au niveau national.

Article 34 constitution : compétence de principe du législateur (fixe les règles).Pour les entreprises nationalisées / pour les entreprises publiques de premier rang CA consolidé(mères + filiales à plus de 50% du capital) supérieur à 150 millions d'euros et effectif de plus de1000 personnes.Décret est suffisant pour les autres entreprises. Plus l'entreprise est importante, plus la procédure à

suivre est « lourde » (ex : décret après avis conforme à la commission des participations et destransferts pour les entreprises de plus de 2500 personnes ou de plus de 375 millions de CA).Un décret est toujours requis pour « matérialiser » la décision de privatisation.

Chapitre 3 : l'encadrement des politiques économiques : l'exemple du pacte de stabilité et de

croissance.

Contextualisation.Traditionnellement, l'Etat utilise deux types de politiques pour influer sur l'équilibre

économique. Les politiques budgétaires (Keynes), les politiques monétaires (Friedman).Pour les anticipations rationnelles, aucune de ces politiques ne peut fonctionner. Empiriquement, le

constat est mitigé. L'indépendance des banques centrales est souvent justifiée à l'aide de ce courantéconomique.L'adoption de la monnaie unique enlève l'arme monétaire aux Etats et conduit également à limiterles possibilités d'action au niveau budgétaire.

Section 1 : Pourquoi le Pacte de stabilité et de croissance ?

Avec la monnaie unique, le contrôle des déficits devient nécessaire, ce qui limite les margesde manœuvres des politiques budgétaires.Si un pays est « laxiste », il le fait payer à ses voisins sans en supporter le coût !Le taux d'intérêt et le taux de change traduisent une solidité financière. Si un Etat est laxiste, sestaux augmentent (un peu) mais il ne paye qu'une partie de l'impact sur le taux de change ou surl'inflation (si la BCE « crée » de la monnaie)Sans « règle », il y a un intérêt à être laxiste (on fait payer le laxisme à nos voisins). Exemple :




Grèce, Irlande, Portugal, Espagne... risque de déstabilisation de la zone euro ! On ne peut plusdévaluer pour s'en sortir !En principe, il faut même un budget proche de l'équilibre voire excédentaire. Permet de mieuxrésister aux chocs asymétriques.

Section 2 : Les règles du pacte de stabilité et de croissance.

Article 126 TFUE : Les Etats membres évitent les déficits publics excessifs. Evaluation auniveau des budgets : pas plus de 3% du PIB. Evaluation au niveau de la dette publique : pas plus de60% du PIB.Ces taux sont arbitraires. Pourquoi de tels seuils ? Pas suffisamment de flexibilité ?Il existe une incitation à avoir des budgets « équilibrés ».

Article 99 TFUE : Les Etats membres considèrent leurs politiques économiques comme une

question d'intérêt commun et les coordonnent au sein du Conseil.

La commission surveille l'évolution de la situation budgétaire et du montant de la dette publiquedans les Etats membres en vue de déceler les erreurs manifestes. C'est elle qui vérifie que ladiscipline budgétaire a été respectée. Les Etats de l'UE doivent présenter chaque année unprogramme de stabilité. Sur 4 ans / explications des hypothèses de travail / mesures envisagées.Objectif d'équilibre voire d'excédant.

Sur la base d'une évaluation de la Commission, le Conseil donne un avis sur la capacité dechaque programme à éviter les déficits excessifs et à atteindre l'objectif de moyen terme (voletpréventif).99 TFUE : le Conseil, sur la base de rapports présentés par la Commission, surveille l'évolution

économique dans chacun des Etats membres et dans l'Union, ainsi que la conformité des politiques

économiques avec les grandes orientations visées au paragraphe 2, et procède régulièrement à une

évaluation d'ensemble.Le Conseil peut demander à un Etat de revoir son programme. Le pays visé ne vote pas. Lacommission peut adresser un avertissement à un Etat.Si l'Etat ne s'y conforme pas et le déficit dépasse 3% du PIB, une procédure de déficit excessif est

déclenchée.Le dépassement du seuil de 3% n'entraine pas automatiquement le déclenchement de la

procédure de déficits excessifs. Si grave récession, il existe une tolérance. Si événement inhabituel,indépendant mais ayant de grands effets sur le budget de l'Etat, il existe une tolérance. Si ledépassement est considéré comme temporaire, il existe une tolérance.La commission européenne évalue et le Conseil de l'Union européenne décide si il existe un déficitexcessif ou non.

Lorsque le Conseil décide qu'il y a un déficit excessif, il adopte, sans délai injustifié, surrecommandation de la Commission, les recommandations qu'il adresse à l'Etat membre concernéafin que celui-ci mette un terme à cette situation dans un délai donné.Lorsque le Conseil constate qu'aucune action suivie d'effets n'a été prise en réponse à cesrecommandations dans le délai prescrit, il peut rendre publiques ses recommandations.Si toujours aucune action, il peut mettre en demeure l'Etat de faire quelque chose. Il peut imposerdes amendes (montant plafonné), imposer à l'Etat de faire un dépôt sans intérêt en attendant que lasituation se rétablisse (montant plafonné). Demander à la banque européenne d'investissement derevoir sa politique de prêts. Demander des informations supplémentaires.

17 février 2005 : le Conseil met la Grèce en demeure de remédier à son déficit excessif.C'est la première fois qu'un Etat membre atteint l'étape de mise en demeure au titre de la procédure

de déficits excessifs.Assez peu d'efficacité au final.Certains demandent une révision du pacte de stabilité de croissance. Le PSC est une nécessité




économique (accord global), son mécanisme est toujours discuté. Augmentation des seuils ? Plus desouplesse dans l'application ?Introduction d'instances de surveillances externes (qu'en est-il des agences de notations ?)

Titre 2 : l'encadrement des liens avec le secteur privé.

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Cadres Juridiques de La Vie que