©ciaux-Cas-pratiques.docx · Web viewS O M M A I R E PAGE 2 I. SOURCES DE DROIT ET QUALIFICATION DES CONTRATS (Cas pratique 1) INTRODUCTION À LA PARTIE SPÉCIALE La partie spéciale

Darya Gasskov Contrats spéciauxBA 3 Cas pratiques

S O M M A I R EPAGE 2I. SOURCES DE DROIT ET QUALIFICATION DES CONTRATS (Cas pratique 1)

1. INTRODUCTION À LA PARTIE SPÉCIALEa. La partie spéciale du CO dans la systématique légale b. Structure de la partie spéciale c. Contrats innommés

PAGE 6II. LE CONTRAT DE VENTE (Cas pratiques 2 à 6)

2. DÉFINITION ET TYPOLOGIE DES CONTRATS DE VENTE a. Obligations du vendeur b. Obligations de l’acheteur c. Type de ventes

3. MAUVAISE EXÉCUTION DU CONTRAT DE VENTE PAR LE VENDEUR a. Transfert des risques b. Responsabilité en cas de défaut c. Livraison d’un aliud d. Responsabilité en cas d’éviction e. Responsabilité en cas de retard

4. L’INEXÉCUTION DU CONTRAT DE VENTE a. Demeure du vendeur b. Demeure de l’acheteur c. Calcul du dommage

5. LA CONVENTION DE VIENNE SUR LA VENTE INTERNATIONALE DE MARCHANDISES

a. Champ d’application b. Notion de défaut de conformité c. Notion de contravention essentielle d. Structure des moyens de droit à la disposition des parties e. Les intervenants dans une opération du commerce international

6. LA VENTE IMMOBILIÈRE a. Particularités de la vente immobilière b. Les droits d’emption, de préemption et de réméré c. Législation spécifique à la vente immobilière

7. LA VENTE AUX ENCHÈRES a. Types de vente aux enchères b. Transfert de propriété c. Garanties

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PAGE 21III. LE CONTRAT D’ENTREPRISE (Cas pratiques 7 à 8)

8. OBLIGATION DES PARTIES a. Délimitation par rapport à la vente b. Détermination du prix (devis, forfait) c. Sous-traitance, entreprise générale d. Fourniture des matériaux

9. LES MOYENS DE DROIT DU MAÎTRE DE L’OUVRAGE a. Résolution anticipée b. Exécution substituée c. Action découlant d’un défaut d. Résiliation du contrat

PAGE 27IV. LES CONTRATS DE SERVICE (Cas pratiques 9 à 12)

10. LE MANDAT EN GENERAL a. Qualification b. Obligation de diligence du mandataire c. Respect des instructions d. Substitution e. Révocation du mandat

11. Le MANDAT FIDUCIAIRE a. Usages b. Cession de créance c. Droit de soustraction dans la faillite

12. LE CONTRAT DE COURTAGEa. Qualificationb. Salaire du courtier

13. LE CONTRAT D’AGENCEa. Qualification b. Droit à la provision c. Résiliation (notamment pour justes motifs) d. Indemnité de clientèle

PAGE 37V. LES CONTRATS DE GARANTIE (Cas pratiques 13 à 14)

14. LES SÛRETÉS PERSONNELLES a. Sûretés personnelles et réelles b. Cautionnement c. Porte-fort d. Garanties autonomes e. Reprise cumulative de dette

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15. LE CAUTIONNEMENT a. Forme b. Créance cautionnée c. Typologie des cautionnements d. Opposabilité des exceptions e. Droit de recours de la caution f. Péremptions

PAGE 40VI. LE CONTRAT DE BAIL (Cas pratiques 15 à 19)

16. OBLIGATIONS DES PARTIESa. Typologie des baux b. Sous-location et transfert de bail c. Transactions couplées d. Colocation e. La vente ne rompt pas le bail f. Résiliation et recherche du locataire de remplacement

17. LA PROTECTION DES LOCATAIRESa. Loyer abusif b. Congé abusif c. Prolongation du bail

PAGE 46VI. DEUX CONTRATS FINANCIERS: LE PRÊT ET L'ASSIGNATION (Cas pratiques 20 à 21)

18. LE CONTRAT DE PRÊT a. Prêt à usage et prêt de consommation b. Intérêts conventionnels c. Durée du prêt

19. LE RAPPORT D’ASSIGNATION a. Structure contractuelle b. Acceptation de l’assignation c. Purge des exceptions

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I. SOURCES DE DROIT ET QUALIFICATION DES CONTRATS

Cas pratique 1M. L. Barter vous présente le contrat suivant et vous indique qu’un scanner récemment livré par PHARMACOM à BIOTECMA en vertu de ce contrat est défectueux. PHARMACOM pro-pose le remplacement, mais pas avant un délai de six mois. L. Barter vous demande s’il peut exiger que PHARMACOM envoie des techniciens pour tenter de réparer le scanner.

[ CF. ENCADRÉ POLYCOPIÉ ]

Résolution : A priori il s’agit d’être un contrat de vente. On peut penser au défaut de la chose vendue. On va s’assurer qu’il s’agit bien d’un contrat de ventre. Titre : « Contrat de distribu-tion » ; mais les parties peuvent appeler leur contrat comme elles veulent. Quid s’agissant de la description ? On a le Concédant et le Concessionnaire, mais de nouveau liberté des noms. Le système qui est le suivant :

Principe de base du contrat (art. 1) : Pharmacom Biotecma (dans un territoire donné, qui doit distribuer les produits de Pharmacom). C’est pas un contrat de vente classique, on a une exclusivité conférée au concédant, c’est un contrat de durée, etc.

Art. 4 : règle sur l’approvisionnement, ce qui se rapproche le plus de la vente.

Art. 6 : prix de revente des produits, Biotecma les revend, c’est logique, disposition assez im-portante (une disposition contraire serait contraire au droit de la concurrence).

Art. 8 : Risque qu’on qualifie le contrat de société simple, d’ou l’existence de cet article pour bien signifier qu’il s’agit de deux sociétés distinctes.

Art. 9 : important, définit le droit applicable à ce contrat, ce qui n’est pas évident sachant que Pharmacom est une société française et Biotecma une société suisse.

C’est un contrat assez classique avec des territoires exclusifs de distribution (tout à fait admis en pratique et par le droit de concurrence à condition que le concessionnaire ait une certaine liberté par rapport au prix qu’il pratique, d’où l’art. 6). Ce n’est donc pas un contrat de vente. Quel contrat peut-il être au sens de la partie spéciale du droit des obligations ? On n’a pas de contrat qui s’appelle « contrat de distribution » (souvent ça arrive en pratique, pro-blème de terminologie). C’est un contrat inommé.

Question posée : Est-ce que Biotecma peut agir contre Pharmacom en réparation ? Qu’ap-plique-t-on si on un contrat innomé ? On cherche la base légale dans cet ordre :

- Contrat- Partie générale CO- Partie spéciale CO / par analogie / art. 1 al.2 CC

On se réfère en premier lieu au contrat. Dans le contrat, art. 4 paragraphe 3 : dérogation aux art. 1 ss et notamment l’art. 6 CO (le silence ne vaut en principe pas acceptation a moins que les parties n’y dérogent par contrat). Livraison DAF = renvoi à un « Incoterms », l’idée n’est pas d’imposer une solution aux partie (p.ex qui paie le transport), on a différents types de contrats et de clauses avec ces 3 lettres (clauses D, A, F, C). Le concept essentiel juridique ré-glé par les Incoterms c’est le moment du transfert des risques. Si en tant qu’acheteur on

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veut faire valoir un défaut, il doit être antérieur au transfert des risques (sinon c’est l’acheteur qui l’assume). Dans une vente internationale c’est moins évident : la meilleure façon de le dé-terminer c’est de choisir un Incoterms, ce qu’on fait les parties. Mais en soit ça nous dit rien sur les conséquences.

Le quatrième et dernier paragraphe nous renvoie aux Conditions générales IB du Concédant (qui font aussi partie du contrat). Il faudrait pouvoir les consulter, voir si il y a un droit de ré-paration qui a été prévu. On conclut donc que « Il n’y a pas de droit contractuel à la répa-ration sous réserve du contenu des Conditions générales IB du Concédant ».

On se réfère en deuxième lieu à la partie générale du CO : il y a trois prétentions potentielles dans la partie générale du CO (prétention en exécution, en restitution et en DI ? cf. livre). Mais rien n’est prévu comme action en réparation au sens propre, il n’y a que la réparation du dommage, autrement dit les DI).

On doit donc se référer en troisième lieu à la partie spéciale du CO : en principe on ne peut pas appliquer des dispositions prévues par la partie spéciale à n’importe quoi (le juge doit ap-pliquer la loi), on ne peut pas pas appliquer des règles a un contrat qui n’est pas régit par les règles de la partie spéciale. Mais il y a des lacunes et le juge a donc un pouvoir de combler ces lacunes : art. 1 al.2 CC, le juge doit créer une règle (pouvoir créateur du juge). Comment le fait-il ? Il doit tenir compte de la jurisprudence (sans y être lié comme au Royaume-Uni, p.ex art. 1 al.3 CC) et de la doctrine. En pratique pour ce type de contrat on utilise soit le terme de « contrat de distribution exclusif » ou « contrat de représentation exclusive » (utilisée notam-ment par la jurisprudence, mais juridiquement c’est assez faux puisque le distributeur n’est pas un représentant au sens juridique).

Le contrat de distribution est un contrat sui generis (avec des éléments de vente certes mais le but du contrat est particulier, notamment l’augmentation de la clientèle du concessionnaire). Cf. ATF 78 II 74, ATF 88 II 169, ATF 88 II 325, arrêts de principes qui disent que c’est un contrat sui generis avec une combinaison entre la vente (art. 184 ss CO) et l’agence (art. 418a ss CO). Le juge doit appliquer soit l’une ou l’autre des règles. Cela dépend aussi de la ques-tion qui se pose : en l’occurrence, la question se pose en lien avec la réparation du scanner, problème de défaut de la chose livrée qui est typiquement un problème qui relève de la vente (art. 184 ss CO). Règles sur les défauts : art. 197 ss CO, toutes les actions qui dé-coulent du défaut de la chose vendue avec les moyens de droit qu’on trouve aux art. 205 / 208 CO. En revanche, on ne trouve pas dans le contrat de vente le droit à la réparation ! En re-vanche, on le retrouve dans le contrat d’entreprise (mais rien ne nous permet d’appliquer ces règles ici).

A priori, il n’y a pas de droit à réparation sous l’angle du droit suisse dans le cas présent, toujours sous réserve du contenu des Conditions générales IB du Concédant.

Cependant, n’y a-t-il pas d’autres règles applicables à la vente en droit suisse, autres que les art. 184 ss CO ? Il peut y avoir des lois fédérales, des règles euro-compatibles, des conven-tions internationales, etc. L’une des plus importantes est la CVIM : Convention de Vienne sur la Vente Internationale de Marchandises. Ici c’est bien un contrat de nature internationale (France et Suisse). Art. 46 al.3 CVIM qui prévoit un droit à la réparation de l’acheteur ! Donc à priori, la réparation fait partie des obligations légales de Pharmacom (la CVIM faisant partie du droit suisse) : Biotecma peut donc bien réclamer la réparation à Pharmacom, au sens du droit suisse tel que prévu par leur contrat.

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II. CONTRAT DE VENTE

Cas pratique 2A commande à son garagiste V, pour un prix de CHF 35'000.- payé d'avance, une voiture neuve de marque X, "référence 304.b selon le catalogue X 2013". Il a accepté les conditions générales de V selon lesquelles "en cas de commande sur catalogue, le vendeur décline toute responsabilité quant aux éventuels défauts. Il s'engage cependant à procéder gratuitement à toute réparation nécessaire pendant une période d'un an dès la livraison."

Lorsqu'à la date prévue A vient prendre livraison du véhicule, V est absent. E, employé de V, s'aperçoit que son patron a oublié de commander la voiture. Un modèle neuf et identique se trouve cependant dans l'entrepôt, portant une pancarte indiquant: "à renvoyer au fabricant".

E, employé notoirement peu consciencieux, hausse les épaules, enlève la pancarte, et amène la voiture à A. "Flambant neuve!", déclare-t-il cyniquement à ce dernier.

Ce modèle avait été refusé la veille par un client qui avait remarqué, au moment d'en prendre livraison, une fuite d'huile. Un examen approfondi du véhicule avait permis à V de constater que le système de frein était défectueux. Il avait donc proposé à son client un échange de mo-dèle. Le véhicule défectueux devant être retourné au fabricant, V s'était par ailleurs contenté de faire cesser la fuite d'huile, sans procéder à de plus amples réparations.

Quelques heures plus tard, les freins de la voiture remise à A se bloquent. Le véhicule percute un arbre, et A est grièvement blessé. La voiture est détruite, ainsi que le violon de A d'une va-leur de CHF 12'000.- qui se trouvait sur la banquette arrière.

Quels sont les droits de A contre V et E ?

Résolution : Action de A c. V en remboursement du prix de la voiture. Qu’est-ce qui nous permet de demander une restitution du prix ? art. 62 ss CO : enrichissement illégitime. Le vendeur a reçu cet argent sans cause (contrat de vente). A cette fin je dois invalider les contrat de vente sur la bases des art. 23 ss CO (erreur, voir dol). Le fait que les freins marchent est un élément a la fois objectivement et subjectivement essentiel du contrat. Cependant, au mo-ment de la conclusion du contrat les parties n’étaient pas victimes d’un vice de consentement : le problème est arrivé par la suite. Ceci se passe dans le cadre de l’exécution du contrat et non pas dans sa conclusion.

Conditions de l’erreur :- Élément objectivement essentiel- Élément subjectivement essentiel- Fait présent ou passé au moment de la conclusion du contrat

Donc une invalidation du contrat n’est pas possible.

Si l’art. 62 CO ne s’applique pas, quelle autre base légale s’appliquerait ici ? Dans la partie générale du CO, il y a un second mécanisme par lequel on peut demander le remboursement d’une somme d’argent : l’art. 95 CO (réparation du dommage subit du fait d’une mauvaise exécution du contrat). Quid de 109 CO ? Ce sont les cas de résolution du contrat (en cas de demeure). La JP a toujours considéré que cela consistait en une liquidation du rapport contrac-tuel et qu’on ne pouvait pas appliquer 62 ss CO.

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Le remboursement d’une somme d’argent se prescrit d’une année. La restitution d’une mar-chandise en revanche est imprescriptible. Si on a un contrat qui a été résolu, l’acheteur devrait demander la restitution du prix dans un délai d’une année. La JP a donc considéré qu’il ne fal-lait pas appliquer 62 ss CO dans ces situations et qu’il valait mieux appliquer la liquidation des rapports contractuels ; ainsi les deux parties ont 10 ans pour demander la restitution des prestations. Mais ceci sont des cas de demeure.

En l’espèce, il ne s’agit pas d’un cas de demeure, puisque le vendeur a livré la chose. Partie spéciale (chapitre consacré a la vente) : art. 197ss CO qui traitent spécifiquement du dé-faut de la chose vendue et on arrive aux art. 205/208 CC. On a la possibilité de résoudre le contrat et la possibilité pour l’acheteur de demander la restitution du prix (donc exactement le même mécanisme que l’art. 107 CO en cas de demeure). On trouve dans la partie spéciale du CO un mécanisme tout a fait similaire prévu par la partie générale. On est dans une situation de liquidation de rapports contractuels sur la base de ces lex specialis. En résumé, on cite d’abord l’art. 197 CO (défaut) puis 205 CO (moyens de droit dans lesquels on trouve la réso-lution) puis 208 CO (conséquences de la résolution). Conditions des bases légales :

- Il faut qu’il y ait un défaut (197 CO) : ça peut être 2 situations différentes. Soit la chose a une qualité inférieure à la moyenne (p.ex machine à café qui fuit), soit elle ne correspond pas à une qualité promise (absence de qualité promise, p.ex une machine qui produit 400 pièces/heure au lieu de 500 comme promis, même si toutes ces machines produisent réellement 400 pièces).

- Défaut inconnu de l’acheteur (art. 200 CO) : au moment de la conclusion du contrat.

- Avis des défauts (art. 201 CO) : implique que l’acheteur qui reçoit une chose doit 1.) la vérifier dès réception (incombance de vérification, pas une obligation sinon l’acheteur devrait des dommages-intérêts ce qui est illogique) ; 2.) avis des défauts immédiats ; 3.) Défaut caché (p.ex si l’acheteur est un professionnel, standard élevé de vérification) alors avis des défauts dès la découverte du défaut

- Défaut antérieur au transfert des risques (185 CO / 66 CVIM).

- Défaut rédhibitoire (art. 205 CO) : sur la base d’un défaut de la chose, il doit être suffisamment important pour justifier la résolution. Si p.ex simple rayure sur une voiture neuve, c’est bien un défaut mais il y aura plutôt diminution du prix plutôt que restitution du prix.

En l’espèce, la condition qui peut poser problème est celle de l’avis des défauts : il n’a pas vérifié de façon très consciencieuse. Le client précédent a remarqué une fuite d’huile : peut être celui-ci n’a pas eu le niveau de diligence requis (assez bas du TF) et n’a peut être pas vérifié de façon très consciencieuse. V a tout de même fait cessé cette fuite d’huile. Cela dépend des circonstances. Partons du fait qu’on ne puisse pas le lui reprocher ici ; est-ce que le défaut est bien antérieur au transfert des risques ? Selon 185 al.2 CO, c’est bien une chose déterminée par son genre et il s’agit d’une vente quérable (l’acheteur est allé chercher la voiture au garage). Le moment du TDR est la spécification de la chose et sa mise à disposition (=/= remise de la chose, ça veut dire que la chose est prête et que l’acheteur peut venir la chercher), ici c’est le moment ou l’employé a choisi cette voiture, et le défaut existait déjà a ce moment là. Toutes les conditions sont réalisées et la prétention est fondée.

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Exceptions/objections du vendeur :

a. ) Limitation contractuelle de garantie : dans les conditions générales, le vendeur précise qu’il ne répond pas des éventuels défauts. Art. 8 LCD : une clause peut être tenue pour nulle si elle est insolite (clause qui contrairement aux règles de la bonne foi crée un déséquilibre dans le contrat). L’acheteur paie cher sans obtenir de garantie, on peut dire qu’on ne peut pas, de la part d’un vendeur professionnel, d’imposer cela et que ça peut être éventuellement contraire aux règles de la bonne foi. Cela implique que la clause est nulle. Elle peut aussi être nulle en cas de dissimulation frauduleuse du défaut au sens de 199 CO. Obligations du vendeur confiées à l’auxiliaire (101 CO), ce que fait l’employé est imputable à l’employeur. La dissimulation frauduleuse du défaut par E est donc imputable à V (ici c’est un tiers à qui V a confié ses obligations contractuelles, peut importe que ça soit son employé ou pas, ça aurait pu être son petit neveu). Par conséquent, la limitation contractuelle de garantie n’est pas applicable ici, l’exception n’est pas fondée et la contre-exception est fondée.

b.) Obligation de restitution de la chose (art. 208 CO) : La voiture est détruite et ne peut pas être restituée. Art. 82 CO, l’acheteur ne peut pas restituer la voiture. Est-ce que pour autant sa prétention en restitution du prix s’évanouit ? La question a été réglée par le législateur, puisqu’il arrive que la chose soit justement détruite à cause de son défaut. L’art. 208 CO prévoit certes la restitution des prestations mais juste avant l’art. 207 CO prévoit que si la chose a été détruite en raison du défaut, l’acheteur peut demander la restitution du prix malgré tout. Par conséquent, l’exception n’est pas fondée et la contre-exception est fondée ici également.

c.) Remplacement de la chose (art. 206 CO) : la disposition distingue deux choses : moyen de droit de l’acheteur en cas de défaut (al.1) qui prévoit que parmi les différents moyens de droit l’acheteur a le droit de demander le remplacement de la chose. Evidemment il faut être raisonnable, on ne peut pas demander le remplacement de la chose si elle n’est pas remplaçable (p.ex un Picasso), il faut donc qu’il s’agisse d’une chose déterminée par son genre (le défaut rédhibitoire n’est pas repris ici, il peut s’agir d’un défaut minuscule). A l’al.2, c’est une exception du vendeur : le vendeur peut se libérer de toutes les prétentions de l’acheteur si il livre immédiatement une marchandise de remplacement. Tout est dans le « immédiatement » : dans le commerce de voiture l’art. 206 al.2 CO ne joue pas un très grand rôle, il est très rare d’avoir exactement la même voiture (avec la même couleur, les mêmes options, etc). Dans le fond, il y avait deux clients ici qui ont commandé la même voiture, si la deuxième arrive tout de suite, elle permettrait à V de se libérer. Par conséquent, ça dépend de la disponibilité immédiate de la voiture de remplacement. Si elle n’est pas disponible, alors l’exception n’est pas fondée et la contre-exception est fondée ici également.

d.) Prescription : art. 210 CO, c’est 2 ans dès la livraison de la chose (et non pas 2 ans dès la découverte du défaut, même si il n’était pas décelable !). C’est du droit dispositif pour l’essentiel, les parties peuvent parfaitement prévoir des délais de garantie plus longs (souvent le cas dans le commerce automobile). Mais pareil d’en faire un plus bref. Art. 210 al.4 CO s’applique uniquement aux ventes à des consommateurs : le délai de 2 ans ne peut pas être réduit. A priori en l’espèce, pas de problème, l’accident vient de se produire.

En conclusion finale, sous réserve d’un remplacement immédiat de la voiture qui paraît cependant peu probable, la prétention de A contre V est fondée. Autres moyens de droit : dommages-intérêts (dommages corporels) ; demande de remplacement (206 al.1 CO).

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On a déjà regardé les prétentions de l’acheteur sur la base de la restitution et du remboursement. Quid des DI de l’acheteur contre le vendeur :

- Contrat non résolu : il y a des dommages corporels et la perte du violono 97 CO : règles générales, conditions particulières – violation du contrat (-> li-

vraison de la chose défectueuse qui constitue une mauvaise exécution) + dom-mage (matériel sous la forme du violon 12'000.- + corporel correspondant aux frais de médecin, perte de gain les calculs se font sur la base de 42 ss CO, notamment 46 CO (atteinte à l’intégrité corporelle) : critères en matière de la RC – 99 III CO, renvoi des règles de la responsabilité contractuelle à délic-tuelle) + lien de causalité (dans le cours ordinaire des choses => a priori une li-vraison d’un véhicule sans frein entraine très certainemnt un accident causant un dommage ; pour le violon c’est moins évident, mais cela est raisonnable) + faute de l’employé (responsabilité pour auxiliaire 101 CO) ++ CONDITIONS DES ACTIONS EDILICIENNES : défaut inconnu de l’acheteur, 200 CO + dé-faut antérieur au TDR (185 CO – au moment de la remise de la chose autenthi-fiée par l’employé) + avis des défauts (201 CO – l’acheteur qui viole cette in-combance perd son droit) + prescription (la règle générale c’est 127 CO 10 ans MAIS en matière de vente à consommateur, 210 IV, c’est 2 ans au sens de 210 IV CO alors même que les CG prévoit que 1 an (cf. cours précédent)). Notons que ce délai de 2 ans ne peut être raccourcis, il ne peut être que rallongé.

L’achteur pourrait demander des DI sur la base de la résolution du contrat- Contrat résolu : si l’achteur ne veut plus entendre parler de sa voiture ; si on a résolu le

contrat on ne peut se prévaloir de ce derniero 208 II et III CO : conséquences de la résolution => il faut distinguer le dom-

mage direct de l’indirect. Il s’agirait de regarder les circonstances spécifiques de l’accident.

Dommage direct : si absence de frein => facteur exclusif Dommage indirect : si l’absence de frein est un facteur non exclusif

puisqu’en combinaison avec un autre facteur (pas forcément la faute d’un tiers)

Cela ne changerait pas grand-chose au niveau de la résolution puisqu’il y aura répara-tion dès le moment où il y a une faute au sens de 97 CO, faute qui lui est imputable via 101 CO. Dès le moment où la faute est imputable au vendeur, il devra réparation. Cela est différent si le vendeur n’avait pas fait de faute. Seul un dommage direct lui serait imputable.

Quid d’une autre possibilité ? Notons qu’une action minutoire ici serait pas adapté puisque la voiture est totalement détruite. Quid d’une action contre l’employé ?

- Acte illicite au sens de 41 CO : c’est un acte illicite de résultat, atteinte à l’IC et à la propriété. Ce pose la question s’il y a eu réellement atteinte. Mais on peut penser à la création d’un état de fait dangereux. En remettant une voiture sans frein, il y a bien une création d’un état de fait dangereux. Ce n’est pas réellement intéressant pour l’acheteur du point de vu de la solvabilité puisqu’il est plus intéressant de se retourner contre le garage.

- Dilligence sur la base de son contrat de travail

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Prétention basée sur la responsabilité de l’employeur au sens de 55 CO : V a bien instruit et surveillé son employé. Ce serait sujet à discussion puisque l’employé n’a pas fait preuve de dilligence. On échapperait à l’avis des défauts pour faire valoir cette responsabilité.

Cas pratique 3La société suisse FOODIMPORT SA commande du cacao en fève à la société algérienne AGRICOLA COOP. Le cacao doit être transporté par l’entreprise CARGOFORWARD SA. FOODIMPORT utilise le contrat standard suivant (proposé par l'Association française du commerce des cacaos) :


Arrivé au port de Marseille, l’agent de FOODIMPORT SA s’aperçoit que le cacao est pourri. L’enquête démontre que les cales du navire ont été inondées durant le transport. Quelle est la situation juridique ? Quelles parties du contrat aurait-il fallu modifier pour que FOODIM-PORT puisse refuser de payer le cacao ?

Résolution : C’est un contrat international portant sur la vente de cacao. La première question qui se pose est donc du droit applicable et si la CVIM s’applique. Le droit suisse n’est pas for-cément applicable et même si c’est le cas il se peut que ce soit le CVIM qui s’applique. On a un contrat entre F (CH) qui passe un contrat avec A (ALG). La société A doit mandaté un transporteur pour transporté jusqu’en CH. Contrat de transport avec C. On a donc d’un coté un contrat de vente entre F et A et un contrat de transport entre A et C. Le contrat de transport est un contrat nommé.

Le but est de remettre la chose à F. F est bénéficiaire du contrat entre A et C. C’est la situation où un tiers est bénéficiaire du contrat. C’est une des illustrations types de la stipulation pour autrui, au sens de 112 CO. Lorsqu’on a une stipulation pour autrui, la question se pose est si F peut dommage des DI à C. on doit donc faire la distinction entre stipulation pour autrui parfaite (F a des droits contre C) ou imparfaite (F est juste bénéficiaire du fait du contrat).

C’est une interprétation du contrat qui pourra répondre à la question. Cela créé une certaine incertitude. Cela n’est pas réellement satisfaisant en termes de sécurité juri-dique. C’est pour cela qu’en termes de vente internationale, on a des règles spécifiques définissant le moment où la stipulation devient parfaite. C’est lorsque le bénéficiaire reçoit les documents de transfert.

Pour revenir au contrat en question : - C’est un contrat spécifique. - CFR POIDS NET DELIVRE = ce n’est pas un contrat de vente comme indiqué dans

le CO ; ce n’est pas pour autant que c’est un contrat innomé. C’est ici en relation avec les Incoterms qui vont déterminer certains éléments notamment le moment du TDR. La mention CFR fait directement référence aux incoterms. On est dans un cas où l’acheteur supporte le risque. Une fois que le vendeur a chargé le navire, il a transféré le risque à l’acheteur et donc exécuté ses obligations de transport.

- Une partie du contrat est régie du CG : c’est la suite du contrat appelées conditions re-latives aux transactions « CFR … » qui s’applique par intégration (« les parties dé-clarent connaitre et accepter »). Les parties n’ont plus qu’à remplir les cases blanches et donc le contrat est régi par les CG et les Incoterms.

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Droit applicable : art. 11 du Contrat - Droit Suisse et exclusion de la CVIM (le contrat parle de loi suisse ce qui est un peu

gênant sur la détermination puisqu’une Convention international fait partie du droit suisse mais ce n’est pas une loi CH). Il est totalement possible d’exclure la CVIM au sens de 6 CVIM c’est ce qu’on appelle l’opting out. Notons que l’Algérie et la CH font parties de la CVIM donc si rien n’était mentionné, elle se serait appliquée. Notons de plus que si c’était le droit algérien qui était applicable cela n’aurait pas été si gênant puisque ce contrat est principalement régie par les CG et par les incoterms.

- Art. 1 Fret : en matière de contrat de transport, le paiement est appelé le fret. Dans la terminologie on étend le fret au prix du transport et au transport lui-même. Ici, on trouve les modalités standards. L’al. 2, c’est délicat ici puisque le risque est que le mo-ment du TDR est choisi lors du choix de la CFR. Cela aurait été problématique si cela avait été contradictoire. Ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Il correspond au choix CFR.

- Art. 2 embarquement : « connaissement » = c’est un document important en matière de transport maritime, document remis au transporteur attestant de la valeur remise sur le bateau (= Bill of lading BOL). Notons que ces connaissement sont régies par les règles de la Haye Visby (1924).

- Art. 3 application : mode de conclusion du contrat particulier. Le vendeur peut utiliser ce contrat type.

- Art. 4 documents que doit remettre l’A au V : le vendeur doit remettre à l’A un certain nombre de docs. Il y a dedans les connaissements. On a une mention d’un paiement documentaire. Le vendeur remet la marchanfise au transporteur, le transporteur lui re-met les docs de transport dont le BOL.

- Art. 5 paiement : Le transporteur soumet les docs à l’A et ce dernier le paie. À partir du moment où le vendeur remet les docs de transport, il est sûr qu’il sera payé ; l’A est convaincu que la marchandise est en corus de transport. Il y a une certaine sécrutié dans les transactions. C’est très basique donc trèss souvent il y a une banque qui inter-vient comme intermédiaire. Cela sécurise encore plus la transaction. C’est un crédit documentaire. Ce n’est pas le cas ici, on suppose qu’ils se connaissent relativement et qu’ils se font confiance.

- Art. 6 – surveillance, pesage, echantillonnage : cela correspond en droit CH à l’incom-bence de l’acheteur en matière d’avis des défauts qui demande à l’A de vérifier la mar-chandise au sens de 201 CO. Suivant le type de vente, cela devient compliqué donc les parties peuvent donner des modalités de vérifications. Let. B : tolérance => le poids de la marchandise n’est pas forcément ce qui était prévu, il a toujours une freinte. Elle est importante par rapport à la notion de défaut (absence de qualité moyenne => tolérance en terme de perte de poids de la marchandise).

- Art. 7 facturation définitive : correction de la facture par rapport à la freinte de la mar-chandise.

- Art. 8 – force majeure : complète la règle de 119 CO- Art. 9 – réclamations et demandes d’arbitrage: règle concernant les litiges notamment

une alternative qui est la résolution par l’arbitrage. Quid du délai d’1 an ? c’est un dé-lai de prescription (127 CO, 10 ans délai ordinaire). Est-ce possible par le contrat de le

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prévoir ? En droit CH c’est un peu délicat puisque 127 CO est impératif, pas de déro-gation possible. Cependant on peut penser à 210 CO selon le défaut. C’est du droit dis-positif en matière commerciale. Cette clause est à moitié valable puisque non valable si cela est pour une autre cause que le défaut.

Quelle est la situation juridique ?Pendant le transport le cacao a été endomamgé, il ne l’était pas initialement.La question se pose par rapport au prix : 197 ss CO

- Prix déjà payé : restitution => aciton rédhibitoire ou minutoire- Prix pas encore payé : action du V en paiement du prix et l’achteur peut faire valoir

l’excpeiton rédhbitoire ou minutoire. En l’espèce, c’était un paiement contre documents au sens de 5 du contrat cum 7. Le

document a déjà été effectué au moemnt où il recoit les documents. Les actions pos-sibles sont donc l’action rédhibitoire ou minutoire.

F c. A restitution du prix : 197 (défaut) + 205 (moyen) +208 (conséquences) CO => Défaut rédhibitoire ou minutoire (dépend de la quantité de cacao pourri, si tout le cacao = rédhibitoire ou si pas tout = minutoire) + avis des défauts (201 CO +6 Contrat => défaut inconnu de l’acheteur au moment de la livraison) + antérieur au TDR (en principe 185 II CO c’est une dette sujette à expédition ou portable ? on s’en fiche ici puisque le TDR a été déterminé indépendemment du CO mais par la clause CFR cette clause prévoit que le moment du TDR est à la remise au transporteur au moment de l’embarquement donc à Alger au moment du TDR, le cacao n’était pas endommagé, il l’a été lors du transport donc le défaut est postérieur au TDR)

Prétention pas fondée !! En général ce n’est pas bien grave puisqu’il y a des assu-rances. Ce qui va se passer est que l’acheteur va agir contre son assureur transport, ap-pel l’assurance. Il appartient à l’acheteur de se couvrir par une assurance pour des cas types. L’achetuer (dans le cas où l’assurance ne paie pas) ou l’assurance directement va se retourner contre le responsable qui est le transporteur au sens de 14 LCA. Vont agir contre le transporteur en DI sur la base du contrat de transport au sens de 440 ss CO et aux règles de la Haye Visby (concrétiser en droit CH par la LNM). Il y a des règles bien spécifiques. C’est le problème de la stipulation pour autrui parfaite dès la réception des documents. Notons que toutes ses règles ont pour principe que le trans-porteur a une responsabilité limitée. Donc il est important de bien prendre en compte l’assurance. En général le transporteur prend en charge le risque jusqu’à un certain montant. Le partie du dommage non couverte par le transporteur est le risque.

o Pourquoi responsabilité limitée du transporteur ? c’est historique. L’idée était de partager le risque entre le transporteur et l’expéditeur car transports d’épices avec bcp d’argent à la clé. Il fallait limiter la responsabilité afin de réduire les couts du transport.

o En droit CH, 105 LNM art. 44 ONM (ce n’est que la mise en œuvre de la Haye Visby (RS 747.301)

o Elle n’est pas exprimée en CHF mais en DTS. Au niveau mondial quand on veut limiter la responsabilité, on ne peut prendre une monnaie nationle mais une monnaie admissible par tout le monde avec un cours géré par le FMI.

o Le transporteur répond que d’une petite partie. Le risque est de devoir assumer le risque par l’acheteur ou par son assurance.

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Cas pratique 4ANTIC SA livre à M. X une commode Louis XVI pour un prix de CHF 22’000.-. Le contrat est conclu par fax, avec le libellé suivant:

Parties : Antic SA, Genève, Venderesse; M. X. Paris, Acheteur.Objet : Commode Louis XVI estampillée [___], n° [___] du catalogue de la Venderesse. Délai de livraison : 1er novembre 2014.Lieu de livraison : adresse de l'Acheteur.Frais de livraison : à la charge de la Vende-resse.Prix : CHF 22’000.-, payable un mois dès la livraison.Garantie : Meuble examiné par l'Acheteur, expertise de Me [___] établissant l'origine. For et droit applicable : droit suisse, CVIM exclue, for à Genève.

Deux mois après la livraison, malgré un premier rappel, M. X n'a toujours pas payé. ANTIC SA vous demande si elle peut récupérer cette commode, pour laquelle elle a trouvé un collec-tionneur qui serait prêt à payer CHF 30’000.-.

Résolution : Informations importantes : l’objet du contrat est précis, porte sur un corps certain choisi. Vente internationale avec éventuellement l’application des règles sur les consommateurs. Dé-lai de livraison : application des règles sur la demeure du vendeur. Lieu de livraison nous in-dique que c’est une vente portable. Prix payable : 22'000 CHF doit intervenir après la livrai-son important ! Remarque : si payable en plusieurs fois, cela signifie que c’est un crédit. En l’espèce, on en déduit que cela donne lieu a une disposition spécifique en matière de de-meure de l’acheter. En effet, on sait que les règles de la demeure de l’acheteur sont différentes suivant comment le prix doit être pays. S’agissant de la garantie, on a l’art. 197 CO (absence de qualité promise). Ici on nous dit simplement que la commode est authentique. Quid de l’examen de l’acheteur ? Cela a juridiquement pour conséquence l’art. 200 CO : les défauts apparents sont considérés comme des défauts connus de l’acheteur, cela peut jouer un rôle dans l’application des règles de garantie avec l’exclusion de la garantie par le biais de l’art. 200 CO (p.ex si il manque une poignée). + Exclusion de la CVIM + for à Genève.

Antique SA c. X en restitution de la commode.

Revendication (641 CC) ?

Ici 714 CC : paiement du prix n’est pas une condition du transfert de la propriété. Il suffit que le contrat soit valable et qu’il y ait un contrat de possession (solution du droit suisse). + 715 CC prévoit qu’un pacte de réserve de propriété mais il n’y en a pas ici.

Enrichissement illégitime (62 CO) ? + 23 CO si V avait su que A n’allait pas payer, il n’aurait pas conclu le contrat. Donc erreur. On invalide. Et si il n’y a plus de cause on peut agir en enrichissement illégitime. En fait non, ça ne marche pas !!! L’erreur doit porter sur la conclusion du contrat or ici pas d’erreur au moment de la conclusion, ce n’est pas un vice du consentement, c’est simplement une défaillance du contrat et un problème d’inexécution.

Art. 109 CO. Il faut un cas de demeure. Ici demeure de A car il ne paie pas. Art. 102 al.2 CO il y avait un terme contractuel. Fixation d’un délai supplémentaire de paiement conve-nable au sens de 107 CO. On doit faire une déclaration de résolution. Et en conséquence de la

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résolution il peut se prévaloir de l’art. 109 CO et des prestations effectuées sur la base du contrat. Prescription de cette prétention en restitution selon 109 CO ? La question ne se pose pas parce qu’il est largement dans les délais mais en théorie la prescription correspond a une liquidation de rapports contractuels.

Conséquence : le vendeur a renoncé au paiement du prix mais a droit à une restitution de la commode (en pratique ça poserait quand même des problèmes de DIP vu qu’elle est en France).

Mais problème ici : 214 al.3 CO, livraison a eu lieu avant la livraison du prix. Le législateur a jugé que ce n’était pas si opportun dans ce genre de cas de demander la restitution. Il y aurait ici une exception : art. 214 CO, distinction entre les cas ou il y a paiement du prix avant la li-vraison et les cas ou on a la livraison avant le prix. A cause de cette disposition le vendeur n’a pas le droit de demander la résolution du contrat. Quels sont les droits du vendeur ? La loi ré-serve une possibilité : le vendeur peut demander le paiement du prix + intérêts moratoires (art. 104 CO). Mais il l’a déjà fait. Quid ? La décision judiciaire en soit ne sert a rien, on sait déjà que A doit payer. On se tourne donc vers l’exécution forcée : la LP. D’abord réquisition de poursuite, puis commandement de payer, puis saisie. La difficulté c’est que A est en France. Les parties ont prévu que le for est a GE mais c’est seulement en cas de litige sur le contrat, or ici il c’est un cas d’inexécution : il faudra donc passer par les règles françaises sur l’exécution forcée.

Est-ce que V demander 8'000.- de dommages-intérêts en plus des 22'000.- sur la revente de la commode (30'000.-) ? Cf. art. 215 CO. V ne peut pas exiger d’être mis dans une situation pa-trimoniale meilleure que celle dans laquelle il serait si le contrat avait été bien exécuté. Donc pas de dommage ici, la prétention n’est pas fondée (si le contrat avait bien été exécuté il aurait touché 22'000.- mais pas 30'000.-).

Conclusion : On peut considérer que V n’a pas réservé dans le contrat une restitution : soit clause (214 al.3 CO) selon laquelle il peut se départir du contrat dans ce genre de cas soit un pacte de propriété. Ici il ne peut que passer par l’exécution forcée.

Cas pratique 5V exploite avec son épouse une petite exploitation agricole dans le Jura et loue un apparte-ment dans la ferme à son fils F. V souhaite vendre ses bâtiments à un investisseur anglais, A. L’investisseur ne souhaite cependant se porter acquéreur que s’il obtient l’autorisation d’agrandir la ferme pour en faire un gîte rural. Il vous demande de préparer une promesse de vente garantissant ses droits.

a. Quels sont les éléments dont vous devez tenir compte pour rédiger cette promesse ?

Il faut un acte notarié et il faut que ce soit un notaire du canton qui procède à cette rédaction-là. Forme authentique : art. 216ss. CO. Dans les cantons latins c’est le notariat et on a des lois cantonales sur le notariat qui prévoient un monopole territorial. Contenu minimal : art. 1 CO (les parties doivent être d’accord) + art. 2 CO : il faut que les parties soient d’accord sur les éléments objectivement essentiels (+ 184 CO le prix est un élément objectivement essentiel). Le bien-fonds (l’objet) : chaque bien-fonds a un feuillet au RF, donc il faut indiquer le feuillet du RF. Est-ce qu’une promesse de vente est prévue en droit suisse ? Oui.

• Promesse de vente :

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Forme Acte authentique (art. 216 al. 2 CO). MAIS, il y a un « monopole notariale » pour ce qui est des actes authentiques relatifs aux biens fonciers sur le canton ; c-à-d qu’il faut un notaire jurassien pour un acte authentique portant sur bien-fonds dans le Jura. Mais on peut très bien préparer l’acte afin que le notaire puisse le formalisé par la suite.

Contenu minimum Il faut un accord de volonté (art. 1 CO) qui porte au moins sur les objets objectivement essentiels au contrat (art. 2 et 22 CO) :

- Les parties- Le prix : le prix doit être déterminé, sans cela il n’y a pas d’accord entre les parties)- Le bien-fonds (l’objet) : chaque bien-fonds a un feuillet au RF, donc il faut indiquer le

feuillet du RF

Eléments subj. essentiels Qu’en est-il des éléments subjectivement essentiels ? Il faut prendre en compte (la condition. subj. essentielle) de l’autorisation administrative.

- Comment rédiger cette clause ? C’est une « condition suspensive » (on peut l’indiquer comme titre pour la clause), selon les art. 151 ss CO : « La promesse de vente n’entrera en force que si l’autorisation administrative est octroyée à l’acheteur... » ; MAIS il ne faut pas oublier d’ajouter un délai pour que la condition suspensive fonctionne correctement pour les deux parties.

- Si un des éléments ci-dessus manque, le contrat n’a aucune valeur ; ce qui précède correspond au strict minimum pour engager les parties ; ces éléments de base doivent être rédigé de manière très claire !

Clauses supplémentaires :- Problématique de la garantie Qualités promises (correspondant à une expertise) ?

Bonne idée mais cela n’est pas indispensable.- Il faut que l’acheteur soit informé de l’existence d’une servitude, mais en allant au RF

l’acheteur le verra très clairement ; pas besoin de dire grand-chose là-dessus.- CVIM ? Jamais en matière de vente immobilière.- En CH : droit foncier rural, il faut le prendre en compte !- L’épouse est protégée par la loi : il faut son accord...

Statut réel de l’immeuble : 169 CC. Statut réel de l’immeuble, hypothèse des artisans et entrepreneurs. On pourrait avoir une situation où A ait une créance récursoire contre le vendeur (827 CC). Cependant une créance récursoire n’a de valeur qu’en fonction de la solvabilité du vendeur. Par conséquent il faut éviter A dans cette situation, il faut procéder autrement : il faut avoir une attestation de la part de l’entrepreneur, qui dit que toutes ses prestations ont été payées par le vendeur. On ne peut pas demander une renonciation a une hypothèque légale, cependant si il atteste qu’il n’a plus de créance, alors il ne peut plus faire valoir l’hypothèque. On peut utiliser le notaire, ils sont intermédiaires financiers et jouent ce rôle utile qui garantit les positions des deux parties de façon neutre. Il y a une consignation du prix par A en mains du notaire et une instruction de V donnée au notaire de distraire du prix le montant nécessaire pour désintéresser E.

EN SOMME :- Art. 169 CC Protection du logement de famille, autorisation du conjoint pour le

logement de famille (il faut l’indiquer) ; il faut le consentement spécial du conjoint par rapport à cette vente bien précise (= un accord en rapport à l’opération concernée ; donc un PAS un accord général que le conjoint aurait signé p. ex il y a 5ans lors du

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mariage)- Loi sur le droit foncier rural (LDFR) Droit de préemption en faveur des

descendants (art. 42 LDFR) ; il faut le mentionner dans le cas car sinon risque : art. 681 b CC, renonciation indispensable pour que l’acte soit efficace. V a un fils ; ce dernier peut faire valoir se droit s’il le souhaite ; sûrement que le fils est d’accord, mais étant donné que c’est un droit de préemption, le fils pourrait même après la vente décider de faire valoir son droit au plus tard 1 mois après la vente. Néanmoins, le fils peut renoncer à son droit de préemption légal selon l’art. 681b CC. Si on veut une renonciation avant la vente, il faut l’insérer dans l’acte authentique (art. 681b al. 1 CC). Il faut une renonciation anticipée. + obligation de l’acquéreur d’exploiter personnellement le droit foncier (art. 63/64 LDFR), prévu également dans les exceptions que l’acquéreur peut demander un changement d’affectation (dispositions de la LAT). Dans notre cas A a demandé des autorisations administratives, je suppose qu’il doit avoir déposé une telle demande et que l’acte est soumis a la condition qu’il obtienne cette demande. Mais A doit en être conscient, il peut pas seulement demander une autorisation de construire.

- Loi fédérale sur l’acquisition d’immeuble par des étrangers (LFAIE) art. 2 al. 2 let. b (si l’acheteur veut acheter pour en faire son domicile, il n’a pas besoin d’autorisation).Important si on parle de vente immobilière l’existence de ces règles de droit public. Si on prend p.ex l’art. 5 : un étranger au sens de la LFAIE, un citoyen de l’UE n’est pas un étranger p.ex Donc si cet anglais est domicilié en suisse, alors il n’est PAS un étranger au sens de la LFAIE. Et puis si A n’est pas encore domicilié en Suisse mais veut y habiter, alors il aura l’autorisation selon 2 al.2 let. b LFAIE.

- Statut locatif Il y a un seul locataire (le fils) ; contrat de bail (relativité des contrats), pas opposable a l’acheteur, le locataire n’a qu’un droit contre le bailleur. Exception en matière de bail (pour la protection des locataire) : le vente ne rompt pas le bail, transfert de bail à l’acquéreur de l’immeuble (art. 261 CO) ; contraire au principe même de la différence entre un contrat et un droit réel ; mais c’est nécessaire à la bonne protection des locataires.

Mais on aimerait pas avoir cette problématique là : on veut éviter qu’il se retrouve dans cette situation. Qu’en est-il de l’acquéreur ? Que faire ? Il faudrait une résiliation par le vendeur. Mais problème : la résiliation d’un bail peut être contestée par le locataire (il peut dire que c’est une résiliation abusive, on a des règles de protection des locataires 269ss CO + possibilité pour un locataire de demander la prolongation du bail). Si le fils est d’accord, il est aussi d’accord de partir... Le locataire (le fils) doit résilier lui-même le contrat de bail ; PAS le père. On annexe cela à la promesse de vente. Notons qu’un locataire peut poser problème en cas de vente, il faut donc régler le statut locatif dans le contrat.

- Statut fiscal impôt sur le gain immobilier en cas de vente ; art. 172 LIFD impact directe sur l’exécution de ce contrat de vente. L’acheteur paie le prix en main du notaire (consignation du prix par le notaire) ; le notaire déduit les fonds nécessaire pour payer les impôts (déduction de la charge fiscale) ; enfin, le notaire remet l’argent au vendeur. MAIS pour faire cela, le notaire doit être sous mandat – mandat qui se trouve dans l’acte. Le Fisc peut s’opposer a l’achat si les obligations n’ont pas été payées !!!! A peut se voir bloquer dans son inscription au RF selon 172 LIFD et donc là le notaire, quand il reçoit le prix, doit vérifier que les impôts ont été payés et le cas échéant soustraire du prix les montants.

- Statut réel => Pleins de droits réels peuvent grever un immeuble ; tout est indiqué au RF ; mais il faut faire attention aux hypothèques...

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Purge des hypothèques par le notaire, donc V doit rembourser toutes les hypothèques avant de vendre (pas facile tant que le prix n’a pas été payé) ; comme les impôts, on consigne le prix au notaire qui paie les hypothèques puis restitue le solde à V. Donc le V s’engage a vendre le biens fonds, libre de toute hypothèque. Soit V a les fonds nécessaires pour rembourser tous les créanciers, soit le notaire distrait les montants du prix. Possibilité la plus simple mais couteuse (banques infligent des pénalités).

Reprise des dettes/charges hypothécaires par l’acquéreur (déductions du prix de vente), facilitées par les règles du CC. L’accord de la banque est présumé et doit être déclaré dans un délai d’une année si banque pas d’accord. Hypothèques légales ? Dangereuses !

- Hypothèques légales directes (pas inscrite au RF) : pas un problème, il faut juste que le notaire les vérifie.

- Hypothèques légales des artisans et entrepreneurs (art. 837 CC) : P. ex. V répare le toit avant de vendre son immeuble. Il en a pour 100'000 CHF. Si V vend l’immeuble, il va dire qu’il ne paie pas. Problème, car A devra payer le prix. Alors, il faut bien s’assurer que les artisans et entrepreneurs ont bien été payés par V avant la vente. Là aussi, si les travaux n’ont pas été payés on peut consigner le prix au notaire et ce dernier déduit les travaux au prix de vente puis verse le solde à V. Si les parties ne se font pas confiance, on peut aussi attendre les 3 mois de délai d’inscription d’une hypothèque au RF pour être sûr qu’il n’y en a pas ou qu’on les a vues. Pourquoi ne pas faire une vente conditionnelle ? Car il faut que cela apparaisse dans le RF ce qui est le cas d’une promesse de vente à laquelle on ajoute un droit d’emption pour A, mais pas la vente conditionnelle. En faisant cela, A aura le droit d’acheter et son droit d’emption pourra être annoté au RF et donc sera opposable au tiers, d’après l’art. 959 CC. En effet, l risque pour A c’est que V change d’avis et trouve A pour un meilleur prix. Il peut demander des D-I mais c’est pas ça qu’on veut ; A veut que l’opération soit sécurisée. Il faudrait que cela apparaisse au RF. Il y a un numerus clausus des droits réels ; on peut pas inscrire qqn comme propriétaire conditionnel. Donc ce qui se fait c’est de faire une promesse de vente, en elle même elle n’est pas inscrite au RF. Le tiers verra donc cette annotation au RF.

b. Quelle serait la situation juridique si la ferme était en partie détruite dans un incendie après la promesse de vente ?

Bases légales : art. 1 et 19 CO en exécution de la promesse + 22 CO (promesse de vente) et 216 al.2 CO (forme authentique). Conditions : il doit y avoir une promesse de vente au sens de 22 CO et selon la jurisprudence il faut que cette promesse contienne les éléments objecti-vement et subjectivement essentiels du contrat. Si p.ex on a une promesse de vente concernant un bien fonds mais sans fixation du prix de vente, cette promesse de vente ne vaut rien.

Exceptions / objections :

- A c. V en garantie : on a une action minutoire pour obtenir une restitution du prix qui a déjà été payée, mais si rien n’a été payé pour le moment ? Si l’acheteur n’a pas encore payé le prix, il peut s’opposer au paiement en faisant valoir l’exception minutoire.

Méthode relative : le prix a payer (après réduction) = valeur (après l’incendie) x prix convenu / valeur objective avant l’incendie. P.ex : valeur objective = 1 million, valeur négo-ciée = 900'000, valeur avec défaut = 800'000. La méthode brute serait de dire que l’acheteur doit payer 800'000 mais selon la méthode relative : 800 x 900 / 1000 = 720'000.

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Hypothèques légales des artisans et entrepreneurs (art. 837 CC) : L’artisan peut obtenir la réalisation du gage qui grève l’immeuble ; du coup, l’acheteur aurait un droit de recours contre le vendeur (art. 827 CC), mais ce n’est qu’un droit de recours (le vendeur peut avoir disparu, etc.) Solution : il faut éviter les hypothèques de ce type (contacter l’entrepreneur, attendre le délai de quatre mois, etc.)

Pourquoi ne pas avoir fait une vente conditionnelle ? - La vente se réalise par une inscription au RF et tant qu’il ne l’est pas il y a l’art. 933

CC qui peut poser problème (protection de l’acquéreur de bonne foi). - PAS d’inscription de la propriété conditionnelle.- Promesse de vente => annotation d’un droit d’emption au RF (bénéficie de la foi

publique du RF, c-à-d qu’il n’y a pas de protection possible de la bonne foi).

Solution moins contraignante ?- Les parties sont autant engagées dans une promesse de vente que une vente classique,

donc pour nuancer cela on peut penser au dédit- Dédit (art. 158 CO) => Payer un certain montant pour pouvoir se libérer de la

promesse de vente. Relativisation du caractère obligatoire de la promesse de vente.- Art. 160 al. 3 CO : clause pénale exclusive.- On peut donc ajouter cela dans notre contrat.

Quelle serait la situation juridique si la ferme était en partie détruite dans un incendie après la promesse de vente ?

- Partons de l’idée que l’acheteur veut garder la ferme ; il ne veut pas se départir de l’opération. MAIS comme la ferme est en partie détruite, il aimerait payer moins...

- Ainsi, que se passe-t-il quant au prix convenu dans la promesse de vente ? ...

A c. V en remboursement de remboursement de 500x prix au m2 : Action minutoire ? La promesse de vente est signée mais le prix n’est pas encore été payé. DONC, exception minu-toire En cas de prétention en paiement du prix du vendeur, l’acheteur peut envisager l’ex-ception minutoire.

- Prétention de V contre A en paiement : art. 105 CO / 22 CO => il faut qu’il y ait des éléments objectivement et subjectivement essentiels.CONDITIONS :

- La promesse de vente doit contenir les éléments obj. et subj. essentiel. - Acte authentique In casu, remplis ; donc a priori V aura le droit au paiement

si A obtient l’autorisation (comme convenu dans la promesse).

MAIS exceptions/objections de l’acheteur :a. Dédit => Mais on a mieux !!b. Exceptions minutoire => Par le renvoi de l’art. 221 CO aux art. 197ss CO, en particulier l’art. 205 CO (action minutoire). CONDITIONS : (1) Un défaut (2) inconnu de A (3) un avis des défauts : à faire dès que la ferme brûle (4) antérieur au TDR : art. 220 CO, moment de la prise de possession physique qui n’a pas encore été faite (5) perpétuité de l’exception art. 210 al. 2 CO. Les conditions sont remplies, donc A aura droit à une réduction du prix !!!

- Calcul de la réduction ? Méthode relative

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Prix à payer = (Valeur du bien-fonds après l’incendie * Prix contractuel) / Valeur objective du bien-fonds sans incendie

- Pour faire cela il faut faire des expertises. Facile : pas besoin d’utiliser la méthode de calcul, quand le prix contractuel valeur objective ; donc il reste juste la valeur après incendie à payer.

- Besoin de la méthode de calcul quand la valeur contractuelle est différente de la valeur objective sans incendie (parce les parties négocient pendant la vente).

c. Quelle est la situation juridique si, deux ans après avoir été inscrit au registre foncier, A fait expertiser la propriété par le géomètre cantonal, dont le rapport fait apparaître une différence de 500 m2 par rapport au plan du registre foncier ?

Notre client veut de l’argent ; car il s’est fait avoir, il a acheté un terrain plus petit que ce qui avait été convenu. Action minutoire (art. 205 cum 221 CO)...

Défaut de contenance ? En principe cela n’est pas un défaut, sauf qualités promises (art. 219 al. 2 CO). C-à-d on retient que c’est un défaut seulement si le vendeur promet l’exactitude du RF dans l’acte authentique....

Prescription (comme exception) ? Art. 219 al. 3 CO : dérogation de l’art. 210 CO, délai de 5 ans depuis le transfert de propriété (c-à-d au moment de l’inscription au RF). Ainsi, cette prétention en réduction du prix est fondée !

Cas pratique 6V organise à Genève une vente aux enchères de montres de luxes dans un grand hôtel. Dans le catalogue de la vente, l’une des montres est indiquée comme « sortant d’usine ». Les condi-tions de vente indiquent ce qui suit :

Les descriptions figurant dans le catalogue correspondent en toute conscience à l'état au mo-ment de la rédaction du catalogue. Les intéressés ont la possibilité de se rendre compte de l'état des montres en examinant celles-ci dans le hall de l’Hôtel [__]. Des réclamations des acheteurs ne peuvent plus être prises en considération après l'adjudication.

A se porte acquéreur de cette montre pour un prix de CHF 30'000.-. Après en avoir pris pos-session il s’aperçoit que la montre a déjà été portée, et que sa valeur est manifestement infé-rieure au prix payé. Il vous demande s’il peut invalider le contrat pour erreur sur les motifs.

Résolution : ATF 123 II 165Prétention de A contre V en restitution des 30'000 CHF. Quid ?- On a le choix entre deux possibilités :

1. Art. 24 al. 1 ch. 4 CO Invalidation du contrat ; déclaration dans un délai d’une année (erreur sur les motifs). Mais cela ne suffit pas pour demander la restitution, il faut aussi appliquer l’art. 62 CO (et 67 CO) pour cause illégitime (afin d’obtenir la restitution).

- Dans le cadre du cas sur la voiture défectueuse (cf. cas 2), on est face à une chose déterminée par son genre, l’erreur n’existait pas au moment de la conclusion du contrat mais uniquement au moment de l’exécution ; alors qu’ici on est face à un corps

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certain et l’erreur existe déjà au moment de la conclusion du contrat.- Pour l’erreur Il faudrait une erreur sur un fait objectivement essentiel : spécificité

du marché des montres. Et aussi une erreur sur un élément subjectivement essentiel : un acheteur qui achète qqch sans garantie, ne peut pas se prévaloir d’une erreur sur un élément subj essentiel.

Idée que l’exclusion de garantie implique que le fait ne soit pas subj essentiel.

2. Action rédhibitoire (CO 205)On peut penser à une action rédhibitoire, 205 CO : 231 I CO cond de la vente publiée, 234 III CO, exclusion de garantie des cond de vente valable (sauf dol, 199 CO). Mais on arrive à la même solution que pour l’erreur car il y a une exclusion de garantie que peut faire valoir le V contre A, sauf si dol du V. On voit ici qu’il y a un rapport entre la partie générale et spéciale du CO qui se rejoigne de manière cohérente !! Donc A ne peut pas se prévaloir ni de l’erreur, ni de l’action rédhibitoire in casu car on n peut pas prouver que V a agit sur dol.La montre en l’espèce a déjà été portée. Le client propose l’invalidation pour erreur. Quelles sont les autres possibilités ?

Prétention de A c. V

Actions édiliciennes ? Action rédhibitoire art. 97 / 205 / 208 CO le tout étant applicable par l’art 234 CO en matière de vente aux enchères. De l’autre coté invalidation pour vice de consentement ? Art. 23 ss CO. Ces deux moyens de droit conduisent au même résultat (restitution des prestations). Concours alternatif des actions ou est-ce que l’une est une lex specialis par rapport à l’autre ? Ce n’est pas la même problématique. Les actions édiliciennes visent les cas où la chose est défectueuse tandis que les art. 23 ss CO visent les cas où l’objet du contrat est problématique. Mais il peut arriver qu’une situation conduise aux deux situations ; la JP admet alors un concours alternatif (ATF 114 II 131, ATF 126 III 59 ou encore Arrêt 4a_492/2012). Mais il faut faire attention à ce concours alternatif : 1) l’admission par la JP de ce concours alternatif n’implique pas qu’il soit toujours possible et 2) c’est un choix mais il est irrévocable (une fois qu’on décide d’invalider le contrat ou ne peut pas revenir en arrière ou se prévaloir d’un défaut, si on choisi le défaut cela implique qu’on ratifie le contrat et on ne peut pas revenir en arrière, donc stratégiquement il faut faire attention).

197 CO : qualité inférieure a la moyenne ? Non. Quid de la qualité promise ? On parlait d’une montre sortant d’usine, or ici ce n’est pas le cas, donc défaut par ce fait là. On se pose la question d’une exclusion de garantie dans le texte utilisé. En soit une exclusion de garantie est possible en matière de vente aux enchères par une exclusion qui se trouve dans les conditions de vente (204 CO) sauf le dol (dissimulation frauduleuse du défaut mais rien ici n’indique que c’était le cas). Ici on peut reprendre tous les mécanismes d’interprétation, notamment la volonté des parties. Le TF est arrivé dans cette affaire à la conclusion que cette clause valait exclusion de garantie.

Erreur de base : art. 24 al.1 ch.4 CO. Au moment de la conclusion du contrat la volonté des parties s’est forgée sur la base de faits qui étaient inexacts. Pour invalider, il faut une erreur objectivement essentielle, subjectivement essentielle et sur un fait passé (pas qqch qui s’est passé après la conclusion du contrat). Déclaration d’invalidation : acte juridique sujet à réception, art. 31 CO dans un délai d’une année dès la découverte de l’erreur. En l’espèce c’est au niveau du « subjectivement » essentiel que cela coince : si il a accepté l’exclusion de garantie, il admets indirectement que ce n’était pas si important que cela finalement.

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III. CONTRAT D’ENTREPRISE

Cas pratique 7La société ESPACE2000 (architecture et entreprise générale) est responsable de la réalisa-tion d’un immeuble commercial à Genève.

Pour le revêtement extérieur, ESPACE2000 fait intervenir comme sous-traitant la société CONSTRULOG, sur la base d’un contrat de sous-traitance (annexe). Pour la façade Est, un revêtement métallique doit être réalisé par CONSTRULOG au moyen de plaques métalliques spécialement commandées par ESPACE2000 auprès d’un fournisseur allemand.

Lors d’une réunion de fin de chantier (annexe), ESPACE2000 constate que les plaques métal-liques de la façade Est ne sont pas de couleur uniforme, ce qui compromet l’esthétique glo-bale du bâtiment. ESPACE2000 commande à son fournisseur de nouvelles plaques métal-liques de couleur uniforme. Lors de la même réunion de chantier, CONSTRULOG remet à ESPACE2000 une facture finale de CHF 450’000.- pour la dernière tranche des travaux. ES-PACE2000 a déjà payé CHF 220’000.- pour la première tranche de travaux, et CHF 280’000.- pour la seconde tranche.

[ CF. ENCADRÉ / ANNEXES POLYCOPIÉ ]

CONSTRULOG vous consulte et vous demande :a. Si elle peut exiger le paiement de sa facture de CHF 450’000.- pour la dernière

tranche des travaux.

Construlog est sous-traitant ici. Question : qu’est-ce que ce contrat de sous-traitance ? Construlog s’oblige a réaliser un ouvrage : c’est aussi en soit un contrat d’entreprise. Pour ce rapport particulier E est le maitre de l’ouvrage et C dans le cadre de ce rapport spécifique de sous-traitance est l’entrepreneur. Les parties font un procès-verbal de chantier (PV). Malgré le fait que les parties ne sont pas d’accord sur leurs responsabilités réciproques. Ce qui est convenu c’est qu’E commande de nouvelles plaques qui seront posées par Construlog dans le délai de 2 semaines. Elles sont d’accord sur tout ça mais ne sont simplement pas d’accord sur les causes.

Dans le préambule on voit que le client final c’est la société ImmoPromotion SA. Droit applicable pas vraiment de problème (mais il faut tjs vérifier) mais ici élection de droit avec soumission au droit suisse. Ici le contrat a priorité sur les annexes (ce type de clause de hiérarchie des documents est souvent inclus dans les contrats). Art. 364 CO : un des arguments de E c’est de dire que C n’a pas été diligent alors qu’ils auraient du voir qu’ils n’étaient pas uniformes. Puis on a un échéancier : ce qui est prévu dans ce contrat c’est une réalisation par tranches (dans le contrat d’entreprise le MO doit vérifier l’ouvrage et si il y a un défaut faire l’avis des défauts, art. 367 et 370 CO qui correspond a 201 en matière de vente). Ces règles sont de droit dispositif. Dans notre cas, procédure de réception spécifique ; on va en faire une par 3 tranches (on n’attend pas la fin de l’ouvrage), chaque tranche fait l’objet d’une réception, dérogation aux dispositions susmentionnées parfaitement valable. Evidemment ce système de réception par tranche correspond aussi à un système de paiement par tranches (prévu par l’art. 7 du contrat et 372 CO). La facture de 450'000 CHF c’est uniquement pour la 3ème tranche, pour les autres Construlog a déjà été payé.

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Construlog c. Espace2000 en prétention en paiement (exécution du contrat) :

Art 1 (contrat valablement conclu) et 19 CO (dans les limites de la liberté contractuelle). Aucun problème ici. Egalement art. 372 al. 2 CO.

- Honoraires correspondant au contrat... MAIS le contrat ne prévoit pas un montant particulier mais uniquement un devis.

- Honoraires :o Fixés à l’avance : forfait (art. 373 CO)Situation simple à résoudre. o AS fixés à l’avance :

1. Soit, art. 374 CO, calcul (mélange entre coût des matériaux et coût du travail). 2. Soit, mécanisme contractuel (art. 7 du contrat, décompte détaillé des coûts) Contestation possible à ce stade.Montant de 450'000 CHF ; à ce stade il faut distinguer la situation où il n’y a pas de devis (le montant dû) de celle où il y a un devis (à la base le montant dû est le même, MAIS une exception peut être envisagée sur la base de ce devis, CO 375)

- Dépassement excessif du devis (CO 375) ??? On a un devis global (800'000 CHF) pour l’ensemble des travaux, il faut voir ce qui a été payé et ce qui reste à payer. Montant payé par E. 500'000 CHF. Montant à payer 450'000 CHF. En suivant cette logique le montant total à payer est de 950'000 CHF. Il faut comparer ce montant au devis de 800'000 CHF. La JP nous dit que plus de 10% devient du devis devient excessif (= dépassement admissible jusqu’à 10%), en somme jusqu’à 880'000 CHF il n’y a pas de problème. Du coup, ici, il y 70'000 CHF en plus qui correspondent à un dépassement excessif.

- Ainsi, a priori, l’action est fondée, mais il y a l’exception prévue à l’art. 375 CO. CO 375 :

o Résolution du contrat (CO 375 I) : => Refus de l’ouvrage ; notons que dans notre cas, il serait absurde d’opter pour cette solution (autant commercialement que juridiquement) ; relevons le principe d’accession (en droit réel).

o Résiliation du contrat (CO 375 II in fine) => Ici, PAS d’effet rétroactif, le contrat prend fin – ici aussi cela n’a aucun sens, car l’ouvrage est quasi terminé.

o Diminution des honoraires (CO 375 II ab initio) => Pour les « ouvrages construits sur le fonds du maître » (cela joue en l’espèce), mais il n’y a aucune raison d’exclure cette possibilité dans les cas où l’immeuble n’a pas été construit sur le fonds du maître ; ainsi cette possibilité doit être étendue à tous les cas.

- Dans notre cas, il faut opter pour cette troisième solution ; mais à ce stade, il faut se demander de combien doit être la diminution. La partie du dépassement qui est excessive doit être répartie équitablement entre les parties (CO 375 II ab initio) ; car il y a une mauvaise prévision du devis La clef de cette répartition ? Cela dépend des situations. Cela peut être 50/50, ou alors (si le devis a été sous-estimé par l’entrepreneur) 80/20, ou encore (si le coût des matériaux augmente) 60/40, etc.

- Ici, à défaut d’informations, on part sur un 50/50. On prend le dépassement de 70'000 CHF ; 35'000 CHF seront supportés par C. et 35'000 CHF seront supportés par E. Ainsi, on devrait arriver à une réduction de 35'000 CHF.

DONC : la prétention est fondée pour 450'000 CHF (décompte des coûts), moins 35'000 CHF

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(part de dépassement excessif supporté par Construlog). Ce dépassement excessif (70'000 CHF) de devis devait être réparti entre Construlog et Espace2000 selon 375 CO à teneur de 35'000 CHF chacun.

b. Comment procéder en cas de refus de paiement par ESPACE2000.

On peut avoir deux voies pour le recouvrement : Une action judiciaire en demande de paiement, et puis on obtient un jugement. Mais

c’est une décision selon laquelle on a droit à 415'000 CHF et on le sait déjà. Exécution forcée de ce jugement tendant au paiement d’une certaine somme d’argent,

on passe par la Loi sur les poursuites (LP). Mainlevée d’opposition qui passera par un jugement.

Quid d’une mise en demeure ? Il faut le mettre en demeure. Une MD intervient dès qu’il y a une date contractuelle de paiement, qui a eu lieu ici. Art. 102 CO : dès acceptation de l’ouvrage (pas besoin d’interpellation) ayant eu lieu selon le procès-verbal de la réunion de chantier. Donc Espace2000 est en demeure et l’art. 14 CO s’applique, les intérêts moratoires (5% par an) entrent en jeu ; si on fait une action judiciaire on doit donc demander le paiement + le paiement des intérêts moratoires dès la date du procès-verbal. Ensuite on arrive à l’art. 107 CO, qui nous permet de demander l’exécution (du paiement, donc on n’a pas plus ici que dans les dispositions précédentes) et on a le droit à la résolution du contrat. Mais dans un cas comme celui ci une résolution est exclue ; l’immeuble est construit, on ne va pas le démonter et c’est inapproprié de façon manifeste dans un cas comme celui-ci. En outre, si ils font une résolution, ils ne seront plus payés. Il reste les dommages-intérêts positifs de l’art. 107 CO : situation où le contrat aurait bien été exécuté, autrement dit le paiement pour eux. Tout cela pour dire que la procédure de mise en demeure en cas d’inexécution du contrat présentée comme solution classique dans le CO n’est pas bien utile dans le cas d’une exécution de paiement. DONC on va demander soit au juge de condamner Espace2000 de payer puis on passera par une exécution forcée, ou alors on fait une poursuite selon la LP en indiquant le montant du capital + intérêts.

Mais si on en reste ici, on serait payés selon la masse en faillite d’Espace2000 ce qui n’est pas l’idéal. Ce n’est pas du tout dans notre intérêt.

On pourrait faire inscrire une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs selon 837 CO : on devient créancier-gagiste, qui peut faire une poursuite spécifique ; une poursuite en réalisation du gage. L’idée c’est qu’on ait Construlog qui ait une créance contre Espace2000, qui est partie a un contrat avec ImmoPromotion, qui détient cet immeuble pour lequel Espace2000 a été mandaté et sur lequel Construlog est intervenu comme sous-traitant. Construlog pourrait donc obtenir une hypothèque légale sur cet immeuble, alors qu’il appartient à ImmoPromotion, ce qui serait très embarrassant pour Espace2000. Ainsi la seule manière d’éviter cela pour ImmoPromotion serait de payer Construlog, or c’est Espace2000 qui aurait du le faire. Ainsi, ImmoPromotion peut payer Construlog et ensuite avoir une créance récursoire contre Espace2000. Ces derniers vont donc éviter cela pour ne pas créer une relation détestable entre elle et son client. Moyen de pression sur Espace2000.

Problème : il y a un délai pour demander cette hypothèque (4 mois dès l’achèvement des travaux, art. 839 al.2 CO). Quid ? Pour obtenir une inscription il faut soit une reconnaissance de dette soit un jugement sur le montant des honoraires. Pas de reconnaissance de dette (le contrat n’indique pas que les 415'000 CHF sont dus) et puis le jugement on ne va pas l’obtenir

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en 4 mois. Comment faire ? On a une possibilité d’obtenir une inscription provisoire selon la LACC (loi d’application du Code civil). Et au pire même si ce moyen de pression ne marche pas on peut quand même intenter une action en réalisation du gage. Quid si Espace2000 fait faillite ? ImmoPromotion devrait payer 2x. Les maitres d’ouvrages n’apprécient pas du tout ce genre de situation ; c’est pourquoi ils contrôlent précisément comment les entrepreneurs généraux paient les sous-traitants.

c. Si elle a droit à une rémunération complémentaire pour la pose des nouvelles plaques métalliques de la façade Est commandées par ESPACE2000.

On est dans une question où on a un défaut de l’ouvrage. La question qui se pose est si Espace2000 peut exiger de Construlog la « réparation » de la façade Est OU si ça doit être considéré comme une commande supplémentaire pour laquelle Construlog a le droit a une rémunération.

Si c’est un défaut, on bénéfice des actions découlant des défauts de l’ouvrage (en matière de contrat d’entreprise art. 368 CO, l’idée étant qu’on applique par analogie les règles sur la vente, 192 ss CO, si c’est nécessaire). Résolution : art. 368 al.1 en liaison avec l’al.3, à condition que le défaut doit être rédhibitoire (al.1) que si c’est justifié (al.3). Or on ne veut pas du tout résoudre le contrat. Puis, on a une action minutoire (diminution des honoraires de l’entrepreneur) à l’al.2, mais de nouveau ce n’est pas ce que veut Espace2000, car les parties se sont mises d’accord la dessus, le PV excluait expressément l’action minutoire (la question n’est pas de payer moins mais de réparer les façades). Il reste donc l’action en réparation prévue par l’art. 368 al.2 in fine CO ; la réparation consiste à remettre l’ouvrage dans l’état ou il aurait du être, donc enlever les plaques actuelles et mettre les nouvelles aux frais du sous-traitant ; il faut pour cela un défaut antérieur au TDR qui n’a pas été accepté par Espace2000. Le fait qu’il s’agisse d’un défaut est discutable mais les qualités sont d’accord là-dessus ! Le TDR c’est la livraison (art. 376 CO) : ici évidemment les plaques n’ont pas été abimées par la suite, elles étaient non uniformes depuis le départ. Non-acceptées par E, art. 370 et 367 CO : cette condition est aussi réalisée (cf. PV p. 17 polycop, point III). Cette prétention semble fondée et la réparation devrait être faite par Construlog, le sous-traitant, par ses propres frais.

Exceptions/objections de Construlog : L’argument est de dire que c’est Espace2000 qui a commandé les plaques et que Construlog n’en est pas responsable ; le défaut est imputable au maitre de l’ouvrage (ici c’est l’entrepreneur général / Espace 2000) selon l’art. 369 CO ! Les plaques ont été commandées par Espace2000.

Contre-objection ? Obligation de diligence de l’entrepreneur lorsque les matériaux sont fournis par le maitre de l’ouvrage (art. 365 al.2 et 3 CO), l’entrepreneur ne peut pas se désintéresser de la qualité des matériaux fournis. On est plutôt dans l’al.3 (car il les a bien monté, sans les casser p.ex au sens de l’al.2). Il y a une incombance du sous-traitant de signaler le caractère inapproprié des matériaux. Par conséquent l’entrepreneur (ou le sous-traitant ici), les conséquences sont a la charge du sous-traitant et la réparation est à sa charge.

Cas pratique 8La société TRANSHIPPING SA confie à MECANAVAL SA la réfection d'un navire. Le contrat prévoit une clause pénale de CHF 8’000.- par jour de retard. MECANAVAL SA commande à MOTORALO SA la livraison et la pose d'un moteur pour le navire. Une date de livraison du moteur est indiquée dans le contrat, qui prévoit par ailleurs une durée de montage et réglage du moteur de 3 semaines. MOTORALO livre le moteur avec trois jours de retard.

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MECANAVAL constate par ailleurs que le poids excessif du moteur compromettrait la navigabilité du navire.

T passe un contrat d’entreprise avec MECA prévoyant une clause pénale (comme souvent) lié au retard (8'000 CHF / jour de retard), c’est une clause pénale cumulative au sens de 160 al.3 CO souvent appelée « pénalité de retard » en pratique. MECA conclut un contrat avec MOTO avec une date de livraison de 3 semaines. On pourrait dire que c’est une vente + obligation de montage du moteur OU on pourrait dire que c’est un contrat d’entreprise avec fourniture des matériaux par l’entrepreneur (ici le sous-traitant) au sens de 365 CO et les matériaux ce serait le moteur. Critère pour déterminer le type de contrat : valeur des prestations de montage > matériaux, ici c’est le cas. Autre critère : moteur standard ou préparé spécifiquement pour les besoins de ce navire (adaptation aux besoins du client / customisation du moteur).

MECANAVAL vous consulte :

1) avant la pose du moteur par MOTORALO (=avant la livraison)

Résolution : Difficulté : on n’est pas dans la situation classique de 97 CO (contrat mal exécuté ou inexécuté). Le contrat d’entreprise ici est en cours de réalisation ! On devrait logiquement attendre la date de livraison pour dire qu’il y a un retard et un défaut mais le CO permet de ne pas attendre : moyens anticipés alors même que l’ouvrage est en cours de réalisation prévus à l’art. 366 CO. Retards prévisibles : 366 al.1 CO ; défauts prévisibles : 366 al.2 CO. Si retards prévisibles il est possible de se départir du contrat, la JP a concrétisé cette disposition en disant qu’il s’agit de la mise en œuvre des art. 107/109 CO, on est dans les règles sur la demeure, donc en réalité on peut mettre en demeure avant la date de livraison parce que le retard est prévu (ATF 98 II 113). Il y a aussi une possibilité de résolution du contrat et la aussi le TF a nuancé les choses en disant que dans certains cas, notamment lorsque le maitre d’ouvrage demande la remise de ce qui a été fait (livraison de la partie de l’ouvrage réalisé) il s’agit d’une résiliation du contrat (ATF 116 II 450). Ne pas confondre résiliation et résolution ?

Le principe est que si on applique les règles générales sur la demeure, on doit procéder à la fixation d’un délai supplémentaire (107 CO). Ce n’est qu’au terme de ce délai raisonnable que, si l’entrepreneur est toujours en retard, on peut résilier. Mais en l’espèce cela ne nous intéresse pas tellement. Fixgeschäft / terme fixe (art. 108 CO), clause contractuelle qui dit que les retards ne sont pas admis, cela arrive souvent dans les contrats d’entreprise avec des échéanciers très précis : contractualisation de l’échéancier. On dit exactement toutes les échéances auxquelles tous les éléments de l’ouvrage doivent être livrés (élément subjectivement essentiel du contrat). Ensuite on a aussi l’art. 108 ch.2 CO : l’exécution tardive est inutile (relève souvent de la coordination des corps de métier). En l’espèce a priori personne ne devait passer après Motoralo, toujours est-il que si il n’y ni Fixgeschäft ni une situation ou l’exécution tardive ne devient pas inutile, alors on est dans un cas ou on peut que fixer un délai supplémentaire mais pas résilier (en effet en droit suisse un retard n’est pas quelque chose d’inadmissible sauf les 2 cas susmentionnés). Cela vaut aussi pour l’art. 366 CO, règles sur la demeure utilisées de façon anticipée mais selon la même logique. Ainsi, la résiliation du contrat n’est pas fondée sauf 108 CO.

Quid de l’art. 366 II CO s’agissant des défauts prévisibles ? Un défaut c’est une absence d’une qualité moyenne ou l’absence de qualité promise. Ici le défaut pourrait être le fait que le moteur est trop lourd. Intrinsèquement ce n’est pas le poids du moteur qui est constitutif du

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contrat mais le problème est qu’il remet en cause la navigabilité du navire. Dans le contrat on a la description de l’ouvrage, avec toutes les spécifications techniques contractuelles du moteur et il faut regarder si le moteur en espèce correspond aux qualités promises dans le contrat (remarque : il peut y avoir aussi des qualités promises implicites, p.ex commande d’un moteur pour le navire de type X et on reçoit un moteur pour un navire de type Y). A priori il semble donc avoir un défaut. Remarque : si c’est les ingénieurs de MECA qui avaient fait un faux calcul, alors pas possible de se prévaloir du défaut, pas spécifié ici donc on part du principe que non. Il faut juste que le défaut ne soit pas imputable au maitre de l’ouvrage (MECA ici), application de 369 CO.

On a priori ici un défaut prévisible et on doit pas attendre la livraison du moteur, on doit pouvoir agir tout de suite. Que peut-on faire ? Art. 366 al.2 CO : l’idée n’est pas tout de suite de passer à une exécution substituée mais de demander au maitre de l’ouvrage de corriger le défaut mais aviser que si il ne s’exécute pas dans le délai raisonnable convenu, l’exécution sera confiée à un tiers (« parer à cette éventualité » = lever la réserve, modifier le moteur).

2) après la pose du moteur par MOTORALO (=au moment de la livraison)

Résolution : Le retard on le constate mais c’est surtout le défaut et on se retrouve dans la configuration de 368 CO. Moyen de droit opportun : la réparation (art. 368 al.2 CO, réparation qui passe par un allègement du moteur voire même par son remplacement si c’est nécessaire). Pour demander la réparation, il faut qu’elle soit possible sans dépenses excessives ; qu’entend-t-on par dépenses excessives, car alléger le moteur peut coûter cher ? Selon la JP c’est par rapport à d’autres moyens de droit qui seraient plus appropriés (diminution des honoraires de l’entrepreneur ou résolution du contrat, ici aucun des deux ne son satisfaisants). Cf. ATF 111 II 173. A priori la prétention est fondée (c’est bien antérieur au TDR, n’a pas été accepté par le maitre de l’ouvrage).

Exceptions/objections ? Il peut y avoir des exclusions de garantie contractuelles, elles sont moins fréquentes en matière de contrat d’entreprise mais elles sont possibles, 199 CO applicable par analogie, concrétisation de l’art. 100 CO. On regarde le contrat. Ensuite art. 369 CO. Prescription : 2 ans (371 CO). La prétention de MECA contre MOTO serait a priori justifiée. Quid des DI ? Art. 368 CO prévoit qu’en plus des moyens de droit le MO peut demander la réparation et des DI. On a une base légale qui permet de demander à la fois la réparation ET des dommages intérêts selon 368 al.2 in fine CO (concrétisation de l’art. 95 CO). Mais il y a la question de la clause pénale qui se pose. Cela va accumuler les jours de retards et donc accumuler les jours de la clause pénale. Si le moteur doit être allégé, cela va repousser encore plus la date de livraison au client final. Il faut voir si MOTO peut être tenue responsable pour ces retards.

Selon 368 al.2 in fine CO il faut : a) violation du contrat (ou défaut ou retard) b) dommagec) causalitéd) faute (présumée), ATF 107 II 438

Le fait qu’il y ait eu violation du contrat est évident. Le dommage est dû à une instruction inopportune du maitre de l’ouvrage (de Mécanaval) mais ici c’est bien une faute de Motoralo. On a une clause pénale qui se trouve entre Transhipping et Mécanaval, et ne peut pas s’appliquer en principe entre Mécanaval et Motoralo en vertu de la relativité des contrats.

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Cependant, si le contrat avait bien été exécuté par Motoralo et le moteur aurait été livré dans un état correct et sans retard, Mécanaval n’aurait pas eu a payer la clause pénale à Transhipping en raison de son retard, ce qui a été admis par le TF (ATF 116 II 443) ; il faut inclure dans le calcul du dommage les frais engendrés, y compris des frais tels qu’une clause pénale. Il s’agit de l’effet translatif de la clause pénale. Ainsi il est important pour le sous-traitant de s’informer sur l’existence éventuelle de clauses pénales dans le contrat final. Ici on pourrait dire qu’il y a éventuellement une faute concomitante (art. 44 CO) de Mécanaval si il n’a pas informé Motoralo de cette clause pénale pour essayer de réduire le calcul du dommage, mais en l’espèce on n’a pas d’éléments nous permettant de dire si oui ou non Mécanaval en avait informé Motoralo.

IV. CONTRAT DE MANDAT

Cas pratique 9Vous confiez vos économies à Z, pour recapitaliser la société X SA. Pour des raisons de discrétion, vous ne souhaitez pas apparaître comme actionnaire de cette société. Z achète en son propre nom 2’000 nouvelles actions au porteur de la société X SA et lui fait un prêt de CHF 100'000.-.

Vous souhaitez récupérer les 2’000 actions au porteur de façon à pouvoir voter à l’assemblée générale de X SA. Z refuse, en faisant valoir une clause du contrat :

« Le présent Contrat de Gestion est conclu pour une durée minimale de deux ans dès sa signature (Période de base). Si aucune des Parties ne notifie à l’autre au moins un mois avant l’échéance de la Période de Base son intention de résilier le présent Contrat de Gestion, celui-ci sera renouvelé d’année en année, et pourra être résilié à la fin de chaque année par courrier recommandé au plus tard un mois avant chaque échéance. Les dispositions du présent Contrat de Gestion sur la violation des obligations des Parties sont réservées. »

a. Quelle est la situation juridique ?

Résolution : Il s’agit en l’espèce d’un mandat fiduciaire, soumis aux règles générales sur le mandat, mais un contrat un peu particulier ; on a le mandant (qu’on appelle le fiduciant) et le mandataire (qu’on appelle le fiduciaire). Le service rendu est de détenir un patrimoine fidu-ciaire, détenu par le fiduciaire (qui en est le propriétaire juridique, autrement dit il a toutes les caractéristiques de ce patrimoine mais il le gère dans l’intérêt du fiduciant, qui est l’ayant droit économique). Dans le cadre de la gestion du patrimoine fiduciaire, le fiduciant n’appa-raît pas du tout ou alors au second plan ; mais a la fin du contrat, le but de la gestion est de restituer le patrimoine à l’ayant droit économique, autrement dit le fiduciant.

Il y a deux contrats en jeux dans le cas particulier : Z fait ce qu’on appelle un contrat de sous-cription ; il est actionnaire de X SA en son propre nom mais le fait pour le compte de son client (« vous » dans le cas particulier, ci-après V), et donc on a dans le patrimoine fiduciaire des actions. Z fait également un prêt de 100'000 CHF à X SA et on a donc dans le patrimoine fiduciaire une créance. On est l’ayant droit économique de ces valeurs mais on n’en est pas ju-ridiquement ni titulaire, ni propriétaire. Mais si on recourt à cette construction juridique, cela peut poser problème en matière de blanchiments d’argent ; c’est pourquoi Z doit pouvoir être en mesure de révéler le nom de l’ayant droit économique. Mais dans le cas particulier on n’a pas de problème de blanchiment d’argent et de toute façon Z connaît notre identité donc cette question ne se pose pas.

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Ce qui été prévu c’est qu’on n’apparaîtrait pas comme actionnaire mais on change d’avis ; Z refuse. Si il restitue les actions, il ne peut plus gérer le patrimoine alors qu’il était prévu qu’il resterait le gestionnaire de ce patrimoine pendant deux ans. En l’espèce on a une action de V c. Z en restitution des actions :

Selon le principe de l’art. 400 CO, le mandataire doit restituer ce qu’il reçoit dans le cadre de l’exécution du mandat. Dans les conditions de l’art. 400 CO, il faut un contrat de mandat (ce qui est le cas en l’espèce). En outre il faut qu’il s’agisse d’actifs reçus dans le cadre de l’exé-cution du mandat, parce que Z a aussi son patrimoine personnel et travaille peut-être aussi pour d’autres fiduciants (en l’espèce, ces actions ont bien été acquises dans le cadre de l’exé-cution du contrat de mandat avec nous).

Le problème c’est qu’il y a une objection relevant elle-même du contrat, c’est la clause contractuelle de durée.

Contre-objection : l’art. 404 CO est une règle impérative et permet de révoquer le contrat en tout temps. Selon cette règle, la clause contractuelle de durée invoquée par Z est nulle, les par-ties ne pouvant pas y déroger et ne pouvant donc pas inclure une clause de durée dans un contrat.

Première remarque : selon l’art. 404 al.2 CO, si la révocation intervient en temps inopportun, le mandant doit indemniser le mandataire. Mais en l’espèce il n’y a pas d’éléments permettant d’affirmer que c’était en temps inopportun. Seconde remarque : art. 20 al.2 CO, quelle aurait été la volonté hypothétique des parties si elles savaient que cette clause était nulle ? Ici, on part du principe qu’ils auraient conclu ce contrat sans cette clause si elles avaient su que la clause ne serait pas valable (ce qui est constitutif d’une nullité partielle). Ainsi, la prétention est fondée.

b. Par la suite, Z connaît des difficultés financières et vend la moitié des actions X SA à un tiers T pour son propre compte. Finalement, Z tombe en faillite. Quels sont vos droits ?

Résolution : La faillite de Z implique qu’il est dépossédé de tous ses biens et il y a intégration de ses actifs dans la masse active de la faillite. Ensuite l’idée est de vendre / réaliser tous ses biens dans la masse active pour payer les créanciers. Mais le problème c’est que les actifs de Z c’est notamment le patrimoine fiduciaire de V, puisqu’il en est propriétaire. Le principe se-lon lequel tous les actifs du débiteur tombent dans la masse en faillite se trouve à l’art. 197 LP. C’est catastrophique pour V, il ne peut plus s’adresser à Z, ce dernier étant remplacé par l’administration de la masse en faillite ; par conséquent V ne peut s’adresser qu’à la masse en faillite. Il y a plusieurs choses qu’on peut demander à la masse en faillite :

D’abord la restitution des actions qui se trouvent encore dans la masse en faillite (la moitié des actions de X SA, l’autre moitié ayant été vendue à un tiers T pour le propre compte de Z). Mais faire une revendication de la masse en faillite n’est pas possible au sens de 641 II CC, car V n’est pas le propriétaire de ces actions et n’a en réalité aucun droit réel sur ces actions. La seule chose qu’on peut utiliser c’est le contrat, selon lequel on est l’ayant droit écono-mique. Cependant, le contrat ne permet que de revendiquer ces actions auprès de Z, or ce der-nier est en faillite. Cette question a cependant été réglée par le législateur et complétée par la jurisprudence : l’art. 401 al.3 CO prévoit ce qui se passe en cas de faillite du fiduciaire. Il est prévu que le fiduciant a le droit de récupérer dans la faillite certains actifs (pas n’importe les-

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quels mais les actifs prévus par 401 al.3 CO). C’est un « droit de distraction » (pour ne pas parler de « revendication » au sens strict, ici on a le droit de distraire certains actifs de la masse en faillite).

Première prétention : V c. Masse en faillite en distraction des actions.

Conditions de l’art. 401 al.3 CO :

o Il doit y avoir un contrat de mandat fiduciaire (OK ici).

o Il doit s’agir de biens mobiliers (OK ici) acquis par le fiduciaire dans le cadre du mandat (OK ici). Remarque : cette condition a été interprétée à la lettre par le Tribunal fédéral ; des biens qui initialement ont été remis par le fiduciant au fiduciaire ne font pas l’objet de cette disposition, ce qui peut paraître un peu paradoxal mais c’est le point de vue du Tribunal fédéral pour trouver une sorte d’équilibre entre le fiduciant et les créanciers du fiduciaire.

o Le fiduciant doit avoir payé les honoraires du fiduciaire (pas d’éléments en l’espèce mais on présume que c’est OK ici pour continuer le cas).

A priori, si on considère que toutes les conditions sont remplies, la prétention est fondée.

Deuxième prétention : V c. X SA en remboursement du prêt.

Art. 318 CO, lex contractu. Conditions :

o Contrat de prêt valablement conclu (on présume que c’est OK ici).

o On doit être arrivé au terme du contrat, si il n’y a pas de terme convenu (ce qui est assez rare), on peut dénoncer le contrat. Difficulté en l’espèce : ce n’est pas avec V mais avec Z que le prêt a été conclu, donc problème du principe de la relativité des contrats. Exceptions : p.ex cession de créance ou stipulation pour autrui. Pas de stipulation pour autrui en l’espèce, ni de droit direct. En re-vanche on peut se poser la question de la cession de créance. Si V est le ces-sionnaire de cette créance il peut demander le paiement sans que le débiteur n’ait quoique ce soit à dire. Cependant il aurait fallut faire un contrat écrit de cession de créance mais Z n’est plus en mesure de le faire vu qu’il est en faillite et la masse en faillite ne voudra probablement pas le faire, donc situa-tion problématique. La seule règle spécifique en l’espèce s’agissant du contrat de mandat est l’art. 401 al.1 CO : cession automatique des créances du fidu-ciant au fiduciaire (en dérogation à l’art. 165 CO, ainsi pas besoin de contrat écrit). Cf. ATF 115 II 458 : cession à la fin du mandat. L’idée c’est que le mandataire fiduciaire gère tout le patrimoine et donc normalement Z aurait du faire valoir les intérêts du prêt, mais le jour où le contrat de mandat prend fin, toutes les créances acquises par le fiduciaire sont restituées au fiduciant. Ici est-on à la fin du mandat ? Oui, selon l’art. 405 CO, la faillite met automati-quement fin au contrat de mandat. X SA, en tant que débiteur, lors d’une contestation entre le cédant et le concessionnaire, se tourne vers l’art. 168 CO : il peut consigner le prêt. En l’espèce, la prétention est fondée.

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Troisième prétention : V c. T en revendication des actions vendues par Z.

Pas de contrat entre V et T, l’action n’est donc pas possible d’être introduite sur une base contractuelle. Quid des règles hors-contrat ? Peut-on envisager une revendication basée sur l’art. 641 al.2 CC ? Non, on ne peut pas envisager cette action, V n’en étant pas le proprié-taire. En outre, V n’est pas possesseur antérieur et T est protégé comme acquéreur de bonne foi.

On a une autre solution, c’est la production de la faillite. Art. 398 CO : il faut a) une violation de l’obligation de diligence, b) un dommage, c) causalité, d) faute (présumée).

Cas pratique 10La société IMPORTAGRO SA (IA SA) commande du matériel agricole qui doit être livré par le vendeur au port de Brest, avant d’être acheminé par camion vers la Suisse. IA SA mandate la SOCIETE GENERALE D’EXPERTISE (SGE) pour vérifier la marchandise au port de Brest. Le contrat prévoit (1) que le droit suisse est applicable, (2) que SGE peut sous- traiter le mandat uniquement avec des sociétés affiliées, et (3) que chaque container sera examiné. Pour réduire les coûts, SGE mandate sa filiale française SGE (France) pour cette expertise.

Au port de Brest, un des containers ne peut être ouvert. SGE France délivre cependant un certificat de conformité. Les containers sont alors acheminés en Suisse où IA SA procède à leur ouverture, y compris pour le container récalcitrant qui est forcé. IA SA découvre que l’arbre de transmission d’une des machines est voilé. IA SA notifie le défaut au vendeur et au transporteur, qui répondent que faute d’avis à la livraison, la marchandise est réputée avoir été livrée en bon état.

a. Quelle est la situation juridique ?

Résolution : l’acheteur a certaines incombances, telles que vérifier notamment la chose. En outre, la jurisprudence distingue entre les acheteurs particuliers et les acheteurs professionnels (ces derniers ont une incombance de vérification de la chose un peu plus poussée). Il est possible de déléguer cette incombance à quelqu’un, c’est un service qui peut être rendu sur la base d’un contrat de mandat, ce qui est le cas ici. La société IA SA a demandé à SGE de le faire. En l’espèce on a un cas de sous-traitance : SGE mandate sa filiale SGE France pour le faire.

Problème ici : un des contenaires n’a pas pu être ouvert. SGE France n’a pas fait ça correctement et a quand même délivré le certificat de conformité, malgré ce contenaire dans lequel finalement se trouvait une machine avec un défaut.

Prétention de IA SA c. SGE en dommages-intérêts

Art. 398 al.2 CO : violation de l’obligation de diligence ? OK ici, il n’auraient pas du délivrer le certificat de conformité et auraient du faire un réserve. En effet, il y a non respect des modalités du contrat. Dommage ? OK ici, perte des actions édiliciennes de IA SA contre le vendeur. En effet, lorsqu’on ne fait pas valoir un défaut au moment ou on aurait du le faire, on perd notre droit contre le vendeur selon le contrat de vente. + Causalité + faute, données en l’espèce. On peut en soit établir ce type de dommage. La prétention est fondée.

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Objection de SGE contre cette prétention en dommages-intérêts : exception de 399 al.2 CO en cas de sous-mandat, si le sous-mandat était autorisé, on ne répond plus que de la façon dont on a choisi et instruit le sous-mandataire. Fixation éventuelle du dommage par le juge (42 CO). Le mandataire va essayer de se prévaloir de cette restriction : il faut qu’il s’agisse d’un sous-mandat autorisé (OK ici). Pas une exclusion de responsabilité cependant. SGE devra prouver que c’était opportun de choisir la filiale (logique ici) mais surtout si elle l’a bien instruit et que la totalité des contenaires soit ouvert et qu’on ne procède pas par échantillonnage (plus compliqué). Fortes chances que cette règle puisse s’appliquer. Règle préoccupante pour IA SA. Question : ne peut-on pas remettre en cause cette disposition ? Non pas tellement dans son texte mais dans son interprétation contra legem faite par le TF. Il a considéré que cette restriction n’était pas adaptée, il lui a apporté une nuance : ATF 112 II 347, confirmé depuis, qui a introduit une distinction dans les cas où on a un sous-mandat autorisé : cas où c’est fait en faveur du mandant et les cas où le sous-mandat est fait en faveur du mandataire. Art. 399 al.2 CO tel que prévu par le législateur s’applique dans la première hypothèse. Dans la seconde hypothèse cependant, pas de raison que le mandataire soit moins responsable que dans les cas ordinaires (il fait un sous-mandat juste parce que ça l’arrange mais c’est juste dans son intérêt). Dans ce second cas on applique la règle générale de 101 CO (un cocontractant qui recourt a un auxiliaire répond des actes de ce dernier comme si il les avait commis lui même).

En l’espèce, qui bénéficie de la réduction des coûts ? Soit le but est une augmentation de la marge de SGE et dans ce cas là c’est dans l’intérêt du mandataire, et on applique 101 CO. SOIT la réduction a été reportée sur la facture adressée à IA SA et là c’était dans l’intérêt du mandant et on applique 399 al.2 CO. Par conséquent tout va dépendre de cet élément. Si l’art. 101 CO s’applique, l’objection n’est pas fondée. A l’inverse, si 399 al.2 CO s’applique, l’objection est fondée.

Prétention nouvelle qu’on peut envisager : SGE c. SGE France sur 399 al.3 CO. L’art. 398 CO : violation d’une obligation de diligence, lien de causalité, faute. Difficile de construire un acte illicite ici c’est pourquoi on se tourne vers la responsabilité contractuelle. Le mandant peut faire valoir contre le sous-mandataire les mêmes droits que le mandataire peut faire va-loir contre le sous-mandataire. IA SA peut se prévaloir du même contrat (exception au prin-cipe de la relativité des contrats). + élection de for ? Il faut regarder le contrat entre SGE et SGE France, il peut y avoir des limitations de responsabilité, etc il faut tenir compte de toutes les spécificités contractuelles. Ici on ne l’a pas sous les yeux. Le droit suisse crée en tout cas un droit direct pour le mandant à pouvoir se prévaloir du contrat entre le mandataire et le sous-mandataire. Et donc 399 al.3 CO est certes un avantage appréciable (qui est rare). Mais en France ça n’existe pas ( ! ).

b. La situation serait-elle identique si SGE avait sous-traité le mandat à une entreprise dans laquelle elle détient une participation minoritaire ?

Résolution : la situation serait d’abord la même, donc prétention d’IA SA c. SGE basée sur l’art. 398 CO et on arriverait à l’objection. Soit sous traitance autorisée, soit sous-traitance non autorisée (la loi utilise le terme de substitution). Si oui, alors 399 al.1 CO (confirmation du système général). Etait-ce une substitution autorisée ou non ? + Il nous faudrait une défini-tion du mot filiale, c’est avec cette définition qu’on sait si c’est autorisé ou non. Au moment ou on doit rédiger le contrat de mandat il faut définir la notion de filiale (p.ex il faut au mini -mum 40%, et elle a 38%, c’est pas une filiale et donc pas autorisé, point final).

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V. AGENCE, COURTAGE

Cas pratique 11V, propriétaire d’un immeuble à Genève, mandate l’agence IMMOPLUS pour le vendre, sur la base du contrat ci-dessous.


Si c’est un contrat de courtage, le titre n’a aucun effet mais il s’agit d’une mise en contact entre un agent potentiel et un mandant + art. 8 principe selon lequel la commission est exi-gible dès la vente (413 CO, caractéristique importante du contrat de courtage : rémunération au résultat). Quid de la définition du résultat ? En général il y a un dédit payé à l’acheteur. Le courtier y a-t-il droit ? Art. 9 let. a du contrat : si l’activité du courtier permet d’aboutir a la conclusion d’une simple promesse de vente, le courtier aura droit à une indemnité équivalent à 25% du dédit, de la clause pénale ou de l’indemnité due par la partie qui refuse d’exécuter la promesse. Autre situation qui peut se présenter, tjs avec la définition du résultat : p.ex mettre qqn d’autre a la place de l’acheteur. On a la clause de l’art. 9 let. b du contrat : vente effectuée non pas au client désigné par le courtier mais à un nommable (celui qui a été nommé par le courtier), le courtier a le droit ici à sa rémunération. Remarque : ce genre de question n’est pas du tout réglé par la loi donc il faut mettre ce genre de clauses dans le contrat. A l’art. 10 on trouve une de ces clauses d’exclusivité. Notion de causalité : une des conditions de rémunéra-tion du courtier selon 413 CO. Souvent ambigu de savoir ce qu’on entend par là. Est-ce que le fait que le mandant ait lui même trouvé un acheteur ou trouvé autrement, le courtier a-t-il tjs droit a sa rémunération ? Pour l’éviter les parties mettent dans le contrat différentes catégories de clauses d’exclusivité. En l’espèce, c’est le seul pendant a certaines périodes, c’est le seul a pouvoir s’en occuper, donc c’est forcément du a son activité. Art. 10 let. b : conséquence, le mandant n’a pas le droit de faire appel a d’autres courtiers ni de rechercher d’autres acheteurs. Si en violation de ce principe la vente a lieu (p.ex le mandant a trouvé lui-même un acheteur ou via un courtier), le courtier a droit a la pleine commission en vertu de l’art. 5 du contrat conclu. Le TF admet ces clauses, elles sont valables en droit suisse : ATF 100 II 361 qui ad-met que l’art. 413 CO n’est pas de droit impératif et qu’on peut tout à fait y déroger. Art. 11 du contrat : en principe le courtier n’est pas représentant, ici c’est « pouvoir de représenta-tion », mais en fait courtier ne peut pas signer le contrat de vente au nom du mandant, ici sim-plement le courtier peut consulter, requérir des pièces fiscales ou administratives ici, au nom et pour le compte du mandant, donc pas de soucis. Mais même si il y en avait un, ça ne dis-qualifierait pas le contrat de courtage (y rajouter une procuration ne changerait pas sa qualifi-cation). Problème à l’art. 12 (clause de durée) car l’art. 404 s’applique à ce type de contrat (confirmé par le TF dans l’ATF 110 II 276).

a. IMMOPLUS ne trouve pas d'acheteur. Peut-t-elle cependant faire valoir un droit au remboursement de ses frais et débours ?

Principe de la commission c’est qu’elle est due au résultat. Donc si Immoplus n’a pas trouvé d’acheteur, elle n’a pas le droit à sa rémunération. Mais quid des frais ? Prétention de Immo-plus c. V en remboursement des frais : en principe le mandant n’a le droit à rien si le résultat n’a pas été obtenu. Exception à 413 CO : suppose qu’il y ait dans le contrat une distinction entre commission et frais. En l’espèce, il y a bien une telle dissociation dans le contrat, mais il faut faire attention à comment le contrat est formulé. Il y a bien une distinction entre les frais et la commission mais le solde des frais sont exigibles dès la conclusion de la vente (art. 8 du contrat). Or, il n’y a pas eu de conclusion de vente dans le cas particulier. Grosse ambiguïté

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crée par l’art. 8 du contrat. On peut essayer de plaider que le solde n’est dû qu’en cas de résul-tat. Mais Marchand accorderait quand même les frais et débours, car on serait dans le cadre de 413 CO, vu cette dissociation. Problème d’interprétation : art. 18 CO, difficile à déterminer la volonté des parties.

b. Six mois plus tard, V trouve un acquéreur dans son cercle d’amis. Il vous consulte pour savoir s'il peut lui vendre l'immeuble sans avoir à payer la commission d'IMMO-PLUS.

En l’espèce, la condition de base de 413 al.1 CO n’est pas réalisée (lien de causalité entre la vente et l’activité du courtier). Mais il y a une dérogation contractuelle : le contrat prévoit exactement le contraire. Claire dérogation à 413 al.1 CO (clause d’exclusivité de l’art. 10 du contrat). ATF 100 II 361, c’est une clause parfaitement valable. On peut passer par la révoca-tion de 404 CO ; cela implique l’extinction de la période d’exclusivité, ce qui implique que les conditions de l’art. 10 du contrat ne sont plus remplies et que par conséquent la commission n’est plus due. Autre argument pour contester la commission ? « Ok pour payer la commis-sion mais 15% de la commission c’est trop ». On peut rétorquer : liberté contractuelle, il n’avait qu’à pas signer. Pas un travail énorme pour toucher 200'000 CHF. Mais peu importe en réalité, il n’avait qu’à pas signer, il n’y a pas de contrôle général par le juge du juste prix ou du rapport d’équilibre. Mais de temps en temps il y a des garde-fous par rapport aux contrats (« manifestement excessif : il faut réduire », p.ex 163 al.3 CO une clause pénale est réductible si elle est manifestement excessive, mais il faut que le juge ait une base légale ex-presse pour intervenir, autre exemple art. 8 de la LCD). C’est notamment le cas de 417 CO : le courtier ne peut pas demander une commission excessive (pck tout simplement il y a eu des abus). Cf. arrêt Chamilo « salaire excessif du courtier », consid. 4b.a.a. A partir de 4% ça commence à être suspect. En l’espèce, avec les 15%, on est clairement au delà de ce qui est admissible. Par conséquent, au regard de la jurisprudence, une commission de plus de 4% est suspecte (ne pas dire excessive car ça dépend des circonstances). Même si V a signé le contrat il a raison de contester le pourcentage (mais pas la rémunération en elle-même).

c. V vend l'immeuble à un client trouvé par IMMOPLUS. Peut-il contester le paiement de la provision réclamée par IMMOPLUS ?

Il y a un contrat valablement conclu, avec des provisions prévues. Comment faire alors ? Le vendeur se dit (par exemple) que les 15% est beaucoup trop important. On pourrait répondre qu’il ne fallait pas signer le contrat, mais quand même ! Il n’y a pas de contrôle du juste prix, c’est le principe de la liberté contractuelle. Mais il y a parfois des gardes fous, lorsque ce qui a été convenu par les parties est excessif (ex : 163 al. 3 CO ou 8 LCD). Il y a l’art. 417 CO : le courtier ne peut pas demander une commission excessive et usuraire. Il faut savoir ce qu’on entend par commission excessive, dans l’arrêt publié 4C.362/1999 c.4.b.aa. : jusqu’à 4% ce n’est pas excessif. À partir de 4% ça commence à être suspect. Il faudra sans doute renvoyer l’affaire devant l’instance cantonale pour davantage d’enquêtes. Dans notre cas, au regard de la jurisprudence, une commission de 15 % est manifestement excessive (même s’il a signé le contrat et que le contrat est valable).

Cas pratique 12La société GAZOLEUM LTD confère au Cheikh FAHLAM, introduit dans les milieux poli-tiques moyens orientaux, un contrat d’agence exclusive pour tout marché public de gaz dans un territoire comprenant plusieurs Etats de la région. Le contrat est prévu pour une durée de deux ans. Il est convenu qu’au terme du contrat, Cheikh FAHLAM devra immédiatement ces-

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ser de se présenter comme l’agent de GAZOLEUM LTD.

Trois ans plus tard, Cheikh FAHLAM adresse à GAZOLEUM LTD, comme chaque année, un rapport sur ses activités.

La même année, GAZOLEUM LTD emporte un important marché de Gaz au Koweit. Il est établi que Cheikh FAHLAM n’a jamais eu aucune activité au Koweit, mais cet Etat fait partie du territoire qui lui était attribué par le mandat.

a. Cheikh FAHLAM fait valoir son droit à la provision. Quid juris ?

On a toute une série de territoires dans lequel Fahlam doit agir et ou il a une exclusivité. L’idée c’est qu’il recherche des clients pour Gazoleum de façon a ce que ce dernier conclut des contrats de marché public avec eux. Fahlam n’est vraiment qu’un intermédiaire. Evidemment il touche une commission (on parle de provision dans les contrats d’agence), a chaque fois qu’il trouve un marché public et que Gazoleum emporte ce marché, Fahlam emporte une commission. C’est un contrat d’agence pour lequel l’art. 404 CO ne s’applique pas, c’est pourquoi ici le fait que ce soit un contrat de durée ne pose pas de problème. Ensuite on nous dit qu’au terme du contrat il y a une clause prévoyant un terme au contrat. En principe contrat de deux ans mais il semble que Fahlam ait continué ces activités (envoie un rapport d’activités au bout de 3 ans). Cette année la justement, Gazoleum emporte un important marché de gaz au Koweit, mais c’est pas Fahlam qui l’a trouvé, même si le Koweit fait partie du territoire qui lui a été attribué.

Prétention de Fahlam c. Gazoleum en paiement de la provision pour le marché Koweit.

En fait c’est une action en exécution du contrat. Il faut regarder dans la partie spéciale les modalités de rémunération de l’agent. En l’occurrence on a 418g CO qui traite du droit de l’agent à sa rémunération. C’est assez compliqué car on a un contrat ou il s’agit d’une rémunération au résultat, avec ce problème de lien de causalité, etc. On a une provision due au résultat et il s’agit de savoir jusqu’où s’applique ce mécanisme. La disposition dit dans quels cas on considère que l’agent a droit à sa rémunération mais sous réserve de dispositions contractuelles / conventionnelles. A priori, les parties s’en remettent assez facilement à la casuistique du CO et on part de l’idée qu’il n’y a pas de disposition contraire dans ce contrat. Conditions de 418g CO :

- Il faut un contrat d’agence (cela supposerait une qualification du contrat mais ici c’est indiqué dans l’énoncé)

- Il faut que le droit suisse s’applique, ici ce n’est pas évident. Ce qui justifierait éventuellement son application c’est le choix du droit suisse fait par les parties, il faudrait le vérifier. On part du principe que oui pour poursuivre le cas.

- On doit être dans une des hypothèses de l’art. 418g CO dans lesquelles l’agent a droit à sa rémunération. On peut cf. le schéma du polycopié, en page 20.

Fahlam a-t-il négocié le contrat selon 418g 1 phr.1 CO ? Non. A-t-il conclu le contrat comme représentant de Gazoleum au sens de 418g phr.1 CO ? Non. Le contrat a-t-il été conclu par G avec des clients fournis par F au sens de 418g I phr. 2 CO? Non. Le contrat a-t-il été conclu par G en violation d’une clause d’exclusivité au sens de 418g II CO? On peut se poser la question si cette hypothèse n’est pas réalisée ici, étant donnée que G a conféré le territoire du Koweit à F. Question reste ouverte. Enfin, dernière hypothèse : contrat conclu par F comme

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représentant de G, mais ensuite nouvelles commandes passées et au sens de 418t I et III, la rémunération doit être prévue par le contrat. Mais si le contrat est conclu par G, alors pas de rémunération (418g a contrario CO). En résumé, seulement la 4ème hypothèse (celle de la clause d’exclusivité) peut potentiellement marcher pour Fahlam.

On peut ainsi envisager l’art. 418g II CO : contrat conclu par Gazoleum en violation de l’exclusivité en faveur de Fahlam. Conditions :

- Il faut que ce soit un client trouvé par Gazoleum dans le territoire concédé, ce qui est le cas en l’espèce.

- Il faut qu’il y ait une clause d’exclusivité en faveur de Fahlam. Il faudrait regarder le contrat mais a priori c’est le cas selon l’énoncé. (Remarque : on peut avoir différents types de clause d’exclusivité, dans le cas particulier c’est en faveur de l’agent).

- Il faut qu’il y ait un contrat entre Gazoleum et le client conclu pendant la durée du contrat d’agence. Ici le contrat a été conclu pour deux ans, et cette condition n’est pas remplie si on prend le texte du contrat à la lettre. Mais un contrat peut être prolongé et il faut vérifier si il a été prolongé tacitement dans le cas particulier. La JP a en outre précisé que l’agent n’a pas le droit à sa provision s’il n’a eu aucune activité en rapport avec le contrat d’agence (SJ 2002 I 410) : attention, la JP ne parle pas d’un agent qui n’a eu aucune activité en lien avec le contrat conclu. D’après le TF, il faut simplement que l’agent a eu une activité en général (au moins rechercher un client) pour pouvoir bénéficier de 418g CO. On peut dire que Fahlam n’a rien fait pour obtenir des clients au Koweit mais on ne peut pas dire qu’il n’a strictement rien fait, il a quand même eu des activités régulières, envoyait des rapports d’activités, etc. Cette JP ne pose pas de problème donc dans le cas d’espèce. La seule question qui se pose c’est si le contrat entre le Koweit et Gazoleum a été conclu pendant la durée du contrat d’agence de Fahlam. Se pose, autrement dit, la question de la durée du contrat : il a été conclu pour 2 ans (durée déterminée) et cela donne application à l’art. 418p CO1, selon lequel il est possible de renouveler le contrat d’agence, et si il a lieu de façon tacite / implicite, la durée de renouvellement est d’une année. Dans le cas particulier, on peut dire que Gazoleum a implicitement accepté la continuation du contrat : de facto Fahlam continue de travailler comme agent, mais par ailleurs Gazoleum a été informé que Fahlam continuait de travailler (en recevant ses rapports d’activité) et n’a pas fait marcher la clause selon laquelle le contrat se terminait au bout de deux ans. En résumé, il y a eu, dans le cas d’espèce, un rapport d’activité envoyé par Fahlam, ce qui implique d’abord une continuation de l’activité de l’agent, puis connaissance de ce fait par Gazoleum et qu’il y a eu enfin admission de ce fait par Gazoleum. La condition selon laquelle le contrat entre Gazoleum et le Koweit a été conclu pendant la durée du contrat d’agence de Fahlam est réalisée en espèce.

Par conséquent et en guise de conclusion, la prétention est fondée est Fahlam a droit à sa provision.

b. Il s’avère que Cheikh FAHLAM est également l’agent du principal concurrent de

1 Parfaitement incompatible d’ailleurs avec 404 CO, tout comme c’est le cas de 418r CO.

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GAZOLEUM LTD. Cette dernière lui ordonne de cesser immédiatement de se présenter comme son agent. Quelle est la situation juridique ?

Autrement dit, Gazoleum veut résilier le contrat. Peut-elle faire valoir contre Fahlam une résiliation du contrat ? En soit, la résiliation n’est pas une prétention, c’est plus un mécanisme qui va nous faire parvenir a d’autres prétentions. Tous les contrats de durée peuvent être résiliés pour de justes motifs (droit prétorien, principe général confirmé par le TF), lorsque le lien de confiance entre les parties a été irrémédiablement détruit. En matière de contrat d’agence, l’art. 418r CO reprend expressément ce principe, qui prévoit que les parties peuvent résilier le contrat d’agence pour justes motifs. Pour la notion de « justes motifs », on peut se référer a la JP du TF : rupture du lien de confiance, peut être pour des motifs objectifs (p.ex toute une série de circonstances qui ne sont pas imputables à aucune des deux parties, p.ex un changement de contrôle de la société, etc) mais aussi en cas de violation du contrat. Ici on serait plutôt dans l’hypothèse d’une violation grave du contrat. Est-ce que la double représentation par Fahlam, qui représente Gazoleum mais également son concurrent peut être considéré comme une violation du contrat par Fahlam et qu’il peut s’agir d’un juste motif pour résilier le contrat d’agence. On peut débattre : après tout, un contrat d’agence est un contrat de mandat. Un médecin ou un avocat ont plusieurs clients, comme tout mandataire. Gazoleum aurait pu recourir a un employé mais elle a décidé de recourir à un agent indépendant et il n’est pas très choquant en soit qu’il ait d’autres clients. Ainsi il faudrait vérifier le contrat : si p.ex il y aurait une clause d’exclusivité, cette fois en faveur du mandant (que l’agent ne puisse pas représenter d’autres clients), et si ce n’est pas le cas, alors Fahlam est libre de représenter d’autres clients. Le « conflit d’intérêts » ne va pas de soit et n’est pas un juste motif pour résilier un contrat d’agence en tant que tel. Pour que le mandant bénéfice d’une clause d’exclusivité, il faut qu’il y ait une clause écrite2 en sa faveur au sens de l’art. 418c II CO. Suivant si il y a cette clause ou non dans le contrat, ça change toute la situation :

Première hypothèse : il y a une clause d’exclusivité en faveur de Gazoleum. Ainsi il s’airait d’une résiliation justifiée. Il y aurait une prétention en DI de Gazoleum c. Fahlam sur la base de 97 CO et 418r II CO, qui prévoit qu’en cas de résiliation pour justes motifs les règles sur le contrat de travail (responsabilité d’un travailleur, art. 321e et 337b CO). Quid de Fahlam ? A-t-il des prétentions contre Gazoleum ? Un agent a toujours des droits à la fin des contrats, c’est ce qu’on appelle une indemnité de clientèle. L’agent, par son activité, augmente la clientèle du mandant qui continue d’en bénéficier après la fin du contrat d’agence, et l’agent a donc droit à une indemnité pour usage de la clientèle constituée (qui se calcule en tenant compte des circonstances, etc) au sens de l’art. 418u CO (principe impératif prévoyant que les conventions contraires sont exclues). Cela peut aller jusqu’à une année de plus de rémunération de l’agent. Exception : art. 418u III CO, pas d’indemnité en cas de résiliation pour justes motifs. Par conséquent, Gazoleum pourra demander des DI à Fahlam et pourra éviter de devoir payer une indemnité de clientèle à Fahlam.

Deuxième hypothèse : pas de clause d’exclusivité dans le contrat. La résiliation dans ce cas là serait injustifiée et Fahlam aurait une prétention en DI contre Gazoleum. L’art. 418r II CO renvoie à 337c CO. Fahlam aurait droit aux provisions qu’il recevrait normalement sans cette résiliation (salaire du au travailleur jusqu'à la fin du contrat de travail) + 6 mois de plus. Fahlam aurait droit contre Gazoleum, en plus des

2 Le contrat d’agence n’est pas soumis à une forme particulière (peut avoir été passé par oral), mais cette clause concrètement doit avoir été faite par écrit (p.ex par une lettre, etc).

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DI à son indemnité de clientèle (art. 418u CO) et là il n’est pas nécessaire d’aller regarder dans le contrat car c’est de droit impératif. Fahlam aura simplement à montrer qu’il a augmenté la clientèle de Gazoleum. Mode de calcul : art. 418u II CO.

VI. GARANTIES PERSONNELLES

Cas pratique 13Le document ci-dessous vous est soumis. La banque CREDEUROPE (Suisse) SA vous de-mande si elle peut refuser le paiement du montant garanti, compte tenu du fait que le contrat [300045] entre BIOTECMA et PHARMACOM a été résolu en raison du défaut des scanners livrés.


Résolution : Plutôt résolution pour défaut ici, donc on serait dans le cadre de l’art. 208 CO, le paiement du prix n’est plus du.

Action de Pharmacom c. CredEurope en appel à la garantie

Art. 1 et 19 CO, puis on peut citer soit 493 CO soit 111 CO (cela dépend de la qualification). Est-ce utile ici de procéder a la qualification ? Cela le serait pour savoir si le contrat est va-lable mais bon si c’est un porte-fort au sens de 111 CO (garantie autonome), il n’y a pas de conditions de forme, ici c’est parfaitement valable. Et si c’est un cautionnement au sens de 493 CO, il faut la forme écrite et l’indication du montant de garantie, ici la forme est réalisée et l’indication (850'000 CHF) est également donnée. Donc jusqu’à là on peut se passer de qualifier le contrat.

Il faudrait aussi un défaut de paiement à la date d’exigibilité (« … that you have not received payment for maturity for the sum claimed under this guarantee »). Il faut aussi une attestation d’une livraison conforme. Ces deux dernières conditions ne sont pas tellement tributaires du CO mais sont simplement prévues dans la garantie (ce sont des conditions contractuelles). Si on en reste là, pas vraiment besoin de qualifier le contrat. Sauf que la question qui nous est posée c’est si C peut refuser de payer en disant que le contrat avec B a été résolu. Comment analyser cette question ? Autrement dit, est-ce que le garant peut refuser de payer en disant que le contrat de base a été résolu ?

Dans la relation entre P et B on a une exception rédhibitoire au sens de 208 CO. Est-elle fon-dée ? On n’en sait rien (toute une série de conditions du défaut à examiner), mais en tout cas B fait valoir cette exception. Et la vraie question c’est l’opposabilité des exceptions/objections du débiteur principal par le garant. Ici donc la qualification devient importante, car si p.ex P bénéfice d’une garantie autonome, C ne pourra pas opposer l’exception rédhibitoire. On doit donc qualifier le contrat.

Objection : exception rédhibitoire de B. Est-elle opposable par C à P. Selon le principe de base de 502 CO : opposable. Si il s’agit d’une garantie autonome, pas opposable (abstraction de la garantie autonome).

Qualification du contrat

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Garantie autonome ou cautionnement ? Il y a toujours une référence au contrat de base, mais plus c’est précis plus on penche pour un cautionnement. Ici pas très précis, on ne peut pas vraiment en déduire quelque chose, c’est juste l’indication d’un objet de garantie. Puis enga-gement irrévocable de C à la demande de B de payer jusqu’à 850'000 CHF. L’expression « on first demand » est en règle générale utilisée avec les garanties autonomes (indice fort). Mais bon ce n’est pas une formule magique, il ne suffit pas de mettre ça. Aucune formule ne pourra absolument garantir que la qualification ira dans un sens ou dans un autre. En résumé : le droit suisse est applicable selon le contrat (ça n’aurait pas été évident si cela n’aurait pas été stipulé par la lettre du cas particulier). Ensuite, il y a peut être un élément important indépendant du texte même du contrat, c’est que les garanties s’utilisent plutôt dans un contexte commercial (et les cautionnement plutôt familiaux), ici c’est une banque qui émet la garantie donc plutôt une présomption en faveur d’une garantie autonome. Mais évidemment il faut prendre le texte du contrat, avec l’expression « on first demand ». Selon 18 CO, on s’en remet toujours a la volonté réelle des parties et pas au texte, on ne peut pas dire que ça suffit pour qualifier le contrat de garantie autonome mais c’est un indice. Qu’aurait-il fallu ajouter au texte qui aurait très fortement rendu cette déclaration facile à qualifier de garantie autonome ? Ils auraient pu très bien mettre après « irrevocably » l’expression « and waving all defense available to Bio-tecma » (= en renonçant a toute exception a la disposition de Biotecma).

Si on devait plaider qu’il s’agit d’un cautionnement, quel argument aurait-on pu faire va-loir en se basant sur le texte ? « Delivery in conformity with the contract », autrement dit C ne doit payer que si les marchandises sont conformes au contrat + ils n’ont pas renoncé a toutes les exceptions/objections. Mais « stating », c’est juste une déclaration, pas du tout la condition d’une preuve d’une bonne exécution.

Selon Marchand, malgré un texte pas totalement clair, on devrait plutôt arriver à la qualifica-tion d’une garantie autonome (le plus simple aurait été une renonciation expresse des excep-tions/objections). Ils auraient pu considérer que « on first demand » implique de ne pas pou-voir faire valoir des exceptions/objections. En outre ils ne disent pas C ne devra payer que si il y a eu une livraison conforme, mais devra payer que P atteste qu’elle a livré conformément au contrat. Ce n’est pas du tout la condition selon laquelle C doit payer si il y a eu une livraison conforme, ce serait juste une déclaration de P (attestation). C ne peut pas opposer l’exception rédhibitoire de B et doit payer. Cela conduit à ce que B paie. Perd-t-elle l’argument du dé-faut ? Non, mais dans les relations entre P et B, elle fera valoir une action rédhibitoire plutôt que de faire valoir une exception rédhibitoire ; elle se prélavera du défaut pour demander le remboursement plutôt que de refuser de payer.

Pourquoi pas une reprise cumulative de dettes ici ? C’est le caractère subsidiaire de l’obliga-tion du garant, par rapport a une reprise cumulative ou les créanciers sont solidairement soli-daires : P pourrait choisir de demander à C ou à B, or ici ce n’est pas le cas, l’obligation de C de payer est subsidiaire. C’est seulement si B ne paie pas que C doit payer.

Cas pratique 14A se porte caution solidaire jusqu’à un montant de CHF 100'000.- pour une durée de trois ans en faveur de SWISSCREDIT pour le remboursement d’un prêt personnel de CHF 100’000.- octroyé à son frère B, également garanti par un gage sur des actions appartenant à B d’une valeur de CHF 20'000.-.

Trois ans plus tard, SWISSCREDIT fait appel à la caution, en faisant valoir l'insolvabilité de

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B. Elle indique que le solde du prêt se monte à CHF 80'000.-, plus CHF 3'000.- de frais de poursuite. Elle informe par ailleurs A que suite au remboursement de la première tranche de CHF 20'000.-, elle a restitué à B les actions mises en gage.

Quelle est la situation juridique ?

Résolution : Il arrive que le créancier demande plusieurs garanties (il les cumule). On a sou-vent parallèlement des garanties personnelles et en plus des garanties réelles pour la même créance. Les réelles sont toujours prioritiaires : le créancier doit toujours commencer par y re-courir (réalisation des gages, etc) avant de recourir aux garanties personnelles.

En espèce, S prête 100'000 CHF à B. Elle a donc une créance en remboursement contre B. Cette créance est en partie garantie par des actions qui appartiennent à B (c’est un nantisse-ment, seul gage mobilier hormis le droit de rétention). Cette garantie réelle n’est que partielle car la valeur vénale des actions est de 20'000 CHF. S demande une deuxième garantie : elle a demandé a un garant la couverture de la totalité de la créance au frère de B, A. A est caution (pas une garantie autonome pas dépendante, A ne devant payer que dans la mesure ou B doit payer) solidaire (on a le cautionnement simple ou S doit d’abord poursuivre B, faire constater l’echec de la poursuite pour pouvoir s’adresser à A, mais ici il suffit que B refuse de payer pour que S puisse demander le paiement à A. Ca reste subsidiaire mais beaucoup plus faible). S fait valoir l’insolvabilité de B, l’appel a la caution porte sur 80'000 CHF + 3'000 CHF (frais). B a déjà remboursé 20'000 CHF et S a remis les actions mises en gage à B.

Est-ce que S peut faire cet appel à la caution contre A ? On a 80'000 (limite du montant garan-ti) + 3'000 (frais de poursuite contre B). Peut-on rajouter ces poursuites ? Oui on peut selon 499 al.2 ch.1 CO (la caution garantit le capital, les intérêts et les frais de poursuites). Comme il s’agit d’une caution solidaire, on se tourne vers l’art. 496 CO. Conditions :

- Il doit y avoir un cautionnement solidaire (question d’interprétation du contrat mais en l’occurrence c’est indiqué dans l’énoncé)

- Une des conditions d’appel de la caution : il suffit qu’il y ait une sommation et un re-fus de paiement. Ici ils ont même été au delà (il y a eu une poursuite).

- Il faut faire attention à 496 al.2 CO qui dit qu’il ne faut pas qu’il y ait de gage. Le créancier doit commencer par faire réaliser le gage avant de faire appel à la caution (on trouve la même règle en matière de cautionnement simple).Cela ne veut pas dire que le gage et la caution solidaire soient incompatibles ! Simplement il faut d’abord commencer par faire réaliser le gage.

Les deux premières conditions sont remplies. Quid du troisième (absence de gage) ? L’argu-ment de la banque c’est un argument de droit réel, lorsqu’on a un nantissement le débiteur doit remettre l’objet du gage, et lorsqu’il est remis au débiteur et que celui-ci en retrouve la possession, le nantissement s’éteint (884 al.3 CO pour le principe et 888 CO pour l’extinction du nantissement). Autrement dit, selon la banque la restitution des actions a éteint le gage.

Mais l’objection de la caution (A) peut être de dire que la banque a restitué les actions et elle n’aurait pas du : art. 503 CO, il ne faut pas que le créancier renonce ou diminue un gage au préjudice de la caution. Mais la banque va dire qu’elle les a restitué parce que B a rendu les 20'000 CHF et donc que finalement c’était dans l’intérêt de A, puisque maintenant elle lui de-mande moins que 100'000 CHF comme c’était prévu, et donc ce n’était pas dans le préjudice de la caution. La question qui se pose est si Swisscredit pouvait refuser la restitution des ac-tions lors du paiement de 20'000 CHF par B ? Si oui, alors on peut lui opposer 503 CO. Si

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non, alors A devra payer. Dans la créance on avait une créance de 100'000 CHF et une partie (20'000 CHF) était garantie par le gage : le débiteur a remboursé 20'000 CHF : pouvait-il rem-bourser sur la première ou la deuxième partie ? Sur quoi peut-on imputer les 20'000 CHF ?

Selon la partie générale du CO, il s’agit des règles un peu abstraites qui trouve intérêt de ce type de situation : il s’agit des règles sur l’imputabilité des paiements partiels. C’est l’art. 85 al.2 CO qui s’applique : si le débiteur fait un paiement partiel, il doit l’imputer sur la créance la moins bien garantie.

Donc ce que la banque aurait du faire c’est accepter les 20'000 CHF mais accepter qu’il y avait un solde et faire une poursuite en réalisation du gage, et aurait pu encore demander 60'000 CHF à la caution + frais de poursuite. En acceptant que le paiement était imputé sur la créance la mieux garantie, c’était au préjudice de la caution qui n’aurait du payer que 60'000 CHF finalement et donc l’objection est fondée. Elle ne permet pas à A de refuser totalement de payer le montant de la caution mais peut imputer cette réduction de gage faite à son préju-dice et cela réduit de 20'000 CHF ce qu’elle doit payer. Et donc la prétention est fondée dans son principe mais à raison de 63'000 CHF (montant de la caution – réduction du gage + frais de poursuite de 3'000 CHF).

VII. CONTRAT DE BAIL

Cas pratique 15L, étudiant en droit, partage un appartement proche de l’Université avec un autre étudiant, C. C part en voyage d’études pendant une année et sous-loue sa chambre à D moyennant le rachat de certains meubles pour un prix de CHF 1’000.-. D s’avère insolvable et ne paie pas sa part du loyer ni les meubles. Quelle est la situation juridique ?

Résolution : C devient bailleur et D locataire dans cette relation de sous-bail. Problème qu’en ce qui concerne la relation entre C et D. Donc ce n’est pas une question si c’était autorisé ou quel est rapport spécifique entre L et C, mais juste pour l’intérêt de la chose deux mots sur la sous-location, 262 CO : C a tout a fait le droit de sous-louer sauf si il y a un juste motif de re-fus (liste exhaustive à 262 CO). En outre, pas possible d’exclure la sous-location par contrat (règle de protection des locataires). Si tout s’est passé normalement, C a du demander une au-torisation au bailleur, donc on part du principe que c’est bon. Pour le rapport entre L et C, cela dépend. Il y a deux possibilités. Solution la plus classique : un qui est locataire et l’autre est sous-locataire. Ou alors que (avec l’accord du bailleur), les deux sont parties au contrat de bail (donc deux colocataires). Le droit suisse peine un peu pour qualifier ce genre de relation et donc on utilise les règles de la société simple, particulièrement 544 al.3 CO qui prévoit que les deux associés sont solidairement responsables. L et C, c’est la construction qu’ils ont choi-si ; et donc le bailleur peut demander le paiement intégral du loyer à l’un ou à l’autre. Même si ils ont convenu entre eux que y aurait un qui paie 500.- et l’autre 500.-, le bailleur peut de-mander les 1000.- à l’un ou l’autre. Mais c’est pas la question ici, la question est entre C et D, où le sous-locataire ne paie pas le loyer.

Prétention de C c. D en paiement : art. 102 ss CO ? On arrive vite à 107 CO où il faut fixer un délai raisonnable. Qu’est-ce qui est raisonnable en matière de bail ? La conception pour le bailleur et le locataire n’est pas la même. Si on utilise cette disposition, cela conduirait à un immense nombre de litiges. En plus 107 CO prévoit une résolution avec effet rétroactif et ef-fet immédiat, or dans un contrat de bail cela n’a pas de sens (on va pas lui demander la restitu-tion des loyers, etc). On a l’art. 257d CO qui est une lex specialis. La prétention c’est la de-meure mais la prétention finale surtout c’est l’évacuation. Conditions : mise en demeure faite

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par écrit, doit fixer un délai de paiement supplémentaire (la durée est prévue par la loi : 30 jours), la mise en demeure écrite doit contenir une menace de résiliation (le locataire doit être informé qu’il encourt une résiliation de bail en cas de non-paiement). Evidemment il s’agit d’une résiliation sans effet rétroactif et non pas une résolution telle que prévue à 107 CO. Si D ne paie pas au terme du paiement supplémentaire, C peut faire une résiliation du sous-bail et celle-ci doit répondre a un certain nombre de conditions (déclaration) :

- Condition formelle (qui vaut pour tout type de résiliation) : 266l CO, la résiliation doit se faire sur la base d’une formule officielle agrée par le canton (elle indique tous les moyens de droits, etc au locataire).

- Délais à 257d al.2 CO, 30 jours pour la fin d’un mois. La résiliation n’a pas d’effet im-médiat donc.

Comment faire partir D ? Méthode légale : il faut obtenir un jugement d’évacuation aux Tri-bunal des Baux et Loyers (art. 267 CO qui prévoit qu’au terme du bail le locataire doit resti-tuer la chose). Et puis ensuite il faut obtenir l’exécution forcée de ce jugement. Cette exécu-tion, en principe, se fait selon le CPC qui indique quelles sont les modalités d’exécution d’un jugement. Sauf qu’en ce qui concerne les jugements d’exécution, les cantons ont leurs dispo-sitions et Genève a une disposition un peu protectrice : art. 30 LaCC (Loi d’application du code civil à Genève, inspiration sociale française). Après convocation des parties, etc il y a l’exécution forcée : après l’audition des représentants et des parties le tribunal peut, pour des motifs humanitaires, surseoir l’exécution et ne pas ordonner l’évacuation immédiate pour re-loger le locataire. Puis l’al.5 renvoie à la responsabilité de l’Etat et des communes si l’exécu-tion n’a pas été ordonnée, c’est l’Etat qui prend le loyer en charge avec action récursoire contre le locataire qui n’a pas payé, donc pas si terrible pour le locataire. Evidemment dans notre cas, cela paraît un peu lourd.

S’agissant du locataire, il peut se prévaloir d’un congé abusif et de la prolongation. Est-ce que D peut le faire valoir en tant qu’objection ? Le congé abusif c’est 271 CO : le bailleur doit motiver la résiliation, ici c’est la demeure donc pas compliqué. Ensuite il est possible que le locataire dise que malgré les motifs, la résiliation est abusive au sens de la liste de motifs pré-vus à 271a CO (p.ex si il y a eu un litige entre le locataire et le bailleur, le bailleur ne peut plus résilier pendant 3 ans, parce que cela peut être perçu comme une sanction). Quid en cas de demeure ? Art. 271a al.3 let. b CO réserve que ces règles ne s’appliquent pas lorsqu’il s’agit de demeure (sinon c’est trop facile et ensuite on paie pas). Donc très peu de possibilité de faire valoir un congé abusif. Quid de la situation difficile du locataire (prolongation du bail) ? Le juge peut l’ordonner, mais elle est exclue a 272a al.1 let. a CO, c’est exclu en cas de demeure du locataire, lorsque celui-ci donc ne paie pas son loyer.

A priori, C devrait normalement obtenir l’évacuation de D en respectant les règles légales.

Quid des loyers qui n’ont pas été payés ? Prétention de C c. D en paiement des arriérés de loyer : art. 257 CO ne dit rien de particulier. Comment faire ? Le bailleur peut faire une pour-suite contre le locataire en faisant en sorte qu’un commandement de payer soit envoyé à D, etc. Souvent, pour éviter ces difficultés, le bailleur au moment de la conclusion du contrat de-mande des garanties qui sont encadrées par la loi, notamment 257e CO qui indique ce que le bailleur peut demander en termes de suretés. Le principe c’est que le bailleur peut exiger que le locataire consigne un certain montant a titre de garantie pour le paiement du loyer et ne doit pas excéder 3 mois (compte qui reste bloqué). Comment qualifier cette construction juri-dique ? La jurisprudence considère qu’il s’agit en fait d’un gage sur le montant consigné

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(ATF 129 III 360 par exemple). Conséquences en termes de poursuite : le créancier doit faire une poursuite en réalisation du gage. Il est peu probable que cela ait été demandé par C à D mais pourquoi pas (257e al.3 CO il suffit qu’un commandement de payer ait été envoyé, sans opposition, suffit pour justifier une demande de libération des fonds en faveur du bailleur). Aucun motif pour faire opposition (si on le fait, il y a ensuite des frais à la charge du débiteur, donc mauvaise idée). Remarque : le bailleur ne peut pas garder les biens / meubles du loca-taire en guise de garantie. Ce droit de rétention est prévu par 268 CO mais ne s’applique que pour les baux commerciaux.

Peut-on faire valoir d’autres garanties ? On peut p.ex constituer des cautionnements. P.ex la jurisprudence a admis cela avec la société Swisscaution.

Quid des meubles ? D n’a pas payé pour les meubles. C peut-il rajouter les 1'000 CHF pour les meubles dans sa prétention ? Ici c’est un contrat de vente : art. 211 CO, l’acheteur doit payer le prix. Objection ? Liée au droit du bail ici ? Transactions couplées (254 CO) : lors-qu’on conclut un contrat de bail, le bailleur ne peut pas le conditionner à d’autres contrats, ce type de transaction est nul. Mais nuance a 254 CO : possible lorsque la chose vendue est en relation directe avec la chose louée. La question s’est posée dans la jurisprudence pour les biens mobiliers, et elle fait la distinction : cela dépend si les meubles sont dans les locaux ou en dehors. Si c’est hors, c’est clairement une transaction couplée, pas de discussion. Si c’est dans les locaux, c’est un peu plus délicat. Il faut regarder le prix (si c’est raisonnable ou sur-fait). Si c’est un prix raisonnable, la JP considère que c’est valable, le contrat l’est aussi et le bailleur peut rajouter dans ses poursuites les 1'000 CHF dans ses poursuites. Si il est surfait, c’est une transaction couplée, le contrat est nul et le locataire doit d’ailleurs restituer l’im-meuble. Difficile de répondre vu le cas d’espèce vu le manque d’information.

Cas pratique 16L exploite un magasin dans un immeuble appartenant à B. Il jouit d’un bail de sept ans. Il reçoit un courrier de B l’informant que l’immeuble doit être vendu et que le nouveau propriétaire ne souhaite pas reprendre le bail. Quelle est la situation juridique ?

Résolution : contrat de bail entre L et B de 7 ans. Les contrats de bail peuvent être soit a du-rée déterminée ou indéterminée. L’acquéreur A de l’immeuble ne souhaite pas reprendre le bail. Est-ce que A peut demander à L de partir ? A priori A pourrait agir sur la base de 641 al.2 CC en restitution des locaux et 927 CC (réintégrande de l’immeuble). Mais ces règles ne s’appliquent que si la personne qui se trouve sur place n’a pas un droit préférable, notamment tel qu’un contrat de bail. Difficulté : il n’y a pas de bail entre L et A et logiquement A devrait bénéficier des règles de la protection de propriété. Mais la loi prévoit un transfert automatique de bail entre le locataire et l’acquéreur de l’immeuble selon 261 CC. Par conséquent L peut s’en prévaloir dans ses relations avec A et dispose donc d’un droit préférable.

Est-ce que A peut résilier un bail à durée déterminée ? Il faut attendre l’échéance du délai et lui ne veut pas attendre. N’a-t-il pas un droit de résiliation extraordinaire ? Art. 261 CC est une règle nuancée : il y a une pesée d’intérêts faite par le législateur et a conduit à 261 al.2 let. a CC qui indique dans quels cas l’acquéreur peut résilier le bail qui lui a été transféré.

Conditions : - Local d’habitation ou local commercial (donc pas de bail mobilier p.ex). OK ici.- L’acquéreur ne peut résilier selon 261 al.2 let. a CC que si il peut faire valoir un be-

soin urgent personnel ou pour sa famille. Si A est un investisseur p.ex, cette disposi-

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tion ne s’applique pas. En revanche, si A est un coiffeur (ou si c’est son père) et vient de se faire mettre dehors, là il peut le faire valoir.

Pas assez d’information dans l’énoncé mais pour le locataire commercial L il y a un risque que A fasse valoir ce type de besoin et puisse résilier. Si c’est le cas, la résiliation ne peut pas avoir lieu du jour au lendemain. Il faut un respect des délais (délai de congé légal, attention il peut aussi y avoir des délais de congé contractuels ! Ici le délai contractuel est de 7 ans, mais le délai de congé légal se trouve aux articles 266a ss CC : pour les locaux commerciaux c’est à 266d CC et il est de 6 mois). Distinguer le délai et le terme. Le délai est de 6 mois et le terme dépend du canton (30 mars, 30 juin, 30 septembre, etc). Il faut donc attendre les 6 mois + ensuite le terme. A Genève il n’y a pas de terme prévu par la loi donc on s’en remet aux usages : c’est le trimestre du bail (tous les 3 mois). Donc si le bail a été conclu le 15 janvier, alors tous les 15 dans trois mois on peut résilier.

Le propriétaire de l’immeuble vend l’immeuble.Transfert automatique des baux des locataires, 263 CO. Résiliation par le bailleur, 261 CO Il faut regarder à quelle date le contrat a été conclu, tous les 3 mois on a un terme, on regarde la date d’acquisition de l’immeuble. Dès cette date, une résiliation peut intervenir, respectant le délai de 6 mois, au sens de 266d CO. Il faut attendre le terme du trimestre. Exception/objection :

- Résiliation abusive : ici la raison du congé est que l’acquéreur a un besoin urgent donc c’est difficile d’aller dans ce sens. Mais c’est toujours possible, au sens de 271 CO, on va regarder plus spécifiquement le besoin de l’acquéreur. En cas de litige et le bailleur initial, 3 ans pendant lesquels aucune résiliation n’est possible. Quid pour le nouveau acquéreur ? Non il ne peut pas, art. 271a let. e CO mais exception, 271a III CO, de manière générale si l’acquéreur fait valoir un besoin urgent, cela tombe. De plus 271a let. d, les règles post litige ne sont pas prises en compte.

- Résiliation du bail met le client dans une situation très difficile : on peut essayer de demander une prolongation du bail, 272 CO. Si on y arrive, cela peut être intéressant, on peut arriver à une prolongation très importante. Conséquences pour le locataire : il va devoir prouver qu’il va perdre une clientèle importante, il trouvera difficilement un autre local. On a une pesée d’intérêts qui doit être faite, 272 II :

o Circonstances de la conclusion du bailo Contenu du bailo Durée du bailo Situation personnelle, familiale et financièreo Comportement des partie.

273 CO, 1 mois pour saisir la conciliation des baux et loyers => conclusion, le locataire pour obtenir une prolongation jusqu’à 6 ans, 272b CO. Le juge souvent en faisant une pesée des intérêts, fixe une durée moins importante.

- Une autre possibilité serait d’annoté le bail au RF : cela vaut la peine d’annoter un contrat de bail puisqu’il est opposable aux tiers dès le moment où il est annoté. Notamment à l’acquéreur de l’immeuble. L’acquéreur doit alors respecter la durée du congé ordinaire, art. 271b CO. En cas de résiliation si la prétention est fondée, il reste pour L d’agir contre B en DI, 261 III CO : indemnisation au locataire car le bailleur initial n’a pas respecter le délai prévu initialement. Cela peut être relativement important notamment pour un bail commercial puisque les répercussions peuvent être bcp plus importants, notamment la perte de gain, un bail plus cher, etc. B n’aurait pas

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du vendre l’immeuble sans d’abord traiter le cas des locataires, par inscription au RF, un accord à l’amiable avec les locataires, etc.

Cas pratique 17L s'aperçoit que le local en sous-sol où il entrepose ses marchandises et qu'il loue à B souffre d'infiltrations d'eau, qui risquent d'endommager la marchandise. Un expert détermine que toute l'étanchéité du plafond est à revoir. L s'adresse à B qui lui fait valoir l'article 7 du contrat: Le local est loué en son état et peut être aménagé au gré et aux frais du locataire, qui en assumera l'entretien à ses frais jusqu'à la fin du bail. Quelle est la situation juridique?

Résolution : 259a ss CO : quels sont les droits des locataires lorsque la chose louée à des défauts (prétentions découlant du défaut de la chose louée). Droit à la réparation : 259a let a CO. On a un droit à faire procéder à une réparation aux frais du bailleur, 259b let b CO si le bailleur ne répond pas. Réduction proportionnelle du loyer : 259a let b CO + 259g (principe de la consignation du loyer), 259d (confirmation de la réduction du loyer)On procède selon 259g, le locataire déduit de son loyer ce qui correspond à l’inutilisation de la pièce. La consignation du loyer, 259g CO, permet au locataire de ne pas être mis en demeure mais en consignant le loyer de sorte qu’il ne paie pas le bailleur. DI : ex. gain manqué, loué un autre local dans le laps de temps, 259a let c + 259e CO. Ces droits vont lui permettre de faire une procédure, avec une consignation possible de la part du locataire. Objection : art. 7 Contrat Contre objection : Ecq 259a est impératif ? 256 CO => obligation du bailleur, notamment tenu à entretenir la chose (c’est l’obligation principale) ; 256 let b II CO, les dérogations qui y dérogent sont nulles si elles sont inscrites dans les baux commerciaux et d’habitation obligation impérative du bailleur d’entretenir la chose.Notons que le TF a admis qu’il était peu raisonnable de prendre le caractère impératif de la notion. ATF 104 II 202, il a admis qu’une clause mettant l’entretien de la chose à la charge du locataire était admissible si on trouvait une répercussion dans le loyer.Le TF répond à la question du contrat legem que si c’est répercuter dans le loyer, ce n’est pas au détriment du locataire.

Cas pratique 18L est locataire d’un appartement et a conclu un contrat de bail pour deux ans. Six mois après la conclusion du contrat, il décide de changer de Canton. Il présente au propriétaire B un locataire de remplacement, qui est prêt à signer un bail pour un an et six mois. B refuse, car il exige la signature d’un nouveau bail de deux ans et fait valoir que le locataire de remplacement ne présente pas des garanties de solvabilité suffisantes. Finalement le local reste vide pendant six mois, sous réserve de la cave qui est utilisée par B pour stocker des archives. Six mois plus tard, B poursuit L pour six mois de loyers. Quelle est la situation juridique ?

Résolution : Prétention de B contre L en paiement de 6 mois de loyer. Le principe de base est une action en exécution du bail, 1 + 19 +257c CO => Contrat de bail valablement conclu. Objection : libération du locataire, 264 I CO, le locataire est libéré s’il présente un locataire de remplacement acceptable. Conditions : Le locataire qui veut procéder selon 264 CO doit l’indiquer clairement au bailleur (l’intention doit être clairement exprimée du locataire d’être libérer du bail et de restituer la chose). C’est un acte juridique formel, une déclaration de volonté. Il faut une restitution effective des locaux. Il faut un locataire de remplacement admissible (acceptable selon la loi) qui reprend le bail aux mêmes conditions : Acceptable ne veut pas dire accepté : ce n’est pas un transfert de bail. Le bailleur est libre de conclure le bail ou non avec le candidat. Un seul locataire de remplacement suffit (même si la pratique tend à

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plus). Selon des critères objectifs : essentiellement le critère de solvabilitéRapport entre les revenus et le loyer (définit par la doctrine) : 33% ; on prend en compte également les revenus du conjoint. Notons que ce n’est pas le cas du concubin.Pas d’ADB : le critère jurisprudentiel s’intéresse uniquement aux ADB et non des poursuites. On peut envisager d’autres critères que celui de solvabilité : dans les limites de 27 CC => interdiction des discriminations. Lorsque le propriétaire avait des locaux commerciaux dans l’immeuble qu’il louait, le locataire de remplacement ne doit pas être un concurrent (un autre critère accepté par la jurisprudence). Si ces critères sont acceptables, le locataire est libéré. En l’espèce : Les motifs de refus sont les suivants. OBJECTION - Bail de 2 ans proposé par le B : le locataire de remplacement est d’accord de reprendre le bail en l’état, soit c’est supposé ne pas prendre une situation autre pour le bailleur. En l’espèce, il le prend 6 mois après l’autre locataire qui avait initialement un bail de 2 ans. Il semble donc que l’argument n’est pas raisonnable.

Si le locataire est acceptable, le locataire qui s’en va est libéré. OBJECTION 2 – imputations sur le loyer dû : découlent de 264 III CO. Let a : valeur des impenses que le B a pu épargner : le bailleur qui a des locaux vides lui coutent moins chers. Let b : les profits retirés de la chose => dans notre cas, il a utilisé la cave. L’utilisation de la cave doit être déduite. Les profits de la chose c’est le fait de relouer la chose. Le loyer est imputable à 100%. Très souvent, même le locataire qui s’en va de facto est souvent libéré puisque très vite reloué. Pas uniquement les profits mais également les profits auxquels le B a intentionnellement renoncés : cela vise le cas où le bailleur décide de ne pas relouer la chose alors qu’il pourrait le faire. On va imputer cela sur le loyer dû au locataire qui est parti. Implique au locataire de chercher lui-même un locataire de remplacement. En l’espèce, même si le locataire de remplacement n’était pas solvable, elle aurait pu facilement dire que le bailleur aurait dû chercher également.

Cas pratique 19L est locataire d’un appartement à Genève où il vit avec son amie C. Il est en conflit avec le propriétaire B depuis quelques années à propos d’un loyer considéré comme abusif, mais vient de signer avec le propriétaire B un arrangement amiable mettant fin à cette procédure. Peu de temps après, il reçoit une lettre de B l’informant de la fin du bail au terme contractuel. B fait valoir qu’il a besoin de l’appartement pour son petit cousin.

L vous demande s’il peut s’opposer à cette résiliation, compte tenu notamment du fait que C est enceinte.

Résolution : Il faut d’abord vérifier que la résiliation a eu lieu de manière formelle. Congé-sanction ? Prolongation du bail dû à la grossesse ? B c L résiliation des locauxBL 267 CO, conditions : - Résiliation valable : cela signifie que le délai de résiliation soit respecté (contractuel ou légal – 266c CO = 3 mois/ terme : trimestre de bail ; notons que le délai contractuel ne doit pas être plus court que le délai légal) - Forme : 266l II CO => si c’est le locataire, la forme écrite est suffisante, si c’est le bailleur, la formule officielle est nécessaire. Une simple lettre recommandée n’est pas suffisante. Le congé n’aurait aucun effet. - Modalités de la notification : c’est un acte juridique, donc notifié valablement chez le locataire ; la lettre de résiliation doit être adressée à chaque conjoint, 266n CC, en cas de logement de famille. Un concubinage n’est pas suffisant. Si toutes les conditions sont remplies la prétention est réalisée.Objections :

- Congé abusif , 271 CO : d’un point de vue pratique, on doit demander une

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justification.

- Congé-sanction, 271a I let e ch. 4CO: il y a eu un litige, pendant 3 ans, la résiliation n’est pas possible. Si le bailleur résilie, on a un soupçon de vengeance du bailleur.Attention : limitation du cas de contestation du congé, 271a III, notamment les cas dans lesquels le bailleur fait valoir un besoin pour un proche parent ou allié. Les proches parents sont les frères, les sœurs, etc. Les proches alliés sont les conjoints, les beaux-parents, etc. En l’espèce, le petit cousin n’est pas un proche parent ! 271a al.1 let. e CO pour les trois ans. Théoriquement pendant 3 ans la résiliation est abusive, même si ce litige a été conclu par une transaction à l’amiable, sauf qu’il faut faire attention à 271a al.3 CO : il y a des exceptions, telles que notamment la demeure du locataire (si il ne paie plus son loyer p.ex). Autres cas : not. 271a al.3 let. a CO, situation ou le bailleur fait valoir dans les motivations de la résiliation un besoin urgent pour lui même ou pour un proche parent ou allié.

- Prolongation de bail si défaut des deux premiers.

Donc la contreobjection n’est pas fondée et par conséquent, par définition, la résiliation qui intervient pendant la période de 3 ans est une résiliation abusive. Il faut le faire constater dans le délai d’un mois (pour saisir la commission du Tribunal des baux et loyers). Et donc c’est même pas la peine de se prévaloir de l’état de santé de la conjointe.

VIII. CONTRAT DE PRÊT, ASSIGNATION

Cas pratique 20La société PETROLEUM donne instruction à sa banque SWISSCREDIT de virer deux sommes de CHF 250'000.- à M. X, homme d’affaires et politicien sud américain, par virement depuis un compte de PETROLEUM auprès de SWISSCREDIT, sur un compte de M. X auprès de la même banque.

La première somme doit être payée immédiatement, la seconde sur présentation d’un contrat signé entre le gouvernement d’un Etat sud américain et PETROLEUM. SWISSCREDIT notifie à M. X qu’elle se conformera à ces instructions, et procède au premier versement.SWISSCREDIT reçoit quelques heures après le premier virement un téléfax de PETROLEUM révoquant ses instructions. Il est fait état d’une nouvelle politique de la direction consistant à lutter contre la corruption. SWISSCREDIT vous indique que M. X a déjà retiré le premier paiement, et vous demande si elle peut refuser de procéder au deuxième virement.

Résolution : On a un rapport entre P et S. P donne des instructions à S et ces instructions sont de procéder à deux versements de 250'000 CHF en faveur de M. X. La première somme est payée immédiatement et la seconde sur présentation d’un contrat signé entre le gouvernement sud américain et P. S reçoit une révocation de P et X a déjà retiré le premier virement. Est-ce que la banque peut refuser de procéder au 2ème virement ? En principe contrat bancaire clas-sique entre P et S (contrat de mandat). P, comme tout mandant, au sens de 197 CO peut don-ner des instructions à S qui est son mandataire. Il y a aussi une relation juridique un peu dou-teuse entre P et X (contrat de corruption, pas vraiment un contrat mais structure juridique). Entre S et X en soit il n’y a pas de rapport juridique, mais qui se crée par l’acceptation de la notification suite à l’instruction donnée par P à S. Globalement il s’agit d’une assignation : c’est un rapport de provision entre P et S. On a l’assignant (P), l’assigné (S) et l’assignataire (X). Il y a un rapport d’assignation entre S et X.

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Est-ce que M. X peut agir contre S pour exiger le paiement ? Base légale : 468 al.1 CO selon lequel l’assigné (la banque S) doit payer tout simplement à partir du moment où il a accepté l’assignation. Ce qui justifie le paiement, c’est l’instruction donnée par P. Conditions de 468 al.1 CO :

- Il faut une assignation (instruction donnée par P à S)- Il faut une notification de l’acceptation de l’assignation par l’assigné à l’assignataire

(c’est le cas ici).

A priori la prétention est fondée parce qu’il existe cette structure particulière de l’assignation (rapport triangulaire un peu particulier).

Exceptions/objections :

L’art. 468 al.1 CO indique quelles sont les exceptions/objections que l’assigné (la banque ici) peut faire valoir :

- Celles qui découlent du rapport personnel (SwissCredit / X).- Celles qui découlent du contenu de l’assignation (conditions posées pour que le paie-

ment ait lieu).

Cette limitation des exceptions/objections disponibles signifie que l’assigné ne peut pas faire valoir les exceptions/objections qui découlent du rapport de base ! Il ne peut pas faire valoir le fait que c’est un contrat de corruption p.ex. Il ne peut pas non plus utiliser le rapport d’assi-gnation.

1. Ainsi est-ce que S peut faire valoir la révocation de l’assignation par P, vu que ce dernier a envoyé un fax en annulant l’instruction ? Si on s’arrête à 468 al.1 CO, c’est non. On a la confirmation de ce point à 470 al.2 CO sur la révocation : l’assignant peut révoquer l’instruc-tion donnée (l’assignation) à l’égard de la banque tant que celle ci n’a pas notifié son accepta-tion à l’assignataire !

2. Quid du contenu de l’assignation ? Il était prévu que X présente un contrat signé avec le gouvernement sud américain et P (résultat de la corruption) : dans l’affirmative, même si c’est de la corruption, les conditions nécessaires au paiement seraient remplies.

Dernière objection potentielle ? Le problème c’est pas tellement dans les instructions mais le motif. C’est un problème d’illicéité du rapport de base (contrat de corruption) : strictu sensu ce n’est pas opposable à X par S (468 al.1 CO). Doit-on donc obliger une banque à payer en vertu d’un contrat illicite au sens du droit suisse ? On a deux approches possibles :

Droit privé : 468 al.1 CO + on peut se poser la question d’abus de droit. Le TF dans des arrêts nombreux, notamment dans l’ATF 124 III 253 a indiqué qu’en principe l’as-signé doit payer quelles que soient les circonstances dues au contrat de base mais qu’en certaines circonstances le refus peut être justifié (sous entendu : on ne peut pas p.ex demander à une banque de payer sur la base d’un contrat de tueur à gage). Le TF ne parle pas d’abus de droit mais c’est la même idée.

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Droit public : une banque doit en principe connaître les motifs pour lesquels elle paie, d’après la loi sur le blanchiment d’argent. Si elle sait que l’arrière-fond d’une transac-tion économique est un crime, elle doit refuser d’y participer ; cela fait partie de ses obligations de diligence, art. 3 LB (Loi sur les banques, activité irréprochable) et LBA (Loi sur le blanchiment d’argent, connaissance de l’arrière-fond économique et blo-cage des opérations illicites).

En l’espèce, la banque sait qu’il s’agit d’un contrat de corruption et qu’il s’agit d’une opéra-tion illicite. Par conséquent, elle refusera le paiement à X, quelles que soient les règles de l’as-signation, ces dernières ne s’appliquant que dans un contexte licite.

Quid de l’argent déjà payé ? Question de restitution du premier paiement, action de P c. X. Question qui relève de la partie générale du CO : si on constate que le contrat est nul, on pour-ra agir en restitution sur la base d’une action en enrichissement illégitime au sens de 62 CO. Il faut : une absence de cause (résulterait de la nullité du contrat de corruption), le problème de connexité entre l’appauvrissement de P et l’enrichissement de X peut être réglé par le biais du fait que P ait un compte chez S. + 66 CO, si un enrichissement illégitime a eu lieu dans le cadre d’une opération illicite, la restitution ne peut pas être demandée.

En conclusion, le premier paiement ne peut pas être récupéré et le second paiement n’a pas à être payé par la banque.

Cas pratique 21Lors d’une réunion des directions de GLOBALFUTURE HOLDING, GLOBALFUTURE (CROATIE) et EASTRADING SA, il est convenu que GLOBALFUTURE HOLDING mettra à disposition de EASTRADING SA un montant de CHF 400'000.- à titre de prêt remboursable en cinq ans. Le prêt doit être utilisé par EASTRADING SA dans le cadre d'une collaboration avec le groupe GLOBALFUTURE. Il est prévu que ce montant lui sera versé par GLOBALFUTURE (CROATIE), en imputation de son passif de CHF 850'000.- à l’égard de la HOLDING.

Un protocole d’accord, intitulé « Letter of agreement », est signé dans ce sens par les trois parties. Il est prévu que les fonds doivent être libérés dans un délai de deux semaines après la signature de la Letter of agreement.Une semaine après, la direction de GLOBALFUTURE HOLDING vous demande s’il est possible d’annuler l’opération, compte tenu d’informations récemment obtenues selon lesquelles EASTRADING SA pourrait faire l'objet d'une OPA par un groupe qui est le principal concurrent du groupe GLOBALFUTURE.

Résolution : Contrat complexe avec trois parties qui prévoit a la fois un prêt (de G a E) et une assignation (G donne instruction a C de délivrer les fonds). Se pose la question de savoir si les fonds doivent être délivrés pck d’après les informations, E deviendrait membre du groupe concurrent et dans ces conditions G ne veut plus travailler avec et veut annuler l’opération, donc que les fonds ne soient plus délivrés à E par C.

En soit l’obligation de G a l’égard de E est une obligation qui découle d’un contrat de prêt, donc art. 1 et 19 CO en exécution et 312ss CO sur le contrat de prêt. Dans les objections, on peut éventuellement faire valoir 316 CO (insolvabilité), mais ce n’est pas vraiment ça, E sera juste acheté par le groupe concurrent. Sinon 467 al.2 CO qui prévoit qu’a partir du moment ou une assignation a été mise en place, le bénéficiaire doit attendre quel est le résultat de

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l’assignation. Donc G assume une obligation subsidiaire à C (subsidiarité des moyens de droit de l’emprunteur par rapport a l’assignation). E ne peut pas faire valoir d’autres moyens de droit contre G vu qu’ils ont accepté l’assignation au sens de 467 al.2 CO.

Action de E c. C en paiement (ce qui correspond a ce qui était prévu dans la Letter of Agreement). On se base sur cet accord + 468 CO. On a ici une obligation abstraite de paiement. Exception personnelle au contenu de l’assignation : aucune exception disponible ne peut être invoquée par C. Donc théoriquement C doit payer, c’est le mécanisme de l’assignation.

Si on veut essayer de retenir le paiement, que peut-on invoquer ? On ne peut pas vraiment se retourner vers l’abus de droit, comme dans le cas précédent. Il faut essayer de remettre en cause ce contrat qui est la Letter of Agreement. Ici il s’agit d’un contrat qui va s’inscrire sur la durée, dans le fond l’idée c’est que G collabore avec E. C’est la raison pour laquelle de l’argent est prêté a E. Mais ici on a un motif qui veuille qu’on mette fin au contrat. On peut résilier le contrat pour justes motifs : on revient à la théorie générale du CO. Si on résilie le contrat de durée, on résilie le tout, également l’assignation.

Ainsi, quid d’une résiliation de ladite Letter of Agreement pour justes motifs ? Pas besoin de base légale, on a un ATF 122 II 262 qui se base sur des dispositions fréquentes du CO et qui dit également qu’il est possible de résilier un contrat de durée pour justes motifs. On a des tas de règles sur la résiliation pour de justes motifs pour différents types de contrats, nommés ou innomés (comme c’est le cas ici) ; le TF a simplement étendu ces règles et disant que c’est un principe général. Il y a des arrêts (p.ex ATF 128 IV 328) qui confirment qu’il est possible de résilier des contrats de prêts pour de justes motifs, dans la mesure ou c’est un contrat de durée. Se pose la question de savoir si ici on a un juste motif. Selon la théorie générale, un juste motif est la rupture du lien de confiance, soit pour violation du contrat, soit pour des motifs objectifs. Que peut-on faire valoir ici ? Le fait que E devienne membre du groupe concurrent, on ne peut donc plus lui faire confiance.

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