INTRODUCTION AU DROIT DU FINANCEMENT DES

ENTREPRISESSéance 1 – mardi 7 février 2012

Quelles méthodes de financement autres que le traditionnel prêt bancaire ? C’est ce qu’on étudiera dans ce cours. Ces mécanismes seront issus du droit des contrats, du droit des sociétés, du droit bancaire, du droit des marchés financiers.

Il existe deux méthodes de financement, mais il y aura différentes méthodes qui les aura pour origine. Notamment par le crédit, puis par la structure utilisée par la société : la société. Ce financement peut être procuré par des partenaires de l’entreprise, ou par d’autres entités. Nous allons rencontrer différentes techniques de financement qui reposent soit sur le droit commun des obligations, soit sur la pratique et le droit des affaires. C’est ouvert à toutes les entreprises, qu’elles soient ou non constituées sous la forme de société. - Le financement par des techniques contractuelles qui permettent d’organiser le financement de l’activité de l’entreprise. Il s’agit des techniques comme la délégation, la cession de créance, la subrogation… Il y a aussi des techniques contractuelles issues du droit des affaires. Ce sont des mécaniques contractuelles qui permettent de financer l’activité de l’entreprise, p. ex. le crédit-bail. Ça permet d’acquérir à crédit une machine et de poursuivre l’activité de l’entreprise. - Par les effets de commerce. Par exemple la lettre de change : c’est un titre de paiement, à la fois de paiement et de crédit. - Le financement de l’entreprise par des mécanismes sociétaires. Tout d’abord nous verrons les modes de financement utilisées par toutes les sociétés. On va revenir sur le capital social, et autre. Puis nous verrons les modes de financement propres aux sociétés cotées. Première approche du droit des marchés financiers.

Bibliographie :Pour la 1ère partie (le financement de l’activité de l’entreprise par le crédit).

Mécanismes de droit civil : ouvrage de droit des obligations. Alain Benaban, chez Montchrétien, très clair et pédagogue. Bertrant Fage, LexisNexis, ouvrages plus détailles comme le Terré Simler Locket ou le Aynès Mallaurie…

Mécanismes issus du droit des affaires : - mécanismes contractuels, on va étudier* crédit-bail* affacturage* cession de créance professionnelle

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Ils sont généralement présentés dans les ouvrages de droit bancaire. On peut travailler sur des manuels de révision. Collection memento dalloz de droit bancaire, de Mme Dekeuwer Défossé, 2010 – Banque éditeur Decocq, Gerard, Morel Marogé, De Bonneau (très clair), chez Montchretien. Trois ouvrages de révision :- Marie-Laure Coquelet, instruments de crédits, entreprises en difficulté, HyperCours, Dalloz. Il y a également Régine Bonhomme, chez LGDJ, avec des exercices pratiques. Autre ouvrage : M. Pieddelièvre. Ouvrages plus détailles : le Canu chez Dalloz.

Pour les effets de commerce, instruments de paiement.

Pour la 2nde partie : Les premiers mécanismes, droit des sociétés, notamment le Canu et Donderrot chez Montcretien.Partie sur les marchés financiers : ouvrages de droits des sociétés contiennent des développements sur les marchés financiers. Cependant les développements sont succins. Cf. Merville, l’essentiel du droit financier.

Examen :Code de commerce utilisé.

INTRODUCTION Section 1. Les sujets du droit du financement des

entreprisesTrois types de sujets :- Les entreprises bénéficiaires de ce financement- Les partenaires de ce financement- Les institutions chargées d’encadrer et de surveiller le financement des entreprises

§1. Les entreprises bénéficiaires de ce financement Il n’y a pas une seule définition juridique précise de l’entreprise, de droit

commun, seulement de droit spécial. La notion d’entreprise est utilisée ponctuellement, comme le droit du travail ou le droit de la concurrence. D’un point de vue économique l’entreprise est une réalité. De plus en plus cette notion est prise en compte par le droit, et devient sujet de droit. Exemple : le droit de la concurrence a pour sujet, l’entreprise.

Faute de définition légale, on dresse une typologie. Il faut trouver une autre qualification pour l’entreprise afin de déterminer le régime applicable. Cela peut se faire à partir de deux critères. Elle peut être définie par rapport à son activité (A), l’entreprise peut être définie à partir de sa structure juridique (B).

A) Définition de l’entreprise par son activité

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En droit de la concurrence l’entreprise est définie par rapport à son activité. Exemple : CJCE, 23 avril 1991, Höffner et Elser, l’entreprise est toute entité exerçant une activité économique indépendamment de sa structure juridique et de son mode de financement.

L’activité économique correspond à l’offre de biens ou de services sur un marché donné. Parfois la nature de l’activité importe. En droit commercial on distingue les activités commerciales, artisanales, agricoles ou encore les activités libérales. Parfois certains actes juridiques sont réservés aux entreprises commerciales. Le droit économique contemporain a pour objet de soumettre les activités civiles à des règles analogues. De plus en plus la distinction civil \ commercial tend à s’effacer et les entreprises sont soumises à un régime proche de celui des entreprises commerciales. Exemple : les sociétés civiles de placement immobilier peuvent être cotées en bourse.

B) Définition de l’entreprise en fonction de la structure juridique

En fonction de la structure juridique, l’entreprise aura accès à des méthodes différentes de financement. Mais on ne peut pas se résumer à tenir compte de la structure sous forme de société, il ne faut pas confondre entreprise et société. Le législateur a d’ailleurs multiplié de nouveaux statuts juridiques pour favoriser la relance par la création d’entreprises, comme l’EIRL ou l’auto-entrepreneur.

D’autres formes de groupement ont accès aux méthodes de financement, p. ex. les associations. En droit de la concurrence, l’association, dès lors qu’elle a une activité économique, y est soumise.

Définition de l’entreprise qu’on retiendra pour ce cours :Elle peut être présentée comme une entité (PP ou PM) ayant une activité

économique (commerciale ou civile) de production, échange, ou circulation de biens ou de services.

On ne fait pas référence dans cette définition au but lucratif de l’activité, car certaines entreprises auront accès à des méthodes de financement quand bien même elles ne seraient pas à but lucratif.

§2. Les partenaires du financement de l’entreprise Double distinction : les partenaires privés \ publics, les partenaires

professionnels \ profanes.

A) Les partenaires privés et les partenaires publics Il est théoriquement possible que les établissements publics interviennent

dans le financement des entreprises. Il est arrivé que l’État mette en place des programmes de soutien, de financement des entreprises. Difficulté : cela soulève des problèmes par rapport au droit européen de la concurrence.

En effet le principe de libre concurrence dans le marché unique suppose un désengagement de l’État du financement des entreprises, pour assurer l’égalité des chances des entreprises. Toute une série de règles relatives aux aides

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d’États a été développée en droit de la concurrence. C’est un principe d’interdiction. Elles sont extrêmement contrôlées, lorsque l’État intervient ponctuellement. Néanmoins certains titres financiers peuvent être émis par les sociétés (les prêts participatifs) qui étaient à l’origine à des investisseurs publics. A côté de ces mécanismes de financement, qui reposent sur l’intervention d’organes publics, il y a les mécanismes de financement accordés par des personnes privées (des professionnels ou non).

B) Distinction entre les partenaires professionnels et les partenaires profanes

Il existe des professionnels de l’investissement par le crédit : les établissements de crédits. Ce sont des prestataires de service dont la profession est règlementée par le code monétaire et financier, cf. art. L500-1 et suivants.

On peut les distinguer en deux catégories.- Les établissements bancaires (L511-1 et suivant), elles sont soumises à un régime juridique propre. Conseil de gestion et d’achat, de crédit-bail…. Cf. art. L311-2 CMF. Ce texte est important. Les opérations connexes de banque sont faites par les établissements bancaires mais également par des établissements de crédit. Établissements qui font des établissements connexes de banque mais pas des actes réservés aux banques, p. ex. la réception de fonds du public.

On les appelle des sociétés financières qui vont pouvoir intervenir dans le mécanisme de financement des entreprises. Ces établissements de crédit interviennent individuellement ou en se regroupant. Un établissement de crédit ne pourra pas supporter seul les risques liés à une grosse opération, p. ex. on a un gros marché immobilier. Cela donne des pools bancaires. La jurisprudence est venue préciser comment gérer ces pools bancaires.

Généralement un établissement financier qu’on va appeler le « chef de file », qui va être en rapport avec le maître d’ouvrage. Il fera le lien entre les différents partenaires et établissements, et le maître de l’ouvrage en charge de l’opération.

Ce titre de groupement n’a pas la personnalité morale (Com. 21 mars 2000). On en déduit que s’il y a un litige au sein de l’opération, il faut un mandat du chef de file pour agir en justice au nom du pool bancaire. Dans les cas le plus important, la Cour de cassation a estimé que ces pools bancaires pouvaient être retenus comme des sociétés en participation, Com. 27 mars 2001.

Il existe aussi des investisseurs professionnels à côté des établissements de crédits, qui seront invités à intervenir. Ces investisseurs professionnels sont le plus souvent des professions règlementaires, du CMF. P. ex. les OPCVM : sociétés d’investisseurs qui sont chargées de placer les ressources des épargnants sur les marchés de capitaux. Puis il y a des intermédiaires qui doivent négocier l’investissement dans les sociétés.

Ces investisseurs professions sont souvent des investisseurs professionnels, puis ce sont des sociétés spécialisées dans l’investissement. Cf. jurisprudence sur les bailleurs de fond. Alors la jurisprudence est plus souple.

En pratique la distinction n’est pas très claire. Beaucoup d’établissements de crédits ont une compétence de ce genre. Filiales spécialisées dans les sociétés

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d’investissement, ce qui est un problème. Un des critiques dans la crise actuelle c’est de rationnaliser les établissements bancaires.

B) Les particuliers Ils vont accorder des crédits à cette entreprise. Puis les investisseurs

privés peuvent investir dans une société, p. ex. en acquérant une action en bourse.

Séance 2. jeudi 9 février 2012

§3. Les institutions chargées d’encadrer et de surveiller les opérations de financement des entreprises

Ces institutions, autorités, sont variées. Elles ont un rôle important dans une économie régulée. C’est pourquoi on parle bien souvent d’autorité régulatrice. Il en existe plusieurs. Ce sont des autorités administratives indépendantes.

Les trois principales autorités qui encadrent les opérations de financement :- L’autorité de contrôle des marchés financiers- L’autorité de contrôle prudentiel (contrôle les systèmes bancaires)- Le nouveau système européen de surveillance financière, qui a mis en place des autorités de surveillance chargées de coopérer avec les autorités nationales pour une meilleure surveillance.

A) L’autorité des marchés financiers (AMF) C’est une autorité administrative indépendante créée par la loi du 1er août

2003 sur la sécurité financière. Elle est régie par des dispositions du Code monétaire et financier, par les articles L621-1 et suivants.

Particularité de cette autorité : elle est dotée de la personnalité morale, contrairement aux autres généralement. Sa mission : encadrement et contrôle des opérations qui se déroulent sur les marchés réglementés et la protection de l’épargnant. Cela se trouve expressément dans la définition de la mission donnée par l’article L621-1.

La surveillance se fait essentiellement par le biais du contrôle de l’information. Les sociétés notamment cotées sont de plus en plus dotées d’obligations d’informations, et les actionnaires ont un droit à l’information. L’AMF est en partie à l’origine de ce développement en ce qu’il concerne spécifiquement les sociétés qui interviennent sur les marchés financiers.

Origine de l’AMF : fusion de plusieurs entités, le Conseil des marchés financiers, la COB, le Conseil de discipline de la gestion financière.

L’AMF est dotée de prérogatives importantes, elle a une force importante d’intervention sur les marchés financiers. D’une part l’AMF est dotée d’un pouvoir règlementaire. Pour l’exécution de sa mission, l’une des sources du droit des

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marchés financiers ce sont les règlements pris par l’AMF, notamment son règlement général. L621-6 CMF.

À côté de ce pouvoir règlementaire, l’AMF prend des actes qui n’ont théoriquement pas de valeur contraignante. Pour autant ils vont avoir une influence sur le comportement des opérateurs. Ce sont des instructions, ou des recommandations. Les recommandations de l’AMF : elle interprète les dispositions légales et règlementaires. soft law, droit souple.

Les opérateurs font ce que dit l’AMF dans une certaine mesure. En effet l’AMF a un pouvoir de sanction, elle a compétence pour prendre des décisions individuelles. Elles sont énumérées à l’art. L621-15 CMF. Les sanctions peuvent être très lourdes, p. ex. l’AMF peut prononcer des amendes à l’encontre des opérateurs qui peuvent être proportionnelles au profit retiré lors de l’opération.

L’AMF encadre les professionnels et les opérations des marchés financiers. Plus ponctuellement, certaines opérations doivent être visées par l’AMF (contrôle préalable).

Il y a une deuxième autorité administrative indépendante à côté de l’AMF : c’est l’autorité de contrôle prudentiel.

B) l’autorité de contrôle prudentiel (ACP)

Elle a été créée par une ordonnance du 21 janv. 2010. Auparavant il existait un certain nombre d’AAI chargées de surveiller et contrôler l’activité bancaire, et assurantielle. Ces autorités étaient diverses, avec des pouvoirs variés. Dans un souci de rationalisation, on les a fusionné en une seule institution.

C’est une AAI, comme l’AMF, qui n’a pas la personnalité morale. Les missions de l’ACP sont définies à l’article L612-1 CMF : cette autorité veille à la préservation de la stabilité du système financier, et à la protection des clients assurés, adhérents et bénéficiaires des personnes soumises à son contrôle.

Avant c’était la commission bancaire était la principale AAI, avec l’autorité des assurances et des mutuelles, qui ont fusionné.

L’ACP a aussi des pouvoirs importants : contrôle, police administrative, par ailleurs elle peut prendre des sanctions individuelles qui peuvent être très lourdes : jusqu’à une amende de 50 millions d’euros.

Cette autorité de contrôle prudentiel sont des institutions qui ont été créées dans un but de rationalisation des systèmes de surveillance internes qui a été rendue nécessaire par la mise en place au niveau européen d’un système de surveillance spécifique aux marchés financiers.

C) Le système européen de surveillance financière Réponse donnée par l’UE aux crises financières : la Commission après

avoir constitué un groupe d’experts, elle a proposé de créer un comité qui travaillerait en coopération avec les autorités nationales. Cela a pour but d’améliorer l’efficacité de la surveillance des opérations transfrontalières notamment.

Le nouveau système européen est désormais mis en place. Il repose sur deux piliers, mis en place en janvier 2011 tout d’abord le premier pilier c’est la

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création d’un Conseil européen de risque systémique. Et surtout un réseau d’autorités de surveillances. Il fait de l’économie pure. Il est chargé de surveiller, et d’analyser les risques de crises potentielles. L’idée : éviter à nouveau 2007. Il doit pouvoir effectuer des alertes pour mettre en garde les autorités nationales. À côté de cela, est mis en place un système européen de surveillance financière, qui repose sur deux niveaux. D’abord au niveau national : dans chaque État membre doit avoir une autorité nationale de surveillance financière efficace et compétente, d’où la rationalisation des autorités en France. De plus un réseau doit être mis en place sur les autorités nationales.

2nd degré : des autorités européennes chargées d’un pouvoir propre devant assurer la surveillance des systèmes bancaires et financières.

Trois autorités ont été mises en place dans ce cadre, en janvier 2011, trois secteurs sont représentés : boursier, bancaire, assuranciel.- L’autorité bancaire européenne.- L’autorité européenne des valeurs mobilières.- L’autorité européenne des assurances et pensions professionnelles.

L’objectif de la mise en place de ce système de surveillance, c’est d’agir en amont, dans l’élaboration des règles applicables en matière financière, et en aval intervenir dans l’application de ces règles. Sont visées surtout les opérations transfrontalières.

Comparaison avec le droit de la concurrence mis en place au niveau européen.

Principe de compétences partagées : les autorités nationales et européennes peuvent intervenir. Là encore, on retrouve dans la présentation de la Commission de 2009 les deux idées générales :- un objectif d’ordre général d’assurer la stabilité financière au niveau européen- la volonté de protéger les intérêts particuliers des investisseurs

Section 2. Les particularités du droit du financement des entreprises

Trois particularités peuvent être relevées : la richesse des sources du droit du financement des entreprises, son caractère pluridisciplinaire, le caractère vivant de ce droit.

§1. Un droit aux sources multiples Tant sur le plan national que sur le plan international.

A) Les sources nationales À côté des textes, la pratique et la jurisprudence tiennent une place

importante.

1) Les textesLa recodification du Code de commerce a permis une rationalisation de ces

textes. De plus ils se trouvent soit dans le Code civil, le Code de commerce, Code des marchés financiers. Mais les éditeurs ont permis que dans le Code de commerce, on a rassemblé les dispositions utiles.

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Souvent les textes de loi sont une consécration de la pratique. Deux exemples : la lettre de change. C’est un usage commercial consacré par le législateur. Autre exemple : le crédit-bail, régi par la loi de 1966, qui est la consécration d’une pratique venue des contrats de leasing américains.

Ensuite viennent les textes règlementaires. Bien souvent les autorités administratives indépendantes sont dotées d’un pouvoir règlementaire.

Textes type recommandations, instructions, circulaires, réponses ministérielles. On a du mal à en définir l’exacte valeur juridique.

À côté des textes, il y a la pratique et la jurisprudence. La pratique : elle a un rôle indéniable en ce que beaucoup de règles du droit des affaires sont des usages commerciaux. La place des usages en droit commercial est très importante. Par ailleurs, on constate depuis un certain nombre d’années que la pratique n’a pas seulement un rôle normatif à travers les usages, que les pouvoirs publics interrogent et impliquent les praticiens dans l’élaboration des normes. Dans un souci d’efficacité de la norme, les pouvoirs publics s’attachent à consulter en amont les opérateurs, en les sollicitant dès l’élaboration de la norme.

S’agissant ensuite de la jurisprudence, on enseigne classiquement que ce n’est pas une source de droit.

La jurisprudence interprète et complète les règles de droit applicables. Illustrations : il arrive bien souvent que la jurisprudence intervienne pour régir des situations qui n’ont pas été réglées par les textes, p. ex. les pools bancaires. La jurisprudence a suggéré l’utilisation du mécanisme de la société en participation. Autre exemple : le contrat d’affacturage. C’est l’adaptation en français du mécanisme de factoring. C’est la jurisprudence qui l’a encadré et a donné la qualification juridique.

Autre illustration : parfois il existe des textes, mais ils sont incomplets ont inadaptés. La jurisprudence va compléter ou améliorer les règles découlant du texte. Exemple : la lettre de change. Elle a pour particularité d’être un titre de paiement qui peut circuler entre les différents opérateurs. Ce titre est soumis à un formalisme très important. Un certain nombre de mentions sont obligatoires. Et s’il manque une des mentions ? Il est possible de requalifier la lettre de change, type reconnaissance de dette (apport jurisprudentiel).

B) Les sources internationales et européennes En droit financier, un certain nombre d’effets de commerce font l’objet de

conventions internationales. Le droit du commerce international est une matière importante. Ce sont donc une source importante qu’on ne peut pas ignorer. Le nombre de conventions est assez limité.

En effet les conventions internationales sont le fruit d’un compromis entre États, on est obligé de passer sur des questions importantes, faute d’accord.

Exemple : la convention de Genève sur les effets de commerce a mis longtemps à voir le jour. On a aussi les conventions élaborées dans le cadre de unidroit (affacturage, crédit-bail). Illustration : la CNUCI, commission des nations unies pour le commerce international.

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Le droit des marchés financiers français et le droit des sociétés par action a été profondément réformé, du fait de la transposition de règles européennes, du fait de textes de loi de type directive.

Notion : d’offre au public de titres financiers. Les sociétés cotées, ce sont qui émettent des titres financiers, alors qu’avant on parlait d’appel public à l’épargne.

L’UE est à l’origine de nombreux outils juridiques utilisés au quotidien en droit des affaires.

§2. Un droit pluridisciplinaire Autre caractéristique du droit du financement des entreprises : c’est un

droit pluridisciplinaire. Pour deux raisons : d’abord, si on procède à un recensement du droit de financement des entreprises, on se rend compte qu’elles sont issues de droits très variés.

Par exemple il connaît des règles qui relèvent du droit privé et du droit public, p. ex. l’intervention des autorités administratives indépendantes.

Le droit privé connaît toute une série de ramifications, de différentes branches. Si on compare ces droits, on voit que beaucoup de disciplines juridiques se retrouvent. C’est un droit pluridisciplinaire en ce qu’il se retrouve à la croisée de nombreuses matières différentes.

§3. Un droit vivant Il est en perpétuelle évolution. C’est dû à plusieurs considérations. Ce sont

des caractéristiques du droit commercial. Tout d’abord une exigence de rapidité. Le souci de faciliter les opérations commerciales. Ce sont des mécanismes simplifiés de façon à accélérer les échanges. Enfin une exigence de sécurité. Cette sécurité se retrouve à deux niveaux : la sécurité des transactions financières. Mais aussi sécurité des opérateurs, plus précisément, le droit du financement des entreprises. D’un côté, on a des règles qui traduisent une volonté de protéger certains intérêts dits « faibles » qui va se traduire dans le domaine des marchés financiers, une très grande exigence d’information. Beaucoup d’opérations sont réservées aux commerçants. D’un autre côté pour les professionnels, un souci de faciliter les échanges et d’augmenter la souplesse des mécanismes. C’est presque un droit à deux niveaux : assez technique, sur des mécanismes simplifiés, et de l’autre côté pour l’utilisateur final, un droit d’ordre public destiné à le protéger.

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PARTIE 1. LE FINANCEMENT DE L’ACTIVITÉ DE L’ENTREPRISE PAR LE CRÉDIT

Séance 3 – mardi 14 février 2012

L’idée n’est pas d’étudier le prêt. Mais plutôt de trouver des mécanismes qui permettent le financement de l’activité de l’entreprise, qui est en elle même source de financement. La plupart des obligations commerciales sont généralement payables à terme. Sous l’influence de la pratique des affaires le droit français a développé des mécanismes juridiques destinés à faciliter le financement des opérations commerciales à court terme. Ce sont ces opérations juridiques, ces mécanismes que nous allons étudier. Une des particularités du financement est d’avoir développé des caractéristiques particulières : rapidité, sécurité des transactions, le crédit.

Beaucoup des règles s’expliquent par l’une ou l’autre de ses caractéristiques. Certaines sont particulièrement originales, car elles reposent sur un simple titre qui va être utilisé pour payer. Il va pouvoir ensuite circuler, et sera une source de financement de l’entreprise : les effets de commerce.

D’autres reposent sur des techniques contractuelles. On va commencer par les mécanismes qui reposent sur des techniques

contractuelles. Ensuite, on verra les effets de commerce. Le plus souvent, cela suppose la circulation des obligations, entre un nombre indéfini de personnes, ce qui peut s’avérer complexe.

TITRE 1. LE FINANCEMENT PAR LES TECHNIQUES CONTRACTUELLES Il y a ≠ systèmes de financement des entreprises, pour certains qui sont seulement une émanation des règles civilistes, d’autres tout à fait dérogatoire.

On va étudier : le crédit-bail, l’affacturage, et une forme particulière de cession de créance, la cession Dailly.

Rappel rapide des règles civilistes relatives aux différentes modalités de circulation des obligations. Quatre chapitres : les mécanismes du droit civil, puis sur les différents mécanismes susmentionnés.

CHAPITRE 1. LES MÉCANISMES DE DROIT CIVIL Bien souvent les opérations de financement de l’activité de l’entreprise

résultent de la mise en œuvre d’un mécanisme de circulation de l’obligation issue du droit civile. Idée : les obligations juridiques au delà du lien juridique qui les caractérise, sont un bien, avec une valeur patrimoniale pour la personne qui les détient. Le créancier détient en quelque sorte un bien incorporel, ayant une valeur patrimoniale. On peut les utiliser comme outil de financement : opérations sur créance.

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Elles ont un rôle important en droit des affaires. Outre le rôle économique de ces opérations sur créance, la présentation est importante parce que beaucoup d’opérations originelles de financement du droit des affaires sont régulièrement rapprochées de ces mécanismes civilistes.

Les mécanismes qu’on va revoir sont importants car la doctrine souvent essaye d’expliquer les mécanismes plus originaux du droit des affaires par ces mécanismes de base du droit civil.On peut voir la cession de créance, mais on peut évoquer la cession de dette, mais aussi la cession de contrat.

Section 1. La cession de créance Définition : la cession de créance est une convention par laquelle un

créancier (le cédant) transmet la créance qu’il détient contre un débiteur (le cédé) à une autre personne, le cessionnaire, devenant créancier à sa place. La cession de créance fait l’objet d’un régime juridique détaillé qui figure aux articles 1689 et suivants du Code civil.

Intérêts de la cession de créance : pour le cédant, ça lui permet d’avoir un paiement immédiat, alors que sa créance peut être à terme, incertaine. Tandis que pour le cessionnaire, il s’agit d’une opération de spéculation.

Ça permet aux entreprises d’obtenir immédiatement de l’argent. De plus la cession de créance est souvent utilisée comme instrument de paiement. La créance est cédée à titre de paiement.

Les conditions de fond de la cession de créance : Elle est soumise à un régime rigoureux. Droit commun des contrats. Toutefois des règles particulières s’appliquent au regard de la qualité des parties. S’agissant de la créance : le droit positif est souple concernant les exigences de la créance cédées. Echues, à terme, conditionnelles, ou non, futures, et mêmes créances qui résultent d’un contrat qui n’a pas encore été conclu, même des créances éventuelles, peuvent faire l’objet de cession Cass. Civ. 1 ère 25 mars 2010   : les créances futures ou éventuelles peuvent faire l’objet d’un C à condition qu’elles soient suffisamment identifiées. Toutefois encore faut-il que la créance soit véritablement susceptible d’exister un jour. Intérêt de l’arrêt : si il n’y a aucune chance que cette créance existe, p. ex. parce que le C a l’origine de l’obligation n’est pas valable, alors la cession serait nulle aussi.

Exception au principe : il existe des limites légales concernant la cession de créance : les créances alimentaires, salariales, ne peuvent pas être cédées. L’entrepreneur ne peut pas céder les contrats des parties sous traitées.

Limites conventionnelles : les parties peuvent décider que les créances néées du contrat ne pourront pas être cédées. Toutefois sur ce dernier point, il y a une réserve importante : en droit des affaires, les clauses interdisant les cessions de créance nées du contrat sont interdites en vertu de l’article L 442-6 C.Comm, dans sa partie 2)c). Il prévoit la nullité des clauses interdisant la cession de créances nées du contrat. C’est applicable à toutes les activités économiques : « pour tout producteur, commerçant, industriel, et personne immatriculée au répertoire des métiers ».

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On comprend alors l’intérêt économique à l’opération de cession de créance. Dernière précision : la cession peut porter sur tout ou partie de la créance.

Les conditions de forme : elles sont rigoureuses. La pratique a cherché le plus possible de s’émanciper de ce régime de cession de créances issues du droit civil. Elles sont prévues à l’art. 1690 C. Civ. Ce texte a été inchangé depuis 1804.

Pour rendre la cession de créance opposable au tiers, et plus spécifiquement au débiteur cédé, il y a deux formalités possibles : la signification par acte d’huissier de l’acte de cession au débiteur cédé, auquel le juge a étendu l’assignation au débiteur cédé.

2ème formalité alternative pour rendre la cession de créance opposable au tiers : c’est l’acceptation expresse de la cession dans un acte authentique. Là encore la jurisprudence a assoupli cette exigence. P. ex. une délibération de l’AG de la PM vaut formalité de l’art. 1690, interprétation souple qui a pour limite que la simple connaissance factuelle ne suffit pas à caractériser cela.

En d’autres termes, le non respect des formalités de 1690 n’a aucune incidence entre les parties. Ils sont liés dès la formation du contrat. Ça n’intervient pas dans la réalité de cet engagement juridique. Ils sont indispensables pour l’opposition aux tiers.

Tant que les formalités ne sont pas faites, le débiteur peut se libérer entre les mains du cédant, dans la limite de la fraude, étant précisé qu’il faut tenir compte de la réalité juridique. Même si les formalités n’ont pas été faites, le cédé peut se libérer entre les mains du cessionnaires, car il existe un contrat de cession.

Ces formalités sont utiles aussi à l’égard des autres tiers que le débiteur cédé. Ex : ça arrive souvent qu’un dirigeant, un entrepreneur cède deux fois la même créance. Rarement par inadvertance, souvent de façon peu scrupuleuse. Si les deux cessionnaires se présentent devant le débiteur cédé, alors ce sera le premier qui aura fait les formalités de 1690 qui sera en bon droit.

Effets.Revoyons maintenant les effets de la cession de créance. Il n’y a pas création d’un nouveau lien juridique mais transmission de l’obligation qui existait. Seule la personne du créancier change. Conséquences : la créance est transmise avec toutes ses modalités.

Les actions en responsabilité civile peuvent être transmises au cessionnaire (tous les accessoires de la créance sont transmises). Civ 2 ème 17 déc. 2009   ; Civ. 1 ère 24 oct. 2006 .

Mais de manière négative, la créance est transmise avec ses exceptions. Réserves au principe d’opposabilité des exceptions : il ne faut pas que le débiteur cédé ait renoncé à ce principe. Par ailleurs, cela concerne les exceptions qui ne résultent pas du contrat lui même mais de la personne du cédant. Exemple de la remise de dette. Là il faut utiliser comme date la date à laquelle la cession est devenue opposable. Seules les exceptions antérieures à cette date peuvent être opposées.

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Les effets de la cession de créance : c’est avant tout une vente. On attache régulièrement à cette cession des garanties : art. 1693, 1694 C. civ. Le cédant est garant de l’existence de la créance et de ses accessoires. En revanche le cédant n’est pas garant de la solvabilité du débiteur cédé.

§2. Autres mécanismes plus originaux   : cession de dette, cession de contrat

A) La cession de dette

Cession de dette : convention par laquelle un débiteur transfert une obligation dont il est tenu à un tiers. Ce tiers accepte d’assumer cette dette à sa place. Il ne s’agit pas de présenter en détail le débat doctrinal, l’existence même de la cession de dette. Si elle existe, ce mécanisme n’a pas été consacré par le législateur en droit français.

Mallaurie : nie l’existence même de la cession de dette. Dans leur ouvrage ils expliquent que c’est impossible.

Autre auteur, p. ex. B. Page dit que c’est possible.Un arrêt : Civ. 1 ère , 30 avril 2009 , la reprise de dette est impossible. La Cour de cassation casse l’arrêt sur l’effet relatif des contrats, art. 1165 : la cession de dette ne peut avoir effet à l’égard du créancier qui n’y a pas consentie.

B) La cession de contrat C’est une opération juridique par laquelle un tiers qu’on appelle le cessionnaire succède à un contractant qu’on appelle le cédant dans un contrat qu’il avait conclu avec une personne qu’on appelle le cédé. On peut considérer qu’il y a transmission de la qualité juridique de partie au contrat. En quelques mots, la cession de contrat est plus ou moins admise en droit positif. Il y en a trois types.

- Les cessions de contrat légales, prévues par les textes- La cession judiciaire de contrat, p. ex. quand une entreprise a des difficultés, on peut la mettre sous la tutelle du juge. S’il n’arrive pas à l’aider à se redresser, il est possible de prévoir un plan de cession de l’entreprise. - La cession conventionnelle de contrat : cela dépend des auteurs. Certains disent que ce n’est que la combinaison de plusieurs types de cession.Si on considère qu’elle existe en soi, on devra lui appliquer un régime juridique propre. Absence de textes généraux. Pas de solution officielle.

Section 2. La subrogation personnelle Définition : une personne autre que le débiteur paie le créancier, en raison

de ce paiement et à la mesure de celui-ci, elle devient titulaire du droit de créance. Il y a donc transmission de créance, qui est fondée sur l’opération de paiement. La créance ne disparaît pas, elle est simplement transmise. C’est une opération à trois personnes.

§1. Les conditions de la subrogation

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Il faut que la subrogation ait été prévue par la loi ou par une convention.

A) La subrogation légale Art. 1251 C. Civ. Il y a différentes sources de subrogations prévues par le

législateur : celui qui est tenu avec, pour d’autres, et qui paie le créancier, sera subrogé dans les droits des codébiteurs pour obtenir le paiement. Ça concerne l’hypothèse de solidarité et de cautionnement.

Une personne qui se porte caution d’un débiteur devient subrogée dans les droits du créancier lorsqu’elle l’a payé. Il existe d’autres textes spéciaux en matière de droit de l’assurance.

B) La subrogation conventionnelle Les parties ont convenues librement que le paiement emporterait subrogation. Elle peut être prévue par le créancier, mais aussi consentie par le débiteur (dans ce cas là, formalités très lourdes).

Quelques mots sur la subrogation consentie par le créancier :1250, al1 CCiv.

Ça correspond à l’affacturage. Le solvens est subrogé dans les droits de l’accipiens, en raison du paiement.

C’est une convention entre deux parties. A l’origine il y a une convention synallagmatique entre le créancier accipiens et le solvens. Le débiteur n’a pas à intervenir dans cette subrogation conventionnelle. Il y a trois conditions pour que cette subrogation soit valable.- D’abord, il faut que la subrogation ait été prévue expressément. Elle doit être claire et non équivoque.- Subrogation concomitante au paiement. En pratique on établit une quittance subrogative : elle constate tout à la fois le paiement et la subrogation. On l’exige car si la subrogation est postérieure au paiement, car la créance n’existe plus du fait du paiement qu’il l’a éteinte.

Par ailleurs elle ne peut pas être antérieure au paiement, mais la jurisprudence admet que le créancier accepte par avance de subroger dans ses droits une personne quand celle-ci le paiera. - Le paiement doit être effectué par la personne qu’on entend subroger dans ses droits, ou à la limite par un mandataire de ce dernier.

Séance 4 – jeudi 16 février 2012

§2. Les effets de la subrogation Il y a un effet principal : la transmission de la créance, qui se fait à hauteur

du paiement effectué.

A) La transmission de la créance Il y a en principe l’application du principe selon lequel sont opposables les

exceptions que le tiers auraient pu invoquer à l’encontre du subrogeant, dès lors qu’elles sont inhérentes à la dette et antérieures à la subrogation.

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Le paiement fait par le débiteur au subrogeant même postérieur à l’opération est opposable au subrogé. art. 1240 C.Civ.   : le paiement effectué par le débiteur au subrogeant est libératoire dès lors qu’il est effectué de bonne foi. En effet les dispositions de 1690 ne s’appliquent pas.

Mais la transmission de la créance se fait uniquement à la hauteur du paiement effectué par le subrogé. C’est la grande différence. Il ne sera subrogé qu’à hauteur du paiement. La subrogation joue comme une garantie pour le subrogé. C’est-à-dire que le subrogé solvens paie le créancier accipiens.

Article 1252 C. Civ : le subrogeant doit primer sur le subrogé pour le remboursement.Car « nul n’est censé avoir subrogé contre soi ».

Section 3. La délégation Définition : une personne (délégant) obtient d’une autre (le délégué) qu’il s’engage envers une troisième personne (le délégataire).

L’avantage de la délégation c’est qu’elle bénéficie d’une grande liberté contractuelle : art. 1275 C. Civ.

La délégation permet au délégant de régler ses affaires assez facilement, de manière simplifiée, puisque de manière schématisée, la délégation permet à quelqu’un de demander à son débiteur de payer son créancier, ce qui permet de contracter les opérations.

On peut souligner la grande différence entre la délégation et les autres mécanismes : il n’y a pas de transmission de créance. Les effets seront donc différents. Il y a la création d’une nouvelle obligation, née du délégué envers le délégataire. Cette différence explique les différences de régime qu’on constate par rapport aux autres mécanismes utilisés. Une de ces différences, c’est que la délégation de créance concernait plusieurs personnes. Il faut un triple consentement, triple échange de volonté.

Deux grandes types de délégation : la délégation simple dans laquelle le délégataire va avoir deux débiteurs, et la délégation parfaite, qui a un effet novatoire.

§1. La formation de la délégation Le délégant doit accepter que sa créance sur le délégataire s’éteigne par

l’effet du paiement fait par le délégué. Le délégué, quant à lui, doit accepter un nouvel engagement, une nouvelle obligation. Enfin le délégataire doit accepter ce nouveau débiteur. Cet échange de consentement peut résulter de différents actes. Le formalisme n’est pas très rigoureux. La seule exigence posée par l’art. 1275 concerne l’hypothèse de la délégation parfaite, ayant un effet novatoire. Le déléguant sera libéré alors de l’obligation envers le délégataire, ce changement de débiteur suppose un accord expresse du délégataire.

L’objet de l’engagement du délégué : les parties sont libres d’organiser la délégation comme elles le souhaitent. Deux schémas possibles : dans un premier cas la délégation va se greffer sur des rapports existants entre délégué et délégant ou déléguant et délégataire.

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Ça s’appelle la délégation incertaine.Les parties peuvent décider que la nouvelle obligation du délégué ne sera

rattachée à aucune obligation préexistante. On se borne dans les actes à indiquer que le délégué s’engage à payer un certain montant. On parle de délégation certaine.

§2. Les effets de la délégation Cela permet un double paiement : l’extinction du rapport entre délégant et

délégué, et déléguant et délégataire.L’extinction se fait à hauteur du montant le plus faible.Difficultés possibles : quel est le sort des exceptions en matière de

délégation ? Le délégué peut-il opposer au délégataire des exceptions qu’il tenait de son rapport avec le délégant ?

Principe d’inopposabilité des exceptions. Affirmée dès le 19ème siècle par la jurisprudence. Deux limites : la fraude. Et hésitation entre chambres civiles et commerciales. La 1ère civile a tendance à retenir l’opposabilité des exceptions. Selon elle le délégué pourrait opposer la prescription de l’action au délégataire, que détenait le délégant envers lui. (Civ. 1 ère 17 mars 1992 ).

Proposition de rationalisation suggérée par Bertrand Phage ( ?) : c’est de distinguer selon que la délégation est certaine ou incertaine. Quand il s’agit d’une délégation certaine, si les parties ont souhaité rendre l’engagement indépendant, il serait logique de retenir un principe d’inopposabilité des exceptions. Si c’était une délégation incertaine on devrait pouvoir retenir l’opposabilité des exceptions.

Le principe d’inopposabilité des exceptions : c’est expliqué souvent par la référence à la notion d’acte abstrait : l’engagement du délégué vaut indépendamment de sa cause.

Cette notion d’acte abstrait on va la retrouver dans l’étude des effets de commerce.

Que devient l’engagement du délégant ? Le paiement effectué par le délégué libère le délégant de la dette qu’il

avait envers le délégataire. Si le délégué ne paie pas, est-ce que le délégataire peut se retourner

contre le délégué ? Délégation simple : il y a deux débiteurs. Délégation parfaite : le délégant est libéré. Le délégué est le seul tenu à l’égard du délégataire. Dans une telle hypothèse, l’obligation du délégant envers le délégataire est éteinte.

Section 4. La novation Définition : convention qui a pour objet d’éteindre une obligation originaire

qui est remplacé par une nouvelle obligation, qui est différente. Cette convention à elle seule réalise deux opérations juridiques : extinction de l’obligation ancienne, et création d’une nouvelle obligation.

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art. 1271 et suivants du Code civil

§1. Les conditions de la novation Il y a des exigences de capacité et de consentement qui doivent être

appliquées. Il faut une succession de deux obligations valables. Si la première obligation n’existe pas valablement en ce qu’elle est nue, de facto, la 2nde

obligation est nulle également. Sa nullité résultera de son absence de cause. Qu’en est-il si c’est la 2nde obligation qui n’est pas valable ?

Dans ce cas on doit faire revivre la première obligation. Il n’y a pas d’effet extinctif. Cass. Comm. 14 mai 1996. Un couple était débiteur envers une société d’une somme de 250 000 francs. Par acte authentique ils ont reconnu devoir 1M de francs à la société. Par la suite ils ont contesté la validité de cette reconnaissance de dette. La CA a annulé la reconnaissance de dette au motif que le consentement des débiteurs avait été vicié en raison de la violence exercée par les créanciers. La CA a refusé que l‘obligation ancienne revive du fait de l’annulation de la 2ème.selon la CA le créancier avait entendu en connaissance de cause substituer à l’obligation une deuxième obligation qu’il savait annulable de son propre fait.

Solution de la Cour de cassation : En cas d’annulation de la convention novatoire, la première retrouve son efficacité, même quand le créancier sait que la novation est annulable de son propre fait.

Intention de noverElle doit apparaître clairement dans l’acte ou dans les faits. À cet égard

cela va permettre de distinguer la novation de la simple indication de paiement. L’indication de paiement c’est quand un créancier dit à son débiteur, dit qu’il paiera à tel banque, tel notaire, qui est un simple mandataire. Élément de nouveauté.

L’obligation qui est créée doit être une obligation véritablement nouvelle. Quelques mots sur les effets de la novation.

§2. Les effets de la novation Il y a création d’une nouvelle obligation : cela implique l’inopposabilité des

exceptions tirées de la créance ancienne. De même, tous les accessoires qui pouvaient exister auparavant ne seront pas transmis.

CHAPITRE 2. LES CONTRATS DE CRÉDIT-BAIL Le crédit-bail est l’appellation obligatoire d’une opération d’origine anglo-

saxonne : le leasing. C’est un contrat d’investissement en matière mobilière et immobilier.

L’opération de crédit-bail est un mécanisme de financement de l’acquisition de biens d’entreprises réservée aux entreprises. Elle permet de dissocier propriété juridique du bien, et propriété économique du bien. Ça s’est développé à cause d’avantages juridiques, fiscaux, comptables.

Les avantages juridiques sont présents pour les deux parties. En effet une entreprise n’a pas forcément les fonds suffisants pour acquérir des biens

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nécessaires à une activité industrielle. L’opération d crédit-bail permet aux entreprises d’utiliser des biens sans en avoir nécessairement la propriété juridique.

De l’autre côté les sociétés de crédit-bail, le plus souvent des établissements de crédit, qui eux aussi trouvent un avantage à cela. Ces établissements de crédit vont acheter et mettre le bien à la disposition de l’entreprise contre paiement d’un loyer. Il s’apparente à un remboursement de la machine. Et comme la société de crédit conserve la propriété du bien, c’est une garantie du crédit octroyé à l’entreprise.

Cette opération n’a fait l’objet d’aucune réglementation. Cela fait que les premières règles de leasing ont été conclues à partir du droit commun des obligations.

De plus les entreprises qui le pratiquaient étaient des entreprises de location et de service, commerciale.

Les choses se sont rationnalisées par la suite loi du 2 juil. 1966 principalement, complétée par une ordonnance du 28 sept. 1967. Aujourd’hui les principales dispositions de crédit-bail se situent dans le code monétaire et financier. Étant précisé qu’il existe également une convention internationale relative au crédit-bail, signé sous l’égide d’uni droit, à Ottawa, le 28 mai 1988.

Mais la convention ne concerne que les opérations de crédit bail portant sur des biens mobiliers. Par ailleurs il faut réserver l’application des règles de l’UE qui remettent en cause l’application de cette convention internationale.

Le crédit bail peut porter sur des biens mobiliers ou immobiliers.

Section 1. Le crédit-bail mobilier Ça a été définir par le législateur en 1966. Maintenant c’est dans l’article

L313-7 CMF. C’est une opération de location de bien d’équipement et de matériel

d’outillage acheté en vu de cette location par des entreprises qui en demeurent propriétaires. Le texte nous dit que ces opérations ne peuvent recevoir la qualification de crédit-bail lorsque ces opérations, quelles qu’en soit la qualification, donne au locataire la possibilité d’acquérir tout ou partie des biens loués moyennant un prix tenant en compte au moins pour partie des versements effectués à titre de loyer.

Le mécanisme est le suivant : un entrepreneur individuel M. A. va choisir un matériel vendu par la société SB. M. A va conclure un contrat de bail avec un établissement de crédit C, par ce contrat M. A. va faire acheter le bien par C auprès de la SB. L’établissement C va payer intégralement le prix auprès de B et va mettre le bien à la disposition de M. A. en contrepartie de quoi M. A. va verser un loyer régulier. À la fin du contrat, M. A. restitue le bien à l’établissement C soit il décide de renouveler le contrat, soit il décide d’acquérir le bien pour une valeur résiduelle qui aura été fixée à l’origine. Il y a nécessairement dans le crédit bail au crédit preneur une option pour acquérir le bien : c’’est une promesse unilatérale de vente qui doit être nécessairement figurer dans le contrat.

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Généralement il y a un mandat entre l’établissement de crédit et l’entrepreneur, par lequel c’est le crédit preneur qui va se charger d’acquérir le bien, et en cas de difficultés avec le bien, qui va être chargé de représenter les intérêts du crédit bailleur.

Cet ensemble contractuel a conduit la doctrine de s’interroger sur la nature juridique de l’opération de crédit bail.

Séance 5 – jeudi 16 février 2012

§1. La nature juridique complexe de l’opération de crédit-bailIl repose sur un ensemble de mécanismes contractuels. La pratique a

développé plusieurs mécanismes qui reposent sur la vente et la location de biens. Le crédit-bail est un des mécanismes.

Il faut procéder à la qualification juridique donc du mécanisme, pour ne pas le confondre avec d’autres. Il faut donc distinguer le crédit-bail de la vente, et de la location.

A) Crédit-bail et location Location : article 1709 et suivants du code civil…Le louage de choses est

une des composantes du crédit bail. Il repose sur une mise à disposition du bien, mais ce n’est pas un simple contrat de location.

1) Les critères de distinctionLocation : mise à disposition d’un bien contre le versement d’un loyer pour

une durée déterminée. Crédit-bail : nécessairement au terme de la période mentionnée, il y a une

PUV, stipulée dès la conclusion du contrat de crédit-bail, qui est prévue à des conditions et un prix initial. La Cour de cassation rappelle souvent cette exigence de PUV à la fin de contrat, puisqu’elle exerce un contrôle de qualification sur les décisions des juges du fond.

Exemple : Cass. 7 avril 2010. Difficultés : Cass. Comm. 4 juil. 1972, en l’espèce un contrat avait été

conclu pour l’acquisition d’une machine comptable. Ce contrat relevait-il de la qualification de crédit-bail et donc de la loi de 1966. L’arrêt avec estimé que ce n’était pas un crédit-bail. Un pourvoi a été formé, et évoquait la complexité de l’opération et l’interdépendance des différentes phases de l’opération.

La Cour de cassation a rejeté le pourvoi en disant qu’il ne pouvait pas s’agir d’un contrat de crédit-bail car il n’y avait pas de référence à une quelconque promesse de vente dans le contrat.

Autres éléments de caractérisation : les loyers en crédit-bail sont nettement plus élevés qu’en matière de location-simple, car l’établissement de crédit va se rémunérer à travers la perception des loyers, et qu’ils prennent en compte l’amortissement du bien.

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Par ailleurs ce matériel a été exclusivement acheté pour être loué dans un contrat de crédit-bail. Il faut donc que l’établissement de crédit ait acheté le bien en vue de l’opération envisagée.

Par ailleurs c’est le futur locataire qui va choisir le bien. Le crédit bailleur n’intervient que dans la phase d’acquisition. Le crédit-preneur va négocier le contrat, va organiser la livraison du bien, son entretien…

2) Les différences de régime

Location Crédit-bailLa livraison : le locataire doit mettre à disposition la chose.

Le crédit bailleur n’intervient pas à ce stade. Le crédit preneur va récupérer le bien et se faire livrer par le fournisseur. Le crédit bailleur n’est qu’un intermédiaire financier.

Garantie du bien loué : le locataire garantie l’utilisation paisible du bien loué.

Le crédit bailleur va transférer ce genre d’obligation et les recours qu’il pourrait avoir contre le fournisseur au crédit preneur. Si p. ex. le bien est défectueux, c’est le preneur qui devra faire un recours contre le fournisseur.

Les risques : en principe c’est le bailleur qui assume les risques en matière de location.

On va mettre souvent en place des clauses, comme quoi, si la chose venait à périr, le preneur devrait assumer de tels risques.

Ce ne sont pas les textes qui modifient ainsi les obligations des parties, mais les parties qui dans le contrat de crédit-bail, qui prévoient ces différentes règles, et que le crédit-preneur va prendre en charge la mise en œuvre de l’opération concrète du crédit-bail.

B) Crédit-bail et vente La vente intervient à deux niveaux dans l’opération de crédit-bail : il faut

au démarrage de l’opération qu’un bien soit acquis par le crédit bailleur, puis au niveau de la promesse unilatérale de vente.

S’agissant de l’acquisition : elle est soumise au droit commun. La difficulté tient à ce que l’établissement de crédit intervienne. La distinction : propriété juridique ≠ propriété économique.

Le crédit preneur sera chargé d’exécuter toutes les différentes étapes de la vente. Le crédit-bailleur va s’exonérer, et le crédit preneur prendra en charge la vente.

Le crédit-preneur sera en relation avec le vendeur dans les faits, même si juridiquement c’est l’établissement de crédit qui sera propriétaire du bien.

Au terme du contrat de crédit-bail, on a une promesse unilatérale de vente accordée au preneur.

La promesse unilatérale de vente n’est pas une condition suffisante au contrat. Dans la pratique : le futur vendeur prenait acte de la volonté du preneur d’acheter le bien, et se réservait la possibilité de le vendre, ce n’est pas un crédit-bail.

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Com. 30 sept. 1999   : la Cour de cassation dit qu’il faut une véritable promesse unilatérale de vente et non pas une simple promesse unilatérale d'achat pur que l’opération soit qualifiée de crédit-bail et relève du CMF applicable à ce type d’opération.

La Cour de cassation a récemment assoupli l’exigence de promesse unilatérale de vente. Classiquement le crédit-bail nécessite une location, une vente à la fin. La Cour de cassation a estimé possible l’insertion d’une clause de substitution, qui donne plus de souplesse au preneur : il est possible que le preneur dise « je loue le bien et au moment de la promesse unilatérale de vente ce sera soit moi ou une personne substituée dans mes droits et obligations qui deviendra propriétaire du bien ». Ça n’empêche pas le crédit-bail : Civ. 2 ème , 19 oct. 2011.

§2. Le déroulement de l’opération de crédit-bail A) Les parties Les parties sont appelées le crédit-bailleur et le crédit-preneur.

Le crédit-bailleur :Le crédit-bailleur c’est l’entreprise qui accorde cette opération à une entreprise qui souhaite acquérir un bien. D’un point de vue économique le crédit-bail est une opération de crédit. Seuls les établissements de crédit peuvent pratiquer des opérations de crédit-bail (L515-2 CMF).

Cette exigence ne concerne que la pratique habituelle d’opération de crédit-bail. Par une réponse ministérielle du 9 déc. 1991, il a été précisé que de manière occasionnelle ou accessoire toute entreprise, et même un particulier peut valablement se livrer à une opération de crédit-bail.

Le preneur :C’est nécessairement une entreprise (L313-7 CMF), il n’envisage le crédit-

bail que pour les biens professionnels : biens d’équipement, matériel, outillage, ou biens immobiliers à usage professionnel. Il peut provenir de tout secteur économique. (Attention : ≠ contrat de location assortie d’une promesse de vente).

B) Les biens qui peuvent faire l’objet de l’opération de crédit-bail

L313-7 CMF : qui définit l’opération de crédit-bail, c’est généralement des biens d’équipement, du matériel ou de l’outillage.

Parfois ça peut poser des problèmes d’interprétation. On va alors faire une analyse plus subjective. On pense aux voitures, véhicules de tourisme : voiture de fonction qui peut être acquise dans le cadre d’une opération de crédit-bail, mais l’entrepreneur pourrait vouloir l’utiliser à des fins personnelles.

Appréciation in concreto : les juges vont regarder quelle est la place occupée par l’utilisation du véhicule dans l’activité professionnelle.

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Le fonds de commerce et établissements artisanaux (loi du 6 janv. 1986) : extension du crédit-bail à cela pour faciliter l’acquisition et la transmission de telles entreprises.

C’est une opération plus complexe. Et généralement on y greffe une opération de location-gérance. Le locataire gérant peut exploiter le bien moyennant une redevance versée au crédit-bailleur pendant un temps déterminé.

Le législateur a admis que les opérations de crédit-bail puissent porter sur des éléments incorporels que comportent les fonds de commerce, notamment les baux commerciaux loi du 31 déc. 1989.

L’article L313-7 du CMF énonce que le bailleur est le seul à pouvoir exercer son droit de renouvellement du bail. Il est le propriétaire du bien donc titulaire du bail commercial. Les logiciels peuvent aussi faire l’objet d’un crédit-bail.

Il faut savoir également (souci de faciliter la transmission d’entreprise) le législateur a également étendu les opérations de crédit-bail pour les actions des entreprise (loi en faveur des PME du 2 aout 2005). Depuis cette loi une PP peut acquérir en crédit-bail des parts sociales, ou actions, afin d’intégrer le capital d’une société et d’y intégrer une activité professionnelle.

Location de parts sociales ou d’action : dès lors qu’elles sont associées à une promesse unilatérale de vente, alors c’est une opération de crédit-bail.

B) ?L’opération de crédit-bail se fonde sur trois parties :- le fournisseur du matériel- le locataire- le fournisseur de crédit bail

Le premier contrat de vente : il est indépendant de l’opération de crédit-bail : Cass. Com. 12 nov. 1991.

Le fournisseur tiers au contrat de crédit-bail ne peut pas invoquer les clauses contenues dans ce contrat à son profit, même si elles le concernent (livraison, réception du bien).

Les textes du CMF n’auraient que très partiellement la situation des parties au contrat de crédit-bail, cf. donc droit commun ou pratique contractuelle.

La détermination des obligations des parties :Les conséquences de l’anéantissement de la vente sur le contrat de crédit-bail.Que devient le crédit-bail si la vente est anéantie ?Qu’est-ce qui se passe à la fin du contrat de crédit-bail ?

D’abord quelles sont en pratiques les obligations de chacune des parties ? Comment sont-elles exécutées ?

Les obligations sont assez proches du contrat de location mais l’exécution de ces obligations sont spécifiques au crédit-bail.

1) les obligations du crédit-preneur.Elles sont quasiment identiques à celles de location simple.

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Il doit p. ex. user du bien en bon père de famille : utiliser correctement le bien loué, l’entretenir, le réparer, en faire une utilisation conforme à sa destination. Par ailleurs il a une obligation de collaboration avec le crédit-bailleur : s’il constate que le bien est défectueux p. ex.

On considère généralement que le contrat de crédit-bail est intuitu personae dans la mesure où l’établissement de crédit ne va accepter de se lancer dans l’opération que s’il est sûr de la personne du crédit-preneur.

Donc il n’a pas le droit en principe de sous-louer le bien. Nuance : Cass. 19 oct. 2011, le crédit-preneur peut stipuler une clause de substitution au profit d’un tiers.

Parmi les adaptations du crédit-bail, il existe le crédit-bail adossé qui repose sur un contrat de crédit-bail dans lequel il y a une sous-location du bien par le crédit-preneur.

Autre obligation : payer le loyer. Généralement ce montant est nettement supérieur. Souvent il est stipulé une clause qui vise l’hypothèse dans laquelle il y a une inexécution de cette obligation de payer. Elle est généralement sévèrement sanctionnée. Ces clauses conduisaient parfois à des situations difficiles (restitution du bien, arrêt du contrat, indemnités supplémentaires, paiement des loyers restant dus). Mais la jurisprudence a retenu pour de telles clauses la qualification de clauses pénales, notamment par un arrêt Civ. 3 ème 21 mai 2008.

Illustration : ce type de clause doit être qualifié de clause pénale, et elle peut être diminuée si elle s’avère trop lourde pour le débiteur.

Par ailleurs le preneur a diverses obligations destinées à prévenir les tiers qu’il n’est pas propriétaire du bien qu’il utilise. Il a notamment à cet égard des obligations comptables, de sorte qu’on voit apparaître que les biens utilisés font l’objet d’une opération de crédit-bail pour éviter de tromper les créanciers du crédit-preneur.

Les obligations du crédit-bailleurUn des intérêts du crédit-bail c’est qu’il permet de conserver la propriété

du bien au crédit-bailleur. La propriété est la garantie de la bonne fin de l’opération.

Le crédit-bailleur est tenu à certaines formalités de publicité (art. L313-3 CMF).

Elles seules permettent au crédit-bailleur d’opposer son droit de propriété sur le bien, notamment aux créanciers du crédit-preneur (Cass. Com. 11 mai 2010). En l’espèce, il s’agissait d’une entreprise qui avait une machine dans ses locaux, et l’entreprise a fait faillite. Les mesures de publicité n’avaient pas été faites : dès lors le crédit-bailleur ne pouvait pas s’opposer à ce que les créanciers du crédit-preneur se saisisse du bien.

En contrepartie des avantages liés à la propriété, le crédit-bailleur devrait assumer les obligations à la charge du bailleur. Telle que l’obligation de

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délivrance, de jouissance paisible, ou la garantie du bien au crédit-preneur. Mais le crédit-bailleur n’est souvent qu’un intermédiaire financier, qui n’intervient pas d’un point de vue matériel.

En pratique, les parties mettent en place d’une série d’accords juridiques qui permettent au crédit-preneur de prendre en charge ces opérations matérielles et lui permettent de se décharger de cette possibilité.

En pratique ce n’est pas le bailleur qui va exécuter l’obligation de délivrance, généralement les parties ont recours à un mandat.

Séance 6 – mardi 21 février 2012

Bien souvent le contrat de crédit-bail envisage une façon particulière les difficultés pouvant survenir quand le bien est défectueux. En 1er lieu ce qui arrive, c’est qu’on a tout d’abord un mandat donné par le crédit-bailleur au crédit-preneur, par lequel le crédit-preneur est chargé de choisir lui même le fournisseur du bien et le bien qui sera loué.

Les clauses de non recours. Elles concernent l’hypothèse dans laquelle le bien est défectueux. Principe : le crédit-bailleur transfère au crédit-preneur des actions dont il pourrait bénéficier contre le fournisseur.

La jurisprudence française a refusé l’existence d’une action directe, qui ne serait justifiée que par l’existence d’un crédit-bail. Faute de cela, les opérateurs ont mis en place des combinaisons contractuelles qui aboutissent au même résultat. Ils vont permettre au crédit-preneur d’agir directement contre le fournissement. Parallèlement au crédit-bailleur de rester en retrait. C’est l’hypothèse des clauses de non recours. Qu’est-ce qu’une clause de non recours ? Principe   : clause stipulée au profit du crédit-bailleur, qui interdit au crédit-preneur d’exercer un recours contre lui qui serait fondé sur un vice caché du bien.

En contrepartie de quoi le crédit-bailleur lui transfère les actions dont il dispose contre le fournisseur au titre du contrat de vente. La société crédit-bailleur ne souhaite pas être partie aux éventuelles difficultés techniques dues au contrat de vente.

Mais l’obligation de délivrance est fondamentale. La clause de crédit-bail et la clause de non recours ne sont généralement livrées qu’à la livraison du bien.

Conditions à la clause de non recours :- La clause de non recours ne peut exister que si le crédit-preneur a effectivement choisi le matériel et le fournisseur en raison du mandat.- Transfert des actions du droit de la vente du crédit-bailleur au crédit-preneur.

Avant on utilisait la subrogation, qui a pour effet de transférer un droit au subrogé. Mais dans la subrogation il faut un paiement subrogatoire. Il y a le mandat qui a été utilisé en pratique. La stipulation pour autrui, la représentation,

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ont été des statuts utilisés pour les clauses de non recours, mais il y avait une inaptitude technique.

C’est la cession de créance qui est la plus utilisée pour opérer ce transfert de droit au bénéfice du crédit-preneur.

L’assignation du débiteur cédé vaut notification : il suffit au crédit-preneur d’assigné le fournisseur pour qu’on considère que les conditions de l’article 1690 soient remplies.

Quelle est l’étendue de ce transfert d’action ? Ça dépend du contrat…

Les actions du contrat de location sont neutralisées. Seules les actions tirées de la vente peuvent être exercées.

2) Incidence de l’anéantissement de la vente sur le contrat de crédit-bail

Le code de la consommation consacre un lien très net entre la vente et le crédit de location avec option d’achat. La jurisprudence a due résoudre cette question.

a) Le principe de résiliation du contrat de crédit-bail en cas d’anéantissement de la vente

La divergence :La chambre commerciale de la Cour de cassation considérait que le crédit-preneur ne pouvait pas demander la résiliation du contrat de crédit-bail malgré l’anéantissement de la vente. Elle se fondait sur la clause de non-recours.

Dès lors que le contrat de vente a été résolu, ne peut-on pas considérer que le contrat de crédit-bail a perdu sa cause qui pourrait justifier la résiliation du contrat ? C’est l’angle de la cause que la jurisprudence s’est prononcée sur la question. Et la chambre commerciale a répondu au début par la négative en se fondant sur la clause de non recours, qui emporte un certain nombre d’action juridique. L’existence de ce transfert d’action serait suffisante à justifier l’engagement du crédit-preneur. Cass. Com. 15 mars 1983

Cette question était contestable.Selon la 1ère chambre civile l’anéantissement de la vente privait de cause le

contrat principal ce qui entrainerait sa résiliation, et même sa nullité. Civ. 1 ère

3 mars 1982

Résolution : Ch. Mixte 23 nov. 1990La résolution du contrat de vente entraine nécessairement la résiliation du

contrat de crédit-bail. Réserve du maintien de certaines clauses contractuelles.La Cour de cassation a confirmé a plusieurs reprises sa jurisprudence.

Notamment que la résiliation a lieu au jour de la demande judiciaire en résolution du contrat de vente.

Raisonnement : il y a résiliation du contrat de crédit-bail qui est une résolution judiciaire en raison de l’inexécution par le crédit-bailleur de sa non obligation de délivrance.

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Com. 12 oct. 1993 : est fondée sur la perte du droit de propriété du crédit-bailleur qui l’empêche d’exécuter son obligation fondamentale (délivrer le bien au crédit-preneur).

Qui dit nullité du contrat de bail dit rétroactivité. Tous les loyers perçus auraient dû être rendus au crédit-preneur. La jurisprudence a retenu sur le fondement de l’article 1184 pour retenir la résiliation (≠ résolution qui est rétroactif) ce qui implique que le crédit-bailleur n’a pas à rembourser les loyers.

La date de résiliation : date de demande en justice de nullité du contrat de vente. En d’autres termes, en cas p. ex. de nullité du contrat de vente, on considère que le contrat de crédit-bail est résilié à compter du jour de la demande en justice de nullité de la vente. Cela signifie que jusqu’à ce jour, jusqu’à cette demande, l’établissement financier pourra conserver les loyers qu’il aura conservés du crédit-preneur.

C’est une solution de compromis dans le sens où maintenir le crédit-bail aurait été trop sévère pour le crédit-preneur, anéantir rétroactivement le contrat aurait été sévère pour l’établissement financier.

b) Portée limitée de ce droit de résiliation

Il est possible d’organiser contractuellement l’après-contrat. Bien souvent il existe des clauses qui viennent organiser les évènements pouvant survenir en cas de résiliation du contrat de crédit-bail. La Cour de cassation a toujours admis la validité des clauses contractuelles qui organisent les conséquences de la résiliation du contrat de crédit-bail. Ces clauses vont pouvoir survivre malgré la résiliation du contrat de crédit-bail sachant que la jurisprudence les entend strictement. Seules les clauses qui entendent régler les conséquences de la non réalisation de l’opération de crédit-bail peuvent survivre à la résiliation.

Exemples :- Restitution du bien- Clause de garantie de remboursement de prix

Si le contrat de vente a été annulé le fournisseur doit restituer le prix de la vente au crédit-bailleur. Si le fournisseur n’est pas en mesure de rembourser le crédit-bailleur, grâce à cette clause de garantie, le crédit-bailleur pourra se retourner contre le crédit-preneur. Ça peut également couvrir toutes les sommes dues par le fournisseur en raison de la résiliation de la vente, p. ex. des DI. - Clause de rentabilité escomptée

Cette clause permet au crédit-bailleur de demander au crédit-preneur une indemnité correspondant au manque à gagner qu’il subit du fait de l’échec de l’opération. Autrement dit les loyers qui lui auraient été dus. - Droit commun du mandat : Le Crédit-preneur peut même devoir des DI pour avoir mal gérer l’affaire car le contrat s’est mal exécuté.

C) Le dénouement du contrat de crédit-bail Le contrat de crédit-bail peut prendre fin par application des ≠ causes

d’extinction qui existent en droit civil (art. 1184 C. Civ) qui peut s’appliquer en matière de crédit-bail. Une des principales causes d’extinction c’est le non paiement des loyers.

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L’arrivée du terme de la location qui est généralement de quelques années offre trois possibilités au crédit-preneur :- Restitution du bien au crédit-bailleur

Il arrive fréquemment qu’au terme du contrat de crédit-bail il arrive que le crédit-preneur choisisse la restitution du bien pour refaire un contrat de crédit-bail sur un nouveau bien neuf. Il faut que le bien soit en bon état. S’il est constaté une usure anormale du bien, cela caractérise une faute contractuelle de la part du crédit-preneur cela peut justifier des indemnités.- Renouvellement du contrat de crédit-bail- Acquisition du bien par le crédit-preneur : il lève l’option dont il dispose. Il faut une promesse unilatérale de vente, qui est nécessaire pour que l’opération soit qualifiée de crédit-bail. Une des options c’est que le crédit preneur décide d’acquérir le bien. Il acquérir la pleine propriété du bien. Ça se fait pour un prix, qui se fait pour la valeur résiduelle du bien.

Cas particulier :Le crédit-bail adossé repose sur une opération de crédit-bail telle que prévue par le CMF.Le crédit-preneur peut organiser une sous-location du matériel. Qui peut être organisée dans ce cas là. Avantage pour le crédit-bailleur : il se retrouve face à deux débiteurs. Le problème c’est de savoir comment se résout le contrat de crédit-bail adossé, notamment si le sous-locataire peut exiger le bénéficie de la promesse unilatérale de vente.

La pratique avait tendance à prévoir un engagement contractuel particulier permettant au sous-locataire de bénéficier de l’option d’achat dont il dispose dans le cadre du crédit-bail. Cette opération a été consacrée par la jurisprudence récemment en matière de crédit-bail immobilier. Pour le crédit-bail immobilier la 3ème chambre civile a admis la validité des clauses de substitution qui figurent dans ce contrat et qui permet au crédit-preneur qu’il se réserve la possibilité de substituer une personne à l’arrivée du terme.

Cette situation semble un peu régie par la situation de crédit-bail immobilier.

Section 2. Le crédit-bail immobilier Après avoir vu le crédit-bail mobilier, nous verrons le crédit-bail immobilier.

C’est régi uniquement par le droit interne. La convention d’Ottawa ne concerne que le crédit-bail mobilier.

Le crédit-bail mobilier est à moyen terme, les opérations crédit-bail immobilier sont classées parmi les opérations à long-terme, qui s’étendent d’une durée de 10 à 25 ans.

Nous verrons tout d’abord les caractéristiques de cette opération. Ensuite on verra une opération particulière développée en pratique qui s’appelle la cession bail (lease back).

§1. L’opération de crédit-bail immobilier

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Intéressant dans le cadre d’une entreprise individuelle qui n’a pas les moyens pour acquérir les locaux.

Opération par laquelle une entreprise donne en location des biens immobiliers à usage professionnel, acheté par elle ou construit pour elle lorsque ces opérations permettent au locataire à l’expiration du bail de devenir propriétaire de tout ou partie des biens loués.

A) Les parties au contrat de crédit-bail immobilier Ce sont des sociétés financières spécialisées d’une part. Le crédit-preneur

est une entreprise professionnelle. Ce type d’opération a plusieurs intérêts pratiques. Quand on a des activités qui nécessitent de grosses machines qu’on ne peut pas déplacer, on va construire l’immeuble autour de la machine. Les usines vont ainsi être acquises par le biais d’un crédit-bail immobilier.

Ces crédit-baux supposent une combinaison de plusieurs contrats nommés : location, vente, promesse unilatérale de vente, simplement la mise en œuvre de ces différents contrats est rendue plus compliquée en raison du caractère de l’opération.

Séance 7 – jeudi 23 février 2012

B) Les aménagements du contrat de crédit bail immobilier On verra qu’il y a des obligations supplémentaires à la charge du crédit-

bailleur notamment des obligations de publicité. R313-12 et R313-13 CMF (registre des hypothèques).

Organisation :( = crédit-bail mobilier) L’entreprise se charge des démarches préalables de recherche du bien. Le crédit-preneur prend en charge la partie matérielle, le crédit-bailleur prend en charge l’aspect financier.

Difficultés propres à la matière immobilière :- Q : le crédit-bail immobilier relève-t-il des baux commerciaux ? (Bail commercial propriété commerciale = droit au renouvellement dont bénéficie le preneur). Y a-t-il un droit au renouvellement du crédit-bail ? Arrêt de principe :La Cour de cassation a répondu par la négative : il ne doit pas être soumis au régime des baux commerciaux. Raisons : le crédit-bail est une opération juridique à part entière autonomie juridique. Régime composé essentiellement des règles applicables à la location et de quelques dispositions prévues par le CMF. De plus : logique ≠ des baux commerciaux // au droit de propriété.

- Question // aux obligations des parties : les ≠ mécanismes qu’on a vus sur l’organisation des parties, notamment les clauses de non recours, sont-elles stipulables en matière de crédit-bail immobilier ? Oui. Parfois les clauses seront parfois plus complexes, notamment en cas d’immeuble à construire.

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=> !!! Certaines obligations ne peuvent pas être transférées au CP : c'est l'hypothèse de 1386 Cciv (immeuble en ruine); la responsabilité ne peut pas être transférée sur la tête du CP, ici le CB est le propriétaire est reste responsable au titre de cet article. => c'est une obligation à long terme donc le CMF exige une stipulation particulière en vue de protéger le CP qui n'existe pas en matière mobilière : L313-9. Cet article dispose que le contrat doit obligatoirement prévoir une clause de résiliation du contrat de crédit-bail au profit du CP, résiliation avant le terme possible.

- Article 1386 C. civ. : Le propriétaire d'un bâtiment est responsable du dommage causé par sa ruine, lorsqu'elle est arrivée par une suite du défaut d'entretien ou par le vice de sa construction.

La responsabilité de ce texte ne peut pas être transfère au crédit-preneur.Article L313-9 CMF   : ce texte prévoit que le crédit-preneur peut

demander la résiliation du contrat avant son terme. C’est une protection qui n’existe que pour le domaine immobilier.

Le dénouement du crédit-bail immobilier :

=> CP lève ou non l'option* lève l'option :- la vente du bien devra respecter les formes particulières applicables en matière de vente d'immeuble + 3ème civile- 19 octobre 2011 = hypothèse dans lequel un crédit-bail immobilier avait était conclu et le CP avait sous-loué le local concerné, le CP a été mis en liquidation judiciaire et le sous-locataire a invoqué le bénéfice de la PUV. Le propriétaire a refusé de lui vendre le bien et a exigé la restitution des locaux. Le sous-locataire exige la réalisation forcée de la vente. Est-il possible d'envisager un CBI dans lequel l'acquéreur final du bien ne serait pas le CP mais un tiers ? Or une clause de substitution avait été prévue au profit du sous-locataire et ce dernier l'invoque. La cour lui donne raison et valide ce mécanisme juridique. Le texte du CMF définissait le crédit-bail mais n'exigeait pas que la cession intervienne au profit du locataire initial. Silence des textes donc interprétation. La Cour redonne une définition du CBI :Le contrat de CBI s'analyse comme une location d'un immeuble à usage professionnel suivi le cas échéant d'une cession peu importe que celle-ci intervienne au profit du locataire initial ou l'un tiers.Solution qui devrait être étendue au CBM=> CP ne lève pas l'option :Doit-on étendre la solution vue sur la résiliation en cas d'anéantissement du contrat de crédit-bail? OUI.→ La question s'est posée de savoir si on devait étendre les solutions de la résiliation en cas d'anéantissement de la vente d'origine.→ art 313-9 CMP : Le CBI : clause doit prévoir les conditions dans lesquelles le CP peut résilier le contrat.Si contrat résilié : CP doit restituer les locaux par une remise des clés au CB avec l'éventuelle l'organisation d'un état des lieux. Sinon « occupant sans droit ni titre » qui

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peut se retrouvé expulsé des locaux avec une indemnité qui peut être due au CB.

- Le dénouement du crédit-bail immobilier : on a vu les ≠ dénouements à la dernière séance. Le crédit-preneur a le choix entre lever l’option, continuer le contrat, renoncer à l’option et au bien.

La vente du bien devra respecter les formes particulières en matière de vente d’immeuble (droit commun de la vente immobilière).

Actualité : Civ. 3 ème 19 oct. 2011, hypothèse dans laquelle un crédit-bail immobilier a été conclu et le crédit-preneur avait sous-loué le local concerné. Ensuite le crédit-preneur a été mis en liquidation judiciaire. Le sous-locataire a invoqué le bénéfice de la promesse unilatérale de vente. Le propriétaire a refusé de lui vendre le bien, a exigé la restitution des locaux.

L313-7 CMF : aucune erreur au regarde de ce texte, du fait que ce texte n’exige pas que la cession intervienne au profit du locataire initial. Dans le silence du texte, il doit être possible que celui-ci se substitue à un tiers. La Cour de cassation redonne une définition du crédit-bail immobilier : le contrat de crédit-bail immobilier s’analyse comme une location d’immeuble à usage professionnel suivi le cas échéant d’une cession, peu importe que celle-ci intervienne au profit du locataire initial ou d’un tiers.

En cas de dénouement malheureux du crédit-bail immobilier :- Q : doit-on étendre les solutions sur la résiliation en cas d’anéantissement de la vente d’origine ou du contrat de construction ? Réponse positive. L313-9 : particularité // crédit-bail mobilier : le contrat doit prévoir les conditions dans lesquelles le crédit-preneur peut demander la résiliation du contrat. De plus si jamais le contrat est résilié sans que le crédit-preneur n’ait acquis de propriété, en conséquence le crédit-preneur doit restituer les locaux par une remise des clefs au crédit-bailleur.

§2. Les adaptations du crédit-bail immobilier Deux mécanismes de financement des entreprises apparues

essentiellement en matière immobilière, puis la technique a été adaptée au crédit-bail immobilier. - Le lease back (mobilière)- Sale and lease back (immobilière)

C’est un mode de financement original. Une entreprise est propriétaire d’un immeuble. Elle va le vendre à la société de crédit-bail. Ensuite la société va lui relouer l’immeuble dans le cadre d’une opération de crédit-bail. Double objectif pour l’entreprise :- modifier la structure de son bilan : ça va provoquer un gonflement du bilan de trésorerie.- se financer du fait de la vente

Ça s’est beaucoup développé dans les pays anglo-saxons. De telles opérations relevaient-elles quand même du crédit-bail ? oui.

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Mais c’est un mécanisme interdit pour certains biens, p. ex. les fonds de commerce ou les établissements artisanaux.

* Sale and lease back : cession de bail avec faculté de sous-location. C’est une opération financière opérée par des fabricants de matériel. Le fabriquant vend le matériel à la société de crédit-bail. La société lui laisse le matériel à disposition par l’opération de crédit-bail. Le fabricant retrouve l’usage du bien vendu. Ensuite l’entreprise va sous-louer les matériaux.

Il existe différents mécanismes permettant à l’entreprise l’aspect financier de son activité, car les factures au sein de l’entreprise sont à termes, au bout de plusieurs mois, et elle peut avoir besoin de liquidités tout de suite.

CHAPITRE 3. L’AFFACTURAGE Affacturage : Contrat permettant à un établissement de crédit de payer

les créances de son client moyennant le transfert de propriété de ses créances et le versement d’une rémunération. C’est un mécanisme très répandu surtout pour les PME. Il est généralement pratiqué par des sociétés financières spécialisées ou par des filiales spécialisées de groupes bancaires. C’est une opération de crédit au sens de l’article L313-1 CMF, cela permet à l’entreprise d’obtenir immédiatement des fonds, le plus souvent de manière définitive.

- la notion d’affacturage- le régime juridique de l’affacturage

Section 1. La notion d’affacturage Cette technique de financement est issue de la pratique, par conséquent

elle peut prendre des apparences différentes, qui répondent néanmoins à une seule définition. - Définition de l’affacturage- Diverses applications

§1. Définition de l’affacturage Technique ancienne datant du 17ème siècle. Origine Anglo-saxonne. Aux

alentours des années 60 se situe l’introduction en France de l’affacturage (1ère

société créée en France en 1964). Ø de définition légale. Définition doctrinale de l’affacturage   : « Droit bancaire, Thierry Bonnot » :

L’affacturage est la technique par laquelle un client nommé adhérent ou fournisseur transmet ses créances à une société d’affacturage dénommée factor ou affactureur qui est un établissement de crédit soumis au Code monétaire et financier qui, moyennant rémunération se charge d’opérer le recouvrement, d’en garantir la bonne fin même en cas de défaillance du débiteur, et de régler par anticipation tout ou partie des créances transférées.

Compte client : dedans l’entreprise a des factures. L’entreprise va transférer à l’affactureur les factures correspondant à ce compte client. Cela lui assure d’avoir des liquidités de manière très rapide. C’est aussi une technique de

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gestion commerciale. Cette opération de transfert de créance en échange de paiement immédiat s’appelle la mobilisation de créances.

Cette opération relève du monopole des établissements bancaires, régis par les articles L511 et suivants du CMF.

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§2. Les applications de l’affacturage

Il existe plusieurs modes d’application de l’affacturage, diversité qui tient à l’absence de texte en la matière. Ça ne relève pas d’un mécanisme légal, mais une pure création de la pratique.

Il y a deux mécanismes d’affacturage. Le premier correspond à l’affacturage classique : - la old line factory. Cette version classique de l’affacturage correspond à l’hypothèse dans laquelle l’adhérent va transmettre ses créances à l’affactureur, qui va s’occuper du recouvrement des créances. Il va garantir à son client le recouvrement de ses créances.- New line factory : c’est l’autre type d’affacturage. On supprime une des caractéristiques classiques de l’affacturage. Il y a plusieurs possibilités :

* L’affacturage correspond à une simple organisation de la gestion du recouvrement, sans opération de crédit. L’établissement affactureur se limite à prendre en charge le recouvrement des créances. Une fois les créances recouvrées, il versera la somme à l’entreprise.

* Opération de crédit mais l’adhérent s’occupe de la gestion et du recouvrement des créance. L’affactureur se limite à avancer les montants des créances.

* Opération de crédit, recouvrement des créances par l’affactureur mais celui-ci ne garantit pas la bonne fin des opérations.

Chaque fois une condition d’affacturage fait défaut.

Section 2. Régime juridique de l’affacturage Les établissements de crédit affactureurs sont généralement auteurs de la

convention d’affacturage. Elle repose sur le mécanisme de la subrogation conventionnelle par changement de créancier (art. 1250, °1 C. Civ.) Deux étapes à l’opération : transmission de créance – recouvrement de créance.

§1. La transmission des créances dans l’affacturage A) Application des règles de la subrogation conventionnelle

Les praticiens avaient le choix entre la cession de créance (formalités lourdes) et la subrogation conventionnelle par changement de créancier.

Les praticiens ont tendance à se reporter sur la subrogation conventionnelle plus souple à mettre en œuvre.

Il y a transfert des créances dès le paiement subrogatoire effectué par la banque. En principe cette subrogation est opposable aux tiers dès le paiement subrogatoire sans autres formalités.

Conditions :- volonté expresse de subroger

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- paiement effectué par le subrogé à l’entreprise. En pratique il y a souvent une convention de compte courant entre l’entreprise et la société affactureur. L’établissement va immédiatement créditer le compte courant de l’adhérant des sommes concernant les factures concernées. Il le débite des frais nécessaires à la convention d’affacturage. Rappel : cette remise des fonds est définitive, puisque l’établissement affactureur supporte le risque de l’impayé.- paiement concomitant à la subrogation, qui se fait avec une quittance subrogative. Dès le moment où l'affactureur accepte de prendre en charge la facture il crédite le compte courant de son client. Généralement pas de difficultés car en pratique l'entreprise adhérente remet une liasse de factures à l'établissement avec une quittance subrogatoire. Cette quittance vaut subrogation et investit l'établissement de crédit de tous les droits et obligations dont disposait la société envers ses débiteurs. En effet, transfert de propriété : effet translatif. Opération opposable à tous sans formalité ! Et PAS besoin d'informer le débiteur (passif).

Séance 8 – mardi 6 mars 2012

B) Le contenu de la notion d’affacturage Contrat innomé Contrat sui generis = ø texte propre (résulte de la pratique)≠ prestations de services vont être prévues par la convention d’affacturage :- gestion du compte client de l’entreprise- recouvrement des créances- … selon la formule d’affacturage choisie

Aujourd’hui on va se concentrer sur la formule classique de l’affacturage  le factor (établissement de crédit) va d’abord remettre à l’adhérent une somme de manière définitive et anticipée, correspondant au montant des factures transférées, puis l’établissement va chercher à récupérer les créances avec une clause de bonne fin : il prend sur lui le risque de non paiement.

Règles applicables :- Règles du droit commun notamment par rapport à la subrogation- matière commerciale : preuve libre- Règles générales bancaires

Caractéristiques de la convention d’affacturage :- intuitu personae (essentiellement du coté du facteur). Examen de la santé financière de l’adhérent clientèle, caractéristiques des relations commerciales (délais de paiement). Ça va à l’encontre du principe de non immixtion du banquier dans les affaires de son client. - contrat d’adhésion : une partie seule fixe les clauses du contrat, ø de modification possible. - Contrat-cadre : les parties énoncent les règles générales qui régiront leurs relations à venir. Grandes lignes d’opérations ponctuelles qui interviendront par la suite.

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1) Contenu de la convention d’affacturage : La durée : déterminée ou indéterminée. Déterminée : on prévoit une période > un an pour que la convention présente un intérêt. Indéterminée : règles de droit commun. Ajout du droit bancaire : // aux crédits. Législateur : impose un préavis de soixante jours aux établissements bancaires pour protéger les PME, pour mettre fin à un crédit. C’est applicable à l’affacturage L313-12 CMF.

Objet : transfert de tout ou partie des créances de l’adhérent. Créances : matérialisées par des factures émises sur les clients de l’entreprise adhérente. Les prestations doivent avoir déjà été effectuées. Garantie de l’existence des créances transférées. Modalités : les modalités de transfert doivent être précisées. Le plus souvent : compte courant au bénéfice de l’entreprise adhérente chez l’établissement de crédit. Si le factor accepte les créances, une quittance subrogative est établie et immédiatement le paiement est effectué à travers une inscription au crédit du compte courant de l’entreprise. Précision de la ligne de crédit à l’entreprise : montant maximum de crédit qui peut être accordé dans le cadre des opérations d’affacturage. Précision des frais par le transfert des opérations de crédit, qui seront perçus par un débit au compte courant. Souvent environ 10% ou 20% du montant versé par la banque sera gardé en gage : il a ainsi une sécurité. Les frais : ils sont fixés par la convention d’affacturage, qui établit la rémunération de l’établissement de crédit. Souvent ça coûte cher. Composition de la rémunération : commission prise par l’établissement de crédit qui couvre la gestion du compte courant et le coût provoqué par le recouvrement des créances + intérêts correspondant à la période pendant laquelle la somme est avancée à l’entreprise adhérente.

Parfois le contrat fixera que seules certaines créances pourront être cédées au factor. Il peut falloir que le montant dépasse une certaine somme. Clause d’exclusivité : le client a l’obligation de présenter toutes ses factures à l’établissement de crédit, qui aura le choix de prendre en charge ou non ces factures au titre de la convention.

Raisons de cette clause : l’établissement veut éviter que l’entreprise fasse un choix, en conservant les créances saines, et en ne transférant que les créances douteuses. Ça s’explique par la garantie de bonne fin. Les conventions d’affacturage prévoient des obligations :

Information : transmission des doubles des factures + pièces justificatives s’agissant des créances transférées.

Droit de demander des informations supplémentaires à l’entreprise adhérente : des documents comptables, qui permettront de vérifier la sincérité des factures transmises.

2) Recouvrement des créances :

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L’entreprise adhérente présente une facture, et l’établissement refuse de la prendre en charge. Généralement, il le fera quand même en tant que mandataire : sans supporter le risque financier. Accepte l’affacturage : le factor procède au recouvrement + subit les risques clause de bonne fin.

Remarque : Le recouvrement suppose une information.

Quelles exceptions peuvent être opposées ?Problème : problème des conflits entre créanciers auquel peut être opposé

l’établissement affactureur.

a) Le recouvrement suppose une information.Si l’établissement d’affacturage accepte les factures crédite le compte courant de l’entreprise adhérente, il y quittance subrogative. La convention affacturage devient opposable erga omnes. Si ignorance du débiteur ? Il peut alors se libérer entre les mains de son créancier initial. Controverse : obligation quasi-systématique d’information du débiteur dans les conventions. Certaines entreprises ont envisagé de stipuler dans les conditions générales une clause selon laquelle que leurs dettes ne peuvent être cédées. Le législateur a interdit ce type de stipulation L442-6 C.Comm. La notification faite au débiteur est une obligation mise à la charge de l’entreprise adhérente (mention expresse, tampon). L’appréciation de l’existence d’une telle information relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond. Information essentielle car dès lors que le débiteur a connaissance de la convention et donc de la subrogation. Il ne peut plus se libérer valablement entre les mains de son créanciers initial ar. 1240 C. CIV a contrario : qui paie mal paie deux fois. Impossible d’invoquer l’ignorance de l’opération.

Exemple jurisprudentiel : Com. 15 oct. 1996   : une société d’affacturage avait acquis un certain nombre de créances au titre de l’une d’entre elles, avait assigné en justice une société débitrice et cette dernière a opposé à l’établissement de crédit le fait qu’elle avait déjà payé ladite créance au créancier initial. La CA a accueilli cette demande : le débiteur peut opposer à la société factor les paiements intervenus même postérieurement à la subrogation. La cour de cassation casse l’arrêt d’appel, parce que l’arrêt d’appel ne pouvait pas estimer que le débiteur s’était valablement libérer entre les mains du créancier initial dès lors qu’elle avait constaté que le débiteur avait eu connaissance de l’opération d’affacturage et donc de la subrogation.

Compte tenu des cachets apposés sur les factures et les courriers de rappel adressés par l’affactureur. Il y avait donc un tampon apposé par l’affactureur mentionnant la convention d’affacturage permettant d’informer le débiteur de la convention, et d’autre part, conformément aux stipulations du contrat d’affacturage, c’était l’établissement de crédit s’était chargé d’effectuer les rappels nécessaires. Ça montre que le débiteur connaissait l’affacturage, la

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subrogation, dès lors il ne pouvait se libérer entre les mains du créancier initial. Erreur de droit de la CA, donc cassation.

b) Question de l’opposabilité des exceptions en matière de subrogation

En vertu de ce principe, le débiteur peut opposer au créancier subrogé l’ensemble des exceptions qu’il aurait pu invoquées dès lors que ces créances sont inhérentes à la dette et qu’elles sont antérieures à la subrogation. En matière d’affacturage, c’est semblable. L’établissement de crédit pourra se voir opposer les exceptions inhérentes à la dette, antérieures à la subrogation. Toutes ces exceptions pourront être opposées à l’établissement de crédit par le débiteur, et ce même si elles sont apparues après la subrogation.

1 er exemple   : une société A vend du matériel à la société B pour 10 000 € et transmet la facture à l’établissement C. Au moment où C demande le paiement à l’entreprise B, les marchandises n’ont pas été livrées en totalité. Seulement pour un montant de 6000€. Que peut obtenir l’établissement de crédit ?

Principe d’opposabilité des exceptions le débiteur B peut opposer à l’établissement de crédit l’inexécution partielle de la vente, et pourra ne payer que 6000€

L’inexécution partielle de l’obligation est une exception inhérente à la dette. Donc le débiteur pourra opposer cette exception tirée l’inexécution partielle. L’établissement de crédit ne pourra obtenir que 6000€

2 ème exemple   : Com. 19 nov. 2003   : une société vend et livre des vêtements à un de ses clients et transfère les factures correspondantes à cette opération. Problème : les vêtements avaient des défauts. En raison du défaut de biens vendus, le client a retourné les biens vendus à l’entreprise, et ont convenu que le client aurait un avoir correspondant au montant du contrat. Ultérieurement l’établissement de crédit a assigné en paiement le client. La Cour d’appel a rejeté la demande en paiement faite par l’établissement de crédit. - Pourvoi en cassation : dès lors que le retour de vêtement avait eu lieu postérieurement à la subrogation, le débiteur ne pouvait pas lui opposer cette exception pour refuser de payer la créance. - Argumentation : rejetée par la Cour de Cassation.- Origine : non conformité de la marchandise vendue. Cette non conformité était antérieure à la subrogation. Peu important que cette exception soit apparue postérieurement à la subrogation.

Dès lors qu’on est face à une exception inhérente à la dette, le débiteur peut opposer cette exception à l’affactureur, dès lors que c’est antérieur à la subrogation.

Cette solution peut paraître sévère pour la société d’affacturage qui est tiers au contrat d’origine. L’établissement de crédit affactureur n’est pas dénué de tout recours dans une telle situation.

Reprise de l’exemple : A vend X à B. Affacturage pour cette opération avec C. Facture : 10 000 €. Livraison pour 6000€. B peut opposer à C la livraison

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partielle. C peut obtenir que 6000€. C peut se retourner contre A. Fondement : A ne peut procéder à un affacturage que pour des créances existantes. Garantie de l’existence de la créance. En matière d’affacturage, l’entreprise adhérente garantie l’existence de la créance, mais pas la solvabilité (risque de l’impayé).

Le débiteur invoque une exception extérieure à la dette.Le débiteur invoque une compensation de sa dette. Peut-il opposer cela à

l’établissement de crédit ? Oui à condition toutefois que les conditions de la compensation se sont réalisées avant la subrogation. C’est-à-dire dans les faits (question de preuve) avant l’établissement de la quittance subrogative.

Exceptions   : notamment lorsqu’il y a compensation pour dettes connexes lien de connexité en raison de leur objet. La compensation peut être opposée postérieurement à la subrogation.

c) Le problème des conflits entre créanciers auquel peut être opposé l’affactureurIllustrations   : une entreprise indélicate procède à une double mobilisation de créance dans un souci d’obtenir un doublement des liquidités. On va appliquer un critère chronologique. Date de la quittance subrogative. C’est le document le plus ancien qui va primer. Ex   : cession de créance professionnelle. Le créancier cessionnaire et l’établissement de crédit affactureur sont en conflits sur la même dette. Pour savoir qui serait payé, on regarde les dates. Le bordereau de cession de créance + la quittance subrogative.Com. 3 janv. 1996   : la date sur le bordereau antérieur à la quittance subrogative. Le cessionnaire l’emporte.Parfois : conflits // lettres de change (régime particulier, donc traitement à part).Autre exemple : lorsque la société d’affacturage est en conflit avec un vendeur qui a une clause de réserve de propriété. Quand une entreprise vend des marchandises, et prévoit une clause de réserve de propriété, qui lui permet de conserver la propriété des marchandises à titre de propriété. Le client est un revendeur, qui lui même a mobilisé sa créance. Qui entre l’établissement de crédit et le vendeur initial si le débiteur ne paie pas ? Jurisprudence  le vendeur initial doit primer car il a conservé la propriété de la chose. Un créancier prime sur tous les autres.

Il existe des règles particulières en matière d’affacturage international 28 mai 1988, convention d’Ottawa. Pour le reste grande liberté contractuelle (≠ Crédit bail, ≠ cession de créance professionnelle)

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Séance 9 – jeudi 8 mars 2012

CHAPITRE 4 – LA CESSION DAILLY Pas de mécanisme dérogatoire en droit civil. En revanche la cession de

créance professionnelle repose sur un droit partiellement dérogatoire au droit commun des obligations. Ce mécanisme est à la frontière entre le mécanisme de financement (techniques classiques contractuelles), et d’un autre côté des mécanismes de financement largement dérogatoires au droit civil, issus du droit des affaires : les effets de commerce. La cession de créance professionnelle repose sur un régime juridique ambivalent en ce qu’il emprunte au droit civil, au régime de la cession de créance. D’un autre côté : droit des effets de commerce (droit cambiaire).

C’est un instrument de crédit définition, art. L313-23 , et s. CMF. Tout crédit peut donner lieu à cession ou nantissement de créance

professionnelle. En réalité, la cession de créance professionnelle peut en elle même constituer un instrument de crédit Convention de crédit entre l’entreprise et la banque, où elle consent une cession de ses créances professionnelles + paiement du prix correspondant au crédit consenti par la banque. Autre cas Le transfert des créances ne joue qu’un rôle de garantie (=nantissement de créance professionnelle) dans le cadre d’une opération de crédit.

Ça permet la mobilisation de créance permet d’obtenir des liquidités à titre définitif et immédiat. C’est une cession avec des formes plus simples que la cession civile de créance. Raison   : utilité de la cession de créance sauf que formalités trop lourdes (1690). Création d’un régime simplifié.

Permet la cession d’un bloc de créances sans respect des formalités 1690. Simplement : transmission d’un bordereau. Conséquence : traitement informatique des créances professionnelles. Succès de cette cession de créance professionnelle. Origine : loi du 2 janv. 1981 L313-23 CMF et suivants.

Caractéristiques :- convention cadre conclue entre une entreprise (PM souvent) / établissement de crédit- contrat d’adhésion- contrat intuitu personae

Fonctionnement du mécanisme  proche de l’affacturage :- le client transfère ses créances (cession), ou les donne en gage (nantissement) des créances professionnelles- obtention d’un crédit par le client en contrepartie- remise d’un bordereau contenant des informations- Régime juridique précis, formalisme (gage de sécurité juridique)Ce formalisme illustre les emprunts faits par le législateur du droit des affaires, notamment auprès des effets de commerce.

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Section 1. Les conditions de la cession et nantissement de créance professionnelle

Remarque : même régime entre cession et nantissement. Le mot cession sera cependant employé.

Cette opération déroge au formalisme du droit civil. Les règles spéciales doivent être appliquées de manières restrictives et rigoureuses.

La cession de créance professionnelle conditions rigoureuses de fond et de forme.

§1. Conditions de fond - Quelles sont les créances concernées ?- Quelles sont les personnes concernées ?

A) Conditions tenant aux créances Art. L313-23 CMF. Définition large des créances concernées.

Tout crédit qu'un établissement de crédit consent à une personne morale de droit privé ou de droit public, ou à une personne physique dans l'exercice par celle-ci de son activité professionnelle, peut donner lieu au profit de cet établissement, par la seule remise d'un bordereau, à la cession ou au nantissement par le bénéficiaire du crédit, de toute créance que celui-ci peut détenir sur un tiers, personne morale de droit public ou de droit privé ou personne physique dans l'exercice par celle-ci de son activité professionnelle. Peuvent être cédées ou données en nantissement les créances liquides et exigibles, même à terme. Peuvent également être cédées ou données en nantissement les créances résultant d'un acte déjà intervenu ou à intervenir mais dont le montant et l'exigibilité ne sont pas encore déterminés. (…)

Si : personne physique seules les créances nées de l’activité professionnelles peuvent être cédées. Civiles ou commerciales. De salaire, née d’un contrat, extracontractuelle…Ex : les indemnités peuvent faire l’objet d’une cession de créance professionnelle. Créances liquides / exigibles / à terme / futures / éventuelles. On ne peut pas céder une créance qui n’existera jamais Com. 20 fév. 1996

Com. 20 mai 2003 // resp. civile du dirigeant // tiers : le dirigeant engage sa responsabilité civile à l’égard des tiers s’il commet une faute séparable de ses fonctions. En l’espèce : double mobilisation de créance.

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Si : personne morale ø de restriction // au caractère professionnel de la créance. (Pas de besoin d’une telle protection).

B) Conditions tenant aux personnes Comme pour la cession de créance civile, cette opération va faire

intervenir trois personnes : cédant, cessionnaire, débiteur cédé. Le cédant peut être une personne physique ou une personne morale. Pour

les personnes physiques, créance issue d’une activité professionnelle. Tout type de PM peut céder ses créances.

Si PM droit privé : ça peut être une entreprise ou une association ou autre. Le cédant doit répondre aux qualités pour agir, capacités pour agir.- représentant légal d’une personneCour de cassation a eu le besoin qu’un préposé ne peut pas de sa propre initiative procéder à une cession de créance professionnelle (Com. 20 fév. 2007). Rappe : la cession consentie par le préposé du cédant est nulle.

Cessionnaire :Comme pour l’affacturage, en ce qu’il doit obligatoirement être un

établissement de crédit. Loi du 1 er 1984   : confie un monopole a un établissement de crédit pour opérer à cette opération. Ex : Société d’affacturage.

Exemple de pool bancaire (groupement d’établissements de crédits qui se réunissent pour financer une grosse opération). Qui parmi le pool bancaire peut être cessionnaire d’une créance dans le cadre d’une opération de crédit ? Le chef de fil ? Cass. 5 oct. 2004 il doit avoi reçu mandat de l’ensemble des membres du pool bancaire.

Le débiteur cédé : rôle plus passif qu’en matière civile. Contexte professionnel ou non ? Selon la personne du cédé variera. Des PM de droit public peuvent être débiteurs cédés dans le cadre de cession de créance professionnelle.

Autre remarque // affacturage : Q : un débiteur peut-il refuser que ses dettes fassent l’objet d’une cession dans le cadre d’une cession Dailly ? Le législateur a condamné ce type de stipulations L442-6 Ccomm. Qui interdit aux entreprises d’empêcher leur créancier d’opérer à une cession de leur dette.

§2. Conditions de forme - utilisation d’un bordeaux- formalisme rigoureux en contrepartie, directement issu du droit de l’effet de commerce. Ce formalisme est l’illustration de la spécificité du droit commercial. Un simple titre crée des droits et des obligations.

Mentions obligatoires sur le bordeaux de cession art. L313-23.Le bordereau doit comporter les énonciations suivantes :1. La dénomination, selon le cas, " acte de cession de créances professionnelles " ou " acte de nantissement de créances professionnelles " ;2. La mention que l'acte est soumis aux dispositions des articles L. 313-23 à L. 313-34 ;

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3. Le nom ou la dénomination sociale de l'établissement de crédit bénéficiaire ;4. La désignation ou l'individualisation des créances cédées ou données en nantissement ou des éléments susceptibles d'effectuer cette désignation ou cette individualisation, notamment par l'indication du débiteur, du lieu de paiement, du montant des créances ou de leur évaluation et, s'il y a lieu, de leur échéance.Toutefois, lorsque la transmission des créances cédées ou données en nantissement est effectuée par un procédé informatique permettant de les identifier, le bordereau peut se borner à indiquer, outre les mentions indiquées aux 1, 2 et 3 ci-dessus, le moyen par lequel elles sont transmises, leur nombre et leur montant global.En cas de contestation portant sur l'existence ou sur la transmission d'une de ces créances, le cessionnaire pourra prouver, par tous moyens, que la créance objet de la contestation est comprise dans le montant global porté sur le bordereau.Le titre dans lequel une des mentions indiquées ci-dessus fait défaut ne vaut pas comme acte de cession ou de nantissement de créances professionnelles au sens des articles L. 313-23 à L. 313-34.

Si absence de bordereaux la cession ne vaut pas comme cession de créance professionnelle. Com. 25 fév. 2003.

Progrès technologiques et évolution du droit : quelle valeur d’une cession de créance professionnelle dématérialisée ? (Bordereaux électronique). Doctrine partagée. ø de réponse ferme. Art. 1108-1 C. civ. (loi 21 juin 2004, loi pour la confiance dans l’économie numérique) : l’écrit peut être passé sous forme électronique.

Certaines mentions sont exigées à titre de validité. Par ailleurs dans un souci d’efficacité, le législateur a aussi prévu des mentions exigées à titre d’efficacité.

Article 313-25 CMF   : mentions suggérées pour améliorer l’efficacité du titre, non obligatoire.Le bordereau est signé par le cédant. La signature est apposée soit à la main, soit par tout procédé non manuscrit. Le bordereau peut être stipulé à ordre.La date est apposée par le cessionnaire.

A) Formalisme de validité L313-23 CMF.Formalisme à géométrie variable. Pour certaines mentions le législateur

est très précis. La jurisprudence applique les règles de manière stricte (protection des parties à l’opération). En revanche dans un souci de pragmatisme pour simplifier le recours de cession de créance professionnelle, d’autres mentions sont appréciées de manière plus large.

On retrouve les deux objectifs, finalités que poursuivent les législateurs tant pour la cession de créance professionnelle que pour les effets de commerce : efficacité, mais aussi de simplicité.

Etude de ces mentions : il y en a quatre exigées pour la validité du titre.

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- intitulé précis : acte de cession de créance professionnelle ou acte de nantissement de créance professionnelleIl faut faire référence à la formule « cession de créance professionnelle » même quand ça porte sur une créance qui n’est pas professionnelle pour la PM. Jurisprudence : si ø mention, ou si intitulé approximatif, alors pas de qualification de cession de créance professionnelle. Cass 11 juil. 2000   : un document sur lequel était mentionné la formule « cession de créance de la loi Dailly » ne vaut pas comme cession de créance professionnelle.

- impératif de préciser que figure la précision selon laquelle la cession de créance professionnelle est soumise aux dispositions des articles L313-23 et suivants CMF. Objectif : éviter toute ambiguïté avec la cession de créance du Code civil. Sanction = ø cession Dailly- nom ou dénomination sociale du cessionnaire (bénéficiaire). Conséquence : le bordereaux ne peut jamais être un titre au porteur : titre créateur de droit pour la personne qui le détient matériellement. - Cette désignation doit être précise et exacte, sinon le titre sera nul au titre de l’article 313-23. Jurisprudence rigoureuse. Ex : les établissements bancaires ont des agences, qui a une dénomination propre. Cas : Une agence avait procédé à cette opération. Dénomination : « agence République du groupe Hervé », alors que c’était « SA Banque Hervé » Com. 23 oct. 2001- désignation ou l’individualisation des créances cédées ou données en nantissement ou éléments susceptibles d’effectuer cette désignation. Quand ce n’est pas possible d’individualiser les créances, on peut indiquer les éléments. Texte donne plusieurs exemples : l’indication du débiteur, du lieu de paiement, montant des créances, de leur évaluation, de leur échéance. La jurisprudence admet qu’on puisse donner le nombre de créances et leur montant global. On peut céder un bloc de créances.

L’indication du débiteur cédé n’est pas une mention obligatoire. C’est juste pour identifier la créance cédée, qui peut être fait par un autre moyen Com. 1 er fév. 2011La jurisprudence a également admis, compte tenu de la souplesse des textes // à la désignation du débiteur cédé, a validé la pratique suivante : quand beaucoup de créances sont cédées (bloc de créance), l’entreprise peut effectuer un listing par informatique des créances cédées. Sur le bordereau papier, n’était énoncé que le montant global + nombre de créances cédées.

Si le débiteur cédé conteste la présence de sa dette sur le bordeaux ? Le législateur a précisé (L313-23) que dans ce cas, le cessionnaire doit prouver que la créance figurait bien sur le bordereau de cession. Cette preuve se fait par tout moyen.Le titre est nul en tant que cession de créance professionnelle si une mention manque. Ça veut dire qu’il sera possible d’invoquer la nullité du titre, mais la personne peut faire valoir une autre valeur juridique au document.

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Séance 10 – jeudi 8 mars 2012

B) Formalisme d’efficacité L313-25 CMF   : certaines mentions y figurent. Non exigées à titre de validité. Au terme de ce texte, le bordereau est signé par le cédant. Sa signature est apposée à la main soit par tout procédé non manuscrit (tampon). La date doit figurer sur le bordereau, apposée par le cessionnaire. Ø de nullité

La jurisprudence a estimé que dès lors que ces mentions figuraient dans un autre texte du CMF, elles ne seraient pas exigées à titre de validité. Cependant : rôle essentiel. L’absence ou l’erreur d’une de ces mentions va être sanctionnée juridiquement par une inopposabilité de l’acte de cession.

Signature du cédant : il y a une grande originalité dans la cession Dailly c’est que le cédant est garant de l’existence de la créance mais aussi du paiement des créances. Si le cédant n’avait qualité pour signer le bordereau, on considère que la signature est irrégulière et que l’acte de cession est inopposable.

Précision jurisprudentielle // action en inopposabilité Com. 21 sept. 2010   : seul le cédant peut invoquer l’inopposabilité. La raison c’est que l’irrégularité tirée d’un défaut de pouvoir préjudicie uniquement au cédant. C’est ce dernier qui est garant.

Raison   : seul le cédant est susceptible de subir un préjudice du fait de l’utilisation de sa signature. La date : importante, par le cessionnaire (établissement de crédit).Fonction : L313-27 CMF, la cession est opposable aux tiers et prend effet entre les parties qu’à compter de la date apposée sur le bordereau.Cet article précise également que s’il y a une contestation sur l’exactitude de la date, c’est au cessionnaire de démontrer l’exactitude de cette date par tout moyen. Confirmation de la jurisprudence : date non nécessaire à la validité (Com. 7 mars 1995).

Remarque : il existe des mentions facultatives.Mentions facultatives :- clause à ordre   : mention qui permet de faire circuler le titre entre des établissements de crédits.- Acceptation de la cession par le débiteur cédé   : effets juridiques importants. Ça marque l’engagement juridique du débiteur cédé à l’égard du cessionnaire. Le débiteur cédé est directement lié au cessionnaire par un nouveau lien de droit.

Section 2. Les effets de la cession et nantissement de créance professionnelle

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Ça emprunte au droit commercial. Selon que le bordereau prévoit une véritable cession de créance ou un nantissement les effets juridiques vont varier. On va se concentrer sur les effets de la cession de créance professionnelle.

La réalisation d’un bordereau va produire plusieurs effets juridiques, à analyser à travers trois rapports distincts :- relations entre le cédant et le cessionnaire- relations entre le cessionnaire et le débiteur cédé- envisager les effets de la cession à l’égard des tiers

§1. Les effets du bordereau Dailly dans les relations entre le cédant et le cessionnaireDeux effets : transfert des droits au bénéfice du cessionnaire, et la cession

va entrainer un certain nombre de garanties dues par le cédant.

A) Le transfert des droits C’est à compter de la date qui figure sur le bordereau que la propriété des

créances sera transférée au cessionnaire. L313-24 CMFEffet juridique important. Ce texte nous dit que même lorsqu’elle est

effectuée à titre de garantie (cas de nantissement) il va y avoir transfert de la propriété des créances au cessionnaire. 1ère conséquence : le cédant n’a plus le droit de modifier les droits attachés à la créance. Etendue de ce transfert de propriété : il concerne aussi bien le principal que les accessoires de la créances. Cf. cession de créance civile mêmes solutions.

Si la créance était grevée de sûreté, les sûretés seront transmises au cessionnaire. Si une clause compromissoire avait été stipulée, elle pourrait être transmise au cessionnaire. Rappel de la jurisprudence en matière de cession de créance civile : tous les droits et toutes les actions sont transmises au cessionnaire, notamment l’action en responsabilité délictuelle ou contractuelle. Cette définition large a été consacrée par le législateur, depuis la loi de sécurité financière du 1 er août 2003, il a été précisé à l’article L313-27 que la remise du bordereau au cessionnaire entraine de plein droit le transfert des accessoires attachés à cette créance.Conséquences : la seule remise du bordereau au cessionnaire, sans autre formalité, produira des effets à l’égard des tiers. Si un cautionnement garantissait une créance, le bénéfice de celui-ci sera transféré dès la date de remise de bordereau sans autres formalités.

B) Les garanties accordées par le cédant Pour la 1ère fois on va rencontrer une grande différence qui concerne la

cession de créance professionnelle // à l’ensemble des mécanismes étudiés. Ce n’était que des applications du droit commun. Ici : illustration des règles du droit commercial, en tant que dérogation du droit civil.

C’est inspiré du droit des effets de commerce, notamment en matière de lettre de change.

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L313-24 CMF   : définition des garanties accordées par le cédant. Ça renforce la position du cessionnaire.

Le cédant est garant solidairement :- de l’existence de la créance- du paiement des créances

Conséquence : si le débiteur ne paie pas, le cessionnaire peut se retourner contre le cédant pour être payé.

« Solidaire   » : le cessionnaire agit à son choix contre le débiteur cédé ou contre le cédant Com. 26 nov. 2003. « Le cessionnaire peut à son libre choix agir soit contre le cédant soit contre le débiteur cédé ».

§2. Les effets sur les relations entre le cessionnaire et le débiteur cédéOn va constater que si on retrouve des solutions du droit civil, il apparaît

des solutions originales. Tout d’abord, la cession de créance produit des effets classiques en matière de transmission de créance : le cessionnaire a un titre créateur de droits grâce auquel il pourra agir comme le ferait le cédant.

Le cessionnaire s’est vu transférer les droits. Pour cela, il y a un principe issu directement du droit civil : principe d’opposabilité des exceptions. Dès lors qu’il s’est vu transférer les droits, le débiteur cédé pourra lui opposer les mêmes exceptions qu’il pourrait opposer au cédant.

1 ère différence   : originalité du droit commercial : les droits dont dispose le cessionnaire, il les détient par le seul effet de la remise du bordereau.

Différence avec l’affacturage   // au document créateur de droit : généralement l’établissement prend en charge le recouvrement dans l’affacturage. Dans la cession de créance professionnelle c’est l’inverse : en pratique dans la cession de créance professionnelle : l’établissement de crédit à qui on a remis le bordereau, il va créditer le compte courant de son client cédant, mais c’est le client qui va se charger du recouvrement des créances au titre d’un mandat que lui confère le cessionnaire (qu’on considère, lorsqu’il n’est pas mentionné expressément, comme tacite).

Il existe un risque pour le cessionnaire que le débiteur cédé se libère entre les mains du cédant. Pour renforcer les prérogatives du cessionnaire, le législateur a prévu des mesures à accomplir : si le cessionnaire procède à ces diligences, il sera protégé. Contrepartie : le cessionnaire va perdre la garantie de paiement solidaire dont il bénéficiait à l’égard du cédant.

Les diligences pour renforcer les droits du cessionnaire :- La notification- L’acceptation

Notification (L313-28 CMF   ) : acte par lequel le cessionnaire va enjoindre au débiteur cédé de ne se libérer qu’entre ses mains. C’est une injonction adressée au débiteur cédé qui ne pourra se libérer qu’entre les mains du cessionnaire. On va plus loin que les mesures d’opposabilité prévues par le Code civil : c’est une interdiction de payer le cédant qui est faite au débiteur cédé.

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L’article R313-5 CMF précise ces dispositions. En principe il n’y a pas de forme particulière pour réaliser cette notification. Toutefois la jurisprudence précise que la notification doit contenir les principales mentions qui figurent sur le bordereau. Si jamais la notification ne les contient pas, elle risque de ne pas produire tous ses effets au regard de la cession de créance professionnelle.

La jurisprudence a précisé que c’est au cessionnaire de prouver la réalité de cette notification preuve par tout moyen (Com. 21 sept. 2010)   : en cas de difficulté, le cessionnaire apporte par tous moyens la preuve de l’existence de la notification.

Effets de la notification : ø libération possible entre les mains du cédant. Si le débiteur cédé payait le cédant, il devrait payer une deuxième fois. fin au mandat de recouvrement accordé au cédant

La notification n’a aucune incidence en principe sur les exceptions qui peuvent être opposés par le débiteur cédé au cessionnaire. Le principe d’opposabilité des exceptions demeure.Exemple : Com. 29 oct. 2003   : en l’espèce // une exception d’inexécution du contrat. La Cour de cassation a estimé que malgré la notification, cette exception était toujours opposable.

Il appartient au débiteur cédé d’apporter la preuve de ces exceptions. S’agissant des exceptions inhérentes à la personne, il existe toutefois des particularités. En effet on estime (surtout // à la compensation), que la compensation ne peut être opposée par le débiteur cédé au cessionnaire que jusqu’à la notification.

La jurisprudence va plus loin // compensation : l’exception de compensation est toujours opposable au cessionnaire même après la notification, dès lors qu’il existe un lien de connexité entre les créances à compenser. Perte du bénéfice de la solidarité de la garantie de paiement. Obligation d’agir dans un 1er temps contre le débiteur cédé. Si cette demande échoue, il peut se retourner contre le cédant. Com. 18 sept. 2007 : « le cessionnaire doit justifier d’une demande de paiement faite au débiteur cédé ou bien de la survenance d’un événement rendant impossible le paiement », p. ex. la liquidation judiciaire du débiteur cédé. Alors qu’en l’absence de notification, il peut agir indistinctement contre l’un ou contre l’autre.

Séance 11 – mardi 20 mars 2012

Acceptation de la cession par le débiteur cédéC’est très original // cession de créance de droit civil, en ce que c’est issu

du droit des effets de commerce. L313-29 CMF.C’est une mention facultative. Le cessionnaire est libre de proposer au

débiteur céder d’accepter la cession, qui est aussi libre de l’accepter ou non. Intérêt : si le débiteur cédé accepte, il s’engage personnellement et directement à l’égard du cessionnaire.L’acceptation crée un lien de droit nouveau entre le débiteur cédé et le cessionnaire.

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L’acceptation de la cession par le débiteur cédé suppose nécessairement qu’il émette un acte qui mentionne : « acte d’acceptation de la cession » ou « du nantissement de créance professionnelle ». Si cette formule ne se retrouve, l’acte sera nul en tant qu’acceptation. Ce n’est pas nécessaire que ça soit sur l’original du bordereau de cession. Peu importe le support. Ça peut être par télécopie. On peut aussi accepter la cession seulement pour un certain montant.Peut-on affecter cette acceptation de modalités ? Oui.

Effets   : les exceptions issues du rapport avec le cédant ne sont plus opposables.

Inopposabilité des exceptions. ✪ Exception   : mauvaise foi du cessionnaire Cass. Com. 27 fév. 2001, la banque avait connaissance de la situation irrémédiablement compromise du cédant, et qu’elle avait agit sciemment au détriment du débiteur cédé en acquérant le titre. Pour qu’il y ait mauvaise foi, il faut vérifier si au moment de la cession, le cessionnaire savait que le créancier cédant ne pourrait pas exécuter ses obligations.

Charge de la preuve. En principe la charge de l’existence des créances cédées est sur le cessionnaire. Mais si le débiteur cédé, par son acceptation, reconnaît le bien fondé de la créance du cessionnaire.

Le paiement.Si le débiteur cédé refuse de payer le cessionnaire ?Le cessionnaire a un recours en paiement contre le débiteur cédé. (En

matière de lettres de change -> formes particulières). Généralement, en cas de non paiement de la créance, le cessionnaire se

retourne contre le créancier cédant. Le cédant garantie le paiement des créances figurant sur le bordereau. Le plus souvent le cessionnaire est un établissement de crédit. Il fait une inscription comptable dans les libres dans lequel le cédant a un compte.

§3. Les effets de la cession à l’égard des tiers Art. L323-27 CMFØ formalités particulières pour avertir les tiers de la cession. Opposabilité

de la cession de la créance aux tiers à la date figurant sur le bordereau de cession. À part ça, pas de formalités. Risque   : cession double de la même créance. Si plusieurs personnes revendiquent un droit sur une même créance ? cf. Règles des conflits.

Les conflits sont très fréquents. Principaux critères pour régler les conflits :- Critère chronologique.Qui a acquis les droits en premier. Qui est opposable aux tiers en premier.

* Cession de créance pro : à partir de la date sur le bordereau (L323-27 CMF), peu importe la date de notification, l’existence d’une acceptation.

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Exemple : une entreprise a une créance importante sur un de ses clients. L’entrepreneur cède la créance à un établissement de crédit pour obtenir des liquidités. Son fournisseur saisit la créance.Qui a acquis le droit en premier ?

S’agissant du créancier saisissant : on regarde sur la date de signification de la saisie par rapport à la date sur le bordereau.

Cas du dirigeant de société qui cède deux fois la même créance : on regarde la date du bordereau pour savoir qui prime.

- Autres hypothèses de conflits qui vont être résolus en raison de la spécificité des mécanismes appliqués :Trois exemples.- Le cessionnaire est en conflit avec un titulaire d’une clause de réserve de propriété, qui du banquier cessionnaire ou du titulaire de la clause de réserve de propriété doit primer ? Réponse du droit des biens : le bénéficiaire de la clause de la clause de réserve de propriété. - Lorsqu’on a des conflits entre établissements bancaires. Hypothèse simple d’un débiteur cédé qui s’est libéré entre l’établissement bancaire du cédant plutôt que du cessionnaire. Solution pas aisée : elle suppose la mise en œuvre des règles du droit bancaire relatives au fonctionnement du compte courant. - En matière de construction. Il arrive que le cessionnaire Dailly se retrouve en conflit avec le sous-traitant. Généralement l’entrepreneur sous-traite une partie des travaux, et est titulaire envers le sous-traitant d’une créance qui représente le financement du montant global des montants mais dans de montant, une partie à fait l’objet d’un contrat de sous-traitance. Problème : l’entrepreneur principal fait faillite. Que peut-faire le sous-traitant ? Deux protections :

* Action directe du sous-traitant à l’égard du maître de l’ouvrage. * art. 13 de la loi du 31 déc. 1975 relatives à la sous-traitance. En

vertu de cet article l’entrepreneur principal se voit interdire la cession ou le nantissement des créances résultant du marché conclu avec le maitre de l’ouvrage sauf s’il s’agit de travaux qu’il a effectués personnellement. En principe : l’entrepreneur principal n’a pas le droit de céder les créances qui concernent la partie sous-traitée des travaux. Conséquence   : le sous-traitant bénéficie d’une inopposabilité des exceptions. Ça se résout par le recours aux règles du contrat d’entreprise et de la sous-traitance. Ça illustre les difficultés pratiques à procéder à de telles opérations que la cession de créance.

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TITRE 2. LE RECOURS AUX EFFETS DE COMMERCE Pour financer les entreprises

Les effets de commerce sont au cœur de l’activité économique, et très importante en droit des affaires. Ils ont inspiré les mécanismes de financement des activités des entreprises qui reposent sur des instruments de crédit.

Le droit de la lettre de change (effet de commerce) est une des théories les plus achevées du droit des affaires. C’est une création de la pratique, qui a mis en place un mécanisme particulièrement abouti, mis en place par le législateur.

Le droit des effets de commerce a longtemps fait l’objet d’une étude en soi. Le cours enseigné ici a pour ancêtre le droit des effets de commerce, qui a été étendu à d’autres effets de commerce. Dans le code de commerce : le livre 5 est consacré aux effets de commerce, notamment le titre 1.

Sa place en pratique est réelle et présente, même si elle s’affaiblit. Son rôle théorique est important. Il a une place incontournable dans le Code de commerce.

Cependant : ø définition législative.

L’effet de commerce correspond à une catégorie juridique d’instruments de financement des entreprises, qui répond à des caractéristiques qui leur sont propres et qui les distinguent des autres mécanismes de financement des entreprises.

Entrent dans cette catégorie juridique :- la lettre de change- le billet à ordre

CHAPITRE 0   - LES CARACTÉRISTIQUES DES EFFETS DE COMMERCE

Ni le législateur ni la jurisprudence n’ont donné de définition à l’effet de commerce, cette définition a donc échu à la doctrine.Traité de droit commercial de Rippert et Robleau – définition de l’effet de commerce : Effet de commerce = « un titre négociable qui constate au profit de son porteur l’existence d’une créance à court terme et qui sert à son paiement ».

On distingue deux effets de commerce, selon que le titre est créé par le créancier (= lettre de change) ou par le débiteur (= billet à ordre).

Différence en termes de terminologie : bien souvent quand on parle du droit des effets de commerce on parle du système cambiaire ou du droit cambiaire, ça vient du latin cambium, qui signifie change. Cela correspond donc au droit issu de la lettre de change. C’est celle-ci qui sera le principal objet de notre étude.

Lettre de change – présentation rapide : née au Moyen-âge. Moyen classique de paiement. Elle était utilisée comme instrument de change entre les

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foires dans les différentes places marchandes. Pour éviter au marchand de transporter de la monnaie sur de longues distances, le marchand pouvait remettre une somme à son banquier en contrepartie de quoi le banquier lui remettait une lettre destinée à son correspondant dans le pays souhaité, sur laquelle il était indiqué de verser au marchand une certaine somme de laquelle on déduit la rémunération du banquier. Première consécration de Louis XIX par une ordonnance de mars 1673 Loi Savary (du nom du négociant parisien).

Aujourd’hui peu de choses ont changé. L’ordonnance de 1673 a été intégrée au Code de commerce. Réforme de 1935, transposant en droit français la Convention de Genève de 1930, sur le droit cambiaire.

L’ordonnance du 8 sept. 2000 qui a fait la réorganisation du Code de commerce, n’a pas touché d’une virgule le texte relatif à la lettre de change. L511-1 et suivant pour la lettre de change, L512-1 et suivants du code de commerce, tous sont issus de la Convention de Genève de 1930.

Séance 12 – jeudi 22 mars 2012

Section 1. Le rôle économique des effets de commerce §1. Le fonctionnement du la lettre de change

La société A va vendre des biens à m. B. Soit vente au comptant, soit vente à terme. On va retenir l’hypothèse de la vente à crédit. La société A accorde un crédit à l’entrepreneur B, et ça va se matérialiser par une lettre de change. À l’occasion de la conclusion du contrat de vente, la société A va émettre une lettre de change.

Société A = tireur.En effet on dit que le tireur tire (≠ émet) une lettre de change sur le débiteur (= le tiré). Montant de la lettre de change = (en principe) montant de la créance du prix. Elle sera payable à l’échéance du terme prévu dans le contrat de vente.

Remarque : autre appellation de la lettre de change : la traite (utilisée en droit bancaire).

La société A va avoir deux possibilités. Le schéma le plus simple est le suivant : la société A décide soit que la lettre de change ne circule pas, et souhaite conserver la lettre de change. Dans ce cas là elle va indiquer son propre nom comme bénéficiaire de la lettre de change. C’est donc la manifestation juridique du crédit. On parle alors du tireur-preneur.

L’escompte (opération) Cependant ce document manifeste d’une créance, et il va le plus souvent le remettre à son établissement de finances, à la banque, pour voir son compte courant crédité. Pour ce faire la société A (tireur) au lieu d’indiquer son nom comme bénéficiaire de la lettre de change, indique le nom de son établissement bancaire, qui sera le bénéficiaire de la lettre de change. Intérêt   : financement immédiat.

Résumé : remise au banquier d’une créance à terme en échange de liquidités.

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Cela correspond à de la mobilisation de créance ( = opération par laquelle une entreprise cliente d’un établissement bancaire va transmettre à cet établissement ses créances, soit en pleine propriété, soit à titre de garantie, en contrepartie de laquelle l’établissement lui accorde une avance). Cette opération est au cœur du financement de l’activité des entreprises. L’avance ainsi consentie a pour assise économique la transmission des créances.Exemple : l’affacturage, la cession Dailly, l’escompte de billet à ordre, sont une mobilisation de créance.

Point commun entre l’affacturage, l’escompte : le transfert des créances se fait de manière définitive. Pour la cession Dailly, ça peut être un nantissement de créance professionnelle, donc temporaire, à titre de garantie.

L’établissement de crédit peut attendre l’échéance pour se faire payer par le tiré, ou alors il pourra escompter à nouveau la lettre de change. Souvent les établissements de crédit utilisent l’escompte pour se financer, soit entre eux soit auprès de la Banque de France.

Soit la société A décide de transmettre la lettre de change à son banquier, soit décide de faire circuler la lettre de change, et c’est là tout son intérêt. La société A p. ex. effectue des travaux dans ses locaux. Elle est débitrice à l’égard de l’entreprise C du prix des travaux. La société A (le tireur), va pouvoir payer l’entreprise C avec la lettre de change, ensuite l’entreprise C va pouvoir payer ses créanciers avec la lettre de change. ….Il est alors indiqué que le tiré (M. B.) devra payer un tiers indiqué au titre qu’il est bénéficiaire de la lettre de change, c’est-à-dire l’entreprise C. Ici l’entreprise C est le bénéficiaire. La société A va remettre la lettre de change à son propre créancier (le bénéficiaire de la lettre de change) et l’entreprise C a plusieurs possibilités : soit elle décide de conserver la lettre de change pour se faire payer par le tiré, soit, elle va elle même se servir de la lettre de change pour payer ses propres dettes. La lettre de change va ainsi circuler. Comment va se passer cette circulation d’un point de vue juridique ? Pour désigner cette circulation on parle d’endossement. On va indiquer notre compte en banque. Le chèque doit être payé à l’établissement bancaire. Ici c’est pareil, le bénéficiaire de la lettre de change va endosser la lettre au profit de son créancier (pas forcément l’établissement bancaire, ça peut être un de ses fournisseurs). Il va ainsi à titre de paiement transférer la propriété de la lettre de change à son propre créancier. Dans une telle opération d’endossement, le bénéficiaire qui endosse la lettre de change au profit de son créancier est appelé l’endosseur et le tiers qui reçoit à titre de paiement la lettre de change, est appelé l’endossataire. Il reçoit la lettre de change. Comme les personnes précédentes, il pourra utiliser la lettre de change comme moyen de paiement. Les endosseurs sont appelés les porteurs de la lettre de change.Le jour de l’échéance indiqué sur la lettre de change, le porteur final qui est un tiers total à l’opération d’origine, va se présenter devant le tiré M. B. et sur

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simple présentation de la lettre de change, va pouvoir obtenir le paiement de celle-ci.

Les conséquences juridiques de ce mécanisme :≠ rapports juridiques vont coexister en parallèle, de manière plus ou moins imperméable. - Le rapport initial entre tireur et tiré  La provision (≈ cause de la lettre de change)- Chaque endossement, justifie le recours à la lettre de change. L’ensemble de ces rapports juridiques (y compris la provision) rapports fondamentaux.- Tous les rapports sauf la provision, créance que détient un endossataire sur un endossataire de la lettre de change, qui a justifié que l’endosseur endosse la lettre de change au profit de l’endossataire valeurs fournies. Concrètement, la société A peut payer l’entreprise C par la lettre de change. La créance de C sur A est une valeur fournie.

De l’autre côté, on a les rapports nés de la lettre de change rapports cambiaires. Ces rapports vont faire coexister tous les rapports juridiques. Ils vont être indépendants des rapports fondamentaux. Cette coexistence va expliquer beaucoup de particularités. Notamment, le principe de l’inopposabilité des exceptions, car il y a une indépendance entre les rapports cambiaires et les rapports fondamentaux, il y aura un principe d’inopposabilité des exceptions.

1er élément : négociabilité des effets de commerce. Les effets de commerce peuvent être cédés, ce sont des titres de créance. Les formes seront plus simples que celles du Code civil. 2ème caractéristique : l’objet monétaire de la lettre de change, en ce qu’elle porte un engagement de payer. Par la lettre de change, le tireur donne l’ordre au tiré de payer une certaine somme à une certaine date. 3ème caractéristique de la lettre de change, qui a fait son succès pendant plusieurs années, c’est le fait que l’engagement de payer s’incorpore dans un titre, simple document papier. En droit civil, l’instrumentum n’est qu’un élément de preuve. Ici le titre va donner naissance à un certain nombre d’obligations et de droits d’ordre juridique. Les droits ainsi créés auront une existence autonome par rapport aux rapports fondamentaux à leur origine.L’existence de la créance est matérialisée par le document papier (condition de validité).

La lettre de change a une durée de vie brève, de deux ans maximum. C’est un crédit à court terme.

§2. Les fonctions de la lettre de change Elle a différentes fonctions. Ordre historique des fonctions de la lettre :

Les fonctions classiques :

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Instrument de change utilisé par les marchands qui se déplaçaient d’une foire à l’autre. C’était aussi un instrument de transport de fonds (monnaie lourde, routes dangereuses).

La lettre de change avait un donc un objet monétaire. Cela se traduit encore aujourd’hui par l’idée que le titre (= la lettre) représente une somme d’argent.

Fonctions apparues plus tard :- Instrument de paiement- Instrument de crédit

Il faut savoir par ailleurs que la lettre de change soit utilisée à titre de garantie.

A) Instrument de paiement On retrouve l’idée d’objet monétaire. Traditionnellement la lettre de

change est un mode normal de paiement. Illustration avec une loi ancienne du 13 juil. 1967. Effet de commerce = « tout titre qui constate ou créé des obligations commerciales et qui est reçu en paiement comme s’il s’agissait de la monnaie alors qu’il n’en pas les attributs essentiels ». Illustration de la place essentielle de la lettre de change dans la vie des affaires, c’était un instrument de paiement utilisé de façon aussi naturelle que de la monnaie. Pour autant il ne faut pas confondre avec les cartes bancaires, et autres.

L’intérêt : la lettre peut être utilisée dès son émission mais aussi par ses porteurs successifs. L511-8 al 1 C. comm. : rappelle du principe selon lequel toute lettre de change est transmissible par voie d’endossement. En d’autres termes : la lettre de change est destiné à circuler sans que son efficacité ne soit amenuisée par le nombre d’utilisation qui en est faite.

C’est ce qui fait tout l’attrait de la lettre de change.

B) Un instrument de crédit Le tireur tire la lettre de change sur le tiré parce qu’il lui accorde un délai

de paiement. L’existence de ce délai illustre qu’il s’agisse d’une opération de crédit.

Le développement de l’escompte à marqué une nouvelle fonction d’instruments de crédit donné par la pratique à la lettre de change.

Sans avoir à attendre l’échéance, la personne qui remet la lettre à l’escompte va pouvoir toucher les liquidités. Évidemment ce type d’opération bancaire a un certain coût. Le développement de l’escompte a aussi quelque peu remis en cause l’intérêt de la lettre de change. En effet, le plus souvent le reflexe était de remettre à l’escompte la lettre de change, et il y en avait beaucoup que devaient traiter les établissements bancaires. Mais avec le développement des technologies, l’aspect matériel de la lettre de change s’est avéré contre-productif. En effet le recouvrement et traitement de la lettre de change

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requéraient un maniement de papier qui s’est révélé onéreux. C’est pourquoi la lettre de change a perdu de son intérêt.

Cela explique pourquoi les opérateurs ont tenté de moderniser la lettre de change en essayant de lui donnant une dimension informatique, qui a du mal à aboutir, car le titre du document papier est au cœur de l’opération.

C) Un instrument de garantie Ça va intervenir de manière indirecte dans une opération de crédit. il arrive

qu’une entreprise souscrive un prêt, et à titre de garantie, elle va remettre des lettres de change à cet établissement de crédit. Cette utilisation n’a pas été prévue par le législateur, p. conséquent ça n’a aucune incidence juridique : les personnes seront tenues par les liens cambiaires exactement comme si on était dans une utilisation normale de la lettre de change.

Section 2. Les principales particularités juridiques du droit des effets de commerce

§1. Les principes fondamentaux du droit des effets de commerceLe droit français a été inspiré par la convention de Genève. Les principes

qu’on va présenter sont applicables à la lettre de change et au billet à ordre.Les thèmes retenus pour présenter le droit des effets de commerce :- Le formalisme rigoureux applicable aux effets de commerce- Principe d’indépendance des signatures- Principe de solidarité des signataires

Séance 13 – samedi 24 mars 2012

A°) Le formalisme rigoureux applicable aux effets de commerce

Le droit civil est caractérisé par le principe de consensualisme. Ce consensualisme caractérise traditionnellement le droit commercial. Pour autant en matière d'effets de commerce les solutions vont être différentes pour une meilleure sécurité juridique. On a posé des règles de forme obligatoires qui apparaissent contraignantes. Cela s'explique à partir des objectifs du droit commercial : simplification et rapidité. Dès lors que l'on impose un formalisme précis, le titre créé aura l'apparence de validité. L'apparence est très importante car la personne qui reçoit un effet de commerce doit pouvoir se fonder sur l'apparence du titre pour utiliser utilement le dit titre. L'efficacité économique du titre résulte de l'apparence créée. Dès lors que l'on impose aux opérateurs un formalisme rigoureux, ce formalisme a une sécurité juridique.

L'enjeu juridique (le porteur final sur la simple foi du titre qu'il a reçu sait qu'il pourra obtenir paiement du tiré). Le législateur a donc imposé un formalisme extrêmement rigoureux qui se traduit par le fait qu'un certain nombre de mentions du titre seront obligatoires. Il faut qu'il figure certainement mentions mais en plus selon l'endroit auquel elles se situent, les mentions elle auront un effet juridique.

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Il y a un formalisme complémentaire. Nous verrons qu'on a fait des efforts pour moderniser les effets de commerce. On a créé un traitement informatique. Par un arrêté 2 novembre 1982, les lettres de changes sont créées à partir de formule pré-imprimé qui respectent un certain nombre de règles techniques. Ce sont les normes AFNOR.

B°) Le principe d'indépendance des signatures

Le principe d'indépendance des signatures est énoncé à l'art L 511-5 al 2 CCom. Il a été énoncé pour la lettre de change, mais il est transposable au billet à ordre. L'indépendance des signatures signifie qu'un certain nombre de personnes font déposer leurs signatures et s'engagent mais si l'une des personnes est incapable ou si l'une des signatures est fausse la validité des autres signatures n'est pas remis en cause. Seul l'engagement de la personne incapable va être remis en cause.

On ne peut s'exciper du vice de l'engagement d'un tiers pour remettre en cause un engagement valide. Ce principe a pour finalité la circulation du titre. On retrouve un souci d'efficacité de l'opération que l'on a dû rencontrer en droit des sociétés.

C'est un principe très fort qui faut rapprocher avec le principe d'inopposabilité des exceptions. C'est un peu le prolongement. On retrouve la même exception.

Dès lors qu'une personne est engagée cambiairement elle ne peut pas, pour essayer de ne pas s'exécuter, invoquer des exceptions issues des rapports fondamentaux. Ce principe de l'inopposabilité des exceptions est énoncé art L 511-12 du CCom. Il est également transposable au billet à ordre.

Il y a une double indépendance :

indépendance des signatures

indépendance du rapport cambiaire par rapport au rapport fondamental

C°) Le principe de solidarité des signataires

Il est énoncé en matière de lettre de change à l' art L 511-44 al 1er du Code de commerce . Il est applicable au billet à ordre. Tous les signataires valablement engagés (celui qui a créé la lettre de change le tireur, le débiteur originaire le tiré, les endosseurs successifs, la personne qui se porte garant de l'un des signataires de la lettre de change → avaliste (cf. opération s'appelle l'aval)) sont tenus solidairement au paiement de la lettre de change. On peut être surpris de ce principe étant donné l'indépendance des signatures.

✪ La solidarité et le principe d'indépendance des signatures interviennent à des moments différents.

L'indépendance des signataires se situe en amont : ce principe a pour objectif que la nullité d'un engagement ne rejaillisse pas sur la validité de l'engagement.

Alors que le principe de solidarité des signataires se situent en aval : ils sont tenus solidairement au paiement de lettre de change.

C'est un principe qui peut recevoir des exceptions.

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L'effet principal est le même que le droit commun. Le porteur final peut demander à n'importe quel signataire le paiement et les poursuivre. Mais dans les effets secondaires, le droit cambiaire a des spécificités des prescriptions. Par dérogation légale le législateur a posé à l'art L 511-78 CCom que l'interruption de la prescription n'a d'effet qu'à l'égard duquel l'acte a été fait.

§ 2. La nature juridique des effets de commerce

Le débat théorique du XIXème et XXème siècle a eu lieu à propos de la lettre de change et est transposable au billet à ordre. Face à ce mécanisme original, les juristes ont voulu le placer dans une catégorie juridique civiliste. En cas de difficultés, il faut rattacher le mécanisme à d'autres mécanismes préexistants. Les auteurs Domat, Potier et Savary ont donné des théories civilistes.

Aucun n'y est arrivé. D'autres ont proposé des solutions. Une théorie concurrente est celui de l'acte abstrait. En réalité on se trouve face à une création du droit des affaires qui est un mécanisme sui generis qui s'attache à lui même. Il est en soi un mécanisme juridique original.

A°) Les théories classiques

Au XIXème siècle un certain nombre d'auteurs ont cherché à rattacher la lettre de change aux théories civilistes. On va développer les trois grandes propositions.

La lettre de change est un titre qui ne fait que constater l'obligation contractuelle initiale. Dès lors la créance que le titre représente correspond à cette opération initiale, transmise au bénéficiaire et aux porteur successifs par un procédé de transmission classique que l'on connait en droit civil.

Trois propositions pour déterminer la nature juridique de l’opération :

1) Dans un premier temps, les auteurs ont dit que ce n'était que l'application du mécanisme de la cession de créance cependant cette explication ne convainc pas pour deux raisons au moins :

- Le cédant ne peut pas transmettre plus de droits qu'il en a.

En matière de lettre de change, il y a un grand principe de l'inopposabilité des exceptions.

- En vertu des textes qui régissent la cession de créance civile, le cédant est garant de l'existence de la créance mais pas du paiement. Justement en matière d'effets de commerce, l'ensemble des signataires est garants du paiement du titre.

2) La novation : mais le régime applicable aux effets de commerce a des particularités. La novation se caractérise par l'extinction de la créance d'origine. À l'inverse, il n'y a aucun effet extinctif dans la lettre de change. Il existe des rapports fondamentaux et les rapports cambiaires. On a deux dimensions parallèles. La novation n'est pas convaincante.

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3) Délégation imparfaite (Thaller) : il a fait une proposition assez séduisante en apparence. Ce mécanisme peut être expliqué par le mécanisme de la délégation imparfaite. Dans la délégation imparfaite, le délégant reste tenu à l'égard du délégataire à côté du débiteur délégué. Pour certains cela a suffi pour expliquer le droit des effets de commerce. La solidarité cambiaire peut être expliquée par la délégation imparfaite. L'idée de subsistance peut être acceptée mais il y a un certain artifice.

Cependant, il y a des règles des effets de commerce qui ne sont pas expliquées par la délégation imparfaite :

- Inopposabilité des exceptions qui caractérise le droit des effets de commerce

- Le tiré n'est pas obligé de signer la lettre de change. Si le tiré signe la lettre de change cela signifie qu'il accepte de s'engager cambiairement, c'est cette acceptation qui a inspiré l'acceptation que l'on a vu en matière de cession de créance professionnelle. Ce qui fait l'originalité, c'est que le tiré peut tout à fait accepter la lettre de change dès l'origine de sa création et pour l'avenir. Le débiteur s'engage quoi qu'il arrive de payer la lettre de change peut importe le porteur de la lettre de change.

Il y a la volonté d'enfermer le droit commercial dans les institutions préexistantes qui n'explique pas du tout le mécanisme. C'est un acte de commerce par la forme art. L 110 -1 de CCom.

Le droit civil est le squelette du droit commercial.

B°) La théorie de l'acte abstrait

La notion d'acte abstrait trouve son origine dans les pays germaniques dont l'Allemagne où s'est développée l'idée d'un engagement unilatéral entièrement détaché de la cause.

Cet acte suppose l'absence de cause à l'engagement juridique. Il est difficile de transposer la théorie de l'acte abstrait en droit français. Pour autant beaucoup d'auteurs ont essayé d'expliquer le droit des effets de commerce grâce à cette théorie contrairement au droit civil qui suppose les engagements causés.

L'acte est abstrait en raison de l'indépendance de l'obligation née du titre par rapport à l'obligation contractuelle d'origine.

Les rapports fondamentaux sont la provision. La création du titre lui donne toute sa légitimité juridique.

Le fondement de l'obligation est le titre.

Cette théorie est séduisante car le droit des effets de commerce est caractérisé par le formalisme rigoureux. Un certain nombre de formes est exigé pour la validité même du titre.

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Autre argument en faveur de cette théorie, c'est l'indépendance des signatures : chaque signature caractérise l'engagement cambiaire quelque soit les vices et une indépendance existe entre les rapports cambiaires et les rapports fondamentaux.

Il y a un engagement unilatéral cambiaire qui résulte d'une simple signature et qui se rapproche de cet acte abstrait qui existe indépendamment de sa cause.

En l'apparence, la théorie est très séduisante. Cette théorie n'est pas incompatible avec la solidarité cambiaire. En droit civil, cela va dans la logique de la remise en cause de la notion de cause. Cette théorie ne convient pas pleinement car dans le régime juridique des effets de commerce. On a certaines règles incompatibles avec la notion d'actes abstraites. Ce qui fait que les effets de commerce ne peuvent pas être expliqués par la notion d'actes abstraits.

Les règles des effets de commerce incompatibles avec la notion d’acte abstrait :

→ Illustration : exception donnée au principe d'inopposabilité des exceptions : en droit français des effets de commerce, les rapports fondamentaux subsistent à la création du titre. La séparation entre les deux univers n'est pas réelle. Il y a des passerelles entre les deux univers il y a des exceptions.

Dans les rapports cambiaires peuvent être invoquées de temps en temps des exceptions tirées des rapports fondamentaux. Par ex. si le tiré a accepté la lettre de change il y a un principe d'inopposabilité des exceptions qui connait des limites lorsque le porteur est de mauvaise foi. Cela est une illustration de ce que les effets de commerce ne sont des actes abstraits.

Le fait que les rapports fondamentaux subsistent illustre bien le fait que l'acte n'est pas dénué de cause.

Il faut se détacher de ces théories.

Il s'agit donc de mécanismes sui generis. D’autres auteurs expliquent les effets de commerce à partir de considérations particulières. Par ex. Roblot, dans le droit des effets de commerce on retrouve un double fondement la volonté des parties et l'application de la loi. Le respect du formalisme selon cet auteur qui est imposé par le législateur va donner au titre un effet important par la volonté des parties une force particulière.

« SUR LE FONDEMENT JURIDIQUE DES OBLIGATIONS ABSTRAITES », MICHEL VIVANT , REVUE DALLOZ DE 1978 CHRONIQUE P 39 ET S.

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CHAPITRE 1. LE RÉGIME JURIDIQUE CLASSIQUE DES EFFETS DE COMMERCE La lettre de change et le billet à ordre ont été définis par la doctrine en l'absence de définition légale et jurisprudentielle.

La lettre de change est un titre par lequel une personne dénommée tireur invite une autre personne dénommée tiré à payer une certaine somme d'argent à une date déterminée à une troisième personne appelée bénéficiaire.

Le billet à ordre est un titre par lequel une personne dénommé souscripteur se reconnaît débiteur d'une personne appelé bénéficiaire à laquelle il promet de payer une certaine somme d'argent à une date déterminée.

L'une des principales différences est que la lettre de change émane du créancier alors que le billet de change émane du débiteur. Ils ont un régime juridique précis : les art. L 511-1 et s. Ccom pour la lettre de change et concernant le billet à ordre les art. L 512- 1 et s. Ccom.

La lettre de change est un acte de commerce par la forme en vertu de l'art. L 110-1 du Code de commerce, qui nous dit qu'entre toute personne la lettre de change est un acte de commerce.

En revanche l'art L 110-1 du code de commerce ne cite pas le billet à ordre. Le billet à ordre ne bénéficie pas la qualité d'acte de commerce par la forme.

Section 1 : L'existence des effets de commerce

Comment les effets de commerce sont-ils créés et mis en circulation ?

Précision terminologique : Les termes de création et d'émission ont un sens différent pour la doctrine. Cette existence va passer d'abord par la création matérielle du document qui suppose le respect d'un certain nombre de conditions de forme et de fond. On appelle cela la création du titre, le souscripteur ou le tireur ont la maitrise total du document et de son sens juridique. Une fois le titre créé, le souscripteur et le tireur vont transmettre le titre.

Il s'agit de l'émission du billet à ordre ou de la lettre de change. L'émission va créer des effets juridiques importants en raison du transfert du document au profit du bénéficiaire.

Le troisième temps est la circulation de l'effet de commerce. Quelles sont les différentes manières par lesquelles les effets de commerce peuvent circuler ?

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§ 1.La création de l'effet de commerce

(Phase préalable à l'émission de cet acte)

Deux séries de règles doivent être respectées pour que l'acte soit valable cambiairement :

les règles de fond

Les règles de forme

A°) Les conditions de forme

Il faut que certaines mentions soient indiquées à des endroits précis. Par ailleurs, à côté de ces exigences qui conditionnent la validité du titre, on a un formalisme d'efficacité, ils garantissent le paiement.

Deux précisions :

Théoriquement, le titre peut être créé par acte sous seing privé et par acte authentique, mais il est extrêmement rare que l'acte soit créé par acte authentique. D'autant plus que l'acte répond aux normes AFNOR. La référence est NF K 11-030. Les normes juridiques relèvent d'une dimension juridique que l'on appelle le droit souple.

Il faut avoir à l'esprit la modernisation des effets de commerce.

1- Les mentions obligatoires

Ces mentions figurent dans le premier article concernant le lettre de change et le billet à ordre. Les premiers articles ne définissent pas le mécanisme mais présentent les mentions qui doivent figurer. Le législateur n'a pris la peine de définir l'acte.

Ces mentions obligatoires figurent pour la lettre de change à l'art L 511-1, 1° du Ccom. Cet article énumère 8 mentions. Il y a 8 paragraphe danss cet article L 511-1 , 1°.

Quant au billet à ordre, il y a 7 paragraphes qui disent les mentions obligatoires à l'art L 512-1 1° Du Ccom.

→ La première mention obligatoire est la dénomination. Il est impératif que dans le titre apparaisse la mention de lettre de change. Elle doit correspondre à langue de la rédaction. L'objectif est d'être certain que les signataires et les tiers ont connaissance et donc conscience de la nature du titre et du régime juridique applicable. Il faut que la mention lettre de change soit insérée dans le texte même. On ne peut pas faire de distinction entre le titre et le corps même.

→ Le mandat du tiré de payer une somme déterminée doit être pur et simple. C'est un ordre qui est fait de manière plus ou moins élégante (payer la somme à la date, veuillez payer). Ici la forme n'influence pas le fond. L'engagement cambiaire ne souffre d'aucune condition. S'agissant du billet à

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ordre, la mention est une promesse de payer pur et simple. Mais rien n'empêche les parties la création d'obligations nouvelles.

→ Payer une somme déterminée : Cette somme correspond au montant global consenti par le tireur ou le souscripteur. Elle doit être fixée dès l'origine. Cette exigence est appréciée très strictement notamment en matière de lettre de change. Ce qui explique les dispositions de l'art. L 511-23 qui pose le principe selon lequel la lettre de change ne peut pas stipuler d'intérêt. Le calcul doit s'effectuer par avance et doit être inclus au montant global.

Il faut que la mention soit faite en lettre et en chiffre (si la mention en chiffre n'est pas correcte alors c'est la mention en lettre qui est retenue, s'il y a différentes mentions en chiffre, c'est la plus faible qui est retenue : art. L 511-4 ccom).

→ Le nom de celui qui doit payer. C'est le tiré pour la lettre de change. Le tiré devra payer le montant le jour de l'échéance. Remarque : le tiré va être une personne désignée mais il se peut que le tiré soit le même que le tireur. On parle de tirage sur soi même art. L 511-2 du ccom. Il se peut également que le tiré soit le bénéficiaire art. L 511-8. L'indication du domicile du tiré ne suffit pas. L'indication du nom est suffisante à elle-seule : nom civile pour personne physique ou dénomination sociale pour la personne morale. On n'exige pas la signature de cette personne. Généralement même si on considère que le nom suffit en pratique l'adresse à laquelle le paiement s'effectue devra être demandée.

→ L'échéance : Elle indique le terme de l'opération de crédit qui est contenu dans l'effet de commerce. Cette indication est importante pour les recours en cas de non paiement (pas de délais de grâce). L'art. L 511-22 pour lettre de change montre ici une certaine souplesse dans le mécanisme des effets de commerce. En pratique, il y a une certaine flexibilité dans la mise en œuvre des effets de commerce. Quatre modalités possibles :

- La lettre de change peut être tiré à vue. La simple présentation du titre permet d'obtenir le paiement. Cela signifie qu'elle peut être présentée au paiement à tout moment. Si il n'y a pas de mention alors on considère qu'elle est forcément tirée à vue. On limite par ailleurs, la possibilité de demander paiement à l'année qui a suivi l'émission de la lettre de change.

- La lettre de change peut être tiré à un certain délai de vue. Le porteur ne peut pas exiger le paiement avant l'écoulement d'un certain délai dont le point de départ est précisé par le législateur. Ce n'est qu'après l'écoulement d'un certain délai après l'acceptation ou la non acceptation du tiré, il pourra demander le paiement

- Le paiement peut être effectué à un certain délai de date. Le point de départ est la création du titre.

- La lettre de change peut être tiré à jour fixe. Ex. paiement le 3 avril 2012. Il faut que la date soit déterminée et non déterminable.

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Il faut que le tireur ait choisi l'une des quatre modalités. Soit il ne met rien alors la lettre de change sera payable à vue soit il choisit entre les quatre modalités Art L 511-1 3°. Si la lettre de change a été tirée avec plusieurs échéances ou avec une autre modalité alors la lettre de change est nulle en tant que lettre de change.

→ L'indication du lieu de paiement : cette mention est indispensable pour le porteur. Généralement, le lieu de paiement est le lieu du tiré. Généralement, on stipule des clauses de domiciliation. Le tireur avec l'accord du tiré va domicilier le paiement de la lettre de change dans un établissement bancaire. Art L 511-1 4° lorsqu'il n'est pas indiqué du lieu de paiement, l'adresse figurant à côté du nom du tiré est le lieu du paiement.

→ le nom du bénéficiaire : C’est-à-dire celui auquel ou à l'ordre duquel le paiement doit être fait. Le nom du bénéficiaire peut être un identité civil ou une dénomination commerciale. Un simple cachet commercial suffit à remplir cette mention, il en va de même pour les acronymes et les initiales. Les lettres au porteur sont en théorie interdites mais en pratique cela a été contourné. Le tireur indiqué son propre nom au bénéficiaire.

La façon dont va être indiqué le nom du bénéficiaire va influencer la lettre de change. La circulation de la lettre de change n'est qu'une faculté. Elle peut circuler par voie d'endossement mais il est possible de prévoir que dans la lettre de change le tiré devra agir conformément à l'ordre qui lui est donné par le bénéficiaire de la lettre de change.

Mais il est possible qu'il y est une mention non ordre ou non endossable qui figure au recto du titre : le bénéficiaire ne peut pas l'endosser et l'utiliser au profit d'un tiers. Mais les parties peuvent transmettre la créance par voie de la cession de créance civile. Le tiré ne pourra payer que le bénéficiaire.

→ L'indication de la date et du lieu de création du titre. La date de création permet d'apprécier la validité de l'acte. La date doit être apposée sur le titre lui-même.

Sanction   : Si pas de date de création apposée alors la lettre sera nulle comme lettre de change. Si la date est erronée le titre fera foi jusqu'à preuve contraire.

Le lieu de création doit être précisé. Le lieu de création va déterminer la règle applicable notamment en raison des rapports internationaux.

En droit interne, cette exigence est moins importante. L'absence de mention du lieu de création n'entraine pas la nullité du titre. En cas d'absence de mention du lieu, c'est l'adresse du tireur qui est considéré comme celle du lieu de création.

Séance 14 – mardi 27 2012

Arrêt   : Com. 26 mai 2010   : actualité sur la question de savoir dans quelle mesure

Une lettre de change a été tirée sur une société et le bénéficiaire de la lettre de change a remis la lettre de change à l’escompte va endosser la lettre au profit de sa banque. La banque en échange va lui délivrer une certaine somme. La banque n’a pas réussi à obtenir la somme de la part du tiré. En

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l’espèce le tireur est le bénéficiaire de la lettre de change. Il remet la lettre de change à l’escompte. La banque n’a pas réussi à obtenir de paiement. La banque s’est donc retournée contre le tireur, et la société a invoqué la nullité de la lettre de change : il n’y a pas d’adresse à côté du nom du tireur, pas de lieu de création de la lettre. Mais le tireur avait endossé la lettre au profit de son établissement bancaire. Il a du signé la lettre au dos de la lettre de change. Or les signatures des endossements se font au dos. La question : lorsque le tireur a par la suite endossé la lettre de change et qu’au verso a été créée une adresse, est-ce que le lieu peut être cette adresse ?

Grand principe du droit cambiaire : selon que les mentions sont à un endroit ou à un autre, elles ont une portée juridique différente. Ça illustre l’important formalisme en matière d’effet de commerce et de lettre de change. Réponse : oui. Dès lors que le texte n’exige pas que le lieu de formation soit au recto du titre, l’adresse de l’endosseur, si celui-ci est le tireur peut suffire à caractériser l’adresse de création du titre.

Illustration du formalisme pointilleux du droit des effets de commerce.

La signature du souscripteur ou du tireur. Cette mention est très importante. En effet en matière d’effets de commerce, il existe une garantie de paiement (≠ droit civil). Le tireur (créateur de la lettre de change) est garant du paiement de celle-ci. La jurisprudence est très stricte.

On exige la signature du tireur, la simple indication de son nom ou de son adresse ne suffit pas à remplir cette condition formelle.

Pour le billet à ordre : seule une signature manuscrite. En matière de lettre de change, le législateur est intervenu pour mettre un peu plus de souplesse : on admet également tout procédé équivalent à une signature manuscrite, ainsi on admet la signature à la griffe, ou par procédé de tampon, ou électronique ( L511-1 C. Com.). En revanche un simple cachet commercial ne vaut pas signature à la griffe (Com. 26 avril 2006).

2- les mentions facultatives* Mentions pour faciliter l’utilisation des effets de commerce

Exemple : La clause de domiciliation. Cela permet de donner un endroit dans lequel le paiement aura lieu. Généralement c’est un établissement bancaire qui aura reçu mandat pour procéder au paiement.

* Mesures pour renforcer l’efficacité du titre cambiaire Renforcer les droits du porteur, augmenter ses chances d’être payéDeux mentions : - L’acceptation du débiteur (tiré) de s’engager cambiairement. Dans une certaine mesure, c’est indépendant des rapports fondamentaux. En acceptant le titre, le tiré devient débiteur cambiaire à part entière.- L’aval peut être pris dans le cadre de l’effet de commerçant. C’est une sorte de cautionnement propre aux effets de commerce.

Ces mentions sont facultatives. Elles n’invalident pas le titre.

3- L’irrégularité formelle d’un titre : la sanction du non respect du formalisme

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Régime stricte // aux conditions de forme. Les sanctions sont propres au droit des effets de commerce. Ça oblige l’hypothèse de l’irrégularité d’un titre cambiaire, selon que l’irrégularité résulte de l’absence de l’une des mentions obligatoires ou selon que c’est l’inexactitude d’une des mentions obligatoires, et les conséquences sur la sanction de l’acte ne seront pas les mêmes.

a) L’omission des mentions obligatoiresÉtant donné que l’effet de commerce est destiné à circuler, on va tenter

d’augmenter les chances de survie de l’effet de commerce. Objectif : sauver le titre incomplet !

On va essayer de compléter le titre. Deux possibilités s’offrent aux parties pour procéder à un tel sauvetage. 1) Tout d’abord, il existe un formalisme par équivalent. L511-1 C. Com. (lettres de change) L512-1 C. Com. (billets à ordre).Il y a trois mentions pour lesquelles existe un tel formalisme. La liste des mentions qui peuvent être régularisées est restrictive même si la jurisprudence essaie de les allonger, la doctrine est plutôt réservée.

2) La régularisation. Lors d’un oubli, la possibilité est offerte aux parties (depuis la Convention de Genève) pour qu’elles puissent compléter la lettre de change. Or la France a émis un droit de réserve à cet égard. Ce qui fait que le législateur n’a pas prévu de régularisation. Mais la jurisprudence a réservé cette possibilité pour que les parties régularisent la lettre de change.

C’est possible pour les mentions qui ne sont pas essentielles :Si ø de mention que le titre est une lettre de change : la doctrine considère que la régularisation n’est pas possible.

La jurisprudence soumet une telle régularisation à trois conditions cumulatives   (explication : effet rétroactif de la régularisation) :- Échange de volonté des personnes qui se sont engagées cambiairement.

Un des signataires ne peut pas modifier de manière unilatérale la lettre de change. Tous les signataires doivent être d’accord (expresse ou tacite).- La régularisation doit avoir lieu de manière effective. Il faut donc qu’une fois l’accord obtenu, la personne procède effectivement à la régularisation. Si la personne qui procède à la régularisation ne respecte pas l’accord convenu ? On considère alors que la personne en question est de mauvaise foi, de sorte qu’il ne pourra pas se prévaloir de la traite irrégulière. En revanche, de façon à protéger le porteur final de bonne foi, il peut se prévaloir du titre tel que régularisé. - Régularisation avant échéance.

Quelle sanction si ø régularisation ? Nullité (L511-1 C. Com. pour la lettre de change, L512-2 C. Com. pour le billet à ordre).

Lorsque le titre n’est pas régulier formellement alors le titre ne vaut pas comme effet de commerce. C’est une nullité à porter limitée en ce que la nullité ne concerne que la valeur du titre en tant que billet à ordre.

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Signification : on a une vraie nullité, de plein droit et d’OP, elle est opposable aux tiers. Mais elle a des effets limités aux relations d’ordre cambiaire. C’est-à-dire le porteur du titre ne pourra pas agir sur le terrain cambiaire. Mais avec une portée limitée, car le titre n’en est pas pour autant privé de toute valeur juridique.

C’est ce qu’on appelle la théorie de la conversion par réduction.

Signification   : le juge peut être amené à se prononcer sur la nullité d’un effet de commerce, il va devoir s’interroger sur la possibilité de qualifier autrement le titre, lui donner une autre qualification juridique. Le juge va pouvoir requalifier le titre incomplet. Il va regarder quels éléments sont présents sur le titre, et en fonction de ceux là il va donner une autre qualification juridique : en un autre effet de commerce p. ex. si on est en face d’une lettre de change est incomplète mais que les mentions pour le billet à ordre sont présentes. Autre exemple : le juge peut requalifier en obligation de droit commun des obligations, p. ex. en promesse de payer, reconnaissance de dette.

Il ne faut pas oublier que le titre cambiaire se superpose à un rapport fondamental. La lettre de change incomplète va être utilisée sur le terrain des droits fondamentaux.

b) L’inexactitude des mentions obligatoires- La supposition- L’altération

- La supposition : une mention qui figure sur la lettre de change, dès l’origine, était inexacte. Rapprochement avec le vice caché : le titre est régulier en apparence. Application de la théorie de la simulation : on applique la situation réelle aux auteurs de la simulation, et les tiers de bonne foi peuvent choisir ce qui leur convient.

Lorsque la supposition caractérise une opération frauduleuse, l’acte sera annulé. C’était souvent le cas en matière de minorité d’âge. Les lettres de change souscrites par des mineurs sont nulles. On a parfois postdaté des lettres de change pour les faire souscrire par des mineurs, avec pour conséquence la nullité.- L’altération : Le titre était régulier et valable à l’origine, mais en cours de vie il a été altéré, modifié sans l’accord des autres signataires.

Le législateur a prévu cette hypothèse L511-77 C.Com. Critère chronologique :

C’est-à-dire que les signataires sont tenus par le texte original même si le porteur est de bonne foi. Celui qui invoquera l’altération devra la prouver.

En revanche les personnes qui ont signé la lettre de change après l’altération sont tenues au titre du texte altéré.

B°) Les conditions de fond des effets de commerce Les effets de commerce traduisent un engagement juridique assez fort : on

s’engage à payer une certaine somme, tout en sachant qu’il est en principe interdit de tirer des exceptions tirées des rapports fondamentaux. Donc les

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personnes dans une situation de fragilité ne peuvent pas passer des effets de commerce. Question de la capacité des signataires Question des pouvoirs des signataires

Trois catégories d’individus ne vont pas pouvoir signer des effets de commerce et plus précisément : Pour la lettre de change : mineurs, majeurs incapables, consommateurs.

La sanction de la violation de ces règles est limitée au principe d’indépendance des signatures. On va apprécier la validité de l’engagement des signataires de manière indépendante. Si un mineur souscrit à une lettre de change alors qu’il n’en a pas le droit, c’est nul pour lui, les autres restent engagés.

- Les mineurs L511-5 C. com., al. 1   : les lettres de change souscrites par les mineurs sont nulles à leur égard. En son temps cette disposition était pleinement logique, car la lettre de change est un acte de commerce par la forme. Il y a eu un temps où les mineurs ne pouvaient pas être commerçants. Loi du 15 juin 2010   : les juges des tutelles peuvent autoriser un mineur à devenir commerçant. Mais dans son empressement le législateur n’a pas modifié l’art. L511-5 C. com.

Le mineur non émancipé ne peut pas avoir accès aux mécanismes de financement de la lettre de change. S’agissant des mineurs émancipés, s’ils ont été autorisés par le juge des tutelles à avoir une activité commerciale, cet article n’a pas été modifié, mais on peut penser que malgré cet oubli il peut avoir accès à cette méthode de financement de son activité.

Situation très différente pour le billet à ordre qui n’est PAS UN ACTE DE COMMERCE PAR LA FORME. En fonction de l’objet commercial ou civil de la cause de l’obligation du billet à ordre, celui-ci sera civil ou commercial. S’agissant des effets de la nullité du titre d’un mineur incapable, le titre est nul à l’égard de la personne concernée. C’est une nullité relative : seule la personne concernée peut invoquer cette nullité. La jurisprudence estime que c’est une nullité opposable même aux tiers de bonne foi.

Le législateur a prévu que si jamais un mineur incapable a souscrit à une lettre de change, le titre est nul mais le mineur s’expose à une certaine sanction : les sanctions du droit civil art. 1312 C. civ. Si le mineur s’est enrichi par la lettre de change, il devra restituer l’enrichissement, il devra restituer celui-ci. Art. 1310 C. civ. Par ailleurs si en signant la lettre de change, le mineur a commis un délit ou un quasi-délit, il pourra être condamné à réparer le préjudice causé par son fait.

Exemple   : Ch. Req. 21 mars 1899   : un mineur avait accepté une lettre de change. La lettre de change avait été postdatée pour cacher la minorité de l’intéressé au porteur. D’un commun accord, le tireur et le tiré avaient postdaté la lettre de change.

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Le porteur a présenté la lettre de change au tiré au jour dit, le tiré a opposé sa minorité de l’époque des faits. Les juges ont condamné le mineur qui a trompé le tiers, en commettant une faute délictuelle, qui justifiait qu’il soit condamné aux dommages-intérêts, qui correspondaient au montant de la lettre de change.

- Les majeurs.Il y a également les majeurs, qui peuvent se voir interdire la souscription d’une lettre de change. Il faut distinguer selon les types de mesure de protection des majeurs. Ici il n’existe pas de règles spéciales en matière de lettres de change. Mais les règles de droit commun s’appliquent. - tutelle : ø d’actes de commerce possibles pour la personne sous tutelle. art. 509 C. civ. Le tuteur ne peut pas le représenter.- curatelle : il est assisté et peut faire des actes de commerce s’il est assisté. - sauvegarde de justice = protection a posteriori : ça répare les actes lésionnaires, ou les annuler 435 C. civ. On émet des réserves : risque // sécurité juridique.

- Les consommateurs. art. L313-13 C. conso   : il n’est pas possible pour les consommateurs dans le cadre d’une opération de crédit relevant du code de la consommation de recourir aux effets de commerce. L’engagement cambiaire du consommateur est donc nul. Nullité relative opposable aux porteurs de bonne foi. Même régime que le mineur : si enrichissement, restitution + préjudice à réparer.

La question des pouvoirs des signataires Répond aux règles du mandat. Il faut vérifier ses pouvoirs.En droit des effets de commerce, il existe un mécanisme particulier où une

personne va émettre une lettre de change en son nom personnel mais pour le compte d’un tiers = tirage pour compte. On n’est pas loin du contrat de commission.

Les règles du droit commun du mandat :S’agissant du mandat de droit commun, ø de règles particulières qui existent quant à la forme de l’engagement. Mais intérêt du mandataire à préciser qu’on est mandataire, sinon il sera engagé cambiairement à titre personnel (écrire : par procuration). En pratique ce sont les préposés qui vont signer la lettre de change au nom de leur employeur. On utilise alors un mécanisme de signature à la griffe.

Faute de texte particulier : c’est à celui qui prétend être mandataire d’une personne qui doit prouver l’existence de ce mandat. Sauf si il a outrepassé ses pouvoirs L511-5 al. 3 C. com.   : celui qui a agit en outrepassant ses pouvoirs sera engagé personnellement (dans les aspects positifs et négatifs). Cette règle a un sens particulier pour les sociétés.

Séance 15 – jeudi 29 mars 2012

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Mandat social : on va combiner les règles. Cela signifie qu’on doit revenir sur le droit des mandataires sociaux, qui varie selon le type de société. L’application de la théorie du mandat apparent. On rencontre cela souvent en droit des affaires. En l’espèce si le porteur peut invoquer le bénéfice de cette théorie du mandat apparent, cela va lui permettre de poursuivre le prétendu mandant. Cela signifie que le porteur (tiers de bonne foi ) puisse prétendre qu’il a légitimement cru que le mandataire agissait légitimement et valablement au nom du mandant.

Et si un dirigeant d’une société, au moment où il est en fonction, la lettre de change est tirée sur la société alors qu’il était en fonction, et le dirigeant se met d’accord avec le partenaire économique qu’une lettre de change sera tirée sur la société. Ensuite le dirigeant quitte ses fonctions, et le dirigeant accepte la lettre de change au nom et pour le compte de la société. Arrive l’échéance. Le nouveau dirigeant refuse de reconnaître la lettre de change, car l’ancien dirigeant n’était pas dans son droit en acceptant la lettre de change. On peut envisager la théorie du mandat apparent. La société sera alors tenue cambiairement.

Cela vaut pour les autres types de groupement.

Dernière hypothèse particulière : la notion particulière de tirage pour compte.

Tirage pour compteMécanisme envisagé par le législateur L511-2 al. 3 C. Com. Une personne va créer la lettre de change en son nom mais agira pour le compte d’un tiers. On n’est donc pas dans une hypothèse du mandat. Il se présente envers les tiers comme l’émetteur de la lettre de change. Il y a à l’origine une convention passée entre la personne pour le compte de laquelle il a agit : le donneur d’ordre, et le tireur pour compte.

Intérêt : le nom du donneur d’ordre ne va pas apparaître sur l’effet de commerce. Ce mécanisme mérite d’être signalé en raison de son intérêt théorique.

On va avoir ici une nouvelle dissociation entre les rapports. On va avoir le tireur pour compte, qui sera le seul à avoir signé la traite, ce sera le seul qui sera tenu. Ça signifie que le porteur final comme les autres ne pourront agir que contre lui sur le terrain du droit cambiaire. Ils ne pourront pas agir contre le donneur d’ordre. Le donneur d’ordre sera tenu de respecter le contrat des rapports fondamentaux : la provision, à l’origine de la création de la lettre de change. Mais ça s’arrête là. Il ne pourra pas être poursuivi sur le terrain cambiaire. C’est une situation assez surprenante au regard de la nature même des effets de commerce.

Ça peut se révéler contestable en pratique. La jurisprudence est un peu revenue sur la stricte distinction de la situation du donneur d’ordre et du tireur pour compte. La jurisprudence a admis que si on arrive à prouver que la lettre de change a été émise pour le compte d’un tiers et que le donneur d’ordre y était au bénéfice, alors on pourra agir contre le donneur d’ordre en tant que mandant.

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La jurisprudence a fait appel aux règles du mandat pour améliorer la situation.

D’ailleurs ce sont aussi les règles du mandat qui ont été utilisées pour régir les rapports entre le donneur d’ordre et le tireur pour compte. C’est un mécanisme particulier mis en place, particularité, ont été quelque peu tempérées par la jurisprudence, par application des mécanismes du mandat.

Une fois créée, la lettre de change et le billet à ordre vont être remis au bénéficiaire. Une fois émis, ces titres sont le plus souvent destinés à circuler.

§ 2. Les modes de circulation des effets de commerce Particularité des effets de commerce : leur capacité à circuler. C’est ce qui les distingue des mécanismes qu’on a déjà vus.

La lettre de change est par nature destinée à circuler. Le billet à ordre n’est pas créé pour circuler, mais il le peut. Ils circulent par le mécanisme de l’endossement des effets de commerce L511-8 et s. du Code de commerce.

Endossement – définition : mode de transmission du titre (ça vaut pour d’autres titres de paiement) de créance par laquelle une personne, qu’on appelle l’endosseur, signe le titre au dos, et le remet à un nouveau porteur, appelé endossataire qui va devenir le nouveau porteur de ce titre.

Grâce à l’endossement, on va notamment utiliser l’effet de commerce comme instrument de paiement. Ça a comme avantage d’échapper aux formalités prévues par l’art. 1690 C. civ., c’est un mode simplifié de transmission de créance.

Les effets de commerce sont amenés à circuler, mais il est possible de stipuler une clause non à ordre qui signifie qu’on interdit la circulation de la lettre de change. Elle peut être stipulée dès l’origine sur la lettre de change, ou en cours de vie de l’effet de commerce.

Par ailleurs, nous allons étudier cette opération d’endossement en ce que c’est le droit commun de la circulation des effets de commerce. Mais il est possible que ceux-ci circulent par d’autres biais. L’existence de l’endossement n’interdit pas aux parties d’utiliser d’autres mécanismes, p. ex. la cession de créance civile.

Quand on a des rapports délicats, il y a un souci de transparence. Et surtout, quand a stipulé une clause non à ordre, cette clause ne vaut que pour les opérations du droit cambiaire. Mais on peut très bien céder une lettre de change par le biais de la cession de créance civile. On peut contourner cette clause en utilisant les mécanismes du droit des obligations.

Le plus souvent l’endossement va permettre de transmettre la propriété de la lettre de change, on l’appelle alors l’endossement translatif. Mais il se peut aussi qu’on transmette par voie d’endossement la propriété à une personne qui

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sera chargée de recevoir le paiement pour notre compte endossement par procuration. Enfin, l’endossement peut être utilisé aussi pour utiliser le titre comme garantie, ø de transfert de propriété, mais utilisation comme sûreté endossement pignoratif.

On va surtout étudier l’hypothèse de l’endossement translatif.

A) L’endossement translatif C’est le mécanisme par lequel une personne va pouvoir transmettre tous

les droits attachés aux effets de commerce dont disposait avant le porteur, au nouveau porteur. Dès lors que cet endossement est réalisé, l’endossataire va donc bénéficier de tous les droits attachés au titre, y compris l’endosser lui même au profit d’un tiers.

1) Les modalitésa) Conditions de formePour endosser le titre, il faut en être le porteur. Le premier endosseur est

le bénéficiaire. C’est celui dont le nom est inscrit sur la lettre de change.L’endosseur va indiquer le nom de l’endossataire (L511-8 C. Com . ). Cet

endossataire peut être une personne qui était déjà présente dans le circuit de l’opération économique, comme ça peut être une personne totalement étrangère à l’opération économique d’origine.

Cet endossataire n’a pas à être désigné de manière précise. À la manière d’autres instruments de paiement, les effets de commerce peuvent être des titres au porteur. Il y a trois formes différentes d’endossement translatif.- Endossement au profit d’une personne nommément désignée. On parle d’endossement nominatif. On va avoir sur le titre « payez à l’ordre de X, transmis à l’ordre de X ». L’endosseur signe et précise le nom de la personne au bénéfice de qui il endosse le titre.- Endossement en blanc. C’est-à-dire on ne désigne pas nommément la personne à qui on va remettre le titre.

Celui qui reçoit ainsi le titre peut compléter en mettant son nom. art. 511-8 C. com. C’est développé par l’art. L511-9 C. Com.- Endossement peut être au porteur (L511-5 c. com.). C’est valable en vertu du Code de commerce. C’est assimilable à un endossement en blanc. Cela signifie que le titre va circuler par tradition (de la main à la main) avec simplement la mention « payer au porteur sur le titre ». En principe c’est interdit. Le tireur indique son propre nom et endosse la lettre de change au porteur.

Concrètement cet endossement supposera nécessairement la signature de la traite, c’est-à-dire de l’effet de commerce, par l’endosseur.

L’article 511-8 précise en effet que l’endossement suppose la signature du titre par l’endosseur. La signature à l’endosseur peut être faite soit manuellement soit par tout procédé non manuscrit.

La personne qui détient le titre va signer au dos du titre en précisant « endossement translatif » et en visant un des modes d’endossement. La seule

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signature suffit dès lors qu’elle se situe bien au dos du titre, pour éviter toute ambiguïté. La place même de la signature a une signification particulière.

Problème : lettre de change = document petit, et donc il manque de la place, et le législateur a prévu que la signature pour endossement peut se faire soit au dos du titre, soit à un document attaché au titre qu’on appelle « l’allonge ».

Les mentions qu’on peut ajouter au moment de l’endossement : la date (utile pour la majorité de la personne, et en cas de conflit). Les raisons pour lesquelles l’endossement est effectué peut-être mentionné sur le titre. Une personne va endosser une lettre de change pour régler une créance, mais ça peut aussi être à titre de libéralité. La créance née de ce rapport fondamental, on l’appelle la valeur fournie. On peut indiquer cette valeur fournie sur le titre. On peut aussi stipuler des clauses non à ordre au moment de l’endossement du titre.

b) Conditions de fondMême condition pour la création du titre. Il faut la capacité commerciale, un engagement exempt de tout vice. Il faut avoir à l’esprit l’indépendance des signatures. Si imitation de la signature ? La personne ne sera pas engagée.

De plus pour endosser valablement une lettre de change, il faut en être le porteur légitime. Cette précision est logique.Définition : L511-11 C. com. Cet article nous dit que le détenteur d’une lettre de change est considéré comme porteur légitime s’il justifie de son droit par une suite ininterrompue d’endossements. Même si le dernier endossement est en blanc. Cette chaine d’endossement doit être prouvée par celui qui se prétend le porteur légitime de l’effet de commerce.

La jurisprudence va privilégier l’apparence : c’est la personne qui détient le titre qu’on va prétendre être le porteur légitime. L511-11 al 2. C’est aussi la version légale de la présomption.

Le porteur actuel conservera le titre sauf si on arrive à démontrer qu’il est de mauvaise foi, ou qu’il a acquis le titre à la suite d’une faute lourde (de manière frauduleuse), alors on pourra l’obliger à restituer le titre.

L’endossataire pourra également être responsable s’il savait que la lettre de change avait été volée.

La personne de l’endossataire (mis à part en cas d’utilisation frauduleuse), n’a pas sur le terrain juridique d’importance. L’endossataire, qui reçoit le titre de commerce à titre de paiement, s’il ne souhaite pas endosser lui même le titre et donc entrer dans le circuit cambiaire, mais s’il se borne à attendre la date de l’échéance, à ce moment là cet endossataire n’est pas soumis aux exigences de capacité qu’on a vues pour la création de l’effet de commerce.Rappel régulier de cela par la jurisprudence.

On peut très bien endosser un effet de commerce au profit d’une personne qui était déjà présente dans le circuit des endossements L511-8 C. com.

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À quel moment l’endossement peut être fait ? Dès le premier jour de l’émission de la lettre de change jusqu’à la date de l’échéance, et même après l’échéance tant que les premières démarches pour obtenir paiement n’ont pas été effectuées. `

Par ailleurs : l’endossement doit être pur et simple. Pas de conditions possibles. L’engagement avec condition ne vaudra pas endossement mais pourra toujours être utilisé sur le terrain des rapports fondamentaux.

Séance 16 – mardi 3 avril 2012

Il arrive parfois qu'on se borne à signer un effet de commerce sans préciser qu'il s'agit d'un endossement translatif. On présume que la signature seule correspond à un endossement translatif de propriété = présomption simple. En revanche, lorsqu'il s'agit des rapports entre l'endosseur et les tiers, on présume de manière irréfragable qu'il s'agit d'un endossement translatif (théorie de l'apparence au bénéfice du porteur).

2) Les effets de l’endossement translatif L511-9 C. com. et L511-10 C. com

On doit distinguer les effets en fonction de l’endosseur et de l’endossataire.Endossataire : bénéficiaire de l’endossement = personne qu’on va payer en endossant à son profit l’effet de commercer. Il va devenir le porteur légitime de l’effet de commerce.

Il va bénéficier de tous les droits cambiaires en ce qu’il a reçu le titre. Notamment, ça signifie qu’il va pouvoir demander paiement au tiré, demander paiement aux autres personnes qui ont apposé leur signature.

Il va aussi pouvoir lui même utiliser l’effet de commerce comme un instrument de paiement et de crédit, l’endosser au profit d’un tiers. Il y a une coexistence entre les rapports cambiaires et les rapports fondamentaux. Ceux là subsistent à la création de l’effet de commerce. Il y a ce qu’on appelle la provision c’est-à-dire la créance d’origine du tireur sur le tiré.

Cette créance, qu’on appelle la provision, elle va être transmise à l’endossataire. L511-9 et L511-7 C. com.   : la propriété de la provision est transmise aux porteurs successifs de la lettre de change.

Quand à l’endosseur, dès lors qu’il a signé l’effet de commerce, il s’engage cambiairement au paiement du titre. Comme tous les autres signataires, à commencer par le tireur de la lettre de change, il est garant du paiement de l’effet de commerce. Il est possible de se dégager par une clause L511-10 C. com.

Le transfert des droits attachés à l’endossement est effectué au moment de l’endossement. Mais il est possible d’organiser différemment les choses. On admet qu’on décale le moment de l’endossement par contrat. Utilité pour les établissements bancaires pour l’escompte : ils veulent vérifier la solvabilité des gens concernés.

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B) Les autres types d’endossement 1) L’endossement par procuration L511-13 C.com. Un endosseur remet son titre à l’endossataire afin que ce dernier le recouvre pour son compte. Endossement par procuration = mandat de recouvrement qui a pour particularité de revêtir la forme cambiaireForme : formule à côté de la signature de l’endosseur qui signifie de manière non équivoque que l’endossement est un simple endossement par procuration.

Il est indispensable de préciser le nom de l’endossataire et la date à laquelle se réalise cet endossement. Pour le reste les formes sont souples.

Conditions de fonds :Même règles que pour l’endossement translatif. De surcroit s’agissant de

l’endosseur, il y a des règles de droit civil : il doit avoir les pouvoirs nécessaires pour l’effectuer. Cette appréciation se vérifie aux règles du droit civil, mais aussi au regard du droit des sociétés pour vérifier les pouvoirs du représentant légal.

Mise en œuvre de cet endossement :Comme un mandat de droit commun. L’endossataire va être le mandataire

de l’endosseur, il va donc agir pour son compte. Cela va avoir plusieurs conséquences. D’abord on va appliquer aux relations entre l’endosseur et l’endossataire les règles du droit commun des mandats, notamment l’endossataire doit rendre des comptes à la fin de sa mission, il a une responsabilité particulière.

S’agissant de la réalisation de sa mission, on retrouve les règles du droit commun des contrats mais aussi du droit cambiaire.

Les exceptions opposables à l’endossataire :Principe de l’inopposabilité des exceptions : quand le porteur légitime de la lettre de change se présente devant le tiré, celui-ci ne peut pas lui opposer d’exception tirées des rapports fondamentaux.Mais ici, c’est un mandataire qui se présente. Faut-il en tenir compte ? Oui. L’endossataire comme il n’agit que comme représentant de l’endosseur peut se voir opposer les exceptions opposables à l’endosseur.

2) L’endossement pignoratif Il affecte un effet de commerce en garantie. Depuis le développement de

la fiducie, il faut reconnaître que cet endossement a moins d’intérêts pratique. L’endossataire ne devient pas propriétaire de l’effet de commerce. Il l’a

simplement reçu en gage. Il ne va pas pouvoir exercer les droits habituels de l’effet de commerce. Il ne pourra endosser le tiers.

En revanche il aura des obligations. Il a l’obligation de préserver la chose. S’il détient le titre et qu’arrive l’échéance il va être obligé de demander le paiement, exercer les recours, tout ce qui est nécessaire pour garantir la valeur économique de la lettre de change.

Il faut alors qu’apparaisse une mention qui signifie qu’il s’agit de ce type d’endossement L511-13 C. com.

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On utilisera les termes « valeur en garantie » ou « valeur en gage ». Cela signifie que la valeur de l’effet de commerce est donnée en gage à l’endossataire. Pour le reste, ça répond au régime de l’endossement translatif, notamment vis à vis des conditions de fond. L’endosseur, notamment // à la lettre de change, comme il sera engagé cambiairement il devra répondre au principe de solidarité des signatures, devra donc être capable de répondre aux contraintes du droit cambiaire. Cela signifie que cette personne doit avoir la capacité commerciale.

Section 2 : Le paiement Ça va traduire le remboursement du crédit fait à l’origine de l’émission de l’effet de commerce. Le paiement de la lettre de change doit arriver à un terme indiqué sur la lettre. Étant donné la multiplication des acteurs dans la vie de l’effet de commerce, ça correspond à un risque exponentiel d’obstacle au paiement. Le législateur a mis en place des garanties légales et conventionnelles pour garantir le paiement.

§1. Les garanties du législateur pour augmenter les chances de paiementBeaucoup de particularité du droit cambiaire sont expliqués par la volonté

du législateur de maximiser les chances d’obtenir paiement à échéance pour le porteur. C’est le cas de :- La solidarité cambiaire (= forme de garantie du paiement offerte par le législateur)- Indépendance des signatures- Inopposabilité des exceptions

Il existe également des garanties conventionnelles, mécanismes facultatifs pour les personnes concernées.

A) La provision Elle est à l’origine de la création de l’effet de commerce. Elle est régie par

une section entière située après les dispositions de création et d’émission de lettre de change (L511-7 et suivants C.Com.)

Ça commence une définition de la provision. Il y a provision si le tiré est redevable au tireur d’une somme au moins égale au montant de la lettre de change. Provision = créance de somme d’argent que détient le tireur sur le tiré.

On considère que la provision est la créance à l’origine de la lettre de change. On pourrait penser qu’elle doit préexister à celle-ci. Mais c’est bien une particularité du droit cambiaire : la provision n’a à exister qu’au jour de l’échéance.

Comment est constituée la provision ? C’est une créance qui peut avoir tout type d ‘opération économique, civile ou commerciale, pourvu que ça a donné lieu à une créance de somme d’argent.

Lettre de change : on parle de provision (créance tireur sur tiré).

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Billet à ordre : on parle de « valeur fournie »Elle peut avoir une origine variée, une opération commerciale ou civile. Ça peut être à la suite d’un contrat de prêt, d’un contrat d’achat de marchandises. Et ça doit exister au jour de l’échéance de la lettre de change.

C’est ce qui fait tout l’intérêt pratique des effets de commerce, cette souplesse quant à la réalisation de la provision. Ça signifie qu’un industriel à qui on a commandé une machine qui n’a pas été construite, va pouvoir dès la prise de commande tirer une lettre de change sur son client. Alors même que la créance de somme d’argent n’existe pas encore.

Cette créance doit être une créance que détient le tireur sur le tiré sauf sur l’hypothèse du tirage pour compte.

S’agissant de la constitution de la provision : elle concerne l’existence de la preuve de la provision. On va avoir une influence du droit des effets de commerce sur les rapports fondamentaux.

Explication   : la provision est un des rapports fondamentaux qui va coexister avec les rapports cambiaires. C’est le rapport d’origine. On va devoir appliquer les règles du droit commun de la preuve 3115 C. civ.

Pour la lettre de change, si le tiré accepte la lettre de change, il s’engage à payer le titre, on considère que cet engagement cambiaire vaut reconnaissance de l’existence de la provision.

L’acceptation va permettre de présumer de l’existence de la provision. En termes de charge de la preuve, le droit cambiaire va influencer le rapport fondamental qu’est la provision.

Si la provision est de nature commerciale preuve commerciale et vice et versa.

Le rôle de la provision en matière cambiaire :Comment cette créance est à l’origine de l’émission de l’effet de commerce et va influencer la mise en œuvre de ce mécanisme particulier qu’est la lettre de change ? Comment va-t-elle influencer les rapports cambiaires ?

Soit la provision existe, soit non.

Soit le débiteur (tiré) doit quelque chose, soit il considère ne rien devoir au tireur.

Si la provision existe, c’est une garantie supplémentaire pour le porteur d’obtenir une somme à échéance :- le porteur, par les faits des endossements successifs, est devenu propriétaire de cette créance (art. L511-7 CCom)

Mais les droits seront définitivement acquis qu’au jour de l’échéance. Si le débiteur final reste passif, le tireur acquière des droits qu’au jour de l’échéance. C’est une situation inconfortable. C’est important en cas de conflit entre créanciers.

En effet, Si il y a conflit, c’est la date (1ère date) qui compte.

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S’il y a acceptation par le débiteur, alors ça sera la 1ère date d’acceptation qui comptera. Ça arrange le créancier.

Si la provision n’existe pas, que se passe-t-il à échéance ? On peut envisager deux hypothèses différentes :1 Le tiré n’a pas rempli ses obligations. Sanction du droit cambiaire, p. ex. par l’inopposabilité des exceptions.2 Le tireur et le tiré ont décidé que tel serait le cas. = opération frauduleuse qu’on appelle effet de complaisance. Jurisprudence : s’il est établi que le tiré n’a aucune volonté de payer à échéance car la provision n’a jamais existé, alors sanction. Méthode   : faisceau d’indices pour caractériser cette fraude.

* Montant de l’effet de commerce* Sociétés d’un même groupe* Si un grand nombre d’effets de commerce tirés sur une même entreprise

Problème pour la sanction   : pas de textes. Autre problème : la provision n’a pas à exister lors de la création d’effet de commerce. Ce n’est pas une condition de validité de l’effet de commerce. Alors l’effet de commerce ne peut pas être sanctionné par la nullité.

La nullité du titre en vertu de la jurisprudence ne sera pas fondé sur l’absence de provision mais sur l’illicéité de la cause Cass. Com. 11 janv. 2005.

Il y aura également des sanctions pénales et des sanctions civiles, sur le fondement de la responsabilité.

Autre mécanisme au bénéfice du porteur : le porteur la possibilité de demande au tiré d’accepter de s’engager dans les liens cambiaires.

Séance 17 – jeudi 5 avril 2012

B) L’acceptation du titre par le tiré C’est le débiteur qui s’engage à payer en matière de billet à ordre, mais

pas pour la lettre de change car le titre est fait par le créancier. On peut demander au débiteur s’il souhaite reconnaître l’existence de la créance. Engagement cambiaire de payer, qui est régi par les articles L511-15 et suivants.

Ça va renforcer les droits du porteur. C’est doublement facultatif cependant :- de proposer la lettre de change à l’acceptation- le tiré n’est pas en principe obligé d’accepter le titre qu’on lui présente.

Atténuation de ce principe par un usage commercial ancien, dès lors que la provision a été fournie (qu’elle existe), le tiré se doit d’accepter la lettre de change. Consécration par le législateur L511-15 C. com.

1) Les conditions de l’acceptationForme : signature apposée par le tiré sur la lettre de change. Généralement au recto du titre. Le tiré peut s’engager cambiairement en signant sur un autre emplacement, mais là il faut indiquer une mention spéciale pour le préciser (le sens de l’engagement juridique).

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S’il signe un autre document que la lettre de change : ce n’est plus une acceptation en tant qu’engagement cambiaire. Requalification possible, p. ex. engagement de payer ou reconnaissance de dette.

Signature qui doit être manuscrite.

La présentation à l’acceptation se fait par le porteur, n’importe quand entre l’émission et l’échéance. En principe elle se fait au domicile du tiré.

Fonds : s’agissant d’un engagement cambiaire, il faut répondre aux mêmes conditions de fonds que pour l’endossement. (Capacité, pouvoirs). Précision importante : l’acceptation doit être pure et simple.

2) Les effets de l’acceptation L511-19 C. Com. Les droits du porteur sur la provision sont définitivement fixés. Le tiré devient engagé cambiairement au même titre que le tireur et les endossataires.

* Engagement de payer à échéance* Toutes les règles de droit cambiaire lui seront appliquées* Inopposabilité des exceptions

Précision de l’inopposabilité des exceptions : clef de voute du droit cambiaire.Elle s’applique à tout le monde. Portée : cela signifie qu’on ne pourra pas opposer au porteur de bonne foi

les exceptions tirées des rapports fondamentaux auxquels on est partie.

a) La notion L511-12 C. com.

Le principe : c’est que les personnes qui sont partie aux relations cambiaires ne peuvent pas opposer au porteur de bonne foi les exceptions tirées de leurs rapports personnels avec le porteur ou avec les porteurs antérieurs. Par rapports personnels il faut entendre les rapports fondamentaux. Exemple concret :

Une société A vend à B des marchandises, en contrepartie de quoi A tirait sur B une lettre de change au profit d’un de ses créanciers, l’établissement C. Ensuite celui-ci l’endosse au profit de E. Mettons que l’entrepreneur B a accepté la lettre de change.

L’entreprise E dans notre hypothèse va s’adresser au tiré B pour obtenir le paiement. Problème : c’est que B n’a reçu aucune marchandise de la part de A ou seulement une partie.

Cette exception de non exécution ne fonctionnera pas du fait de l’engagement cambiaire.

Si B est au bord de la faillite, et soit dans une situation difficile. Conséquence : il n’est pas en mesure de payer le porteur légitime de la lettre de change. Que peut faire E ? Il peut se retourner contre les autres signataires de la lettre de change : à A, à C, à D.

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Si B est dans une situation qui l’empêche de régler ses créances, ce débiteur cambiaire ne pourra pas lui opposer des exceptions tirées des rapports fondamentaux.

Ça explique pourquoi certains auteurs considèrent la lettre de change comme un acte abstrait.

La règle de l’inopposabilité des exceptions bénéficie aussi à celui qui a payé en tant que garant et qui souhaite se retourner contre les autres signataires.

b) Les limitesIl existe des exceptions toujours opposables même en matière cambiaire.

Ça permet de déterminer le champ d’application de l’inopposabilité des exceptions.

Les limites :- Le vice apparent.S’il manque une mention obligatoire sur le titre. Le porteur peut la constater dès qu’il reçoit le titre. Et l’irrégularité sera toujours opposable au porteur.- Les incapacités.En principe l’irrégularité de fonds ne remet pas en cause la validité de l’engagement sauf pour les incapacités : mineurs, incapables majeurs, consommateurs.

Ces personnes pourront toujours opposer cette exception. Mais cela ne remet pas en cause les autres engagements cambiaires du fait de l’indépendance des signatures.- ça ne joue pas dans les rapports entre poursuiveurs et poursuivis.Si le porteur agit contre une personne qui se trouve être celui avec lequel il a noué le contrat qui correspond au rapport fondamental, alors ils pourront mutuellement s’opposer les exceptions tirées de ce rapport fondamental.

Par ailleurs, s’agissant de la provision, dont la preuve doit être rapportée. Sauf s’il y a acceptation de la lettre de change par le tiré, alors l’acceptation vaut présomption d’existence de la provision. Cette présomption est irréfragable dans les rapports entre le tiré et les tiers. Mais dans les rapports entre le tiré et le tireur, ce n’est qu’une présomption simple d’existence de la provision.

Cette différence de solution, s’explique par la limite de la règle d’inopposabilité des exceptions entre poursuivant et poursuivi.

Dernière remarque : quand un mandat intervient dans le fonctionnement de l’effet de commerce, p. ex. à cause d’un endossement par procuration, cette règle s’applique aussi pour le mandant.

Les limites légales à l’inopposabilité des exceptions : Quand le porteur est de mauvaise foi, alors le débiteur pourra lui opposer toute exception qu’il aurait souhaitée opposer.

La notion de la mauvaise foi.

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L511-12 C. com.Le porteur est de mauvaise foi lorsque quand il acquière l’effet de

commerce, il a agit sciemment au détriment du débiteur.Cass. 26 juin 1956, La banque Worns. Selon la Cour de cassation, le législateur a réservé le cas où le porteur a eu conscience en consentant à l’endossement du titre de causer un dommage au débiteur cambiaire par l’impossibilité où il le mettait de se prévaloir d’un moyen de défense.

En devenant endossataire, la personne empêche le débiteur de se prévaloir d’une exception tirée du rapport fondamental.

En d’autres termes la preuve de la mauvaise foi de l’établissement bancaire va permettre de faire obstacle à l’inopposabilité des exceptions. Cette mauvaise foi est caractérisée si on arrive à prouver que le contrat de prestation de services avait été mal exécuter, et donc en acceptant de recevoir la lettre de change, il savait priver l’endosseur de la possibilité de l’exception d’inexécution. Il faut une connaissance précise de l’exception invocable.Et la connaissance de la mise dans l’impossibilité pour le débiteur de s’en prévaloir. la simple négligence ne suffit pas.

Il existe une autre situation de mauvaise foi : la connaissance que le débiteur est dans une situation irrémédiablement compromise ou la connaissance de l’absence de provision. Ainsi le porteur sait que la provision ne sera jamais fournie.

Conséquence : on pourra lui appliquer les exceptions tirées des rapports fondamentaux.

La mauvaise foi s’apprécie au moment où le porteur acquière la lettre.REFERENCE

Un avocat a accepté une lettre de change, qui n’a pas été payée. L’avocat était-il de mauvaise foi ?

Preuve : le débiteur cambiaire invoque la mauvaise foi du porteur, il doit donc prouver la mauvaise foi.

En cas de défaut d’acceptation :Le tiré n’est pas engagé cambiairement.Le porteur devra faire un acte de ce refus (protêt) L511-39 C.Com.

Ainsi le porteur n’aura pas à attendre l’échéance et pourra agir immédiatement contre les autres signataires.

C) L’aval Il est possible d’obtenir un aval qui va venir renforcer de manière

supplémentaire les droits du porteur L511-21 et suivants C. com. Définition – aval : engagement cambiaire donné par une personne (avaliste ou donneur d’aval), il garantie l’exécution de l’engagement cambiaire d’un autre débiteur.

L’aval fonctionne un peu comme le cautionnement.

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Qui peut être avaliste : toute personne qui peut s’engager cambiairement ; il peut même être une personne qui a déjà signée l’effet de commerce et qui se réengage une 2nde fois (sauf tireur ou tiré).Qui peut en bénéficier : toute personne engagée dans les rapports cambiaires.Quoi : soit au titre d’un engagement cambiaire précis. Soit il n’y a pas de précision sur le bénéficiaire à l’aval, alors on considère qu’il bénéficie à tous les signataires. Concrètement, cela va se manifester par la signature de l’avaliste accompagné d’une mention qui exprime clairement la signification de son engagement (= « bon pour aval » p. ex.).Sur quoi : la totalité, ou une partie de la lettre de change. Une des particularités de l’aval : on admet qu’il figure sur un autre document que sur la lettre de change. Le document a lui même une dénomination particulière : l’allonge.

Séance 18 – jeudi 19 avril 2012

Effets de l’aval :- C'est un engagement cambiaire. L'avaliste se voit appliquer toutes les règles qui caractérisent le droit cambiaire (solidarité et l'indépendance des signatures) art L 511-21. L'indépendance des signatures s’applique à l'aval, même si l'engagement de la personne pour qui on s'est porté aval est nul sauf pour vice de forme, l'engagement de l'avaliste reste valable (≠ droit des suretés). - C'est un engagement accessoirePour autant l’engagement cambiaire de l’avaliste est aménagé, ce qui se caractérise par le caractère accessoire de l'aval.La jurisprudence considère sur le fondement du caractère accessoire que l'avaliste pourra opposer au porteur les exceptions tirées de ses propres rapports personnels ainsi que les exceptions tirées du rapport personnel entre le porteur et la personne garantie. Si l'avaliste doit payer l'effet de commerce, il dispose de deux séries de recours. le débiteur garanti un recours contre les autres signataires.

Lorsque l'aval est donné irrégulièrement il va être nul en tant qu'aval mais il pourra toujours être requalifié en cautionnement traditionnel.

§ 2. La réalisation du paiement   : le paiement volontaire

A) Les participants au paiement Les effets de commerce mettent en présence une grande pluralité de

personnes. Trois personnes sont parties dans l’opération de paiement.

le porteur de l'effet de commerce

Le porteur doit être légitime. C'est celui qui est capable de justifier d'une suite ininterrompue d'endossement.

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le tiré dans la lettre de change ou souscripteur du billet à ordre

C'est lui qui paie à l'échéance. Avant de payer il doit vérifier la régularité du titre. Il doit vérifier qu'il s'agit que le porteur est légitime art L 511-28. Il doit vérifier qu'il est admis à payer. Une fois les vérifications faites, le tiré n'est pas obligé à payer. Il est admis à payer que dans deux hypothèses : il a reçu provision.

Soit il est effectivement débiteur Soit il a accepté la lettre de change.

• Le domiciliataire :

Le paiement peut s'effectuer auprès d'un tiers qui est le mandataire du tiré. C'est généralement un établissement bancaire qui doit payer l'effet de commerce au lieu du tiré ou souscripteur. C'est un simple mandataire de droit commun et non un engagé cambiaire.

B) Les modalités de paiement

Le paiement est quérable en matière d'effets de commerce (art L 511-26 ccom). Le porteur est obligé de se présenter au domicile du tiré ou chez le domiciliataire avec la présentation matérielle du titre. La jurisprudence est stricte.

Une présentation matérielle est nécessaire. Une photocopie ne peut être présentée. Le tiré va payer et en échange il aura besoin du titre pour pouvoir exercer éventuellement les recours nécessaires.

Rq : Le législateur a répondu que le paiement ne doit pas correspondre à l'intégralité de la somme. Il est possible d'accepter un paiement partiel. Le tiré ne peut refuser sous peine de perdre les droits cambiaires art L 511-27 ccom

Le porteur doit présenter le jour de l'échéance ou dans les deux jours ouvrables qui suivent l'échéance art L 511-26 ccom.

C) Les effets Si c'est le tiré qui paie l'effet de commerce (ou le souscripteur pour le billet

à ordre) le paiement va entrainer l'extinction des rapports cambiaires et fondamentaux le tiré est totalement libéré.

Cela est important en matière de sûreté. Tous les ordres engagements cambiaires vont s'éteindre. Les endosseurs successifs et le tireur sont libérés de l'engagement cambiaire par l'effet de ce paiement.

Si c'est un autre débiteur cambiaire paie ou un endosseur, celui qui a payé l'effet de commerce à un recours contre les autres obligés qui se sont engagés avant lui c’est-à-dire les autres obligés et le tireur initial.

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§ 3. Le non paiement Lorsque le créateur n'obtient pas le paiement, il y a une action en justice.

Le porteur quant à lui dispose de plusieurs recours. Les effets de commerce sont classés parmi les instruments de paiement ou de crédit. Il existe donc un mécanisme de l'opposition.

A) Les recours en paiement à la disposition du porteur L'un des attraits pour les entreprises est qu'il existe deux recours. Le

premier recours est fondé sur le rapport originaire. Le deuxième recours est cambiaire.

1°) Le premier recours est fondé sur les rapports fondamentaux. On parle d'action fondamentale (à l'inverse des actions cambiaires qui ont une prescription courte). Les actions qui reposent sur les rapports fondamentaux peuvent toujours être invoquées après tant que la prescription de ces actions n’est pas échue. La survie du rapport fondamental est essentielle pour le recours.

Cas de l'action dirigé contre le tiré et qui a pour origine la provision.À chaque endossement, la provision est transmise par le simple effet de

l'endossement jusqu'au porteur final. Si le tiré n'a pas accepté alors le porteur devra prouver l'existence de cette provision. En revanche, si le tiré a accepté la lettre de change alors l'existence de la provision est présumée. La survie de cette action en justice peut être importante pour le porteur dans le cadre de l'action cambiaire

2°) Le deuxième recours concerne l'action cambiaire, l'action que détient le porteur de l'effet de commerce contre les différents signataires du titre. Cette action cambiaire est la manifestation concrète de la solidarité cambiaire. Toutes les personnes qui ont signé l'effet de commerce sont tenues par cet effet, chacun d'eux pourra être poursuivi par le porteur. Les débiteurs cambiaires sont :- le tireur- le tiré s'il a accepté le titre (en cas de billet à ordre les deux personnes sont la même souscripteur)- les endosseurs successifs

À chaque signature il y a un garant qui s'ajoute au bénéfice du porteur.

Solidarité : l'art L 511-44 C. Com. :Tous ceux qui ont tiré, accepté, endossé ou avalisé une lettre de change sont tenus solidairement envers le porteur.Le porteur a le droit d'agir contre toutes ces personnes, individuellement ou collectivement, sans être astreint à observer l'ordre dans lequel elles se sont obligées.Le même droit appartient à tout signataire d'une lettre de change qui a remboursé celle-ci.L'action intentée contre un

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des obligés n'empêche pas d'agir contre les autres, même postérieurs à celui qui a été d'abord poursuivi.

Comment se traduit cette action cambiaire ?Il faut que le porteur ait demandé paiement au tiré. Ce n'est que si le tiré

ne paie pas parce qu'il n'a pas accepté la lettre de change, que le porteur pourra poursuivre les autres signataires.

Il pourra les poursuivre collectivement ou individuellement. Ces recours cambiaires sont soumis à un régime particulier. Puis sera évoqué une hypothèse où le porteur n'a pas effectué les diligences nécessaire pour obtenir le paiement de l'effet de commerce. Il peut être sanctionné et perdre des recours on parle de porteur négligent.

1) Les conditions d'exercice du recours cambiairesLa personne qui exerce le recours cambiaire est le porteur légitime. Il

exerce ce recours à l'échéance. Toutefois, il est possible d'exercer ces recours de manière anticipée (art L 511-38 ccom).

Deux hypothèses principales sont envisagées :Avant l'échéance de l'effet, lorsque le tiré a refusé d'accepter la lettre de change le porteur peut exercer un recours cambiaire ou en cas de recours collectif des débiteurs principaux. Pour pouvoir exercer ses recours cambiaires, le porteur doit satisfaire deux conditions : être un porteur légitime ET le porteur doit s'être muni du protêt.

Si jamais le tiré à l'échéance refuse de payer le porteur devra dresser protêt faute de paiement (= acte d'huissier ou de notaire qui constate soit le refus d'acceptation de la lettre de change soit le refus du paiement).

Cet acte est publié dans un registre spécial tenu par le greffe du tribunal de commerce art. L 511-38 et s.. C'est une formalité obligatoire. Sans ce document en principe, il ne peut pas exercer les recours cambiaire. Il est alors considéré comme un porteur négligent.

Cette règle connait deux exceptions : la force majeure et en cas de clauses spéciales qui dispense le porteur de faire dresser protêt. Il pourra exercer directement les recours cambiaires. Dès lors qu'il est dressé ou enregistré, tous les débiteurs peuvent être poursuivis en paiement sur le droit cambiaire. Il va y avoir une information. Le porteur va faire adresser le protêt il va informé son endosseur, cet endosseur qui est lui même un endossataire prévient un endosseur, ainsi de suite jusqu'au tireur.

2) La formeLe recours cambiaire reste le plus souvent amiable. C'est à dire que la

personne qui détient le titre le porteur va se présenter au débiteur cambiaire qui souhaite poursuivre en paiement va demander la paiement avec le protêt. En cas d'échec de cette procédure amiable, il a un recours devant les tribunaux de commerce (pour les lettres de change).

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Action récursoire

L'ensemble des procédures est envisagé aux articless L 511 - 46 et -47 ccom. Il se peut toutefois que le porteur de la lettre de change perde ses recours cambiaires s'il est qualifié de porteur négligent. Le porteur négligent est celui qui n'a pas effectué les diligences à l'échéance et n'a pas dressé protêt. (art L 511-48 ccom). Toute personne peut opposer sa négligence au porteur légitime. Toutefois cet argument a ses limites. Seulement s'il n'y a pas de clauses contraires. De plus deux personnes ne peuvent pas opposer la négligence : le tiré accepteur et le tireur qui n'a pas fourni de provision. Le porteur de l'effet de commerce peut toujours agir sur le terrain des rapports fondamentaux. Elle ne peut pas être invoquée par tous les débiteurs cambiaires.

3) La prescriptionEn matière d'effet de commerce, la prescription est particulièrement courte. En fonction de l'action qui est exercée, la prescription est différente.S'agissant du tiré accepteur, l'action à son encontre est de trois ans à compter de l'échéance.L'action du porteur contre les endosseurs est d'un an à compter du protêt ou de l'échéance.L'action récursoire se prescrit en six mois.La prescription ne joue pas de plein droit. Elle doit être invoquée par la personne.La prescription a un effet libératoire uniquement des rapports fondamentaux.

B) L'opposition en matière d'effet de commerce Elle est effectuée par le tireur, proche de celle effectuée de matière de

chèque. Ce sont des situations limitativement invoquées par le législateur.Les conséquences d'une opposition sont importantes puisque l'opposition va permettre au tireur de s'opposer légitimement au paiement de la lettre de change. C'est un acte grave qui est légitimement encadré. Le législateur a envisagé uniquement trois hypothèses prévues à l'art. L 511-31 CCom :- lorsque la lettre de change a été perdue- lorsque l'effet de commerce a été volé- lorsque le porteur fait l'objet d'une procédure collective

Dans ces trois cas, le tireur peut le faire entre les mains du tiré ou de tout débiteur cambiaire qui s'apprêtait à payer.

Séance 20 – jeudi 12 avril 2012

CHAPITRE 2. LA MODERNISATION DES EFFETS DE COMMERCE

Ce chapitre repose sur de la prospective. Il existe encore quelques obstacles à la consécration d’un effet de commerce totalement dématérialisé.

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Les effets de commerce reposent essentiellement sur l’écrit. Avoir un écrit est essentiel pour l’utilisation des effets de commerce, puisque le formalisme cambiaire est exigé à titre de validité du titre. Il doit comprendre des mentions obligatoires.

Dans l’utilisation même des effets de commerce, le titre est important. Ce recours au papier est extrêmement contraignant car il existe maintenant des titres électroniques. C’est pour cela qu’une réflexion importante a été menée pour la création d’effets de commerce dématérialisés. La réflexion aujourd’hui connaît un regain d’intérêt. Il faut mettre cela en perspective avec des travaux au sein de la communauté européenne, par rapport à l’harmonisation des instruments de paiement au sein de l’UE, à comparer avec l’euro. Anagramme : SEPA. Ces travaux ne seraient-ils pas l’occasion de reprendre la réflexion sur la création d’effets de commerce dématérialisés ?

Les établissements bancaires sont à l’origine d’instruments qui sont comme des effets de commerce partiellement dématérialisés. Ça existe en droit positif. L’objet de ce chapitre est de présenter rapidement ces instruments de paiement, qui ont un certain succès aujourd’hui.

§1. Ce qui existe en droit positif   : les effets de commerce relevésCe sont des effets de commerce partiellement dématérialisés.

A) Présentation du mécanisme Effet de commerce relevé - effet de commerce détaché partiellement ou

totalement de support matériel, reposant sur un enregistrement informatique.Il y a deux catégories d’effet de commerce relevé. La première catégorie :

on l’appelle l’effet de commerce relevé papier. La seconde catégorie : la lettre de change relevée magnétique.

Les effets de commerces relevés papier. C’est soit des lettres de change soit des billets à ordre. Dans ce mécanisme, on doit passer par la création d’un titre. Cependant les informations qui figurent sur ce titre seront retranscrites. C’est cette retranscription électronique qu’on utilise pour le paiement de l’effet de commerce. On créé un effet de commerce papier. Le titre existe, répond aux conditions de validité de l’effet de commerce, mais on va procéder informatiquement.

La lettre de change relevée magnétique. La dématérialisation est totale. On ne recourt pas à l’utilisation d’un titre papier. Comment cela se passe-t-il ? Le tireur va directement inscrire sur une bande magnétique ou sur un fichier informatique les données qui vont figurer sur la lettre de change. Ce fichier sera ensuite utilisé pour le recouvrement de la lettre de change. L’ensemble des auteurs est formel. Ce type d’instruments ne peut pas être considéré comme un effet de commerce. En effet les dispositions du code de commerce sont formelles : il faut un titre papier avec la signature des engagés cambiaires.

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Ces titres sont utilisés par les entreprises et par les établissements bancaires en raison de leur simplicité. Cette dématérialisation a un impact sur le régime juridique.

B) Le régime On peut dégager des règles tirées de la pratique.

Ces instruments ne sont pas destinés à circuler. C’est le tireur qui créé au profit de sa banque le titre. C’est pourquoi ces titres stipulent le plus souvent une clause de domiciliation (= permet de désigner la banque du tiré comme bénéficiaire). On va retrouver toutes les mentions obligatoires de l’effet de commerce + les mentions facultatives (p. ex. la clause qui permet de dresser protêt en cas de non paiement).

Le tireur va retranscrire les données qui doivent figurer sur le titre. Il va le transmettre à son établissement bancaire. Ensuite l’établissement bancaire du tireur va se charger de demander le paiement à l’établissement bancaire du tireur ou du souscripteur.Remarques   sur ce recouvrement :- comment va se réaliser le paiement du titre ? Il fait appel à un mécanisme qui concerne l’ensemble des paiements faits à l’aide d’instruments de paiement, type chèques, cartes bancaires. En raison de l’informatisation des effets de commerce, on va avoir recours à la télécompensation. C’est un mécanisme qui repose sur un système, le 1er s’appelait le système interbancaire de télécompensation (SIT). Il était géré par la banque de France.

Fonctionnement : les banques sont nécessairement créancières les unes des autres par l’utilisation des chèques, virements…afin de faciliter les règlements réciproques, les banquiers ont mis en place le SIT. Ce système de compensation entre les banques existe depuis le 19ème siècle. Ça se faisait dans la chambre des compensations à l’époque.

Depuis 2007 le SIT a été réformé. Projet SEPA : ça a conduit les perspectives de mise en œuvre d’un système dématérialisé.

En 2007 le SIT a été remplacé par une organisation privée. Ce sont les établissements bancaires eux mêmes qui ont mis en place le nouveau système. Il repose sur le même principe de compensation des créances et dettes, mais il a été mis en place par six établissements qui ont permis de créer la société STET (société de système technologique d’échanges et de traitements). Le nouveau système qui remplace le SIT c’est le CORE.

La banque de France supervise ce système.

Encore faut-il que le tiré ait accepté de payer la lettre de change ou le billet à ordre. C’est la 2ème différence entre les effets de commerce classiques et relevés. Concrètement, une semaine avant échéance, le domiciliataire va effectuer un relevé de l’ensemble des effets de commerce relevés qui sont à payer et va la présenter à son client accompagné d’un bon à signer. Soit le client signe, et le paiement se fait par chambre de télécompensation. Soit le tiré ou le souscripteur

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se refuse de payer. À ce moment là son banquier ne va pas procéder au débit de son compte courant et va inscrire sur le fichier informatique correspondant au titre, le refus de payer par la personne concernée.

Les effets de commerce relevés : un titre existe. Donc le porteur du titre va pouvoir face au refus de payer du tiré exercer les recours cambiaires. Généralement le titre ne circule pas. Donc il pourra exercer le recours cambiaire. En revanche dans la lettre de change relevée magnétique, il n’existe pas de titre papier. Ce n’est pas un véritable effet de commerce. Aucun recours cambiaire ne sera possible. Les seuls recours qui pourront être effectués ce sont les recours tirés des rapports fondamentaux.

Si une personne s’était engagée pour garantir un des signataires (une sorte d’aval en matière de lettre de change), alors il ne s’agira pas d’un véritable aval. Pour la lettre de change relevé magnétique, ce n’est pas un vrai effet de commerce donc pas d’engagement cambiaire valable. Valeur seulement dans le droit des obligations.

§2. Un véritable effet de commerce électronique. Lois du 13 mars 2000: a réformé le droit de la preuve. En quoi ces lois qui avaient essentiellement pour objet de réformer le droit civil des obligations pourraient avoir une influence sur le droit des effets de commerce ?Idée : le droit cambiaire suppose un certain nombre de mentions, surtout certaines signatures. Pour qu’un titre vaille effet de commerce, il faut que ces signatures soient présentes sur le titre. On s’est demandé si la loi du 13 mars 2000 pouvait permettre la création de titres électroniques. Car cette loi a procédé à une véritable révolution en matière de preuve en admettant le recours aux signatures électroniques en matière de preuve. Est-ce que ça permet d’envisager la création d’effets de commerce électroniques ? Est-ce que grâce à cette loi on peut créer des effets de commerce électroniques, qui auraient une vraie valeur cambiaire ?

Réponse ministérielle : 30 nov. 2000. Qui est une réponse négative. En disant que cette loi ne permettait pas la création de titres électroniques à valeur cambiaire. Cette réponse précisait qu’était à l’étude un projet de titres informatiques cambiaires.

C’était surtout que la loi du 13 mars 2000 était une loi sur la preuve, or en matière d’effets de commerce, les signatures sont exigées à titre de validité.

D’où l’intérêt e faire rebondir la question à l’occasion de la loi du 21 juin 2004 sur la confiance dans l’économie numérique, a admis la validité d’écrits électroniques, même quand l’écrit est une condition de validité de l’acte (art. 1108-1 et art. 1108-2 C. Civ.) qui disent que même si un écrit est exigé à titre de validité, on peut recourir à la signature électronique.

Le problème c’est que ni le législateur ni la pratique n’ont saisie la réforme pour mettre en place les effets de commerce électronique. Du coup le législateur a oublié à l’occasion de ces réformes de s’intéresser aux effets de commerce.

La pratique n’a pas modifié les instruments qu’elle utilise.

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PARTIE 2. LE FINANCEMENT DE L’ENTREPRISE PAR LES MÉCANISMES SOCIÉTAIRES

Deux types d’entreprise sont à distinguer. Les sociétés cotées et les sociétés non cotées. Si une société est commerciale, cette distinction va lui donner accès à des sources de financement particulières.

Financements internes, par les associés p. ex., par leurs apports, par les comptes courants d’associés. On les appelle les « private equity» pour le financement d’origine privée. Financement externe : market equity.

Séance 21 – jeudi 3 mai 2012

TITRE 1. LES MODES DE FINANCEMENT OFFERTS À TOUT TYPE DE SOCIÉTÉ « Ingénierie juridico-financière » : jouer avec les mécanismes sociétaires pour améliorer les chances de financement de la société, en évitant autant que possible le recours à l’emprunt bancaire.

Les techniques diffèrent selon le type de société, notamment en fonction du caractère société de capitaux / de personnes. Les sociétés par actions facilitent la recherche de financements pour les associés/actionnaires.

Deux types de financement : - L’idée d’apport, l’investisseur intègre le capital de la société- Mécanisme proche de la logique du prêt : une personne va avancer un financement à la société. Exemple : les avances en compte courant.

CHAPITRE 1. LES INSTRUMENTS DE FINANCEMENT DE LA SOCIÉTÉ

Confrontation de deux logiques dans ce chapitre : celle du droit des sociétés. Et qui répondent à un objectif de financement de l’activité. Ensuite des notions d’ordre comptable et financier. Deux notions : - capital social- de fonds propres, de quasi fonds propres

Section 1. Capital social et fonds propres Ces apports sont les premières sources de financement de la société en ce qu’ils constituent le capital social. Les apports en industrie ne peuvent pas en faire partie.

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En contrepartie de l’apport, les associés vont recevoir des droits sociaux qui vont leur permettre de détenir des prérogatives d’ordre patrimonial et extrapatrimonial.

La réalité est complexe. La lecture financière de la situation de la société fait apparaître d’autres formes de financement que le capital social. En pratique, celui-ci ne constitue pas la seule source interne à la société.

Les autres formes de financement internes : les fonds propres ou quasi fonds propres.

§1. La distinction du capital social des fonds propres C’est une notion historiquement essentielle, de plus en plus remise en

cause. Ce sont des notions concurrentes de la notion de capital social en matière financière.

A) La remise en cause de capital social Capital social = clef de voute du droit des sociétés. En effet elle constitue

la somme des valeurs apportées par les associés à la société au moment de sa constitution. Exemple : la répartition des droits sociaux se fait en fonction de la participation au capital social.

Les sommes du capital social doivent être toujours présentes dans les caisses de la société. Conséquence   : principe d’intangibilité (= fixité) du capital social. Les modifications du capital social sont strictement encadrées. En effet le capital social constitue le gage des créanciers sociaux, donc il joue un rôle dans les relations économiques entre la société et ses partenaires.

Certains arrêts ont retenu que la constitution d’une société avec un capital social très faible était une faute de gestion (= « légèreté blâmable ») de la part des fondateurs. CA de Rouen 20 oct. 1983 (jurisprudence anecdotique car il y avait d’autres fautes relevées, et que aujourd’hui le capital social est d’1€ pour les SARL, comme c’était le cas en l’espèce.

Remise en cause de la notion de capital social par le législateur :Summa divisio en droit des sociétés : sociétés à risque limité, à risque

illimité. Les 1ères se sont les sociétés par actions et la SARL, leur caractéristique principale c’est que la responsabilité financière est limitée aux montants de leur apport. En revanche pour les autres la responsabilité est illimitée.

Dans les sociétés à risque illimité comme pas de responsabilité des associés alors un capital social a été exigé pour rassurer les créanciers et consiste un gage.

Mais on s’est rendu compte que cette idée pouvait être désuète. Pour rendre plus flexible la gestion financière des sociétés, et rendre plus attrayant le droit des sociétés, le législateur est revenu sur l’idée de capital social minimum indispensable dans les sociétés à risque limité loi du 1 er aout 2003 dissociation de la responsabilité limitée de l’exigence d’un capital social minimum. Depuis cette loi, la constitution d’une société à responsabilité limitée ne suppose plus de capital social minimum.

Depuis la Loi LME du 4 aout 2008, on a opéré la même dissociation au sein de la SAS, l’exigence de capital social minimum a été supprimée.

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Des textes font référence à d’autres notions que celle de capital social. La doctrine a remis en cause la notion de capital social. Elle prend appui

sur les travaux de l’UE. Idée : remplacement du capital social par d’autres éléments plus pertinents

B) Les notions concurrentes Principale critique : le capital social ne correspond pas à la réalité

financière de la société. C’est une notion plus juridique qu’économique. En termes de financement des sociétés il faut raisonner en termes économiques. Proposition : partir du bilan comptable de la société pour essayer de dégager les principales sources de financement de l’activité de la société.

Comment lire un bilan de société : c’est la photographie de la situation financière de la société. On compare le bilan d’une année avec les bilans antérieurs. Ou se situe le capital social dans le bilan ? Il ne constitue pas l’actif social. Il faut le distinguer de l’actif social. Le capital social se situe au passif du bilan puisqu’il est constitué des apports qui sont destinés à être restitués à la liquidation aux associés ; c’est un élément du passif qui est particulièrement stable, c’est un dette à très long terme.

L’actif : constitue le patrimoine de la société au moment où est dressé le bilan. Il doit figurer à l’actif des biens qui ont pour valeur une somme au moins équivalente à celle du capital social puisque celui-ci constitue le gage des créanciers sociaux.

Le haut de bilan : il va faire apparaître des notions qui sont prises en considération par le législateur parfois en droit des sociétés. Ça correspond aux sources de financement internes à la société ; Quelques notions : la notion de capitaux propres. Que sont les capitaux propres ? C’est la valeur qui reviendrait aux associés si la société était à cet instant limité. Les capitaux propres correspondent à la véritable situation du capital social. L123-13 C. com. Le bilan doit décrire séparément les éléments d’actifs et de passifs de l’entreprise et faire apparaître de façon distincte les capitaux propres. les capitaux propres doivent impérativement apparaître dans le bilan de la société.

Il existe une règle très importante en droit des sociétés : si les capitaux propres sont inférieurs à la moitié du capital social alors les associés sont obligés de prendre les mesures qui s’imposent soit en procédant à une diminution du capital social ou renflouer la société. Ça peut conduire à la dissolution de la société si ce n’est pas fait.

Comment calcule-t-on les capitaux propres R123-191 C. com. En gros on prend en compte les apports, les bénéfices non distribués

auxquels on va retrancher les pertes et certaines provisions.

§2. Exemples des quasi fonds propres À côté de la notion de capitaux propres il y en a d’autres.

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Les fonds propres. On la trouve dans plusieurs matières : droit fiscal, droit comptable, droit des sociétés, en dehors du droit (gestion et analyse financière). Problème : il n’y a pas une définition unique. Dans un souci de clarté il est possible de se rattacher à la définition de droit comptable. On peut se référer aux textes de droit comptable et notamment l’article R123-190 CCom. : comment doivent se présenter les postes de passif du bilan et fait apparaître dans les fonds propres le haut de bilan, ce sont les hauts de bilan, qui constituent des ressources stables, car la société ne devra payer ces dettes qu’à la liquidation. On a les capitaux propres mais on a d’autres formes de financement interne.

Ça a pour particularité d’être particulièrement stable. En termes d’analyse financière : d’être des sources de financement aussi surs que des capitaux propres. Cependant ils ne permettent pas d’accéder à la vie sociale. Ils ne doivent pas être confondus avec le capital social. Ils ne donnent pas de droits financiers et de droits politiques.

Les quasi fonds propres : c’est le cas par exemple des comptes courants d’associés. Lorsqu’ils sont bloqués, sont une source particulièrement stable pour la société mais ne donnent pas accès au capital social à leurs titulaires.

En fonction de la situation financière de la société, les taux d’intérêts accordés à la société vont varier. On trouve beaucoup de développements là dessus.

Si la notion de fond propre peut être confondue avec les capitaux propres en revanche on ne peut pas confondre le fond propre et le quasi fond propre. En effet le quasi fond propre ne donne pas accès aux droits sociaux.

Loi du 13 juil. 1998 : création des prêts participatifs. C’est une forme de quasi fonds propres. Il s’agit de créance dernier rang : c’est une forme de financement stable pour la société. Cette stabilité peut résulter de la loi, c’est le cas des prêts participatifs. Ça peut également résulter du contrat : c’est le cas des avances en compte courant des associés.

Les prêts participatifs : technique de financement qui repose sur un emprunt de type particulier : la pratique des prêts subordonnés. Logique : le prêteur accepte d’être remboursé après tous les autres créanciers, moyennant des contreparties d’ordre financier. Ces prêts sont donc assimilés à des fonds propres. Cependant ils ne donnent au prêteur pas de droit à la vie social.

Intérêt   : souvent il y a intervention des pouvoirs publics. C’est une source intéressante de financement pour les PME car ça peut être fait par l’État, des entreprises publiques. Ils constituent un effet de levier financier. Pourquoi ? Si l’entreprise recherche des crédits auprès d’établissements bancaires, celui-ci va procéder à une analyse financière de la société, et si elle constate que l’entreprise a souscrit un prêt participatif, c’est un gage de solvabilité pour les

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partenaires économiques. Toutefois ils sont très encadrés par des dispositions L313-13 et suivants du CMF. Cela précise * quelles entreprises peuvent souscrire de tels prêts participatifs : - les sociétés commerciales- entreprises artisanales, agricoles…* comment se rémunèrent les prêts participatifs* il y a une clause de déclassement : on est déclassé dans la priorité de remboursement. Il s’agit de prêt subordonné, ou de dernier rang créanciers hypo chirographaires L131-17 CMF

En vertu de ce texte, clause de participation au bénéfice qui fait que si l’emprunteur réalise des bénéfices, alors le prêteur aura un droit de prélèvement prioritaire sur ces bénéfices. Les dirigeants ne peuvent pas souscrire de tels prêts à titre personnel.

Séance 22- jeudi 10 mai 2012

Le prêt doit être souscrit au nom de la société. Cass. Com. 1 er mars 1995   : en l’espèce un dirigeant d’une société avait souscrit un prêt participatif pour les besoins de la société. Bien que ça soit le dirigeant qui l’a signé, la société elle a été condamnée à payer la somme car on a considéré que c’était essentiellement en son nom.

Désormais les établissements bancaires peuvent accorder ces prêts participatifs (extension).

Qu’est ce qui fait qu’ils sont assimilés au fonds propres ? Le prêteur accepte un remboursement décalé, en dernier rang. Contrepartie : le prêteur participera un peu aux bénéfices de la société.

Le taux d’intérêt est en deux parties : une partie fixe et une partie variable en fonction des résultats de la société. L313-17 CMF.

Dans le contrat qui organise le prêt il est prévu de faire une clause qui prévoit pour le créancier un droit à un prélèvement prioritaire sur les bénéfices distribuables. Ça passe avant toute affectation des bénéfices (dividendes, réserves…)

≠ avec l’associé : le prêteur n’a aucun droit politique. De plus en aucune sorte la somme pourra augmenter le capital social.

Les comptes courants d’associés. En principe on les a étudiés au 1er semestre. C’est un prêt d’un type très

particulier. Ce sont des avances accordées par les associés en cours de vie sociale. Les associés vont devenir créanciers de la société. Les associés peuvent renoncer à la distributions de dividendes, et choisir que ça reste au bénéfice de la société sous forme de comptes courant. Ça peut être une avance que fait l’associé.

Avantages   : les avances en compte courant peuvent intervenir de manière ponctuelle, en cas de difficultés financières, ça permet d’éviter d’avoir recours à un emprunt bancaire ou à une augmentation de capital social.

Si la société doit payer des DI, on peut envisager cette avance.

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De façon structurelle : il est prévu dans les statuts, quand il existe assez de bénéfices pour être distribués, les associés peuvent renoncer à une partie pour constituer un fond de roulement pour la société.

La nature juridique des avances en compte courant   : Sont-ils compatibles face aux monopoles bancaires ?

Le législateur a précisé que ce n’était pas incompatible L312-2 CMF.Autre exemple plus récent :

Quelle est la ≠ entre avance en compte courant accordé en cours de vie social et les apports au capital social de la société en cours de vie ? Civ. 3 ème 3 fév. 1999 , dans les comptes de la société ces sommes n’avaient pas été versées dans le cadre d’un augmentation de capital.

Plus récemment : le doute sur la nature juridique de cette opération a été créé par un arrêt récent. Elle dit : ces avances ≠ prêt de droit commun régi par le Code civil Cass. Com. 10 mai 2011.

La société avait invoqué en l’espèce les dispositions du contrat de prêt pour s’opposer à la demande de remboursement de l’associé (art. 1900 C. civ.). Il dit que lorsqu’un contrat a été stipulé sans terme le juge peut lui même fixer le terme. La Cour de cassation estimait que cela ne s’appliquait pas à l’avance en compte courant. Pourquoi ? elle veut peut-être le soumettre à un régime particulier, dérogatoire de droit commun. L’essence de l’avance en compte courant : en l’absence de clause contraire l’avance en compte courant est remboursable à tout moment.

Ça la rend sui generis.C’est le caractère remboursable à tout moment qui justifie cette

qualification.

Le régime juridique de l’avance en compte courant. remboursable à tout moment (Ch. Civ. 3ème 3 fév. 1999).

Règle choquante ? Quelles que soient les circonstances financières de la société.Solution : ça encourage les opérateurs à stipuler des clauses contraires. Quelles sont ces clauses ?- affecter le remboursement d’un préavis- une condition- bloquer l’avance en compte courant : on prévoit que l’avance ne pourra être remboursée qu’à la dissolution de la société

Cette avance perd son instabilité avec ces clauses.Si les statuts n’ont pas prévu dès le début, une telle stipulation ne peut être ajoutée dans les statuts qu’à l’unanimité. Plus généralement : toute décision affectant le remboursement des avances en compte courant faites par des décisions et remettant en cause la règle de remboursement à tout moment doit être prise à l’unanimité. Cass. Com. 5 mai 2009 . Tous les associés doivent accepter qu’on modifie cela.

La société avait des résultats déficitaires depuis plusieurs années, en raison de cela l’AG des associés avait prévu qu’il y aurait un apport en compte

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courant mensuel bloqué, cette décision avait été prise à l’unanimité sauf avec un refus, et il a bloqué cela : quasi unanimité. Par conséquent la décision n’a pas pu être prise.

Fondement juridique : règle inhérente à la qualité d’associé 1386-2 C. Civ. : on ne peut pas augmenter les engagements sociaux sans l’accord des associés ; cela signifie que les associés se sont engagées pour une certaine situation sociale, et on ne peut pas le changer.

Bilan : que ce soient des prêts participatifs ou les avances en compte courant, ce sont des mécanismes issus reposant sur des techniques sociétaires qui ont beaucoup de points communs avec l’apport et ce qui fait la qualité d’associé, mais qui ne doivent pas être confondu avec ces notions. Ce sont des prêts et non des avances accordés à l’associé. On retrouve cette ≠ avec les ≠ titres pouvant ê émis par la société.

Section 2. La diversité des titres émis par la société   : les instruments de financement à la disposition des sociétés

Cela ne concerne pas toutes les sociétés, seulement les sociétés par action et les SARL.

Ces sociétés peuvent émettre des valeurs mobilières en contrepartie des droits sociaux, elles sont des nature très variées, elles s’éloignent beaucoup des parts sociales traditionnelles, certaines d’entre elles peuvent ne pas donner accès au capital social.

Objectif : diversifier les sources de financement de la société sans faire appel à la banque tout en protégeant le capital et l’équilibre politique au sein de la société.

C’est possible car on va détacher les droits financiers des droits politiques.Ces titres on les appelle les valeurs mobilières.

Il faut savoir que cette source de financement a subi l’influence de la législation européenne. Il est donc à la croisé de différentes réglementations : le droit des sociétés, le droit des marchés financiers.

§1. Les valeurs mobilières et les titres financiers Définition de la valeur mobilière : titres émis par une PM de droit privé ou public pour un certain montant qui confère des droits à leurs titulaires, qui peuvent être sur le capital social de la personne morale ou de simples droits de créance.

Summa divisio : les titres qui donnent accès au capital social / titres qui ne sont que des droits de créance sur la société (destinés à être remboursés) les obligations

La plupart des valeurs mobilières repose sur un de ces deux schémas. Il y a deux principales caractéristiques : d’abord les titres sont toujours émis par catégorie, par groupe. On va émettre un « paquet d’actions ».

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Ça répond à certaines particularité. Il y a un grand principe en droit des marchés financiers : c’est le principe d’égalité, mais qui s’applique au sein de chaque catégorie.

P. ex. on ne peut pas appliquer l’égalité entre actionnaires et obligataires, mais au sein de chaque catégorie.

Autre caractéristique : les titres sont négociables : ils pourront par nature être cédés sans avoir à recourir à 1690.

Évolutions :- avec le temps les opérateurs ont multiplié les formes des valeurs mobilières particulières. il y a une grande diversification de ces valeurs mobilière pour répondre au mieux aux exigences des investisseurs. - réforme : elle clarifie le droit positif français et lui permet de s’harmoniser avec les notions des droits européens. Ord. 24 juin 2009.

En droit interne comme en droit européen on retrouve la distinction : les titres de capital qui correspondent aux actions et autres titres équivalents de créance, et enfin toute valeur donnant le droit d’acquérir de tels titres : soit des titre de capital, soit des titres de créance. Cette ordonnance se situe dans la continuité d’une autre ordonnance ord. 8 janv. 2009. Elle a clarifié les rapports entre droits des sociétés et droit des marchés financiers. Par cette ordonnance les valeurs mobilières ont été intégrées dans une autre catégorie plus large : celle des titres financiers.

Les valeurs mobilières sont des titres financiers qui relèvent des instruments financiers. Cela illustre l’aspect financement essentiel de ces éléments.

Ça permet de faire le lien entre le droit des marchés financiers et le droit des sociétés.

B) Les formes de titres financiers - titre de capital- titre obligataires- titres composés

1) Les titres de capitalCe sont des titres émis par les sociétés par action qui donnent ou peuvent

donner accès au capital social. En principe ils vont conférer à leurs titulaires des droits d’associés.

Procédure : - augmentation de capital social- souscription de titres financiers- = apports- Csq : titres financiers et politiques

À côté de la forme la plus classique, l’action, les statuts peuvent mettre en place d’autres formes de titre de capital social dont les caractéristiques sont très

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librement définies les actions de préférence. Elles vont avoir des caractéristiques diverses, p. ex. un dividende versé prioritairement à l’associé.

Lorsqu’ils n’ont pas été conclu par les associés, ce sont les actionnaires qui aménagent ensemble leurs titres sociaux.

Actions de préférence L228-11 C. com.Particularité : elles confèrent des avantages particuliers à leur titulaire.

Il faut savoir que leur émission = très encadrée par les textes. Pourquoi ? Ces titres touchent directement à des attributs essentiels de la qualité d’associé. Il est néanmoins possible d’aménager les droits traditionnellement attachés aux actions, pour satisfaire un plus grand nombre d’investisseurs. attention au respect du principe d’égalité

2) Les titres obligataires= titre de créance car ne donnent pas accès au capital

Ils sont émis dans le cadre d’un emprunt obligataire. Une société par actions va pouvoir dans circonstance émettre un emprunt obligataire et proposer aux personnes de souscrire des titres de créance, des obligations.

C’est donc un contrat d’emprunt souscrit par une société. Simplement la créance du prêteur est représentée par le titre financier, qu’on appelle obligation.

Le titulaire aura entre les mains une créance qui sera négociable, et il pourra le céder facilement.

C’est un haut de bilan, c’est une source très stable, mais comme elle ne donne pas accès au capital, on ne peut pas la confondre avec les fonds propres.

Avantages   :Pour la société : c’est une source de financement qui est stable puisque la société va fixer un terme dans le contrat pour lequel le remboursement sera effectué.

Sa mise en œuvre est beaucoup plus souple qu’une augmentation de capital social. ø besoin d’une décision en AG.

L’équilibre politique : est maintenu.

Pour les préteurs : ø aléa social. On est sûr d’être remboursé à un terme déterminé. Ça permet de toucher des intérêts régulièrement.

La pratique a développé un tas de formes d’obligations très variables, avec des taux, des garanties, des modes de remboursement divers. Il faut savoir que le droit des sociétés comme le droit des marchés financiers encadre assez rigoureusement le recours à ces emprunts.Remarques   : - droit des marchés financiers : ces émissions peuvent toucher le grand public, les investisseurs personnes privées. Du coup on a un corpus de règle très protectrices des investisseurs. Le droit des marchés financier = droit très protecteur.

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- En droit des sociétés il y a des règles très contraignantes. Ainsi les titulaires d’obligations peuvent se réunir en un groupement : la masse des obligatoires, notamment en AG qui pourra prendre les décisions dans l’intérêt des obligatoires. Notamment elle pourra faire valoir leurs droits auprès de la société.

Cette source de financement est très intéressante c’est pourquoi en 2004 le législateur les a ouvertes pour les SARL. Avant elles étaient considérées comme des sociétés fermées, sociétés de personnes, par ≠ aux sociétés de capitaux.

Or depuis 2004 elles peuvent proposer à des personnes identifiées de souscrire à un tel emprunt. En revanche elles ne peuvent pas émettre une offre publique d’obligations L223-11 C. com.

Les SARL peuvent émettre des obligations, mais à des personnes identifiées. Elles ne peuvent pas d’aire une offre au public anonyme.

3) Les titres composésCes titres composés dès les années 50 on a vu apparaître des montages

juridiques permettant à des titulaires d’obligation de devenir actionnaire de l’obligation s’ils le souhaitaient. C’est ce qu’on appelait les obligations convertibles en action. Ça pouvait ê intéressant pour l’investisseur : un placement sécurisé, puis il peut convertir cette obligation en actions.

Désormais il y a une rationalisation de ces mécanismes qui sont regroupés dans les titres composés L228-91 et suivant C. com.

Cet article explique que les sociétés par action peuvent émettre des valeurs mobilières qui vont donner accès au capital ou qui vont donner droit à l’attribution d’un titre de créance. En d’autres termes, ces titres composés reposent sur le schéma suivant : on a une valeur mobilière qu’on appelle le titre primaire. Ce titre primaire va nous donner accès à un autre titre financier qu’on appelle le titre secondaire.

Cette formulation abstraite permet presque toutes les combinaisons entre titre de capital et titre de créance, qui existent. Quasi toutes les constructions sont possibles.

Seule limite à ne pas dépasser : c’est que les titres de capital (les actions) ne peuvent jamais se transformer en obligation.

Les acronymes : les OCSA : obligations qui donnent accès à une actionLes ORA : obligations remboursables en actions.Les OPSA : les obligations à bon de souscription d’obligations.

Le titre primaire vous permet d’avoir accès à un titre secondaire, ou à plusieurs titres secondaires, p. ex. à une OCSA. Intérêt en pratique : il peut s’agir de titres émis par des sociétés différentes.

Quand on est titulaire d’un titre financier, on nous propose d’acquérir des titres d’une autre société du même groupe. Ça offre beaucoup de possibilités aux investisseurs.

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Les sociétés par action ont de grandes possibilités en termes de financements. Tous ces titres ne répondent pas nécessairement à une logique de financement. Pourquoi ? Parce que les titres peuvent être utilisés dans un autre objectif, p. ex. les titres rémunératoires pour les salariés de la société, les dirigeants de la société.

Il est possible des titres rémunératoires qui sont destinés à être distribués à certaines personnes à titre de rémunération (essentiellement aux salariés et aux dirigeants). C’est une façon d’impliquer les salariés dans le financement de la société. Il y une dimension de financement qui est très présente en droit positif.

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Séance 23 – mardi 15 mai 2012

CHAPITRE 2. OPÉRATION DE FINANCEMENT DE LA SOCIÉTÉ Les opérations sur capital supposent l’étude de deux questions : d’abord

l’opération d’augmentation de capital social en elle-même (section 1), et ensuite l’offre au public de titres financiers (section 2).

Section 1. L’augmentation de capital social Elle va pouvoir être pratiquée par toutes les entreprises exploitées sous

forme de société (de personnes / par actions). Parfois cette augmentation consiste à demander aux associés actuels de

faire de nouveaux apports. Parfois ils n’ont pas assez d’argent à offrir, donc on demande à des tiers à participer à cette opération financière.

Si l’entreprise a l’habitude d’être fermée : comment faire cette opération sans trop porter atteinte aux droits politiques à l’intérieur : exemple de l’opération de capital investissement (c’est un exemple parmi d’autres qu’on va particulièrement traiter).

§1. L’opération d’augmentation de capital social en elle même Une société dont le capital social est entièrement libéré. La société rencontre des difficultés ponctuellement ou encore, elle a besoin de financement pour se développer. Elle a besoin d’argent frais.Plusieurs méthodes   : certaines ne nous intéresse pas. P. ex. l’incorporation des réserves (= augmentation du capital social + fidélisation de l’actionnariat).

On va s’intéresser plutôt à l’augmentation par apports nouveaux. Histoire   : pendant longtemps les sociétés ont freiner ces augmentations de capital social parce que ça modifie la répartition des pouvoirs politiques, ça fait venir des étrangers au sein de la société, mais les incitations fiscales ont conduit les sociétés à y avoir plus recours, notamment grâce aux actions de préférence. Plusieurs avantages   : consolider la structure financière de la société. Puis ça peut être plus intéressant que l’emprunt. Si on compare la rémunération d’un apport avec celle d’un prêt, c’est évident que l’associé est rémunéré par la distribution de dividendes qui peuvent ne pas être distribués.

Sur le plan du droit des sociétés, l’augmentation du capital social est une opération grave : elle porte atteinte aux droits sociaux. On va pas rentrer dans les détails car ça dépend du type de sociétés. Mais le plus souvent, dans la plupart des sociétés la gravité de l’augmentation de capital social se traduit par le fait que le plus souvent on exige une décision de l’AG des actionnaires (c’est le cas de la société par actions, ou la SA AGE 1ère réunion pour décider le principe de l’augmentation de capital social puis 2° Qui réalise l’augmentation de capital social).

Régime juridique : assez stricte, surtout en matière de compétence des organes sociaux.

Nuance : le droit s’est assoupli, parce qu’avec le développement des titres financiers, le législateur s’est rendu compte qu’exiger systématiquement une AGE peut s’avérer être un frein à ce type d’opérations.

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Illustrations   : ord. 24 juin 2004 dans les SA, il est possible de prévoir une délégation de pouvoir au bénéfice des dirigeants (art. L225-129-1 C. Com.).

L’AG prévoit le principe même de l’augmentation de capital social, l’AGE décide de cette augmentation, et les dirigeants ont le pouvoir de fixer cette délégation et d’en fixer les modalités.

Parfois la délégation va plus loin, p. ex. pour les SA le législateur a prévu une délégation de compétence (L225-129), au profit des dirigeants. Là ce sont les dirigeants eux mêmes qui vont prendre la décision de l’augmentation de capital social.

Dans les SA cotées le législateur est allé plus loin car il a admis des subdélégations (on ne verra pas les détails).

À côté il existe des sociétés de type particulier pour lesquelles l’augmentation de capital social est facile, ex les sociétés à capital variable.

Conditions strictes pour l’augmentation de capital social on va évoquer des règles générales, qui s’appliquent au SA seulement

1° Qui peut souscrire à une augmentation de capital social ? - des associés- des tiers définis

Parce qu’ils ont les moyens d’augmenter leur participation financière. Il se peut que les actionnaires soient titulaires d’actions de préférence qui leur permette d’augmenter leur participation, ex des BSA : bons de souscription d’actions

Généralement, ce sont les associés qui participent à l’augmentation de capital social en premier lieu. Ça s’illustre à travers deux notions très importantes : comment va être protégé l’actionnaire déjà présent ?

Il est déjà accordé aux actionnaires un droit préférentiel de souscription (DPS). Les actionnaires doivent se voir proposer en 1er lieu de participer à l’augmentation de capital social. En pratique ces DPS sont âprement négociés. Ils peuvent monnayer ce droit à d’autres personnes. Le DPS est fréquent, mais n’est pas obligatoire, on peut le supprimer. Exemple : si on sait que les associés ne pourront pas soutenir suffisamment la société, alors l’intérêt social doit primer sur l’intérêt des associés il est possible que les associés renoncent au DPS mais c’est encadré (L225-132 C. com.).

La prime d’émission (L225-128 C. com.). Il est possible de prévoir que les titres de capital émises à l’occasion de l’augmentation de capital social seront émises soit à leur montant nominal soit à ce montant majoré d’une prime d’émission.

Lorsque l’augmentation de capital social est destinée à des tiers, alors les tiers qui vont entrer vont être favorisés par rapport aux actionnaires déjà présents dans la société. Pourquoi ? Parce que ils vont directement acquérir des

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droits sur les réserves, les plus-values effectuées avant leur arrivé. Quand c’est le cas il y a une différence entre la valeur nominale et la valeur réelle de l’action. Ce qu’elle vaut dans les papiers, et ce qu’elle vaut en fonction de la situation financière de la société.

Il se peut qu’en entrant l’actionnaire nouveau réalise une plus-value car il acquière des tiers sur des plus-values qui n’apparaissent pas dans la valeur nominale de l’action. Pour compenser la différence entre ces valeurs on va demander à l’actionnaire entrant de payer une prime d’émission. Elle est exigée des tiers. Elle a pour but d’égaliser les droits entre les actionnaires anciens et les nouveaux actionnaires.

Autres personnes auxquelles la prime d’émission peut ê destinée: les salariés. À chaque augmentation de capital social, il doit être proposé aux salariés de participer, depuis une loi…

2) Comment se passe l’augmentation de capital social ?Ça se passe par un nouvel apport, qui va donner lieu à l’émission de

nouveaux titres, de nouvelles actions, soit si l’augmentation est destinée aux associés présents, d’augmenter la valeur nominale des actions.

Il existe par ailleurs des opérations particulières, p. ex. l’opération coup d’accordéon. L’une de ces opérations est celle qu’on va présenter dans un 2ème

temps.

§2. Le recours au capital investissement C’est une opération de financement de la société qui repose sur l’arrivée

au sein de la société de manière temporaire d’une société d’investissement, il est possible en effet comme source de financement de la société d’agir uniquement de manière temporaire sur l’actionnariat. Un investisseur professionnel va entrer dans le capital social de la société pour ensuite s’en retirer. D’autres opérations sont possibles pour restructurer l’actionnariat mais on n’en parlera pas. On va se concentrer sur le capital investissement. On va se demander ce que c’est et comment c’est mis en œuvre.

A) La notion Ça repose sur l’entrée dans le capital social de la société d’une société de

financement spécialisée et qui doit donc permettre par son entrée, qui participe au financement de la société, et doit l’aider dans une certaine mesure à se développer. C’est destiné aux sociétés non cotées, qui bénéficient d’un financement par le marché.

Exemple : les établissements de crédits ont des activités de capital investissement qu’on appelle private equity et c’est destiné aux sociétés non cotées.

Définition : toute activité d’apport de fonds propres à des sociétés non cotées.

donc augmentation de capital social

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Comment distinguer un investisseur lambda d’un investisseur en capital investissement ?

- l’apport de fonds propres- l’acceptation de partages de risques liés à l’opération (d’ailleurs un autre

nom pour l’opération : capital risque). En effet l’associé, s’il n’y a pas de dividendes, il n’aura pas de pertes. Tandis que l’autre accepte de participer dans une certaine limite aux pertes.

- idée d’un rôle très actif de l’investisseur, qui va prendre part à l’exploitation de la société implication très forte, dans les organes de gestion.

- C’est une activité rémunérée à échéance.Au regard de ces ≠ caractéristiques, le fait qu’il prenne un risque, qu’il s’investisse, qu’il soit rémunéré, la conséquence c’est que les sociétés de capital investissement vont faire une sélection très strictes des entreprises dans lesquelles ils acceptent d’intervenir.

Intérêt pour les entreprises de recourir à ces opérations : Intérêts économiques- Souvent, ø garantie demandée ( sûretés), la rémunération dépendra des résultats- Effet de levier financier du fait de l’augmentation de fonds propres qui vont intégrer le capital de la société- Rémunération se fera à la fin de l’opération : ce n’est pas un poids au niveau de l’exploitation.

Il existe de nombreux types de sociétés d’investissement, après la GM2 elles se sont créées en régional pour soutenir les entreprises dans leur activité de développement après la guerre. Aujourd’hui il y a principalement trois types de sociétés de capital investissement :- Les sociétés de capital risque soumises à un régime juridique particulier. Particularité   : 50% de leurs actifs sont dans des sociétés non cotées (leur activité est la gestion des droits sociaux).

Elles ont connu un développement particulier dans les années 2000. En effet un certain nombre de personnes avec un patrimoine personnel important laissaient dormir cet argent sans l’utiliser, et beaucoup de PME avaient besoin d’aides sur le plan financier. L’idée a été de s’inspirer d’une technique anglo-saxonne qui s’appelle business angels, ce sont des personnes qui au lieu d’investir dans l’immobilier vont utiliser leur épargne pour aider des sociétés, et ça va se traduire par une participation minoritaire dans des entreprises dans des secteurs innovants de l’économie.

De plus le législateur a organisé tout un mécanisme d’incitations fiscales pour encourager ces activités. Ex   : loi de finance du 30 déc. 2003 qui permet aux particuliers de créer des sociétés unipersonnelles d’investissements à risque (SUIR). Objet   de ces entreprises : prendre des participations dans des petites sociétés non cotées pour soutenir leurs activités et leur développement.

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De manière plus importante il existe des fonds d’investissements (p. ex. des fonds de placement américains) qui ont pour objet précisément de procéder à des opérations de capital investissement (les personnes privées confient à ces entreprises leur argent pour qu’elles l’investissent).

Actualité éco   : on a beaucoup, ; entendu parler de ces fonds car ils sont sollicités pour augmenter les fonds propres des sociétés non cotées qui souhaitent conserver un cadre non fermé. Mais également parce qu’ils ont eu un rôle important notamment sur l’évolution de la corporate governance. De plus des fonds d’investissement d’un type particulier se sont développés : les fonds socialement responsables. Idée   : l’éthique des affaires, le respect de l’environnement, et de plus en plus les fonds d’investissement relaient ce discours en intégrant des critères sociaux et environnementaux comme critères pour investir.

Les fonds vont être le relais des discours sociaux, environnementaux…

B) La mise en œuvre Le plus souvent il s’agit d’une opération d’augmentation de capital social.

Surtout pour les SA car on va émettre au profit de la société d’investissement des titres correspondants à ses objectifs, p. ex. des actions de préférences qui sont soit axées sur les aspects politiques ou financiers.

Il faut savoir que dans certains cas la société de capital investissement parce que notamment l’opération est très risquée, l’entreprise va éviter d’intégrer le capital social de a société. Ex : on va émettre des titres obligataires au profit de la société d’investissement, plutôt que des actions.

Autre possibilité   : la société d’investissement va souscrire pour une petite partie à l’augmentation de capital social et le reste va être versé par le biais d’un compte courant d’associé ou par le biais de prime d’émission. Intérêt : pour les sociétés fermées qui ne veulent pas qu’un tiers entre dans le capital social de la société. Exemple : des sociétés de capital investissement qui avaient accepter de payer 100 fois en primes d’émission la valeur de l’action nominale.

Généralement un contrat qui organise l’opération va être conclu. La rédaction de ce contrat est le point le plus délicat. Généralement ils sont secrets, mais pas l’organisation de la sortie du capital de la société. En effet la société de capital investissement est un prestataire de service, elle entend être rémunérée.

Par nature, l’entrée est temporaire. Il faut prévoir comment la société financière va sortir du capital social de l’autre société.

On va souvent organiser à l’avance la sortie. Bien souvent on prévoit que les actionnaires de la société rachèteront ses droits sociaux à la société de capital investissement. Problème   : la société de capital investissement a beau intégrer le capital de la société, pour autant elle est un professionnel qui entend se faire rémunérer pour ses services. C’est pour cela qu’il est généralement fixé un prix-plancher qui fait que la société de capital investissement est sûre de pouvoir se faire racheter ses droits sociaux à un prix minimum.

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Débat   : chambre civile vs chambre commerciale Cour de cassation // art. 1844-1 C. civ. (principe : participation de tous les associés aux résultats, donc interdiction des clauses léonines). Question   : peut-on remettre en cause la stipulation sur le prix plancher en arguant du caractère léonin de la clause ? Réponse   : depuis quelques années la Cour de cassation valide les opérations de capital investissement. La Chambre commerciale estime que le prix plancher ne porte pas atteinte à l’article 1844-1 C. civ. (= solution très pragmatique : on se réfère au caractère de l’opération de capital investissement).

Com. 3 mars 2009   : la Cour de cassation pour valider ces clauses relève pragmatiquement que ces promesses d’achat ne sont que la « contrepartie du service financier rendu à l’occasion de l’augmentation de capital », ces promesses assurent « l’équilibre de l’opération » car sans cette promesse de prix-plancher les sociétés n’auraient sans doute pas participer à l’opération de capital, société dont la Cour relève qu’il s’agit de « bailleurs de fonds ».

Quelle est la place, le rôle de ces sociétés ?- bailleurs de fonds statut particulierBien souvent, les sociétés de capital investissement, comme elles vont investir dans la société pour être rémunérée (= opération spéculative) entendent s’appliquer de manière active dans le fonctionnement de la société. Elles sont soit une place au sein des CA des SA, mais elles peuvent également avoir une place plus en retrait, simple observateur dans les instances de direction des SA. Ce rôle actif va avoir des conséquences lourdes sur la question de la responsabilité. Q : peut-on les qualifier de dirigeant de fait (donc responsabilité lourde ?) ø de réponses claires.

Section 2. L’offre au public de titres financiers Certaines sociétés par action peuvent offrir au public des titres financiers,

des instruments financiers. Jusqu’en 2009, on distinguait les sociétés qui font appel public à l’épargne et celles qui ne font pas appel public à l’épargne. Mais cette distinction était typiquement française.

Or la place financière française paraissait en décalage par rapport à celles des autres pays. Sous l’impulsion du droit de l’union européenne, le législateur a supprimé la notion d’appel public à l’épargne ord. 22 janv. 2009 .

Deux nouvelles notions ont alors émergées :- La notion d’d’offre au public de titres financiers- La notion de sociétés cotées sur un marché réglementé Idée de l’ordonnance : rationnaliser le droit français en l’harmonisant avec le droit européen, redonner de la compétitivité aux places françaises.

Certaines sociétés par actions font pouvoir faire une offre au public de titres financiers. Ce n’est pas parce qu’une société procède à une offre au public de

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titres financiers que pour autant elle est cotée en bourse (marché réglementé), depuis 2009 il faut faire la distinguer.

§1. L’offre au public de titres financiers qualification règles de droit des sociétés + droit des marchés financiers

D’abord on va faire appel au droit des sociétés pour identifier les sociétés qui peuvent faire cette offre au public de titres financiers. En effet toutes les sociétés n’en n’ont pas le droit. Seules les sociétés commerciales (et par dérogation d’autres groupements).

1) Pour les sociétés commerciales  Certaines sociétés par actions- les SA- Les sociétés en commandite par action- la Société européenne par action

La SAS ne peut jamais faire une offre au public de titres financiers car elle est beaucoup trop libérale, en matière d’encadrement (protection des investisseurs, droit de la consommation). Attention : la SARL peut émettre des obligations, pour autant elles ne peuvent pas effectuer d’offre au public des titres financiers, on a le droit de faire souscrire des obligations seulement.

2) Autres groupements qui le peuvent- les sociétés civiles de placement immobiliers- certaines associations- certains GIE (leurs membres doivent puissent le faire)

3) Qu’est ce qu’une offre au public de titres financiers ? L411-1 CMF

Deux cas   :- communication très large qui est faite pour informer le public des conditions de l’offre et des titres qui sont offerts. Très vague : ça peut être une publicité, un courrier, un démarchage. Ça permet d’atteindre le grand public. - on a recours à une société spécialisée pour procéder au placement de ces titres

Certaines opérations échappent à cette qualification L411-2 CMF

B) Les conséquences juridiques d’une telle opération Il existe beaucoup de règles qui vont s’appliquer car on est face à une opération d’offre au public L412-1 CMF. Il prévoit un certain nombre d’obligations

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d’informations à l’égard du public pour les sociétés qui effectuent ces opérations.

Le droit des sociétés a des règles pour les sociétés qui se constituent grâce à de telles opérations.

Introduction 2

Partie 1. Le financement de l’activité de l’entreprise par le crédit 10Titre 1. Le financement par les techniques contractuelles 10

Chapitre 1. Les mécanismes de droit civil 10Chapitre 2. Les contrats de crédit-bail 17Chapitre 3. L’affacturage 30Chapitre 4 – La cession Dailly 38

Titre 2. Le recours aux effets de commerce 49Chapitre 0 - Les caractéristiques des effets de commerce 49Chapitre 1. Le régime juridique classique des effets de commerce 58Chapitre 2. La modernisation des effets de commerce 84

Partie 2. Le financement de l’entreprise par les mécanismes sociétaires 87Titre 1. Les modes de financement offerts à tout type de société 87

Chapitre 1. Les instruments de financement de la société 87Chapitre 2. Opération de financement de la société 97

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