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DROIT DES CONTRATS SPÉCIAUX

Séance 1. jeudi 9 fév. 2012

Notation: Deux sujets au choix de dissertation portant sur le cours. Code civil autorisé.

INTRODUCTION

Droit des contrats spéciaux : l’appellation contrats spéciaux est une appellation trompeuse, même si elle est souvent désignée comme titre de manuel. En effet : il n’existe pas de contrats généraux qui s’opposeraient aux contrats spéciaux. On ne conclue que des contrats spéciaux. Chaque contrat porte sur un objet précis.

Cela renvoie finalement à autre chose. Il s’agit de distinguer parmi les règles applicables aux contrats, celles qui s’appliquent à tous les contrats en général et celles qui s’appliquent à certains contrats en particulier.

Les premières sont désignées sous l’expression théorie générale des contrats, elles concernent les conditions de formation des contrats (1108 et suivant du code civil), d’exécution du contrat (force obligatoire, effet relatif, résolution, responsabilité) et extinction du contrat. Elles concernent toutes les obligations contractuelles. La plupart de ces règles sont situées dans le titre III du Code civil : « des contrats et obligations conventionnels en général ».

À côté de ces règles, il en existe d’autres qui sont particulières à chaque espèce de contrat : au contrat de vente, au bail, au mandat, au dépôt.

Vu ainsi, le droit des contrats dans son ensemble se conçoit comme étant formé d’un côté du droit des contrats en général, et d’un droift spécial des contrats de l’autre côté. Cette distinction renvoie à une autre distinction : le droit général et le droit spécial. Ça peut faire songer à l’unité en droit pénal entre le droit pénal général (toutes les infractions) et le droit pénal spécial (définition des diverses infractions existantes).

On va d’abord s’intéresser à la façon dont sont classés les contrats spéciaux, puis leurs sources, les évolutions de la matière, et enfin le domaine assigné à ce cours.

I. LA CLASSIFICATION DES CONTRATS SPÉCIAUX

La classification fournie par la théorie générale des contrats manque de précisions. On distingue le contrat unilatéral du contrat synallagmatique, contrat onéreux, gratuit, commutatif, aléatoire… En contrats spéciaux, ça ne permettrait pas de rendre compte du phénomène contractuel dans son ensemble.

Ce qui caractérise les contrats spéciaux, c’est la réglementation particulière applicable à certains contrats Art. 1107 C. Civ.

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Les contrats, soit qu'ils aient une dénomination propre, soit qu'ils n'en aient pas, sont soumis à des règles générales, qui sont l'objet du présent titre.Les règles particulières à certains contrats sont établies sous les titres relatifs à chacun d'eux ; et les règles particulières aux transactions commerciales sont établies par les lois relatives au commerce. Art. 1107

Cet article consacre une distinction entre les contrats nommés et les contrats innomés. Par conséquent, peut-on utiliser cette distinction pour rendre compte des contrats spéciaux ? Et que recouvre-t-elle ?

- Les contrats nommés. Ce sont les contrats qui sont prévus et règlementés par la loi, p. ex. la vente, prêt, bail, mandat …

- Les contrats innomés. Ils ne relèvent d’aucune réglementation spécifique.Cette distinction semble radicale. Mais elle est en grande partie artificielle. Bien des

contrats innomés en effet sont connus de la pratique et de la jurisprudence au point de s’être vu attribués une dénomination particulière : contrat d’hôtellerie, de franchise, d’affacturage, de location de coffre-fort. Ils ne sont pas règlementés par la loi, mais peu à peu un régime plus ou moins précis et déterminé a été élaboré en jurisprudence et leur est applicable.

Le contrat innomé ne l’est pas complètement, de ce fait. Il se distingue néanmoins du contrat nommé, car il ne bénéficie pas d’une organisation complète. On aurait tord de croire que les contrats nommés soient les seuls à faire l’objet d’une réglementation.

Il y a plusieurs sortes de contrats innomés. Ils peuvent constituer la combinaison de plusieurs contrats nommés. Ils peuvent constituer en l’importation de figures contractuelles étrangères (existant dans d’autres droits), p. ex. le contrat de leasing, qui est devenu le contrat de crédit-bail.

Par ailleurs le contrat innomé peut être une figure originale, par répétition ou parce qu’il connaît un important succès, sera consacré par la jurisprudence. Il faut comprendre que le phénomène des contrats innomés témoigne du dynamisme et de la vitalité de la pratique contractuelle. Il s’agit souvent de contrats très élaborés qui peu à peu seront consacrés.

Il n’est pas rare que certains contrats innomés deviennent nommés. C’est-à-dire qu’ils fassent l’objet d’une réglementation précise.

De nouvelles catégories de contrats nommés sont apparues. Il s’agissait à l’origine de contrats innomés, consacrés par la loi en raison de leur succès. Ex : contrat de vente d’immeuble à construire, crédit-bail…

Le crédit-bail : au départ, il a été inventé par la pratique anglo-américaine sous le nom de leasing. La pratique hexagonale l’a importé, et il s’est développé, et a fait l’objet d’une réglementation, qui peut être prétorienne (jurisprudentielle).

Autre difficulté de la matière. Elle vient de l’opération de qualification. A chaque contrat correspond son régime, en effet, et il y est spécifique. C’est pourquoi la qualification importe. Cette opération de qualification, surtout compte tenu de la multiplication des contrats spéciaux, et de la prolifération des normes impératives qui parfois les gouvernent.

Rappel : le juge n’est pas lié par les dénominations données par les parties au contrat. Si le contrat comporte des obligations proches de certains contrats nommés, la qualification ne pose pas de difficultés. En revanche, elle peut s’avérer délicate si le contrat est complexe : quand

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se conjugue plusieurs figures contractuelles, p. ex. le dépôt-vente. S’agit-il d’un dépôt ou d’une vente ? Ou lorsque le contrat ne ressemble à aucun contrat connu.

L’opération de qualification peut conduire à trois résultats :- Exclusive. Le contrat prend la nature que lui imprime son élément principal. Le

contrat n’aura qu’une seule qualification. Ex : transfert de la propriété d’un bien en contrepartie du paiement d’un prix, ce sera une vente (une seule qualification, excluant toute autre qualification). Généralement l’obtention d’une qualification exclusive est l’objectif recherché prioritairement par le juge.

Mais cela peut s’avérer délicat, voire arbitraire, si le contrat comporte plusieurs objets.

Exemples :* Contrat de déménagement : contrat de transport ou contrat de prestation de service ?* Réparation d’un véhicule : contrat de service, de vente (du matériel usager) ?

Ce serait arbitraire de retenir qu’une seule qualification.La jurisprudence retient la qualification de contrat de transport ou d’entreprise du

contrat de déménagement selon ce qui a été le plus présent : le transport ou la manutention. Autrement dit : si c’est à 500m qu’on déménage, ça sera plutôt un contrat d’entreprise et pas de transport.

- Distributive. Une qualification unique paraît inappropriée. Dans ce cas une combinaison est opérée entre les règles des différents contrats qui s’appliqueront dans des domaines séparés.

* Chronologique.* Simultanée.Si on a un contrat d’entreprise associé à l’entretien d’une machine. On appliquera les règles

de vente pour le transfert de propriété, et pour le contrat d’entreprise, concernant l’entretien du bien.

Exemple 2 : contrat d’immeuble à construire. Contrat de vente ? La chose n’existait pas… Contrat d’entreprise ? L’entrepreneur est alors chargé de construire l’immeuble. On va dire qu’au début c’est un contrat d’entreprise et au fur et à mesure ça devient un contrôle de vente.

- Aucune solution. Lorsque l’originalité du contrat est tellement importante qu’il n’est pas possible de le classer dans les catégories contractuelles existantes. Contrats sui generis (de son propre genre).

Un contrat sui generis est un contrat à propos duquel il n’a pas été possible de trouver une qualification parmi celles qui peuvent exister. Le contrat sui generis illustre l’échec de la tentative de qualification. La doctrine se méfie généralement du contrat sui generis. On a souvent recours à cette idée pour échapper à certaines règles impératives. On peut même se demander s’il n’y aurait pas le signe de paresse intellectuelle.

Mais on ne peut indéfiniment déformer les qualifications existantes. Dans certains cas il semble inévitable de ne pas parvenir à ranger le contrat. À le classer.

L’opération de qualification est source de conflits, de difficultés, ce qui a conduit une partie de la doctrine à proposer une théorie générale des contrats spéciaux. Il s’agit d’élaborer une catégorie générale, qui transcenderait les catégories. Élaborer des règles dont l’application ne dépendrait pas de la dénomination du contrat. Cela dépendrait de l’objet ou de la fonction de tel ou tel type d’obligation.

Ex : règles applicables au transfert de propriété d’un bien, à la détention d’un bien, au versement d’une somme d’argent. Ça permettrait de créer un régime unique.

Afin d’atteindre un tel résultat, il convient au préalable de regrouper les différents contrats spéciaux en différentes familles de contrats. Ces familles de contrat se trouveront façonnées en fonction de l’objet de tel ou tel contrat auquel on appliquerait un régime spécifique. Vu ainsi, cette théorie générale se situerait entre le droit commun des contrats et entre les règles spécifiques

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à certains contrats. P. ex. des règles identiques régiraient le transfert de propriété d’un bien sans avoir à rechercher préalablement si ce transfert intervient dans le cadre d’une vente, ou d’un contrat d’entreprise. On pourrait ensuite appliquer certaines règles du contrat de vente à d’autres aspects du contrat.

Ça permettrait de rendre simple d’utilisation le droit des contrats spéciaux. Ça n’existe pas encore. Ça et là dans le droit contemporain des endroits où les frontières entre les différents contrats semblent s’effacer.

Il reste qu’une telle théorie éviterait des qualifications douteuses. Il faut maintenant retenir l’idée : le droit des contrats spéciaux est avant tout un droit de qualification. Il faut surtout distinguer tel contrat de tel autre.

II. LES SOURCES DES CONTRATS SPÉCIAUX

1ère source : le Code civil (vente, mandat, prêt, bail)…Mais il y a la loi aussi, qui a ajouté de nouveaux contrats spéciaux, sans les intégrer dans les

codes existants, p. ex. en matière de baux (ruraux, d’habitation, commerciaux…) qui ont existé au départ en dehors des codes, et ne sont toujours pas intégrés au Code.

À côté des Codes et lois, des sources internationales règlementent certains contrats spéciaux. Elles ne concernent pas uniquement les contrats internes, mais les contrats internationaux (qui comportent un élément d’extranéité). Elles peuvent parfois inspirer indirectement le législateur français. P. ex. celui de la convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises, elle comporte de véritables règles matérielles internationales, dont certaines ont inspiré le droit français, p. ex. à propos de la détermination du prix.

Enfin aux sources nationales et internationales s’ajoute les règles de l’UE. Elles interviennent essentiellement sous l’angle du droit de la consommation et du droit de la concurrence. Le législateur européen n’ambitionne pas de règlementer tel ou tel contrat mais adopte des règles concernant la consommation ou la concurrence, ce qui rejaillit sur la réglementation des contrats en particulier. D’importantes directives ont été adoptées puis transposées, p. ex. la directive sur la responsabilité du fait des produits défectueux (1985), transposée en 1998, ou la directive sur la garantie des biens de consommation. En outre de nombreux règlements unionistes imposent des conditions pour que certains contrats de distribution commerciale soient compatibles avec les règles du droit de la concurrence au sein de l’UE.

La réglementation du droit de l’UE ne s’intéresse jusqu’à présent qu’aux contrats spéciaux. Mais il y a depuis une dizaine d’années différents projets pour élaborer un code européen des contrats. Mais en l’état actuel du droit positif la réglementation de l’UE ne concerne que les contrats spéciaux.

Enfin la jurisprudence joue un rôle essentiel en matière de contrats spéciaux. La Cour de cassation exerce une fonction à la fois créatrice et interprétative, fonction qui a donné lieu ces dernières années à d’importants arrêts. Exemple : l’arrêt Besse, en matière d’action directe dans les chaînes de vente. Mais également d’importants arrêts en matière de garantie de vices cachés, de sécurité, sur la détermination du prix… La jurisprudence joue donc un rôle essentiel.

À cela s’ajoute le rôle important exercé par certaines autorités administratives indépendantes, notamment le Conseil de la concurrence dont la jurisprudence a forgé le régime des clauses de non concurrence ou des clauses de non exclusivité en cas de refus de vente. Autre AAI : la Commission des clauses abusives. Certes elle ne formule que des avis, mais on peut prétendre que ces avis demeurent lettre morte. Enfin une place toute particulière mérite d’être signalée : celle de la pratique contractuelle, qui exerce une très grande influence (en droit interne et international).

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En effet la plupart du temps les contrats même les plus usuels (contrats de dépôt, les baux.) sont rédigés par des professionnels du droit ou par des organismes professionnels, comme les chambres de commerce. De cette façon les praticiens façonnent le contenu de ces contrats en élaborant des contrats types. En élaborant des conditions générales, des contrats d’adhésion. Mieux encore, la pratique participe à la création ou à l’importation de figures contractuelles inédites ou inconnues, afin de répondre au mieux aux besoins de la pratique.

Exemple : le contrat de distribution sélective. Il a été inventé par la pratique. Aussi la pratique contractuelle apparaît comme le moteur des contrats innomés, qui connaitront en cas de succès, une consécration jurisprudentielle, puis législative.

Elle rédige des contrats, et elle adapte, elle crée des figures de contrat inédites, inconnues.

III. L’ÉVOLUTION DES CONTRATS SPÉCIAUX

Perspective historique. L’analyse historique met en lumière un mouvement pendulaire, cyclique. Un mouvement qui déplacerait le centre de gravité du droit des contrats du général au spécial, et inversement. On a une sorte de va et vient entre le droit spécial et le droit général. Il faut se rappeler, pour comprendre cette évolution, qu’en droit romain le droit des contrats était exclusivement un droit des contrats spéciaux. Il n’y avait pas de régime général. Seulement des contrats dotés de régimes spécifiques.

Par la suite les jurisconsultes ont dégagé des différents contrats spéciaux des règles plus ou moins communes. On s’est demandé si on ne pouvait pas élaborer alors une théorie générale.

Ce renversement de tendances vers un mouvement de généralisation est survenu sous l’ancien droit français. Il a finalement été consacré par le code civil. Avec le code civil, la perspective est différente, à la différence du droit romain. Dans le code civil, la théorie générale du contrat constitue l’essentiel, et le régime des contrats spéciaux n’est qu’une application plus ou moins pure et simple de la théorie générale.

Ensuite le centre de gravité s’est encore déplacé de la théorie générale vers le droit spécial. Ce déplacement est le fruit d’une double évolution. Premièrement la théorie générale s’est peu à peu émiettée au profit de statuts spéciaux qui se sont multipliés jusqu’à revendiquer leur autonomie. Exemples : le contrat de travail, le contrat d’assurance. Peu à peu ces statuts ont fait l’objet de règlementations particulières.

2ème part : à l’intérêt des contrats spéciaux, un mouvement de spécialisation s’est développé. Les statuts spéciaux se sont à leur tour émietter en statuts plus ou moins particuliers. À cet égard le droit des contrats spéciaux paraît obéir à une stratégie des mille feuilles. Les contrats se divisent en sous-espèce, et en sous sous-espèces, chacune donnant lieu à des règles différentes.

Exemple : la vente. Il y a des règles particulières, s’imbriquant les unes dans les autres. On parle souvent de droit commun de la vente. À côté, on a des droits spéciaux de la vente, tout comme il y a des baux spéciaux, qui font l’objet de règlementations particulières. À tel point que le droit commun du bail voit son domaine réduit comme peau de chagrin.

Les règles spéciales applicables à chaque type de contrat n’ont plus la portée qu’elles avaient en 1804. Non seulement parce que d’autres régimes spéciaux mais surtout parce que ces régimes spéciaux sont le plus souvent d’ordre public. Or ce qui caractérisait les règles relatives aux contrats spéciaux à l’origine du code civil, était principalement leur caractère supplétif.

Nuance : on aurait tord de croire que le droit commun est essentiellement supplétif et le droit spécialement principalement impératif. Dans les deux corps de règles on trouve des règles impératives et des règles supplétives.

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Mais si on veut donner une vision juste du droit contemporain des contrats spéciaux, il faudrait utiliser la figure du ménage à trois, entre la théorie générale et le droit spécial s’intercale la volonté des parties qui pourra intervenir dans l’espace laissé libre par les règles supplétives.

Mais les ménages à trois ne fonctionnent pas toujours très bien, ça peut être source de tensions…

Séance 2 – vendredi 10 février 2012

L’évolution des contrats spéciaux. La théorie générale occupe une place de plus en plus réduite. Et cela, en raison de l’expansion des contrats spéciaux. Ce phénomène de réduction de la place accordée à la théorie générale s’accentue avec l’importance croissante occupée par le droit de la consommation. Au delà de l’intervention de statuts spéciaux, le droit de la consommation a pour effet de réduire la place de la théorie générale des contrats. Bien souvent, on peut constater aujourd’hui que l’équilibre du contrat ne dépend plus des solutions issues de la théorie générale mais des règles protectrices des consommateurs. Notamment le délai de rétractation ou les clauses abusives. Tout cela contribue à affaiblir le droit commun des contrats au profit du droit des contrats spéciaux mais également au profit du droit de la consommation et dans une certaine mesure au profit du droit de la concurrence. Certains se sont même demander si ce déclin du droit commun ne serait pas le signe d’une régression du droit des contrats.

Face à la multiplication des contrats spéciaux, on pourrait se demander s’il n’existe pas un droit général des contrats, mais plutôt plusieurs droits des contrats en particuliers ?

Cette vue est peut-être trop pessimiste. En effet il convient de remarquer qu’il existe un phénomène d’échange entre la théorie générale et le droit des contrats spéciaux. Ces deux corps de règles s’influencent mutuellement. On peut observer ce phénomène à plusieurs égards. D’abord, on peut constater que certaines règles spécifiques à certains contrats spéciaux se sont généralisées.

Autrement dit des solutions issues de la réglementation propre à certains contrats, des solutions du droit spécial ont parfois été étendues à tous les contrats. Exemple : la faculté de résiliation unilatérale dans les contrats à durée indéterminée. Initialement ça figure dans l’art. 1780 du Code civil concernant les louages de service. Cette règle est devenue aujourd’hui une règle de la théorie générale du contrat. On admet sous certaines conditions la résiliation unilatérale du contrat dans les contrats indéterminés.

Autre exemple : l’exception d’inexécution est issue du droit commun de la vente, mais elle s’applique à tout contrat synallagmatique.

L’obligation de sécurité : elle a été découverte par la jurisprudence à propos des contrats de transport (notamment maritimes) puis elle a été généralisée à l’ensemble des contrats. Par ailleurs certaines règles se sont épanouies plus particulièrement au sein de certains contrats en particulier. P. ex. on n’a jamais autant sollicité l’article 1134 du Code civil et l’article 1135 pour enrichir le contenu de certains contrats. L’article 1134 alinéa 1 impose la bonne foi, tandis que l’article 1135 a été utilisé pour accroitre le contenu de certains contrats indépendamment de ce que les parties avaient stipulé (forçage du contrat).

Même si aujourd’hui le droit commun des contrats occupe une place moins importante qu’à la rédaction du Code civil, il n’en va pas moins que ces deux blocs s’enrichissent mutuellement.

IV. LE DOMAINE DU DROIT DES CONTRATS SPÉCIAUX

C’est une matière éclatée, et l’éclatement provient de la diversité des sources. Dans ces conditions il apparaît difficile d’appréhender toutes les catégories de contrat, même si on se

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limitait aux contrats nommés. L’étude de certains contrats sera évitée de manière plus ou moins arbitraire.

Ne seront pas étudiés les contrats de droit public. Nous n’aborderons pas les contrats internationaux.

L’étude se limitera aux seuls contrats civils et commerciaux. Rappel de la distinction : certains contrats sont nécessairement commerciaux, p. ex. la vente de fonds de commerce, les contrats de distribution. Pour les autres la qualification va dépendre de la qualité des parties et du but qu’elles poursuivent. Notamment les contrats conclus entre commerçants pour les besoins de leur activité, ou encore les actes mixtes, conclus entre professionnels et non professionnels.

Parmi les contrats civils et commerciaux, certains ne seront pas étudiés, comme le contrat de travail, le contrat d’assurance, le contrat bancaire, le contrat de transport, le contrat ayant pour objet les droits de propriété intellectuelle (contrats de cession de droits d’auteur de droits d’auteur). En effet ils obéissent à des règles particulières au point d’avoir donné naissance à de nouvelles matières, et même à leur propre code. Or le champ couvert est déjà très vaste. Il ne sera pas possible d’étudier tous les contrats spéciaux. Il serait tendant d’opérer une distinction entre ce qu’on appelait les petits contrats, et les grands contrats.

Les grands contrats : ont toujours été considérés comme les plus usuels, comme la vente et la location. Les petits contrats étaient considérés comme des contrats d’amis, et étaient essentiellement gratuits : le dépôt, le prêt.

Mais cette classification est dépourvue aujourd’hui de pertinence. En effet beaucoup de petits contrats occupent aujourd’hui une place importante dans l’économie marchande. Il apparaît qu’aucune présentation des contrats spéciaux ne peut reposer sur cette distinction.

On peut alors choisir de distinguer, en prenant en compte l’objet du contrat, p. ex. l’objet de la vente est le transfert de propriété. Celui du contrat de dépôt, une prestation de service. Cette classification n’est pas pleinement satisfaisante. Car à côté de la catégorie des contrats translatifs de propriété, on trouve des contrats hétéroclites comme le bail, le mandat, le prêt à usage ou le contrat d’entreprise, voire des contrats qui associent transfert de propriété et prestation de service.

C’est pourquoi bon nombre d’auteurs retiennent une approche fondée non pas sur l’objet du contrat mais sur la prestation caractéristique du contrat.

Il s’agit dans cette perspective de prendre en compte ce sur quoi porte la prestation qui représente au mieux le contrat. P. ex. dans la vente, la prestation porte sur la chose dont la propriété est transférée. Dans le bail, c’est aussi sur la chose, dont la jouissance est attribuée à une personne. Dans le contrat d’entreprise, la prestation caractéristique est la prestation de service.

Cette approche conduit a distingué les contrats portant sur les choses des contrats portant sur les services. Ce n’est pas irréprochable comme distinction car p. ex. le contrat d’entreprise peut conduire à mélanger les deux p. ex. s’il s’agit de la réparation d’une chose.

Pour autant il faut bien adopter une distinction, lorsque l’étude ne peut prétendre à l’exhaustivité.

On va donc distinguer deux parties : une première partie sera sur les contrats portant sur les choses, et une deuxième sur les contrats portant sur les services.

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PREMIÈRE PARTIE : LES CONTRATS PORTANT SUR LES CHOSES

Les contrats portant sur les choses sont ceux par lesquels le maitre d’une chose autorise autrui à en retirer des avantages et utilités. Ce qui caractérise ces contrats c’est que la chose est présente tant au moment de leur formation, et elle est au cœur de l’exécution de ces contrats. La chose irradie le contrat. Ainsi la présence de la chose exerce une influence sur la formation du contrat, p. ex. sur la remise de la chose dans les contrats réels, sur le régime du prix. La remise de la chose est également au cœur de l’exécution du contrat, avec certaines obligations, comme les obligations de délivrance, de restitution, de conservation.

Souvent les contrats portant sur les choses sont amenés à correspondre entre eux. Une règle créée pour un type de contrat sera souvent adoptée ou imitée pour les autres types de contrats portant sur les choses. Parfois même les contrats portant sur les choses peuvent être associés pour donner naissance à des figures contractuelles nouvelles.

À cela il convient de préciser que les contrats portant sur les choses n’ont pas tous le même objectif. En effet, certains opèrent un transfert de la propriété, d’autres ont pour objet de permettre l’usage de la chose.

Cette distinction paraît s’imposer et justifie de distinguer entre les contrats transférant la propriété de la chose, et ceux qui sont relatifs à l’usage de la chose.

TITRE 1. LES CONTRATS TRANSFÉRANT LA PROPRIÉTÉ DE LA CHOSE

Le plus important d’entre eux est la vente, qui nommée souvent le « roi des contrats ». C’est souvent le premier contrat à être doté d’une réglementation spéciale. Par ailleurs elle fait figure de modèle par rapport aux autres contrats translatifs de propriété. On va donc y consacrer un long chapitre, puis dans un second nous aborderons les autres contrats translatifs de propriété.

CHAPITRE 1. LA VENTE

C’est sans doute le contrat le plus important, le plus usuel de la vie économique. Elle constitue également le principal outil juridique permettant d’assurer la circulation des biens et la circulation des valeurs. Ce contrat constitue le rouage essentiel d’une société capitaliste qui repose sur la distribution et la consommation de masse.

La vente à l’origine est dérivée de l’échange. Le contrat d’échange consiste à remettre un bien contre un autre. C’est le mode primitif du transfert de la propriété. La vente en revanche s’est développée avec l’apparition de la monnaie. La contrepartie du bien transféré n’est plus un autre bien, mais une somme d’argent appelée « prix ».

Définition.

Art. 1582 : la vente est une convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose et l’autre à la payer.

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Cette définition est approximative, car il insiste sur le rapport d’obligation que la vente fait naitre entre les parties. Cette définition écarte ce qui est l’essence même de la vente : le transfert de propriété. En outre le texte parle de « paiement » sans préciser en quoi il consiste. Or le paiement ne consiste pas seulement à donner une somme d’argent mais à exécuter une obligation. Il aurait été plus judicieux que ce texte précise en quoi consiste le paiement : contre une somme d’argent.

Dans ces conditions il est possible de donner une autre définition de la vente :

La vente est un contrat par lequel une partie, le vendeur, transfert la propriété d’un bien à l’autre partie, l’acheteur, moyennant le versement d’un prix en argent.

Cette définition demeure néanmoins incomplète. Il convient de préciser que l’obligation du vendeur n’est pas de transférer la propriété de la chose. En droit français le transfert de propriété intervient par le seul effet de l’accord des parties, sur la chose, et sur le prix. Dès lors que le contrat de vente, la propriété se trouve automatiquement transférée à l’acquéreur.

L’obligation du vendeur est de livrer la chose. Et cela ne signifie pas transporter la chose et la remettre à l’acquéreur, mais « mettre la chose à la disposition de l’acquéreur ».

- La vente est un contrat synallagmatique, translatif de propriété. Ce transfert est caractéristique de la vente. Il permet de distinguer la vente d’autres contrats portant sur la chose comme le prêt ou le bail. Cependant la vente n’est pas le seul contrat translatif de propriété. Il y a également l’échange.

- Par ailleurs c’est un contrat à type onéreux, ce qui distingue la vente de la donation (la donation peut parfois être synallagmatique quand c’est une donation avec charge).

- Ensuite la vente est un contrat consensuel : se forme par le seul échange des consentements. L’article 1583 affirme que la vente est parfaite dès que les parties sont d’accord sur la chose et sur le prix. Le seul échange des consentements permet de former la vente. Il est en principe suffisant. La vente n’est pas un contrat réel, qui se forme par la remise de la chose (p. ex. le prêt).

- La vente n’est pas non plus un contrat solennel qui nécessite le respect de certaines formes particulières pour être régulièrement formée.

Il arrive que la vente devienne solennelle soit parce qu’un écrit est imposé, ou qu’une certaine mention soit imposée dans l’acte de vente, ou bien parce que dans certains cas la vente doit être passée par acte authentique. Le principe demeure cependant qu’il s’agit d’un contrat consensuel.

- La vente est également un contrat commutatif. Cela signifie que les obligations réciproques des contractants sont regardées comme étant l’équivalent l’une de l’autre. Mais ce principe peut connaître des exceptions, p. ex. avec les ventes en viager, qui présentent un caractère aléatoire.

Enfin la vente ne peut porter que sur un bien corporel ou incorporel. On ne peut pas parler de « vente de service » de façon rigoureuse.

Évolution. L’évolution contemporaine du droit de la vente est marquée par un phénomène de diversification. Elle connaît un phénomène de spécialisation.

Des régimes particuliers concernant certains types de bien se sont développés, p. ex. pour la vente d’immeubles à construire, ou les ventes de fonds de commerce.

À cet égard la vente de meuble et la vente d’immeuble tendent à s’éloigner l’une de l’autre même si elles conservent un tronc commun (droit commun de la vente issu du Code civil). Cette diversification rend difficile l’analyse de la vente, car il faudra bien souvent connaître le droit commun de la vente et les statuts particuliers concernant tel ou tel type de bien.

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Cela a conduit à un éclatement de la vente. Mais aussi une diversification des sources. En effet le régime de la vente n’est plus contenu tout entier dans le code civil.

De nombreuses lois ont scindé la catégorie juridique « vente » en de multiples statuts. Ces lois ne sont pas forcément codifiées. Mais dans le cadre de ce cours, l’étude qui sera entreprise se fera de façon classique, puisqu’on va distinguer les conditions de formation de la vente et les effets de ce contrat.

Section 1. La formation de la vente

La vente doit satisfaire comme tout contrat les quatre conditions de validité posées par l’article 1108 du Code civil, issu de la théorie générale du contrat. À côté de ce texte, l’article 1583 du Code civil précise que la vente est parfaite dès que les parties ont convenu de la chose et du prix.

Pour que la vente soit formée, il faut que les parties aient échangé leur consentement sur la chose, et sur le prix.

Cela amène à distinguer trois éléments, d’une part le consentement à la vente, et d’autre part la chose, et le prix.

Sous-section 1. Le consentement à la vente

Pour consentir à une vente, les parties doivent avoir le droit de vendre et d’acheter. Dans un premier temps nous aborderons la liberté d’acheter et de vendre, et ensuite nous

parlerons de l’échange des consentements, et enfin l’extériorisation du consentement.

§1. Le droit de vendre et d’acheter

art. 1594« Tous ceux auxquels la loi n’interdit pas peuvent acheter ou vendre ».

Les limites seront analysées en examinant les restrictions au droit de vendre et d’acheter.

A) Les restrictions au droit de vendre et de ne pas vendre

La première restriction tient à la capacité de vendre. Nul ne peut vendre un bien s’il n’a pas la capacité de disposer de la chose : les mineurs non émancipés, les majeurs en tutelle ou en curatelle.

Mais à côté des questions de capacité, il existe des quasis incapacités qui résultent de régimes spéciaux, limitant le pouvoir de certaines personnes.

La connaissance de ces régimes spéciaux nécessite la connaissance de plusieurs branches de droit, p. ex. le redressement judiciaire civil, qui interdit au débiteur surendetté de vendre des biens sans l’accord du juge ou de ses créanciers, le droit des régimes matrimoniaux, qui interdit à un époux de vendre seul le logement familial ou des meubles.

Même lorsque le vendeur a la capacité de vendre, la liberté du vendeur peut se trouver entraver à un double égard. Il existe en effet des entraves à la liberté de vendre et à la liberté de ne pas vendre.

1) Les entraves à la liberté de vendre

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La liberté de vendre est entravée quand la chose est hors commerce. On ne peut pas vendre une personne, une partie de son corps.

Il se peut qu’un bien susceptible d’être intrinsèquement vendu soit frappé d’inaliénabilité, elle peut être d’origine légale ou conventionnelle.

L’inaliénabilité légale concerne les biens qui sont classés « monuments historiques », elle est absolue pour les meubles appartenant à l’État. Elle peut être levée par autorisation ministérielle pour les meubles appartenant aux autres personnes publiques, et pour les immeubles appartenant à l’État et aux autres personnes publiques.

Concernant les personnes privées, l’inaliénabilité concerne l’exportation sans autorisation. Par ailleurs, l’inaliénabilité légale peut concerner certains biens jugés indispensables au redressement judiciaire d’une entreprise en difficulté, notamment l’outil de production.

L’inaliénabilité conventionnelle est possible également, elle concerne les libéralités. Un bien légué ou donné à une personne peut être assortie d’une clause d’inaliénabilité. Elle empêche le gratifié de la libéralité de vendre le bien qu’il a reçu. Une telle clause est efficace à condition d’être limitée dans le temps, d’être justifiée par un intérêt sérieux et légitime, étant précisé que le juge a toujours le pouvoir de mettre fin à cette inaliénabilité au vu des circonstances.

Quelle est la sanction de l’inaliénabilité ? En cas de vente d’un bien inaliénable, la sanction est la nullité relative. En outre, bien souvent l’acquéreur conservera le bénéfice de la vente en raison de sa bonne foi : « En fait de meuble, la possession vaut titre », sous entendu de bonne foi.

2) Les entraves à la liberté de ne pas vendre

En principe tout propriétaire a le droit de vendre ou non : c’est le corollaire du caractère absolu du droit de propriété. Art. 545 : nul ne peut être contraint à vendre son bien. Or l’activité du commerçant est de produire pour vendre ou d’acheter pour revendre.

Admettre le refus de vente ne présente aucun sens. Dans une telle hypothèse, il ne s’agit pas de protéger le droit de propriété, du droit du d-propriétaire à conserver son bien. Un tel refus de vente procède bien souvent d’un souci discriminatoire et peut constituer une entrave au libre jeu de la concurrence. Aussi bien le droit contemporain encadre le refus de vente, ce qui permet de dégager deux hypothèses.

Entre professionnels le refus de vente n’est pas prohibé depuis la loi du 1 er juil. 1996 sur la loyauté et l’équilibre des relations commerciales. Néanmoins ce refus de vente peut être sanctionné si les circonstances dans lesquelles il intervient caractérisent une pratique anticoncurrentielle (art. L420-2 C. comm.), plus précisément en cas d’abus de position dominante ou en cas d’abus de dépendance économique d’autrui.

2ème hypothèse : à l’égard des consommateurs, le refus de vente est interdit sauf motif légitime. Le professionnel qui refuse de vendre est même passible d’une sanction pénale (art. L122-1 C. conso.) La jurisprudence contrôle le caractère légitime de ce refus, celui issu du Crim. 21 oct. 1998, bull. crim. N°273. Dans cette affaire des pharmaciens ont été jugé coupables de refus de vente de contraceptifs au motif que leurs convictions religieuses ne sauraient constituer un motif légitime pour refuser la vente de ces produits. Cela concerne notamment la contraception, mais aussi la « pilule du lendemain ».

Séance 3 – jeudi 16 février 2012

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La vente forcée : Dans certains cas la loi peut contraindre une personne à vendre son bien.- Expropriation pour cause d’utilité publique: Art. 545 C.Civ. Précision :

l’indemnisation de la personne qui se trouve expropriée est régie par le code de l’expropriation. - Saisie : Il s’agit de la saisie des biens d’un débiteur défaillant, saisie qui entrainera la

vente forcée de ces biens. C’est sur le fruit de cette vente que se paiera le créancier saisissant.

Droit de préemption ou de retrait : Dans certaine hypothèses a loi a mis en place des mécanismes permettant à un tiers une fois

la vente conclue de se substituer à l’acquéreur. Il s’agit bien d’une entrave de vendre à qui on veut. Ces mécanismes sont le droit de préemption et le retrait, deux techniques légèrement

différentes. Le retrait s’exerce une fois la chose vendue. Le retrait s’exerce une fois la chose vendue, tandis que le droit de préemption s’exerce sur

une vente en devenir. Le droit de préemption est en pratique beaucoup plus fréquent que le retrait. On rencontre principalement ce droit de préemption en matière immobilière, p. ex. au profit de l’État, ou au profit de certaines collectivités locales, dans certaines zones d’occupation des sols p. ex.

En matière de bail d’habitation le propriétaire qui envisage de vendre le local loué, doit au préalable notifier cette vente au locataire qui dispose de la faculté d’acquérir le bien.

Certains meubles peuvent être préemptés.Cette préemption s’adresse au profit de l’État pour les objets d’art passant par une

vente publique. L’exercice du droit de préemption s’exerce généralement en deux phases. Tout d’abord le vendeur désireux de vendre à un tiers doit notifier son intention de vendre au bénéficiaire du droit de préemption en lui indiquant la chose vendue et son prix. La notification vaut offre de vente prioritaire. Après l’avoir reçue, le bénéficiaire doit exercer son option dans un délai généralement bref fixé par la loi. À défaut de l’exercer, il perd son droit de préemption.

Si le bénéficiaire préempte. Alors il devient acquéreur en principe par les conditions fixées par le vendeur. Mais il

existe certains textes permettant au bénéficiaire de faire une contre proposition ou de s’en remettre à justice pour la fixation du prix.

Le mécanisme peut être dangereux pour celui qui souhaiterait vendre un bien pour un prix inférieur à celui du marché, même s’il existait une contre lettre.

Le processus permettant d’engager le droit de préemption à pour effet de retarder la vente car le bénéficiaire doit prendre partie.

En matière de vente immobilière le notaire doit transmettre une déclaration d’intention d’aliéner à la collectivité publique qui dispose d’un droit de préemption.

En cas de méconnaissance du droit de préemption : la sanction varie. La sanction peut être la substitution à l’acquéreur ou bien la nullité de la vente, ou la nullité du congé pour vente.

Ou alors des sanctions variables selon le bénéficiaire du droit de préemption.

B) Les restrictions au droit d’acheter ou de ne pas acheter

a) Les restrictions au droit d’acheter

On applique à l’achat les mêmes incapacités qu’à propos du droit de vendre des incapables. Pour acheter il faut avoir la capacité d’acquérir.

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À cela s’ajoutent des interdictions édictées par la loi afin d’empêcher telle ou telle catégorie de personne de se porter acquéreur.

Exemples : le premier issu de l’article 1125-1 C.CIv. Cet article interdit aux personnes qui gèrent des maisons de retraite de se porter acquéreur d’un bien appartenant aux pensionnaires.

Autre exemple : incapacité du mandataire d’acquérir le bien qu’il doit vendre. De même le tuteur ne peut pas acquérir les biens de la personne dont il a la tutelle.

b) La liberté de ne pas acheter

En principe chacun a le droit de ne pas acheter. Ce refus d’acheter ne saurait en principe dégénérer en abus. Arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation, le 5 juil. 1994. Une pharmacienne avait assigné deux associations paramédicales qui ne s’approvisionnaient plus auprès de son officine, depuis que son mari s’était porté candidat aux élections face à une personne propriétaire de ces officines.

La Cour de cassation énonce qu’une personne qui cesse de s’approvisionner chez quelqu’un, même pour une intention de nuire, ne commet pas d’abus de droit.

Toutefois il est possible de s’engager contractuellement à se fournir exclusivement auprès d’un fournisseur : clause d’approvisionnement exclusif.

Ces clauses se rencontrent dans les contrats de distribution. De telles clauses sont licites, mais elles sont encadrées par le droit national et par le droit de l’UE, parce qu’elles peuvent constituer une atteinte à la concurrence.

§2. L’échange des consentements

La vente est en principe un contrat consensuel. Le plus souvent la conclusion de la vente intervient de manière instantanée. Il en est ainsi de la plupart des ventes de meubles. Mais il est des cas dans lequel le processus de formation du contrat intervient progressivement. C’est le cas lorsque l’opération est complexe ou lorsque le bien présente une valeur importante. Ainsi lorsqu’elle porte sur un immeuble ou sur un fond de commerce, la vente se forme par étape. Souvent, au moyen de contrats préalables destinés à parfaire le contrat projeté. Dans ces hypothèses le contrat définitif sera généralement précédé d’un avant contrat.

Et dans certain cas, le consentement peut être rétracté après la conclusion du contrat.

A) Les contrats préparatoires à la vente

Ils se rencontrent pour certaines ventes seulement, notamment en matière immobilière et pour les ventes de fonds de commerce. On parle aussi d’avant-contrats. Ils se distinguent de la vente dont ils ont pour objet d’encadrer la formation. Les principaux contrats préparatoires qu’on étudiera seront la promesse unilatérale, la promesse synallagmatique, et le pacte de préférence.

a) La promesse unilatérale

La promesse unilatérale est le contrat par lequel une personne, qu’on appelle le promettant, s’engage à conclure un autre contrat (une vente) avec une autre personne (le bénéficiaire).

Seul le bénéficiaire profite de la promesse. Le bénéficiaire est libre de conclure ou non la vente envisagée. Autrement dit, la promesse accorde au bénéficiaire un droit d’option, c’est-à-dire une faculté de choix de conclure ou non la vente durant le temps que dure la promesse.

La promesse unilatérale peut être d’achat ou de vente.

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- D’achat : le promettant acheteur s’engage à acheter le bien si le propriétaire décide de vendre. Seul le promettant acheteur est engagé. Cela n’empêche pas le promettant d’acquérir des biens semblables ailleurs. Dans une telle hypothèse, il n’y a pas de violation de la promesse.

Situation du propriétaire bénéficiaire de la promesse : il reste libre de disposer de son bien comme il l’entend. C’est-à-dire qu’il peut le vendre à d’autres personnes, s’il trouve un acquéreur à meilleur prix.

La PUA est assez rare en pratique, du moins il est rare d’en rencontrer une qui soit autonome. Généralement, la PUA constitue l’accessoire d’une vente dans laquelle le vendeur s’oblige à racheter le bien à certaines conditions. Celui qui acquière le bien peut décider de vendre le bien au vendeur initial.

- La promesse unilatérale de vente : elle est plus fréquente. Dans cette PUV, c’est le propriétaire qui promet de vendre son bien et le bénéficiaire acquéreur qui bénéficie d’une option. Autrement dit : le propriétaire d’un bien s’engage à vendre son bien à un prix déterminé pendant un délai déterminé à une personne, bénéficiaire de la promesse, qui peut décider de l’acquérir, de lever l’option.

En principe un tel contrat est unilatéral : il ne fait naitre des obligations qu’à la charge d’une seule partie, le promettant qui est seul engager à vendre ou à acheter. Contrat unilatéral, qui ne fait pas naitre d’obligation à la charge du bénéficiaire. La promesse unilatérale ne doit pas être confondue avec un acte juridique unilatéral, car celui-ci n’a pas besoin de l’accord de volonté de deux personnes.

La PU peut être un contrat synallagmatique lorsque le bénéficiaire accepte de supporter des obligations, p. ex. à payer une indemnité d’immobilisation, qui restera acquise au promettant même s’il ne lève pas l’option. La promesse reste unilatérale mais le contrat devient synallagmatique.

a) La validité de la PUA ou de la PUV

Conditions du droit commun des contrats : art. 1108. Comme le promettant s’engage dès la conclusion de la promesse à vendre ou à

racheter, il doit avoir dès la formation du contrat la capacité de vendre ou la capacité d’acheter. En revanche la capacité du bénéficiaire ne s’apprécie qu’au jour de la levée de l’option.

La PU doit répondre aux conditions de validité de la vente dans la mesure où la vente sera formée dès la levée de l’option. En conséquence, le prix et la chose doivent à peine de nullité être déterminés ou déterminables dans le contrat de promesse.

La PUA ou PUV est un contrat consensuel : ø de condition de forme. Sauf si le contrat se trouve soumis à un formalisme particulier.

Mais si la vente est soumise à un formalisme particulier, alors la PU devra emprunter ce même formalisme.

Par ailleurs il se peut que la promesse elle même soit soumise à un formalisme particulier, ainsi l’article 1589-2 (ancien article 1840-a du CGI) C. Civ. Il impose à peine de nullité l’enregistrement dans les dix jours des promesses unilatérales de vente d’immeuble et de fonds de commerce.

Ce délai de 10 jours court à partir de l’acceptation de la promesse et non à compter de la levée de l’option. Il s’agit de lutter contre certaines fraudes, notamment celle de certains professionnels qui se faisaient consentir une promesse dont ils cédaient le bénéfice à des clients moyennant une rémunération occulte.

La jurisprudence se montre réticente à l’égard de cette immixtion du droit fiscal. Il en résulte que l’article 1589-2 est bien souvent appliqué de manière restrictive par les tribunaux. À titre d’exemple : il est important de relever que si l’option est levée avant le délai de 10 jours alors la vente ne sera pas annulée.

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Par ailleurs la nullité est écartée lorsque la promesse est stipulée dans un ensemble contractuel plus vaste, p. ex. une transaction. Dans cette hypothèse, la jurisprudence refuse d’appliquer l’article 1589-2.

À côté on peut trouver d’autres formes imposées par d’autres disposition, p. ex. l’article L290-2 du code de construction d’habitation, issue de la loi du 25 mars 2009, Boutin, de la lutte contre l’exclusion.

Cet article rend obligatoire sous peine de nullité la forme authentique pour toute PUV ayant pour objet la cession d’un meuble ou un droit réel immobilier, dont la validité est supérieure à 18 mois lorsque cette promesse est consentie par une personne physique.

En outre cette promesse doit prévoir, à peine de nullité, une indemnité d’immobilisation d’un montant minimal de 5% du prix de la vente, qui doit faire l’objet d’un versement ou d’une caution déposée entre les mains du notaire. Là encore il s’agit de protéger le promettant personne physique.

b) Les modalités de la promesse unilatérale

La PU peut être assortie d’une condition suspensive, très fréquente en pratique, consistant par exemple en la délivrance de renseignements d’urbanisme, ou en l’obtention d’un prêt.

Si la condition défaille, la promesse est caduque, ce qui veut dire que l’indemnité d’immobilisation doit être restituée. En revanche si la condition se réalise, la promesse doit produire ses effets et le bénéficiaire devra verser l’indemnité d’immobilisation prévue au contrat.

Durée de la promesse : le plus souvent les parties ont fixé la durée de l’option consentie au bénéficiaire. Ce délai s’analyse en terme. Il peut s’agir d’un terme suspensif, p. ex. on ne peut lever l’option qu’au décès du promettant.

Mais le plus souvent, le terme est extinctif. C’est-à-dire que le droit d’option du bénéficiaire s’éteint par la survenance du terme.

Le terme peut être prorogé implicitement ou tacitement. Que se passe-t-il quand aucun délai n’a été fixé contractuellement ? Alors le promettant ne peut se dégager de la promesse qu’en mettant le bénéficiaire en demeure d’opter dans un délai raisonnable, apprécié par le juge. À défaut de cette formalité, le promettant reste tenu. Pendant combien de temps ?

Pour certains auteurs, le promettant resterait tenu indéfiniment. Alors on peut se demander si cette opinion ne serait pas contraire au principe de prohibition des engagements perpétuels. Aussi bien une autre partie de la doctrine propose d’obtenir comme durée celle de la prescription de droit commun. En d’autre terme, en l’absence de mise en demeure, le promettant resterait tenu pour une durée de 5 ans.

La jurisprudence n’a pas tranché la question de manière claire

c) L’exécution de la promesse unilatérale

Ce qui caractérise la promesse est la situation d’atteinte qu’elle doit en principe générer. En effet tant que l’option n’a pas été levée, le temps s’écoule sans que l’on sache si le bénéficiaire lèvera l’option.

Pendant cette période, le promettant assume en principe une double obligation. En premier lieu, il ne doit rien faire qui puisse contrarier la vente en cas de levée de l’option. Cela signifie qu’il ne doit pas vendre le bien, le dégrader, le louer à un locataire qui serait susceptible de bénéficier d’un droit de préemption.

En 2nd lieu, le promettant doit maintenir son offre pendant la durée de la PU. Mais il existe un tempérament important.

S’agissant du bénéficiaire, sa situation est celle du titulaire d’un droit personnel, qui est en l’occurrence le droit d’option. Le bénéficiaire détient ce droit à l’encontre du promettant, mais également à l’encontre de ses héritiers. En effet la promesse est transmissible pour cause de mort.

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Les héritiers du promettant pourront lever l’option. Durant cette situation d’attente, la promesse unilatérale pourra être cédée. A moins qu’elle ne comporte une clause d’intuitu personae. Une distinction doit être faite en la PUA et la PUV.

La PUA peut être cédée par les deux parties. La cession par le promettant va conduire à un changement dans la personne de l’acquéreur. Dans une telle hypothèse, le bénéficiaire propriétaire de la chose lèvera l’option et conclura la vente avec une autre personne que le promettant initiale.

La cession par le bénéficiaire est également possible : en effet le bénéficiaire étant le propriétaire du bien, rien ne lui interdit de céder ce bien en même temps que le bénéfice de la promesse. Dans ce cas le nouvel acquéreur pourra lever l’option.

Une telle opération, si elle est possible, est en pratique peu réaliste. Cette cession ne présente aucun intérêt. Le bénéficiaire cédera son bien à un tiers sans céder le bénéfice de la promesse qui devient caduque car on peut penser qu’en vendant son bien, il a manifesté sa volonté de ne pas lever l’option.

Séance 4 – vendredi 17 février 2012

Dans quelle mesure la promesse unilatérale de vente peut-elle être cédée ?Elle peut être cédée par le bénéficiaire, et non pas par le promettant, car ça

équivaudrait à une violation de la promesse. En effet le promettant dans de telles conditions a vendu son bien à une autre personne que le bénéficiaire.

Si la cession par le bénéficiaire est possible, la loi du 29 janv. 1993, anti-corruption, prohibe la cession par le bénéficiaire si elle porte sur un immeuble ou si elle est cédée par un professionnel de l’immobilier. Il s’agit ici d’éviter la spéculation à laquelle pourraient se livrer ces professionnels par l’effet de la substitution à titre onéreux.

Cela créait une spéculation.La cession par le bénéficiaire est possible. Une telle cession est assimilée à une

cession de créance. En conséquence de cette qualification : la cession de la promesse unilatérale de vente se trouve soumise aux formalités de l’article 1690 du Code civil, auxquelles s’ajoutent les formalités de l’enregistrement dans les 10 jours (1689 -2 CCiv.)

Souvent des clauses de faculté de substitution sont inclues dans le contrat : elles permettent au bénéficiaire de se substituer une autre personne qui profitera de la promesse. La jurisprudence refuse d’analyser une telle clause en une cession de promesse.

Cette faculté est prévue dès l’origine dans le contrat alors que la cession n’est pas organisée conventionnellement dans l’acte initial mais intervient par la suite quand le bénéficiaire décide de céder la promesse.

Autre différence : la clause de substitution figure dans le contrat de promesse unilatérale de vente. Le promettant y a donc consenti. Or dans la cession de créance le débiteur cédé ne donne pas son consentement, il est tiers par rapport à la cession. On peut donc à cet égard justifier par ses remarques, la différence de qualification et de donc de régime entre la clause de substitution et la cession de promesse unilatérale de vente.

La qualification de ce mécanisme de substitution st discutée en doctrine : certains y voient une stipulation pour autrui, dans cette perspective, le bénéficiaire initial est le stipulant, le promettant reste le promettant, et le bénéficiaire qui acquière la promesse est le tiers bénéficiaire.

Ou alors, ça pourrait être qualifié de cession de droit potestatif. La qualification de cession de contrat est sans doute la plus séduisante, mais elle peut être gênante, si on se souvient que la jurisprudence applique parfois à la cession de contrat les formalités de 1690.

L’insertion de ce mécanisme permet d’échapper à la qualification de cession de créance et du régime contraignant de publicité.

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Comment se dénoue la promesse de vente ? La promesse unilatérale de vente peut connaître deux sortes de dénouement. Le

bénéficiaire peut tout d’abord ne pas lever l’option. Cette manifestation de volonté de ne pas lever l’option peut être expresse ou résulter de l’expiration du délai de la promesse.

Ce refus n’est somme toute que l’exercice par le bénéficiaire de l’une des branches de l’alternative que lui offre la promesse : opter ou ne pas opter.

Souvent on assortit la promesse unilatérale de vente d’une indemnité d’immobilisation, destinée à s’imputer sur le prix de la vente si le contrat se réalise définitivement. Si l’option n’est pas levée, cette somme demeure acquise au propriétaire promettant.

Cette possibilité est limitée par la loi : \\ Promesse unilatérale d'achat en matière immobilière : une telle indemnité est interdite,

sous peine d’être annulée (art. 1589-1 C.Civ) \\ Promesse unilatérale de vente (L272-2 CCH) : interdit tout versement d’une somme

d’argent pendant la durée du délai de rétractation ou de réflexion prévu par la loi lorsque la promesse unilatérale de vente porte sur un immeuble bâti à usage d’habitation et que le bénéficiaire est un non professionnel.

La nature de l’indemnité d’immobilisation :Ce n’est pas une clause de dédit. C’est-à-dire une stipulation qui prévoit qu’une

partie pourra se dédire du contrat (moyennant le versement d’une somme d’argent). Il ne s’agit pas non plus d’une clause pénale (clause qui prévoit à l’avance le montant des DI dus par le débiteur en cas d’inexécution du contrat).

Ça n’a pas pour objet d sanctionner le bénéficiaire. Le bénéficiaire n’est pas en faute car il refuse de lever l’option. Pendant un temps la jurisprudence a parfois admis que la clause d’indemnité d’immobilisation pouvait faire l’objet d’une réduction (bien que ça ne soit pas une clause pénale), elle se fondait pour cela sur la volonté implicite des parties. Qui était déduite à la fois de la durée de l’immobilisation, lorsque le bénéficiaire faisait connaître rapidement sa décision.

Cependant aujourd’hui la Cour de cassation n’admet plus que le juge puisse être saisi pour réduire le montant de l’indemnité d’immobilisation. Toutefois rien n’empêche les parties de stipuler dans la promesse une clause expresse de révision de l’indemnité.

Dès lors, soit les parties stipulent que l’indemnité d’immobilisation sera acquise de plein droit, dans ce cas elle n’est pas révisable, soit elles ont stipulé que le montant de cette indemnité sera lié à la durée effective de l’option, dans ce cas, elle pourra être réduite.

L’indemnité d’immobilisation est susceptible de changer la qualification du contrat, lorsqu’elle est trop importante. Si le montant est trop élevé, le bénéficiaire se trouve quasiment tenu de s’engager. Aussi bien la jurisprudence procède à la requalification de la promesse unilatérale de vente en promesse synallagmatique dans ce cas. En général, elle intervient lorsque le montant de l’indemnité est supérieur à 20% du prix de la vente. La requalification permet de sauver le contrat de la nullité si les parties ne l’ont pas fait enregistré dans le délai de 10 jours : seules les promesses unilatérales sont soumises à cette obligation d’enregistrement.

Les promesses synallagmatiques de vente ne doivent pas s’y soumettre.

Si l’option est levée :Le bénéficiaire manifeste sa volonté de conclure la vente. Elle n’est en principe

soumise à aucune formalité particulière sauf si la loi en dispose autrement. La loi instaure un formalisme lorsque la promesse porte sur un terrain loti. Mais en dehors de telles dérogations, il n’y a pas de forme prévue.

Le bénéficiaire a tout intérêt à se ménager une preuve écrite, ne serait-ce que pour prouver qu’il a bien levé l’option dans le délai imparti. Par ailleurs, il se peut également que les

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parties à la promesse aient prévu un formalisme. P. ex. : l’option ne pourra être levée que suivant certaines modalités. On peut prévoir que l’option ne pourra être levée que par lettre recommandée ou par le versement ou consignation d’une partie du prix. Les parties sont libres de décider de la façon dont devra être extériorisée la volonté de lever l’option.

La levée de l’option marque en principe le moment de la formation de la vente : le contrat de vente se forme par accord des parties sur la chose et sur le prix. La promesse renferme l’offre du promettant en levant l’option, le bénéficiaire signifie qu’il accepte cette offre, il y a bien rencontre des volontés sur la chose et le prix. Toutefois cela ne signifie pas forcément que le processus de la vente soit terminé. Très souvent il restera des formalités à accomplir, notamment en matière immobilière. P. ex. nécessité de dresser un acte notarié.

C’est pourquoi dans nombre d’hypothèse, la levée de l’option a pour effet de transformer la PU en promesse synallagmatique.

Il y a vente si accord sur le prix et l’objet. Mais toute promesse de vente peut devenir synallagmatique, mais à l’aide de l’instrumentum initial : les parties n’ont pas besoin de conclure un autre accord, par l’effet de la levée de l’option, le contrat devient synallagmatique, même s’il existe un certain nombre de formalités à accomplir.

À partir du moment où il y a accord sur la chose et sur le prix, la promesse devrait pouvoir faire l’objet d’une exécution forcée, dans l’hypothèse où le promettant déciderait de se rétracter. Cela semble logique. Mais que se passe-t-il si le promettant décide de revenir sur son engagement avant que le bénéficiaire ait levé l’option ?

On pourrait penser qu’une telle rétractation serait inefficace : en effet l’obligation du promettant normalement consiste à attendre que le bénéficiaire à qui il consent la promesse lève l’option.

Telle n’est pas pourtant la position de la jurisprudence, la Cour de cassation (Cass. Civ. 3ème 13 nov. 1993) estime que la promesse unilatérale de vente n’est pas susceptible d’exécution forcée. En l’espèce, une promettante avait consenti une promesse unilatérale de vente valable jusqu’à septembre de la même année. En mai, quatre jours après la conclusion du contrat, elle informe les bénéficiaires de sa décision de ne plus vendre. Mais ils levèrent l’option. La promettante contesta la vente, et devant les juges du fond, la promettante fut déboutée de sa demande en réalisation forcée de la vente. Un pourvoi s’est formé.

La Cour de cassation a rejeté ce pourvoi. Selon cet arrêt tant que les bénéficiaires n’avaient pas déclaré acquérir, l’obligation de la promettante ne constituait qu’une obligation de faire et que la levée de l’option postérieure à la rétractation de la promettante excluait toute rencontre des volontés de réciproques de vendre et d’acquérir.

Idée : l’obligation du promettant n’est qu’une obligation de faire.

Cette position est contestable, pour de multiples raisons. Il peut sembler inexact de dire que la promesse unilatérale de vente fait naitre une obligation de faire à la charge du promettant, en effet ce qui caractérise l’attitude du promettant devrait être en principe la passivité. Il doit se contenter d’attendre que le bénéficiaire lève l’option. C’est pourquoi certains la qualifient d’obligation de donner, ou d’obligation de ne pas faire.

Mais surtout, on ne comprend pas pourquoi la qualification d’obligation de faire ferait obstacle à toute obligation forcée.

Certes, en principe : Art. 1142 : les obligations de faire se résolvent par des DI. Mais la jurisprudence a pris ses distances depuis longtemps avec ce texte, à tel point que le principe est renversé aujourd’hui.

Cette position s’explique par la volonté de protéger le promettant. Après tout si le promettant après la conclusion de la promesse décide de vendre à meilleur prix ou de trouver un meilleur acquéreur il ne devrait pas pouvoir être empêché de le faire. Certes il y a bien violation de la

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promesse, qui donnera lieu à des DI. Mais ces DI peuvent ne pas être suffisamment importants pour le dissuader de rompre son engagement, surtout s’il se rétracte rapidement.

La jurisprudence répugne à considérer que le contrat est formé quand le promettant revient sur son engagement.

Cette solution a été confirmée dans un arrêt Cass. Civ. 3 ème , 11 mai 2011 . Cependant la motivation diffère. La Cour de cassation ne se fonde plus sur l’article 1142 mais sur les articles 1101 et 1134 CCiv. Autrement dit il n’est plus question de justifier l’absence de réalisation forcée de la vente sur l’idée discutable que l’obligation du promettant constitue une obligation de faire.

Art. 1134 : force obligatoire des contrats. Il ne peut y avoir de rencontre de volontés quant à la vente quand bien même le promettant n’aurait pas respecté son contrat de promesse.

Mais un arrêt de la chambre civile a laissé entendre un revirement de jurisprudence, du 6 sept. 2011 : le promettant avait rétracté son engagement avant le délai de la levé de l’option. Cette rétractation aurait due paralyser la promesse et rendre inefficace toute levée d’option postérieure. Or telle n’a pas été l’avis des juges du fond, et la Cour de cassation rejette le pourvoi, estimant que la Cour d’appel en a exactement déduit que le bénéficiaire était fondé à faire valoir que la levée de l’option devait produire son plein effet.

Cependant c’est possible que ça ne soit pas un revirement. Il s’agit d’un arrêt non publié. On peut penser qu’il s’agit d’une erreur ou d’une décision rendue en équité. De surcroit, par une formation restreinte de la Cour de cassation. On peut se demander si au sein de la troisième civile il n’y aurait pas une dissension, des conseillers opposés à la position de 1993, et qui auraient profité de l’occasion pour exprimer leur désaccord.

Quelques jours après cet arrêt la chambre commerciale a adopté la même position retenue par la chambre civile en 1993 et le 11 mai 2011. Il s’agit : Com. 13 sept. 2011.

Malgré les critiques formulées à l’encontre de cette jurisprudence il est possible d’en écarter conventionnellement les conséquences. Pour ce faire les parties doivent prévoir dans la promesse unilatérale la possibilité d’une exécution forcée. Il s’agit pour les parties de stipuler que le contrat pourra se résoudre en nature, par la réalisation forcée de la vente et non par des DI.

2) La promesse synallagmatique de vente

La promesse synallagmatique de vente est le contrat par lequel les parties promettent, l’une de vendre, l’autre d’acheter. Il ne s’agit pas de l’addition de deux promesses unilatérales.

En effet ça reste subordonné à la levée de l’option par le bénéficiaire. Mais en matière de contrat synallagmatique, les deux parties ont déjà donné leur consentement. C’est pourquoi l’article 1689 al. 1 er du Code civil, assimile la promesse de vente à la vente.

En fait cette assimilation n’a rien d’absolue. Contrairement au texte il faut distinguer deux types de PU.

Il y a les promesses synallagmatiques de vente qui valent vente, et d’autres qui ne valent pas vente.

a) La promesse synallagmatique de vente valant vente

Quand il y a accord sur la chose et sur le prix, on peut se demander si elle se distingue de la vente elle même. En définitive si la vente est conclue elle n’est pas parfaite. Sa réalisation peut supposer l’obtention d’une autorisation administrative, d’un prêt, ou l’accomplissement de certaines formalités. Plutôt que d’attendre que ces évènements se réalisent, les parties peuvent souhaiter être déjà liées par la vente, sans que le transfert de propriété s’opère immédiatement.

Dans la pratique, cette forme de promesse est dénommée compromis de vente, et le plus souvent, elle stipule que la prise d’effet de la vente sera différée à l’accomplissement de diverses

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formalités. Bien souvent il est précisé que le transfert de propriété sera reporté à la signature de l’acte authentique.

La promesse synallagmatique de vente est une vente mais associée de modalités. Il s’agit d’une vente à terme, voire une vente conditionnelle. Par exemple une vente d’immeuble assorti d’une condition suspensive dont les effets sont reportés jusqu’à la survenance d’un terme suspensif, p. ex. la signature d’un acte notarié. Dans ce cas, on peut dire que la promesse de vente vaut vente.

Séance 5 – jeudi 23 février 2012

b) La promesse synallagmatique de vente ne valant pas vente

Elle s’analyse généralement comme une vente. Mais elle ne vaut pas vente quand les parties érigent une modalité accessoire en un élément de formation du contrat. Exemple : les parties décident que le contrat de vente sera formé lorsque la vente sera réitérée devant notaire. La distinction entre ces deux promesses (valant vente et ne valant pas vente) est indifférente à leurs conditions de formation.

En effet dans la mesure où il s’agit de promesses ayant pour objectif la réalisation de la vente, elles doivent respecter les conditions de validité de la vente, c’est-à-dire les conditions liées à la capacité, au pouvoir, à la détermination du prix.

Elles doivent également respecter les conditions de formes, notamment les mentions obligatoires imposées par le législateur s’il y en a.

Enfin ces promesses ne sont pas soumises au formalisme de l’article 1689-2 C. Civ.Que la promesse de vente vaille vente ou non, les conditions de sa formation sont

identiques. Par ailleurs la promesse synallagmatique peut être assortie d’une indemnité d’immobilisation, d’une clause de dédit (clause qui permet, moyennant le versement d’une somme d’argent, à l’une ou l’autre des parties, de reprendre sa liberté et de renoncer à vendre ou à acheter).

Enfin la PSV peut faire l’objet d’une transmission pour cause de mort du vendeur ou de l’acquéreur. Elle peut faire l’objet d’une cession permettant à l’acquéreur de se substituer un tiers. Elle est possible tant qu’elle n’est pas consentie à titre onéreux par un professionnel de l’immobilier.

Enjeu // à l’exécution forcée :- Promesse de vente vaillant vente : l’autre partie peut obtenir la réalisation forcée de

la vente. Le tribunal peut constater la vente et dire que le jugement sera publié à la place de l’acte authentique de vente. De plus l’acquéreur peut être forcé à payer le prix.

- La promesse ne vaut pas vente : aucune exécution forcée n’est possible. Seulement des DI.

En pratique les compromis de vente peuvent donner à interprétation. Ils ne sont pas toujours rédigés très clairement. Lorsqu’un élément accessoire est érigé en élément de formation la promesse ne vaut pas vente, et si rien n’est dit, elle vaut vente, et elle peut donner lieu à exécution forcée.

3) Le pacte de préférence

C’est un acte qui peut se retrouver à propos de toute sorte de contrat. Souvent son utilisation s’effectue principalement en matière de vente. Il n’a pas fait l’objet de réglementation sauf en matière de droit d’auteur (L1232-4 CPI). Il est soumis au droit commun contractuel.

Le pacte de préférence est un contrat préparatoire à la vente.

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Définition- pacte de préférence : contrat unilatéral par lequel le propriétaire d’un bien, s’engage, dans le cas où il déciderait de vendre, à proposer prioritairement la vente au bénéficiaire du pacte. Le promettant ne s’est pas engagé à vendre. Il n’a émis aucune manifestation de volonté. Mais il s’engage de proposer prioritairement l’offre au bénéficiaire. En pratique il n’est pas rare que le pacte de préférence se trouve inséré dans un autre contrat dont il devient l’accessoire. P. ex . Dans un bail, ou dans une constitution d’hypothèque conventionnelle au profit du créancier hypothécaire. Le pacte de préférence peut faire l’objet d’un contrat principal, mais on le retrouve souvent comme l’accessoire d’un autre contrat.

S’agissant de la formation du pacte de préférence : conditions du droit commun des contrats.

Comme le pacte de préférence ne comporte pas d’offre de vente, il n’est pas nécessaire que le promettant ait la capacité de disposer au moment de la formation du contrat. L’offre de vente ne sera formulée qu’au moment de la proposition.

Objet du pacte : il doit être suffisamment déterminé. Telle parcelle, tel immeuble. Mais il n’est pas nécessaire d’indiquer le prix, dans la mesure où la mesure que le promettant ne s’est pas engagé à vendre.

S’agissant de la forme : le pacte de préférence, qui n’est pas une promesse unilatérale de vente, puisque le promettant ne s’engage pas à vendre, n’est pas soumis aux formalités de 1589-2 C. Civ.

La durée du pacte peut être limitée ou illimitée. Lorsqu’elle ne comporte pas de limites, la survenance de la prescription ne constitue pas un terme extinctif. Parce que seul importe l’exercice du droit de préférence par le bénéficiaire. Ce qui compte c’est l’exercice du droit de préférence par le bénéficiaire.

Le pacte peut être transmis aux héritiers. Le bénéficiaire peut céder l’avantage conféré. Toutefois la transmissibilité du pacte sera écartée lorsque les parties ont voulu lui donner un caractère intuitu personae.

Les difficultés soulevées par la mise en œuvre du pacte de préférence :

Le propriétaire doit notifier son intention de vendre, qui vaut offre, au bénéficiaire. À ce moment il doit s’agir une vraie offre, comportant le prix. Le contrat doit prévoir un délai de réponse. À défaut il convient d’appliquer le droit commun de la pollicitation (de l’offre). Délai raisonnable.

Si le bénéficiaire rejette la proposition, le promettant peut vendre le bien, mais aux même conditions. S’il souhaite baisser les prix, il devra former une nouvelle offre au bénéficiaire.

Si le promettant accepte on peut soit constater la formation de la vente, soit enchainer sur une promesse synallagmatique de vente pouvant valoir vente ou pas.

Si violation du pacte le bénéficiaire a droit à des DI. Exécution forcée si :- Conditions frauduleuses qui nécessitent d’établir que le tiers acquéreur

* connaissait l’existence du pacte* connaissait l’intention du bénéficiaire de le faire jouer

Dans ce cas la vente sera annulée. Effet de la nullité : faire réintégrer les biens dans le patrimoine du promettant, et il doit restituer le prix au tiers bénéficiaire.

Que se passe-t-il si le promettant a manifesté sa volonté de vendre à un autre que le bénéficiaire : aussi bien une protection plus efficace du bénéficiaire consisterait à lui permettre de se

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substituer l’acquéreur. Sur ce point la jurisprudence a longtemps bégayé. Elle s’est montrée hésitante, voire réticente.

Quelques décisions isolées avaient admis cette substitution. Seule la chambre commerciale semblait l’admettre en cas de collision frauduleuse.

Ch. Mixte 26 mai 2006 : la faculté de substitution st consacrée.Cette chambre mixte s’est prononcée en faveur de la substitution : le bénéficiaire

d’un pacte de préférence est en droit d’exiger l’annulation d’un contrat avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d’obtenir la substitution à l’acquéreur à condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu’il a contracté, de l’existence du pacte de préférence et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir.

Observations : cette décision constitue une avancée considérable dans la protection des droits du bénéficiaire. Pour autant la question se pose de savoir si les conditions qu’elle pose seront facilement remplies en pratique. À cet égard, la double preuve est exigé :

- connaissance de l’existence du pacte- connaissance de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir

Cette double preuve permet désormais non plus l’annulation mais la substitution du bénéficiaire. Mais pour certains auteurs, une partie de la doctrine, cette double preuve constitue un obstacle quasi insurmontable.

Aussi bien on a proposé de retenir que la preuve de la connaissance du pacte. Si le tiers acquéreur connaît l’existence du pacte et passe outre malgré cela, il prête son concours à la violation du pacte par le promettant.

D’un autre point de vue, cependant, il ne faut pas oublier que le bénéficiaire n’est titulaire que d’un droit discrétionnaire qui est celui d’acquérir ou de ne pas acquérir. Or puisque rien ne l’oblige à l’acquérir, rien ne permet de connaître ses intentions. Il est donc possible que le tiers ait pu croire en toute bonne foi que le bénéficiaire n’était pas intéressé par le pacte de préférence. Aussi bien la double preuve imposée par la Cour de cassation peut se comprendre aisément.

Cela étant dit, il ne faudrait pas compliquer la preuve que doit rapporter le bénéficiaire du pacte. Il faut s’interroger sur les modes de preuve lui permettant d’établir la fraude réalisée par le bénéficiaire et le tiers. Dans cette perspective, il est concevable de donner effet à un système de notification ou d’interpellation.

Il suffirait pour établir qu’il avait l’intention d’utiliser le pacte que le bénéficiaire avertisse le tiers qu’il est intéressé par la vente, ou que le tiers qui a connaissance du pacte de préférence, demande au bénéficiaire s’il a l’intention d’opter pour la vente.

Ces conditions peuvent sembler justifiées.

B) La consolidation du consentement à la vente

Même si la vente n’est pas toujours précédée d’un avant-contrat, sa formation peut dans certaines circonstances nécessiter un temps de réflexion. Le consentement a en effet parfois besoin de murir pour ne pas être donné à la légère. Cette consolidation du consentement intervient principalement par deux techniques :

- la faculté d’expérimentation- la faculté de rétractation

1) les ventes avec faculté d’expérimentation

- Les ventes à l’essai- Les ventes à la dégustation Vente à l’essai, art. 1588 C. Civ.

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L’acheteur est autorisé à utiliser le bien qu’il compte acheter. Elle se pratique fréquemment pour la vente d’animaux, de voiture, voire de matériel informatique.

Il faut qu’une clause ou bien que des usages prévoient cette faculté d’essai. Elles supposent qu’une clause ou que des usages prévoient cette faculté d’essai.

Selon le Code civil, la vente à l’essai constitue une vente avec condition suspensive. Cette qualification est inexacte car dans la vente à l’essai, la vente est déjà conclue. Mais s’il y a une condition suspensive, la formation du contrat est retardée jusqu’à la survenance de la condition.

- Si survenance il y a il s’agit d’une condition résolutoire. - Si l’essai est concluant la vente sera rétroactivement conclue au jour de l’acte.

L’acceptation doit intervenir dans le délai convenu, ou dans un délai raisonnable. L’essai doit s’entendre de façon objective. L’acheteur ne pourra pas refuser la chose, il devra se fonder sur des éléments objectifs.

Vente à la dégustation (art. 1587 C. Civ.) Expressément prévue pour la vente :

- de vin- d’huile- autres choses dont on est dans l’usage de goûter avant d’en faire l’achat : il n’y a

point de vente tant que l’acheteur ne les a pas goûtées et agrées. Précision : il ne suffit pas que la vente porte sur de telles choses pour conclure qu’elle est à

dégustation. Il faut que les parties aient convenu que la vente soit une vente à la dégustation. Cette vente à la dégustation peut être adaptée pour d’autres choses : un livre, un disque.

Lorsque la vente se fait à la dégustation, l’acheteur goute avant de donner son consentement. La vente ne sera formée qu’après agrément discrétionnaire de l’acquéreur.

2) Les ventes avec faculté de repentir

Normalement le principe de la force obligatoire empêche que l’on revienne sur son engagement. Dans certains cas la loi a organisé des possibilités de rétractation qui se sont accentuées avec le développement du droit de la consommation. Cette possibilité de rétractation, de repentir, est ouverte tantôt à l’acquéreur tant au vendeur, tantôt aux deux parties.

a) Le repentir ouvert à l’acheteur

C’est principalement dans un souci de protection du consommateur. La loi permet parfois au consommateur de se rétracter sans frais ni pénalités dans un délai de 7 jours : démarchage à domicile (L121-25 C. Conso), vente à distance (L121-16 C. Conso).

Ça a été adopté comme loi en 1972 : il y avait plein de démarcheurs qui arpentaient les cages d’escalier.

Nouveau droit de rétractation portant sur les contrats d’acquisition d’immeubles d’habitation : délai de 7 jours permettant à l’acheteur de se rétracter. Cette loi s’appelle à tout immeuble neuf ou ancien, et bénéficie uniquement à l’acquéreur non professionnel.

Toutes ces facultés de rétractation sont d’ordre public : il n’est pas permis d’y déroger mais le professionnel doit les porter à connaissance de son client sous peine de sanction pénale devoir d’information afin de mettre le consommateur en mesure de pouvoir se rétracter.

b) Le repentir ouvert au vendeur

Vente avec faculté de rachat ou vente à réméré Articles 1669 à 1673 C. Civ.

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C’est une vente dans laquelle le vendeur se réserve la possibilité de racheter la chose contre restitution du prix. L’exercice du réméré est enfermé dans un délai de 5 ans. Pendant ce délai l’acheteur est véritablement propriétaire mais le vendeur peut à tout moment décider d’acheter. La vente à réméré n’est pas une seconde vente en sens inverse. Il s’agit de la disparition rétroactive de la vente. Il y a la une vente sous condition résolutoire potestative : à l’entière discrétion du vendeur.

c) Le repentir est ouvert au vendeur et à l’acquéreur.

Vente avec faculté de déditLa clause de dit permet à une partie de se délier de son engagement moyennant une somme

d’argent (dédit). Il y a un délai. Dans le cas de la vente avec faculté de dédit, la vente est effectivement formée. Le dédit ne sanctionne pas une inexécution contractuelle puisqu’il est prévu que les parties peuvent se rétracter. Important car le dédit ne peut pas être assimilé à une clause pénale révisable par le juge.

Ventes avec arrhes (Art. 1590 C. Civ) Il s’agit d’une clause de dédit réciproque. Les arrhes sont une somme

d’argent versée au vendeur qui permet à chaque partie de se rétracter. Si l’acheteur se rétracte, les arrhes resteront acquis au vendeur, si le vendeur se dédit, il devra restituer le double des arrhes. Si la vente est confirmée, les arrhes s’imputeront sur le prix.

L131-1 C. Conso : toute somme versée par le consommateur acquéreur au professionnel vendeur sont des arrhes. Il s’agit d’une présomption simple autorisant une clause contraire.

★ La vente avec arrhe ne doit pas être confondue avec la vente avec acompte. Acompte : fraction du prix payé à l’avance qui n’ouvre droit à aucune faculté de dédit.

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Séance 6 – vendredi 24 février 2012

§3. L’extériorisation des consentements en matière de vente

La vente est un contrat consensuel, en principe. Quelque soit la forme dans laquelle il s’exprime, la façon dont il s’extériorise, le simple accord de volonté suffit à conclure valablement le contrat art. 1583 C. Civ. « Elle [la vente ] est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé ».

Comme partout ce principe connaît des exceptions non négligeables :- Ventes formalistes (pour la validité)- Formalisme probatoire et de publicité (pour l’opposabilité)

a) Les ventes formalistes

Parfois le législateur peut imposer le respect de certaines solennités en vue de la conclusion d’une vente. Certaines ventes sont solennelles et un acte est imposé pour la validité.

Trois hypothèses de vente solennelle : La rédaction d’un écrit est exigée :

* écrit simple* écrit avec certaines mentions obligatoires

Vente de fonds de commerce Forme d’acte authentique : vente d’immeuble

Vente aux enchères sous autorité de justice, qui font l’objet d’une procédure minutieuse. Cette forme de vente est obligatoire pour certains types de biens. Par exemple :

* Vente sur saisie immobilière.En principe toute vente intervenue en dehors des enchères serait sanctionnée par la nullité

absolue. Exigence d’une autorisation préalable. Exemples : * l’autorisation du juge des tutelles pour la vente de biens appartenant à des mineurs.

* En matière de vente mobilière lors d’une procédure collective.

b) Formalisme probatoire et de publicité

On est en droit commun, où la vente est un contrat consensuel, pour autant le formalisme joue un rôle non négligeable.

En 1er lieu : l’importance du formalisme probatoire ne doit pas être négligé. La vente obéit au droit commun de la preuve. Rappel : un écrit est exigé pour les ventes non commerciales P>1500€, sauf début de preuve par écrit ou impossibilité morale. En dessous de 1500€, ø d’écrit nécessaire et dans les actes mixtes.

Lorsqu’un écrit est nécessaire, l’absence d’écrit entraine en principe l’impossibilité de prouver la vente. Conséquence : si l’existence du contrat ne peut pas être établi, il ne pourra pas donner lieu à exécution forcée.

En 2nd lieu : il convient aussi de ne pas négliger l’importance des règles de publicité. En effet la vente est l’un des contrats le plus souvent sujet à publicité. Ça s’explique par le transfert de propriété. Lorsqu’un système de publicité est organisé, la vente est opposable aux tiers une fois qu’elle est publiée.

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Exemple : les règles de publicité foncière propre aux ventes immobilières. Toutes les ventes immobilières doivent être publiées au bureau des hypothèques au lieu de la situation de l’immeuble.

Effet : la publication permet de régler le conflit en cas de deux ventes successive d’un même immeuble.

Or pour pouvoir être publiée la vente d’immeuble doit donner lieu à un acte authentique : un acte notarié ou un jugement. Si aucun acte authentique n’est passé, la vente ne pourra être publiée, et sera inopposable aux tiers. En conséquence, l’écrit apparaît comme l’instrument permettant de conditionner la prise d’effet juridique de la vente.

Sans être solennelles, certaines ventes en matière immobilière, ou de navires, aéronefs, marques, brevets, peuvent être considérées comme indirectement formaliste le contrat est toujours consensuel mais son efficacité est subordonnée au respect de certaines formes.

Sous-section 2 – La chose

La chose est un élément essentiel (avec le prix) sur lequel doit porter le consentement. Ce n’est pas la chose qui est cédée mais, plus précisément, le droit de propriété que l’on a sur cette chose. En somme, la vente porte sur un droit qui lui-même porte sur une chose.

S’intéresser à la chose « objet de la vente » implique de se pencher sur la chose elle-même mais également sur le droit que le propriétaire prétend détenir sur la chose.

Point à éclaircir : à quoi fait référence le mot « chose » dans la vente ? C’est une notion vague. Ça incorpore des blagues corporelles et incorporelles. En droit romain, la vente a surtout été conçue pour le transfert des choses incorporelles ou corporelles, qu’on peut toucher. Lorsqu’elle porte sur une chose incorporelle, les règles de la vente s’adaptent jusqu’à la terminologie.

On parle volontiers de la cession, cession de marque, cession de fonds de commerce, cession de créance. Alors que pourtant il s’agit de vente. Souvent un régime spécial est organisé pour cette cession. Exemple : mécanisme de publicité.

Ceci étant dit, elle doit répondre à deux exigences : la chose doit être aliénable, déterminée ou déterminable.

§1. Une chose aliénable

Pour être aliénable, la chose doit exister, elle doit être appropriable. Il faut que ça soit une chose existante. Ça revient à se demander si la vente est subordonnée à l’existence de la chose au moment de la formation du contrat. Ça diffère selon que la chose a cessé d’exister, ou si elle n’existe pas encore.

A) La vente de choses péries

La chose peut avoir périe au moment de la formation du contrat. En principe, la disparition de la chose rend la vente impossible. L’article 1620 du Code civil envisage deux hypothèses toutefois : la perte totale et la perte partielle de la chose.

- Perte totale : vente nulle- Perte partielle : l’acheteur a le choix entre abandonner la chose (nullité de la vente)

ou conserver la chose moyennant une réduction du prix. Cet article n’est toutefois pas d’ordre public. Ce texte peut être écarté en raison du

caractère aléatoire de certaines ventes. Exemples :

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- Quand on achète le stock d’une entreprise en faillite, sans qu’un inventeur n’ait été effectué.

- Achat de marchandises qui sont transportées par merOn ne peut dans ce cas faire application de l’article 1620.

B) La vente de choses futures

Art. 1130 C. Civ. Les choses futures peuvent être l'objet d'une obligation.La vente porte sur une chose qui n’existe pas soit parce que le vendeur n’en dispose

pas encore ou parce qu’il ne l’a pas encore fabriquée. Mais en principe la chose existera dans le futur. Toutefois cette certitude quant à l’existence de la chose est susceptible de degrés. Parfois cette existence n’est qu’une probabilité. Exemple : la vente de récoltes sur pieds.

La vente devient dans ce cas un contrat aléatoire. Lorsqu’en revanche cette probabilité est proche de la certitude, la vente est alors un contrat commutatif et le vendeur prend l’engagement que la chose existera. Soit parce qu’il la fabriquera, soit parce qu’il s’en procurera un exemplaire.

Toutefois la vente ne sera parfaite que lors de l’achèvement de la chose, ou lors de son individualisation.

Remarque sur la vente d’immeuble à construire :Elle se distingue de la vente d’immeuble existant. Réglementée par la loi du 3 juillet

1967 1601-1 et suivants du Code civil + L261-9 et suivants du Code de la construction et de l’habitation, texte qui règlemente en détails ce contrat. But de la loi : protéger les acheteurs qui contractent sur un bien qui n’existe pas encore.

Vente à terme, vente en l’état futur d’achèvement :Dans la vente à terme, le transfert de propriété se fait au jour où l’immeuble est

achevé avec effet rétroactif au jour de la conclusion du contrat. La vente en l’état futur d’achèvement : elle est plus originale. Ici le transfert de

propriété intervient immédiatement pour le sol. En revanche la propriété sur les constructions intervient au fur et à mesure de leur avancement. C’est pourquoi le prix est payé à mesure de l’avancement des travaux. En somme le contrat est réalisé par tranches.

§2. Une chose appropriable

La chose doit être dans le commerce juridique. Ensuite, la chose doit être la propriété du vendeur, ce qui amène à s’interroger sur la vente d’autrui.

A) Les choses hors commerce

La chose doit être licite. Certaines choses hors commerce sont indisponibles : ça veut dire qu’elles ne peuvent pas faire l’objet de conventions pour des raisons qui tiennent à l’OP et aux bonnes mœurs. Exemple : la personne humaine, le corps humain est indisponible en raison du caractère sacré de la personne et de ses attributs essentiels.

Mais on peut accorder une valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments, à ses produits Art. 16-5 C. Civ. Ce qui est interdit c’est le caractère onéreux sur les contrats.

Autre exemple : prohibition des pactes sur succession future. On ne peut pas vendre une chose dont on n’a pas encore héritée.

Sont hors commerces les marchandises issues d’une contrefaçon. Les autorisations administratives comme les licences professionnelles, les droits fondamentaux de la personne,

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comme le droit de vote, ou le droit moral d’un auteur. De même les droits élémentaires ne peuvent être cédés. Ceci étant dit, il faut bien réaliser que la notion de chose hors commerce présente un caractère évolutif.

Pendant un temps, le droit appréhende une chose comme étant hors commerce puis considère ensuite qu’elle fait partie du commerce juridique. Ainsi la clientèle des professions libérales a longtemps été considérée comme hors commerce. Solution qui différait de celle admise pour la clientèle commerciale, qui constitue l’élément essentiel du fonds de commerce.

Différence justifiée naguère par l’idée que la clientèle d’un professionnel libéral (médecin, avocat, architecte) dépend essentiellement du lien de confiance personnelle unissant le professionnel à ses clients.

Cette prohibition était toutefois contournée avec l’appui de la jurisprudence qui admettait la validité de l’engagement de présenter la clientèle à son successeur. Cela accompagnait la cession du local, du matériel, et assortie d’une obligation de non concurrence.

Jurisprudence formaliste : si le contrat parlait de « cession de clientèle » il était annulé, mais s’il était assorti d’un « droit de présentation » il était validé, même rémunéré.

Revirement Un arrêt Civ. 1 ère 7 nov. 2000 a permis de clarifier la situation : « La cession de clientèle à l’occasion de la constitution ou de la cession d’un fond libéral d’exercice de la profession n’est pas illicite à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient ».

Cet arrêt clarifie les choses mais il ne modifie pas fondamentalement l’état du droit antérieur qui admettait un droit de présentation de la clientèle moyennant rémunération.

L’arrêt, finalement, permet de clarifier la situation. Un auteur (Yves, Serra, Dalloz 2001 : « Dorénavant, nous ferons comme d’habitude »).

B) La vente de la chose d’autrui

Le vendeur doit être le propriétaire de la chose art. 1599 C. civ. « La vente de la chose d’autrui est nulle et ne peut donner lieu qu’à des dommages-intérêts […]».

Il s’agit d’une nullité relative. Le véritable propriétaire pourra ratifier la vente. Il y aura également confirmation si le vendeur qui n’était pas propriétaire au moment de la vente le devient par la suite. L’acquéreur ne pourra pas agir en nullité s’il y a confirmation par le propriétaire.

La demande en nullité n’est ouverte que dans l’intérêt de la partie protégée : elle n’est ouverte qu’au profit de l’acquéreur. Le véritable propriétaire lui ne dispose que d’une action en revendication.

Ça peut surprendre. En effet l’absence de propriété dans le patrimoine du « vendeur » devrait s’assimiler à une sorte d’inexistence de l’objet. Or cela devrait être cause de nullité absolue.

L’action en revendication protégée mal le propriétaire. Si l’acquéreur s’abrite derrière la propriété apparente du vendeur, la revendication est vouée à l’échec. Pour les meubles l’acquéreur conserve le bénéfice de la vente à raison de sa bonne foi (art. 2276 : « En fait de meuble, la possession vaut titre ».

En matière d’immeuble la théorie de l’apparence protège là encore l’acquéreur de bonne foi qui ne pouvait pas découvrir le vice du titre de son auteur.

Conséquence : la vente de la chose d’autrui, si elle est en principe prohibée, bénéficie d’une véritable efficacité substantielle. Quand cette vente a lieu, elle est efficace dans son principe, sauf si l’acquéreur en demande la nullité parce qu’il estime y avoir intérêt.

§3. Une chose déterminée ou déterminable

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Ça s’explique en raison du transfert immédiat de propriété. Ça intervient « solus consensus ». La chose doit être déterminée ou déterminable sous peine de nullité. Il faut distinguer les choses de genre des corps certains.

L’exigence de la déterminabilité s’applique sans difficulté aux corps certains : ce sont des biens qui sont déjà individualisés. Il suffit donc de les décrire ou d’indiquer leurs caractéristiques pour que la chose soit déterminée ou déterminable.

En revanche pour les choses de genre, la détermination peut s’effectuer de deux façons : d’une part par l’indication du lieu où elle se trouve lorsqu’il s’agit d’une vente en bloc (art. 1586 C. Civ.) p. ex. une récolte sur pieds. Là, le pesage, le comptable, ou le mesurage servent à calculer le prix définitif.

La référence à l’espèce et à la quantité permet de déterminer la chose de genre. Le code civil parle de compte au poids, au compte ou à la mesure (art. 1585 C.Civ.) L’individualisation se fera au moment du pesage, comptage, mesurage.

Sous-section 3. Le prix

Le prix est l’objet de l’obligation de l’acheteur. Il faut ajouter : le prix est de l’essence même du contrat de vente. Il n’y a pas de vente s’il n’y a pas de prix. Le prix consiste en une somme d’argent, qui constitue la contrepartie financière du transfert de propriété généré par la vente. On peut dire que la vente est indissociablement liée à la monnaie. Le prix remplit plusieurs fonctions. Il constitue un élément de la qualification de la vente. Par conséquent le prix doit exister. Si ø prix, ø vente.

Il ne suffit pas de constater que la vente comporte un prix pour qu’elle soit valable. Ce prix est soumis à certaines exigences // à son montant.

§1. L’existence du prix

Si le prix doit exister dans la vente, il doit être soumis à certaines exigences : déterminé ou déterminable, réel et sérieux.

A) Un prix déterminé ou déterminable

L’article 1591 C. Civ. Impose cette exigence de détermination : Le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties.

Ça doit être déterminé au moment de la formation du contrat, faute de quoi la vente ne sera pas valable.

Le prix est déterminé lorsque la somme d’argent est d’hors et déjà fixée dans le contrat de vente. L’accord des parties doit porter sur tous les éléments du prix : les accessoires, les frais divers, transports, installation…

S’il n’est pas précisé, le montant de la TVA est présumé compris dans le prix. Le Code civil n’exclue pas que le prix puisse être simplement déterminable. Ça peut se comprendre facilement. Il peut arriver en effet qu’une durée plus ou moins longue sépare la formation du contrat de vente et son exécution effective. Or dans l’intervalle, de multiples paramètres peuvent influer sur le montant du prix. Dès lors on peut comprendre que le vendeur ne souhaite pas être lié par un chiffrage définitif du prix au moment de la formation du contrat. La question se pose alors de savoir à quelles conditions le prix peut être simplement déterminable.

Sur ce point le Code civil permet en premier lieu que la fixation du prix soit laissée à l’arbitrage d’un tiers (art. 1500 C. Civ.). Ce tiers est un mandataire commun chargé de fixer un prix précis, qui s’imposera aux parties, sauf dol, erreur grossière.

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La mise en œuvre n’est pas rapide, ce n’est donc pas souvent utilisé, sauf dans quelques domaines, p. ex. lors de la cession de certains biens qui nécessitent une évaluation, p. ex. des parts sociales.

En revanche quand aucun tiers n’intervient, le prix, s’il n’est pas chiffré, doit être calculable à partir d’éléments qui le rendent déterminable au jour où il devra être payé.

Le chiffrage du prix ne doit pas dépendre d’une nouvelle discussion entre les parties, admettre le contraire reviendrait à dire qu’il n’y a pas eu accord sur la chose et le prix, et que la vente n’a pas été formée.

En conséquence les éléments permettant de déterminer le prix doivent être fixés dans le contrat lui-même, faute de quoi il sera annulé.

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Séance 7 – jeudi 8 mars 2012

A quoi la clause de fixation de prix peut-elle faire référence ?

Prix du marché. Condition : il existe un véritable marché, avec des éléments de référence précis, sérieux, objectifs. En effet, le prix doit être fixé indépendamment de la volonté des parties. Si on se réfère au marché, ça suppose un véritable marché concurrentielle et qu’un prix précis s’en dégage.

* cotation officielle, officieuse (ex : Argus, prix de l’occasion)* Prix pratiquée par la concurrence

Mais si on est dominant sur un marché, la référence au prix du marché n’offre aucune garantie. En cas de monopole, on fixe le prix.

Depuis les arrêts rendus par la Cour de cassation du 1er déc. 1995, de l’assemblée plénière, le prix peut être fixé en référence au tarif du fournisseur au jour de la formation de la vente. Cette question s’est posée // aux contrats cadres de distribution, qui ne sont pas des ventes mais qui organisent les modalités de conclusion et de contenu des ventes futures. Désormais, depuis cette jurisprudence, il est possible de retenir une référence qui dépende de la volonté d’une partie. P. ex. les tarifs du fournisseur au jour de la vente. Une seule limite : celle de l’abus dans la fixation du prix. Mais l’abus, s’il est caractérisé ne peut donner lieu qu’à des DI ainsi qu’à la résolution du contrat de vente conclu à un prix anormal ainsi qu’à la résiliation du contrat cadre. Il suit de là que le juge ne peut prononcer que ces sanctions :

- DI- Résiliation du Contrat-cadre- résolution du contrat de vente- attention : ø possible de fixer le prix pour le juge

Il n’est pas facile de qualifier l’abus. Pour certains auteurs, l’abus ne peut se réduire à l’intention de nuire. L’abus se rencontrerait lorsque le titulaire d’un droit poursuivrait une fin contraire à l’esprit et à la fonction de ce droit. Dans cette perspective, cela signifie que celui qui fixe unilatéralement le prix ne doit pas chercher égoïstement à satisfaire son seul intérêt. Autrement dit : le prix ne devrait pas varier de manière subjective mais en fonction de considérations objectives. Cette idée exprimée par une partie de la doctrine pour caractériser l’abus peut être renforcée par l’art. 1135 C. civ. Visé dans les arrêts de l’assemblée plénière. Cette référence renforcerait l’obligation pour le partenaire en position de force de prendre en compte l’intérêt du partenaire en position de faiblesse lors de la fixation du prix.

Jurisprudence pas très claireL’indemnisation ne sera pas facile à fixer. Le juge doit allouer les DI en considérant le

véritable préjudice. Méthode : déterminer le prix normal conforme aux exigences de la loyauté contractuelle, et le retrancher du prix fautif imposé par l’autre partie. Il n’y a là que des directives, mais la tâche ne sera pas toujours possible.

Pourquoi résiliation et pas nullité ? En effet la nullité pouvait être profitable à celui qui l’avait invoqué. Exemple : on nous a vendu du carburant. On le revend. Le distributeur pratique un prix abusif. Nullité du contrat : restitution. Le fournisseur doit restituer le prix qu’il a reçu. On doit restituer du carburant, mais on l’a vendu, donc on restitue en valeur. Mais en sanctionnant par la nullité, on permettait à une partie qui souhaitait sortir d’un contrat de le faire à bon compte.

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B) Un prix réel et sérieux

Prix réel. L’existence d’un prix suppose qu’il soit réel. Ça s’oppose au prix fictif, simulé. Rappel du cours : le fait que le prix soit simulé n’entraine pas la nullité de la vente. Cette simulation peut être p. ex. une donation que les parties veulent dissimuler au fisc ou à des proches. Si l’intention libérale peut être prouvée, la vente apparente sera requalifiée en donation déguisée. Sinon : annulation.

En dehors de toute donation il se peut que le prix fixé au contrat ne soit pas celui qui a été convenu entre les parties, il s’agit de la pratique du dessous de table, destiné à frauder le fisc. En effet il faut savoir que les droits d’enregistrement en matière de vente sont proportionnels au prix, et parfois par rapport à la plus-value. Moins on paie, plus les impôts sont faibles. Pratique : stipulation d’un prix apparent, qui ne servira pas d’assiette pour le calcul pour les droits de mutation, et on convient d’une contre-lettre sur le vrai prix, versé en espèce.

L’article 1321-1 C. civ. (ancien art. 1840 CGI) dispose que la contre lettre est nulle lorsque la vente a pour objet un immeuble, un fonds de commerce ou une clientèle. L’acquéreur pourra invoquer cette nullité pour contraindre le vendeur à vendre au prix dans l’acte apparent ou pour demander la restitution du prix dissimulé.

Prix sérieux. En principe les parties peuvent stipuler le prix qui leur convient. La jurisprudence, cependant, décide qu’il ne peut y avoir vente si le prix est tellement minime qu’il ne constitue pas une véritable contrepartie.

L’insuffisance du prix ne constitue pas la nullité du contrat. En principe si prix ridiculement bas nullité sauf : attention libérale, ou chose réellement

dépourvue de valeur.

§2. Montant du prix

En principe : libre.Limites :Le droit peut prendre en compte la lésion.Le prix doit être licite droit de la concurrence.Montant du prix en matière de vente viagère.

A) Lésion

Lésion : préjudice qui résulte du déséquilibre entre les prestations réciproques du contrat. Ce n’est pas un vice du consentement il n’est pas de l’essence même du contrat

que les prestations soient équilibrées. Mais dans certains cas la lésion peut être invoquée pour obtenir la rescision de la vente.

- vente d’immeuble- cession d’engrais- cession de droits d’auteur

En matière immobilière 1674 C. Civ. : plus de 7/12 de la valeur de l’immeuble. Ça se fait au moment de la vente. Peu importe que la valeur du bien augmente. Si promesse unilatérale de vente : il faut se placer au jour de la levée de l’option.

Procédure : délai de deux ans pour le vendeur à compter du jour de la vente (1676, al1 C. civ.) Preuve de la lésion : trois rapports d’experts concordants.

Conséquence : rescision de la vente. Le vendeur devra restituer le prix et l’acheteur l’immeuble mais l’acheteur peut choisir de maintenir le contrat en payant le supplément de prix tel

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que constaté par le juge, - 1/10, afin de permettre au vendeur de conserver le bénéfice de sa bonne affaire.

La fraction du prix à payer déterminée en proportion de la lésion est d’après la valeur actuelle de l’immeuble afin de tenir compte de la dépréciation des terres. Exemple :

Un bien est vendu à 30 000 €, à valeur de 120 000. Lésion des ¾. Si le prix actuel de l’immeuble est de 400 000 €, le supplément de prix doit porter sur 300 000 €, et non sur 90 000 € (3/4 de 120 000). Il faudra alors retrancher 1/10, qui se calcule sur le prix total des deux versements de l’acquéreur. 120 000 + 300 000 = 420 000. 420 000 – 420 000 ÷ 10.

B) Licéité du prix

Prix licite : respecte la réglementation quand elle existe. L410-2 CComm : principe de liberté dans la fixation du prix. Mais il arrive que le prix de certaines choses soit bloqué, p. ex. le prix des médicaments en raison du remboursement de la sécurité sociale.

Le droit de la concurrence prohibe certaines pratiques : - le prix minimum imposé ; - certains fournisseurs imposent un prix minimum de revente. - Ou encore la revente à perte.- Les prix discriminatoires : doivent être les mêmes partout sur le territoire national.

C) Prix en cas de vente viagère

Le débit-rentier doit verser périodiquement, sa vie durant, à une autre personne, le crédit-rentier, une somme déterminée appelée arrérage. Ce n’est pas nécessairement fixé sur une vente. Si oui le prix est payé par le versement de la rente viagère.

Le contrat de vente sous forme de rente viagère est un contrat aléatoire. L’aléa doit exister au moment de la conclusion du contrat. Le crédit-rentier doit être toujours vivant. La rente ne doit pas être inférieure aux revenus du bien. Le crédit-rentier ne doit pas décéder dans les 20 jours de la conclusion du contrat.

La rente peut augmenter en fonction de taux imposés par l’administration. Cette loi limite les effets des clauses d’indexation, à la hausse et à la baisse.

Exécution forcée possible.Mais le contrat peut avoir une clause résolutoire. Alors le non paiement de la rente

entrainerait la résolution du contrat.

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Séance 8 – jeudi 15 mars 2012

Section 2. Les effets de la vente

Effet essentiel : le transfert de propriété. Mais ça engendre des obligations à la charge du vendeur et de l’acquéreur. Dans le cadre de cette section : trois sous-sections.

- l’effet translatif de la vente- obligations du vendeur- obligations de l’acquéreur

Sous-section 1. L’effet translatif de la vente

§1. Le transfert de propriété

Effet légal de la vente Intervient « solus consensus » : par le seul échange des consentementsCela veut dire que le transfert de propriété intervient par le seul échange de consentement,

même si la chose n’a pas été livrée, et le prix payé. Ce sont des obligations naissent du contrat, mais ne conditionnent pas le transfert de propriété.

Mais alors cela veut dire qu’il n’y a pas d’exécution de l’obligation de donner. C’est pourquoi on peut dire qu’elle n’’existe pas ou est inutile.

Remarque : la nature des choses objet de la vente peut entrainer un retard du transfert de propriété. Ce transfert n’intervient que pour certaines catégories de choses. Les corps certains

En revanche, le transfert de propriété pour les choses de genre ne ‘s’effectue qu’au moment où s’effectue l’individualisation, car elle devient alors un corps certain.

Parfois le transfert de propriété peut être avancé. P. ex. pour la vente d’immeubles en l’état futur d’achèvement. Dans le cadre de ces ventes, le transfert de propriété intervient au fur et à mesure de la construction. Cela permet notamment de protéger l’acquéreur contre une faillite du constructeur.

Il est possible pour les parties d’aménager conventionnellement :- la date- les modalités du transfert de propriété

Par des clauses : - vente à terme

Terme suspensif, qui reporte le transfert de propriété à la survenance d’un événement futur et certain. P. ex. la survenance d’un acte notarié.

- clause de réserve de propriété Elle a pour effet de retarder le transfert de propriété au jour du paiement complet

du prix. Effet : la vente devient sous condition suspensive de paiement du prix. Une telle clause a pour but de protéger le vendeur. Le vendeur demeure propriétaire de la chose tant que le prix n’aura pas été intégralement payé. Cette clause est licite.

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Conditions : écrit (qui a aussi comme effet de rendre la clause opposable aux tiers, notamment aux créanciers de l’acheteur, s’il est antérieur ou concomitant à la livraison) ( art. 2368 C. Civ.)

Enjeu : le créancier du vendeur voit l’assiette de son droit de gage se modifier. Cette opposabilité obéit à des règles différentes selon la nature du bien.

- vente immobilière : * Publicité obligatoire Donc le transfert est immédiat, mais n’est opposable aux tiers qu’à partir de la

publication au répertoire des hypothèques. - vente mobilière : la possession de la chose qui permet de résoudre les difficultés. Si la

chose est vendue à plusieurs acheteurs, ça sera le possesseur de bonne foi qui sera considéré comme le propriétaire.

* Régime particulier : les choses immatérielles, p. ex. les brevets. Solution : publication à l’INPI (institut national de la propriété intellectuelle).

§2. Le transfert des risques

Adage : res perit domino

Les risques de la chose pèsent sur la tête du propriétaire de la chose. Conséquence : Le transfert des risques intervient avec le transfert de propriété. S’il est

immédiat, l’est aussi le transfert des risques. Si la chose périt pendant le transfert, l’acheteur doit quand même payer le prix.

Toutefois, on peut dissocier le transfert des risques du transfert de propriété. Vente sous condition suspensive. Dans ce cas le transfert intervient rétroactivement, mais

le vendeur demeure tenu des risques jusqu’à la réalisation de la condition. On dissocie le transfert des risques et le transfert de propriété.

Mise en demeure de livrer la chose (art. 1138 al2 C. Civ.) : alors le transfert des risques pèse sur le vendeur.

Tout comme le transfert de propriété, le transfert des risques peut être aménagé conventionnellement. En pratique les clauses de réserve de propriété sont assorties d’une clause transférant immédiatement le risque à l’acheteur. De plus, les parties peuvent convenir que les risques seront transférés après la formation du contrat. Généralement, il est stipulé que ces risques seront transférés au moment de la livraison de la chose. Cela permet à l’acquéreur de ne pas supporter les risques tant qu’il n’en aura pas été mis en possession de la chose.

Sous-section 2 : les obligations du vendeur

Obligations de droit commun du vendeur :- garantir la chose- délivrer la chose

Il s’agit des deux obligations principales. Il peut y en avoir d’autres. Il existe des obligations accessoires : l’obligation de conservation de la chose. L’obligation de laisser l’acheteur

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procéder à un essai (vente à l’essai). En outre les parties peuvent mettre à la charge du vendeur des obligations supplémentaires, p. ex. un service après-vente.

Les obligations du vendeur ont été complétées, en appliquant à la vente des obligations dégagées de tous les contrats. Il s’agit principalement des obligations de conseil et de sécurité.

§1. Les obligations tirées du droit de la vente

- obligation de délivrance : concomitante à la vente- obligation de garantie : après la formation du contrat

A) L’obligation de délivrance

art. 1604 C. civ. L’obligation de délivrance est : « le transport de la chose vendue en la puissance et la

possession de l’acheteur ».

Délivrance : livraison de la chose entre les mains du débiteur ? Il n’en est rien. Il s’agit de laisser la chose à la disposition de l’acheteur afin qu’il puisse en prendre possession.

Difficultés : // à l’objet, les modalités, les sanctions.

1) Difficultés relatives à l’objet de l’obligation de délivrance

La délivrance doit porter très exactement sur la chose vendue telle qu’elle résulte du contrat. La vérification de la conformité s’effectue par la comparaison des caractères que présente la chose vendue avec ceux qu’elle devrait présenter d’après les stipulations contractuelles. Le contrôle de la conformité sera donc d’autant plus étendu que les qualités attendues de la chose auront été exposées en détails dans le contrat. Qu’une différence apparaisse entre la chose vendue et la précision contractuelle, et il y aura défaut de conformité.

Non conformité = différence entre la chose livrée et la chose convenue.

Classiquement : si la chose livrée est celle qui a été convenue, l’obligation de délivrance est satisfaite. Il importe peu alors que par la suite la chose ne fonctionne pas correctement. Si elle présente un défaut, ça relève de la garantie des vices cachés due par le vendeur, qui obéit à un régime différent.

Pourtant l’exercice de la garantie des vices cachés est parfois moins avantageux pour l’acheteur. En effet l’action en garantie des vices cachés est enfermée dans un bref délai (art. 1648 C. Civ.) qui est de deux ans actuellement (loi de 2005). Avant cette loi, le Code ne précisait pas la durée du délai. Il pouvait arriver que l’acheteur qui se plaignait d’un vice, on lui opposait la forclusion du contrat.

Une fraction de la jurisprudence a retenu pendant un temps une conception élargie de la conformité. Celle-ci aboutissait à inclure la garantie des vices cachés dans l’obligation de délivrance. Ça a été retenu par la chambre civile et par la chambre commerciale de la Cour de cassation.

Pour elles, l’obligation de délivrance ne consistait pas seulement à livrer une chose en conformité aux stipulations contractuelles. La notion de délivrance englobait également l’aptitude de la chose à son usage normal. Dès lors il s’ensuivait qu’il n’y avait pas d’exécution correcte de l’obligation de délivrance si la chose n’était pas conforme à sa destination normale, qui est de fonctionner.

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En d’autres termes pour la 1ère chambre civile de la Cour de cassation ainsi que la ch. Commerciale, l’obligation de délivrance supposait :

- que la chose livrée soit conforme aux stipulations contractuelles- qu’elle soit conforme à sa destination normale

Si la chose était atteinte d’un défaut, elle n’est pas apte à son usage normal. En conséquence, tout vice caché constituait un défaut de conformité. Cette position retenue par la chambre commerciale est qualifiée de moniste de l’obligation de délivrance.

Mais cette conception n’était pas partagée par la 3ème chambre civile de la Cour de cassation qui continuait de retenir une conception stricte de l’obligation de délivrance, reposant exclusivement sur l’identité de la chose par rapport à sa définition contractuelle.

Critiques doctrinales sur les positions de la chambre commerciale et 1ère civile. Dans une série d’arrêts de 1993 et 1994, elles ont abandonné leur position.

Si aujourd’hui on distingue garantie de vices cachés et obligation de livraison, cela ne signifie pas que le cumul est impossible. En effet l’usage de la chose mise à la disposition de l’acheteur se trouve diminuée (vice caché) parce que cette chose n’est pas conforme à celle qui a été prévue au contrat.

2) Les modalités de l’obligation de délivrance

= Transfert de la possession de la chose du vendeur à l’acquéreur. L’exécution de cette obligation va permettre d’avoir la possession matérielle et concrète de la chose.

= Obligation de résultat.Formes de l’obligation (selon la nature du bien) :

Pour les immeubles : la délivrance se fait par la remise des clefs ou des titres pour une propriété non bâtie.

Pour les meubles : la délivrance consiste en la « tradition » = remise matérielle de la chose, ou la remise des clefs de l’entrepôt qui contient la chose.

En pratique les modalités concrètes de la délivrance peuvent être spécifiques :- Animaux : marquage des animaux. - Pour toute chose dont la délivrance implique un transport, on considère que la

délivrance a lieu lors de la remise au transporteur. - Pour les droits incorporels (brevets, marques, parts sociales), la délivrance consiste

en la remise des titres permettant à l’acquéreur d’effectuer les actes de publicité éventuellement nécessaires. Cette délivrance peut intervenir par l’usage de ces meubles avec le consentement de l’acquéreur.

Comment s’exécute l’obligation ?Normalement l’acquéreur doit venir chercher la chose application du principe de la

quérabilité (les dettes sont quérables). Cela explique que les frais de transport sont normalement à la charge de l’acheteur, mais c’est une loi supplétive de volonté.

La délivrance porte à la fois sur la chose elle-même mais également sur les accessoires de la chose. Il peut s’agir des accessoires matériels, p. ex. un mode d’emploi ou la carte grise d’un véhicule. Il peut s’agir des accessoires juridiques, avec la chose sont transmis les actions en justice liées à la chose ou bien les contrats portant sur la chose. P. ex. le bail commercial est transmis en cas de vente de fonds de commerce.

De quelle façon s’effectue la réception de la chose ?

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L’exécution de l’obligation de délivrance se traduit par la prise de possession du bien par l’acheteur. Ça manifeste son intention d’accepter la chose telle qu’elle lui est fournie. Cette réception implique une vérification de la conformité. Cela signifie que l’acheteur qui accepte la chose livrée ne pourra plus ensuite élever de contestations à l’exception des vices cachés. Seule en effet les vices apparents de la chose sont couverts par la réception.

L’acheteur peut toutefois émettre des réserves quant à la conformité. En ce cas l’acheteur entre en possession de la chose mais pourra agir en non conformité. En principe le vendeur est tenu de satisfaire à ces réserves, p. ex. en procédant aux réparations nécessaires. Enfin l’acheteur peut refuser la chose en l’état de la non-conformité. Dans une telle hypothèse, les initiatives sont alors renversées. Il revient au vendeur d’agir contre l’acquéreur en faisant valoir que la chose est conforme. D’où l’importance de la réception, étape cruciale de l’obligation de délivrance.

Soit l’acquéreur accepte la chose il ne pourra plus la contestée sauf vices cachés. Soit l’acquéreur émet des réserves.Soit l’acquéreur refuse la chose.

3) Les sanctions de l’obligation de délivrance

Diverses formes d’inexécution :- défaut de délivrance- retard- délivrance défectueuse

Ø de responsabilité si force majeure (= risques supportés par l’acquéreur). Sinon : sanctions. En grande partie, de droit commun. Rappel du droit commun :- Exécution forcée

* // meubles saisie-attribution* // immeubles saisir le juge, pour qu’il rende une décision valant vente.

- Obtention d’une autorisation judiciaire pour s’approvisionner auprès d’un tiers. Le surcoût incombera au vendeur défaillant. (Pas besoin d’autorisation en matière commerciale).

- Réfaction (= réduction du prix) du contrat en matière commerciale lorsque l’inexécution du contrat n’est pas assez grave pour justifier la résolution de la vente. P. ex. si qualité moindre ou livraison d’une quantité moindre.

- Résolution du contrat si le manquement est suffisamment grave. Le juge vérifiera p. ex. si le retard laisse un intérêt au contrat.

Dans quels cas la clause résolutoire est valable ? Si elle se contente de reprendre les termes de 1184.

- Dommages-intérêts (faute caractérisée, du fait de l’obligation de résultat, mais il faut qu’il y ait un préjudice caractérisé).

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B) L’obligation de garantie

Ø forme particulière de responsabilité : ce n’est pas la sanction d’une faute du vendeur, même s’il était fautif.

Objectif : assumer subi par l’acquéreur s’il est privé de la chose postérieurement à la vente, s’il y a un vice qui la rend inutilisable.

Ça porte sur deux objets : - possession paisible de la chose- défaut cachés de la chose

À cela s’ajoute la garantie de conformité due au consommateur.

1) La garantie d’éviction

Art. 1626 1640La garantie d’éviction oblige le vendeur de garantir l’acheteur contre les troubles

causés à sa possession paisible de la chose vendue. Totale : si l’acquéreur perd toute la chose. Partielle : l’acquéreur ne perd que certains avantages.

Cette garantie peut être de droit ou de fait.- de droit : l’acquéreur subit un droit exercé par un tiers, tel une revendication. - de fait : atteinte matérielle (vol, dégradations)

Cette garantie s’applique essentiellement aux ventes immobilières. En effet l’acheteur est protégé en matière de meubles par l’article 2276 C. Civ, sauf en cas de vente de fonds de commerce ou de parts sociales, la garantie trouve alors à s’appliquer. P. ex. si le vendeur concurrence l’acquéreur.

La garantie du fait personnel : obligation du vendeur de ne pas troubler la possession (obligation d’OP). Il est interdit au vendeur d’accomplir des faits mêmes licites ayant pour conséquence de priver l’acheteur de tout ou partie des avantages que doit lui procurer la chose vendue.

Cette garantie joue également contre les actions des tiers. En effet le vendeur doit également protéger l’acheteur contre certaines actions des tiers. Mais cette garantie n’est pas d’ordre public. Par ailleurs elle ne s’applique pas aux troubles de fait. Elle est limitée aux troubles de droit.

Le vendeur doit alors garantir à l’acheteur d’une action des tiers ayant pour objet de contester les droits qu’il tient de la vente.

Enfin, elle ne s’applique pas aux actions qui ont une cause postérieure à la vente.

L’acheteur peut agir de manière incidente quand il appelle en garantie le vendeur dans le cadre d’une procédure où lui même est assigné à titre principal par un tiers qui prétend avoir un droit sur la chose.

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Séance 9 – vendredi 16 mars 2012

Les effets de l’éviction

La garantie due par le vendeur est proportionnée à l’étendue de l’éviction. Elle doit nécessairement résulter d’un recours en justice d’un tiers.

Éviction totale : un tiers se prétend propriétaire de la chose. Lorsque la chose est grevée de sûretés réelles qui empêchent l’acquéreur d’en prendre possession ou qui conduisent à son éviction (P. ex. s’il y aune hypothèque).

Si le tiers prospère dans son action, alors l’acheteur a droit à des restitutions importantes.

Le prix pourra être restitué à l’acheteur. Le prix constitue le minimum indemnisable, cependant. Si la chose a connu une plus-value, l’acheteur pourra se faire rembourser la valeur actuelle au jour où il est évincé et non au jour de la demande.

Éviction partielle : lorsqu’un tiers dispose de droits sur une fraction du bien vendu. Par ailleurs, il se peut que l’acquéreur ait à supporter des charges non déclarées, p. ex. un droit d’usufruit, une servitude, un droit au bail…

Dans une telle situation l’acquéreur n’est pas véritablement évincé par un tiers, mais il doit supporter l’existence de droits détenus par un tiers. C’est pourquoi l’acquéreur qui subit une telle éviction peut demander l’anéantissement de la vente à condition d’établir qu’il n’aurait pas acheté compte tenu de cette éviction.

À défaut, il ne pourra obtenir qu’une réduction du prix. En pratique c’est d’avantage une réduction du prix qui sera sollicitée. Agir en garantie d’éviction est souvent un moyen d’obtenir une réduction du prix. La garantie d’éviction n’est pas la plus fréquente en pratique.

2) La garantie des vices cachés

Elle complète l’obligation de délivrance et la garantie d’éviction. Son objet est de protéger l’acquéreur contre les défauts cachés de la chose lors de la réception.

Ne pas oublier : s’il existe des vices apparents et qu’on l’accepte, on ne peut plus s’en plaindre. Précision : cette garantie est acquise indépendamment de toute faute du vendeur, même si on peut constater l’existence d’une telle faute.

a) Les conditions de la garantie des vices cachés

- Vice de la chose- Vice doit être caché- Vice antérieur à l vente

Vice de la choseArt. 1641 : vice = défaut de la chose qui la rend impropre soit à l’usage auquel on la

destine (= vice rédhibitoire) ou qui en diminue tellement cet usage que l’acquéreur ne l’aurait pas acquise ou en aurait donné un moindre prix.

Cette définition appelle deux remarques :

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- Le vice de la chose doit être suffisamment grave. La garantie ne jouera pas si les conséquences du défaut sont minimes ou facilement réparables.

- Le vice se conçoit comme une anomalie, une altération qui a pour conséquence de nuire au bon fonctionnement de la chose.

L’usage de la chose auquel il est fait référence est un usage normal. En effet, l’usure de la chose ou l’utilisation anormale de la chose ne peuvent pas constituer

des vices cachés.

Vice caché de la choseCependant la pratique révèle qu’il n’est pas toujours facile de déterminer ce qui est

facile et ce qu’il ne l’est pas. Il s’agit ici d’indiquer quelles sont les diligences que doit accomplir l’acheteur afin de déterminer ce qu’il est censé connaître ou ignorer de la chose.

Dans cette perspective on considère qu’un vice est caché s’il n’a pu être découvert à l’occasion de vérification immédiate et normale.

Comment déterminer ce qui relève d’investigations normales ou d’investigations plus poussées ?

- > Rôle crucial de la compétence de l’acheteur.* Acheteur non professionnel : le vice caché est celui que seul un technicien aurait pu

découvrir.* Acheteur professionnel qui achète dans sa spécialité : la jurisprudence fait peser sur lui une

présomption de découverte du vice, qu’un profane n’aurait pu déceler.(Remarque : c’est une présomption simple. L’acheteur doit prouver que le vice était

indécelable malgré sa qualité de professionnel). La qualité de professionnel est parfois très largement appréciée, peut-être même

trop par la jurisprudence. Civ. 3 ème , 26 avril 2006 , un ancien ingénieur des travaux publics qui n’avait pas exercé depuis trente ans a été considéré comme un professionnel des travaux publics.

Vice antérieur à la vente, au transfert de propriétéSi le vice apparaît ultérieurement, et bien alors seul l’acquéreur en supporte le poids.

b) Les effets de la garantie

Ce n’est pas d’ordre public, donc une clause restreignant la garantie, qui diminue le délai pour agir p. ex. sont licites. Cette possibilité se trouve écartée lorsque le vendeur est un professionnel et lorsqu’un acheteur est un non professionnel, ou un professionnel d’une autre spécialité.

En définitive il apparaît que les clauses exclusives ou limitatives de garantie ne sont possibles que si le vendeur est un non-professionnel, ou lorsque l’acheteur et le vendeur sont tous les deux des professionnels de la même spécialité.

Lorsque la garantie est due, qu’elle peut être mise en œuvre, l’action contre le vendeur doit être intentée dans un bref délai que l’article 1648 du Code civil limite à deux ans qui courent à compter de la découverte du vice. Cette durée de deux ans résulte de l’ordonnance du 17 fév. 2005, auparavant cette durée n’était pas fixée.

Lorsqu’une expertise est nécessaire (expertise judiciaire), alors le jour où court le délai est fixé au jour du dépôt du rapport. Si la garantie est mise en œuvre dans le cadre d’une action récursoire ( = lorsque le vendeur mis en cause par son acheteur appelle en garantie son propre vendeur), le point de départ est la date du jour où le vendeur initial est mis en cause.

Le délai est interrompu le jour où l’action en justice est intentée.

Le Code civil prévoit deux types d’action spécifiques à la garantie des vices cachés :- action rédhibitoire : action en restitution du prix

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- Action estimatoire : action en minoration du prix

En principe l’acheteur a le choix de l’action. SAUF :- L’acheteur ne peut utiliser que l’action estimatoire s’il n’est pas en mesure de

restituer la chose.- Le juge peut limiter les droits de l’acheteur à l’action estimatoire s’il estime que le

vice n’est pas suffisamment grave. Autrement dit, si l’acheteur agit dans le cadre d’une action rédhibitoire, le juge peut estimer que la demande doit être réduite.

- Une clause peut organiser la réparation ou le remplacement de la chose. C’est valable dans les rapports professionnels – profanes.

À côté des actions rédhibitoire et estimatoire, l’acquéreur peut demander la résolution de la vente, et des dommages-intérêts à condition d’établir la mauvaise foi du vendeur ( = connaissance de l’existence du vice).

À cet égard le vendeur professionnel est présumé irréfragablement avoir eu connaissance du vice.

L’action en garantie des vices cachés est un accessoire de la vente qui se transmet aux acquéreurs successifs. La garantie sera donc celle du premier contrat de vente. Inconvénient pour le dernier acquéreur lorsque celui-ci est un non professionnel (ou professionnel d’une autre spécialité). Explication : s’il y a eu dans le contrat 1 une clause de non garantie, elle sera opposable aux sous-acquéreurs.

Autre inconvénient : le vendeur professionnel est présumé de mauvaise foi. Ça peut être handicapant en matière de chaîne de ventes. On achète un bien à un pro, qui l’a acheté à un pro. Et bien le pro, qui est censé avoir connaissance du vice, pourra-t-il exercer une action contre le vendeur du vice ? Non, car il est présumé en avoir connaissance, donc il doit supporter le poids de cette action, même s’il n’en avait pas eu connaissance.

3) La garantie de conformité due au consommateur

Directive 25 mai 1999 // à certains aspects de la vente, et la garantie des biens de consommation

Cette directive a été transposée Ord. 25 fév. 2005 L211-1 L211-17 C. conso.Cette directive s’applique aux ventes d’objets mobiliers conclus entre un vendeur

professionnel et un acheteur consommateur. La garantie s’applique si le bien n’est pas « conforme au contrat ». Deux hypothèses

doivent être distinguées à cet égard :- Si les parties ont indiqué les caractéristiques convenues ou l’usage attendu, leur

absence caractérise le défaut de conformité (= délivrance non conforme du droit commun de la vente).

- Si les parties n’ont rien précisé, il y a défaut de conformité dès lors que le bien ne présente pas les qualités « qu’un acheteur peut légitimement attendre ».

Cela s’apprécie à divers éléments : publicité, présentation, échantillons présentés, et plus généralement par l’usage habituellement attendu d’un bien semblable. En droit commun cela correspond tantôt à la délivrance non conforme ou tantôt à la garantie des vices cachés. La garantie de conformité due au consommateur (lorsque les parties n’ont rien précisé) adopte le système moniste, un temps retenu par la 1ère Chambre civile et la chambre commerciale et qui se trouve aujourd’hui condamné par la jurisprudence en droit commun de la vente.

Cette garantie ne s’applique qu’aux défauts existants lors de la délivrance. Elle est d’ordre public, et se prescrit par deux ans à compter de la délivrance. En outre, cette garantie tend

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en principe à la réparation du défaut ou au remplacement de l’objet défectueux. Ce n’est qu’à titre subsidiaire que l’acheteur dispose du choix entre résolution avec restitution du prix ou simple réduction du prix. Cette possibilité de choix entre résolution de la vente ou simple réduction du prix n’est possible que dans trois cas seulement :

- si la réparation ou le remplacement ne sont pas possibles- si la solution choisie par l’acheteur n’est pas mise en œuvre dans le mois suivant la

réparation- si la solution imposée par le vendeur présente pour l’acheteur un inconvénient

majeur

Cette garantie n’empêche pas l’acquéreur d’agir sur le fondement du droit commun, en particulier sur le fondement de la garantie des vices cachés. Ce qui peut être avantageux c’est le caractère d’OP de la garantie, alors que l’action en garantie des vices cachés se transmet aux acquéreurs successifs, de sorte que si la vente originelle a été faite entre deux professionnels, les clauses de non garantie sont transmissibles. Or le régime de la garantie de conformité permettra d’écarter ces clauses.

§2. Les obligations tirées du droit commun

Rappel : depuis l’époque contemporaine, depuis même le XXème siècle, la jurisprudence n’a pas hésité à découvrir dans certains contrats des obligations qui n’y étaient pas spécifiquement stipulées. Cela a entrainé un renforcement du contenu contractuel. À propos de ce phénomène la doctrine utilise l’expression de forçage du contrat (du contenu contractuel).

En définitive la jurisprudence ne fonde pas les obligations qu’elle découvre sur la volonté des parties mais sur la loi et plus précisément sur l’article 1135 du Code Civil. Cet article lie au contrat « toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature ». C’est à partir de ce texte qu’on a ajouté au contrat un certain nombre d’obligations qui n’y figuraient pas expressément.

Cela affecte la vente. Ces obligations sont d’ordre public, ne peuvent donc pas être écartées par les parties. Parmi ces obligations, figure notamment l’obligation de renseignement, de conseil et de sécurité.

L’obligation de renseignement. Elle a été consacrée dans les rapports entre consommateurs et professionnels par l’article 2 de la loi du 18 janv. 1992.

C’est une obligation de nature contractuelle, même si elle s’existe avant la formation de la vente. Cette obligation impose au vendeur d’informer tout acheteur potentiel sur les caractéristiques de la chose. L’objectif est de permettre à l’acquéreur d’acheter en toute connaissance de cause.

En outre si cette obligation s’exécute avant la formation de la vente, elle ne cesse pas une fois que le contrat est formé. En effet, le vendeur est également tenu de fournir à l’acheteur toutes les informations concernant les conditions d’utilisation de la chose. P. ex. une notice explicative, un mode d’emploi, s’il s’agit de produits dangereux. Cette obligation de renseignement présente une intensité variable qui dépend essentiellement de la qualité des parties. Il va s’en dire que l’information qui devra être délivrée sera d’autant plus complète que l’acheteur est profane.

Il faut ajouter que si le profane est le vendeur, il ne se trouve pas pour autant déchargé de tout devoir de renseignement. Sans doute le vendeur profane ne dispose-t-il pas des mêmes connaissances techniques que le vendeur professionnel, mais il devra informé son contractant sur tout ce qu’il sait de la chose, autrement dit, il ne pourra se retrancher derrière sa qualité de profane pour être dispensé de tout devoir de renseignement.

À côté de l’obligation de renseignement, figure l’obligation de conseil. L’obligation de conseil. Elle consiste à indiquer à l’acheteur si le bien envisagé

correspond à ses besoins, et cela compte tenu de l’opération qu’il entend réaliser.

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Il s’agit d’une obligation de moyen qui ne pèse que sur le vendeur professionnel en relation avec un acheteur ou un acheteur moins spécialiste que lui. Cette obligation peut aller jusqu’à déconseiller d’acquérir.

L’obligation de sécurité. Cette obligation a été introduite depuis longtemps en jurisprudence. Cela fait un peu moins d’un siècle que la jurisprudence l’impose dans les contrats de transport depuis, cette obligation a été étendue au contrat mettant en jeu la sécurité des personnes. Cf. jurisprudence abondante // téléski.

Même si cette obligation est ancienne, la reconnaissance d’obligation de sécurité en matière de vente est un phénomène récent. Raison : la sécurité de l’acheteur est déjà prise en compte par la garantie des vices cachés. En effet, l’acheteur victime d’un préjudice touchant à sa personne et à ses biens peut demander des dommages-intérêts sur le fondement de l’article 1645.

Pourtant ce texte impose que le vendeur soit de mauvaise foi. Cette condition n’est pas un grand obstacle, car la jurisprudence présume les vices connus du vendeur professionnel. Pourquoi se fonder sur le droit commun ? Parce que l’action en garantie des vices cachés doit être intentée dans un bref délai (art. 1648). Aussi bien pour écarter ce bref délai la jurisprudence mis à la charge du vendeur une obligation de sécurité autonome, indépendante de l’action en garantie des vices cachés.

Cette jurisprudence a vu le jour avant l’ordonnance de 2005 qui a fixé une durée pour le bref délai.

Cette obligation consiste pour le vendeur à ne livrer que des produits exempts de tout vice ou de tout défaut de fabrication de nature à créer un danger pour les personnes ou les biens.

Cette jurisprudence réalisait une application anticipée de la directive du 25 juil. 1985. Désormais c’est le régime du droit français mis en conformité avec la directive qui s’applique, en matière de sécurité des produits.

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Sous-section 3. Les obligations de l’acheteur

Moins nombreuses, moins complexes, mais plus stables que celles du vendeur. art. 1650 1657 C. Civ.

- obligation de payer le prix- obligation de prendre livraison de la chose

§1. L’obligation de payer le prix au contrat

Si prix seulement déterminable : il faut l’évaluer. Ce prix pourra être augmenté d’intérêts, si la convention l’a prévu, si l’acheteur a été sommé de payer suite à un retard de paiement, ou si la chose vendue est livrée, produit des fruits ou autres revenus.

Prise en charges d’autres frais, p. ex. les frais notariés (supplétif de volonté). Paiement : au moment de la délivrance. Si vente imparfaite, l’acheteur peut opposer l’exception d’inexécution et ne pas

payer le prix.Art. 1612 C. Civ. Dispose que le vendeur n’est pas tenu de délivrer la chose si l’acheteur ne

paie pas le prix. Par conséquent, si on indique d’un côté que le paiement doit se faire au moment de la livraison mais que si le vendeur ne livre que s’il a été payé, on est dans une impasse.

Afin d’en sortir, la Cour de cassation précise qu’en cas de silence des parties, l’obligation de délivrance doit s’exécuter en premier.

Séance 10 – mercredi 21 mars 2012

Le lieu du paiement : Le lieu du paiement comme la date de ce paiement peuvent être librement déterminés par

les parties. Au lieu de délivrance. Partant de cela, le paiement est portable. Mais cette règle est écartée en matière de vente à crédit.

Quelles sont les actions du vendeur en cas de non paiement du prix ?Il a les actions résolutoires en responsabilité de droit commun. Il bénéficie également de la

garantie spécifique comme un droit de revendication dans les huit jours prévus à l'art ?

§ 2. L'obligation de prendre livraison de la chose.

On a vu que l'obligation de délivrance ne consiste pas à livrer la chose mais à la mettre à la disposition de l'acquéreur. C'est à l'acheteur de prendre livraison afin de libérer le vendeur de son obligation de délivrance. L'acheteur a une obligation de retirement consistant à prendre matériellement livraison de la chose.

Cette obligation de retirement se trouve en matière immobilière réduite à sa simple expression (remise de clé ou titre).

En matière mobilière par retirement on entend l'appréhension matérielle de la chose au lieu de délivrance. Il suffit l'acceptation de la chose vendue. Autrement dit c'est à l'occasion du retirement que l'acheteur doit procéder à l'examen de la chose pour dénoncer le défaut de conformité ou les vices apparents. Que se passe-t-il lorsque l'acquéreur n'exécute pas son obligation de retirement ? Cela constitue un préjudice pour le vendeur aussi bien le vendeur peut mettre en demeure sous astreinte l'acheteur de retirer la chose. Il peut également demander la résolution de la vente, mais étant précisé que cette résolution intervient de plein droit pour la vente de denrée, pour la vente d'effets mobiliers et lorsqu'un délai a été stipulé (art 1657 Cciv).

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CHAPITRE 2- LES AUTRES CONTRATS TRANSLATIFS DE PROPRIÉTÉ

(Chapitre non traité)

TITRE 2 LES CONTRATS PORTANT SUR L'USAGE DE LA CHOSE

Parmi les contrats qui portent sur les choses, certains permettent l'usage de la chose. Ces contrats ne confèrent aucun droit réel sur la chose, ils ne font que conférer qu'un simple droit personnel. Autrement dit le bénéficiaire de ce droit ne reçoit du propriétaire que la jouissance de la chose.

Le bail qui se caractérise par le fait que l'usage est accordé moyennant le versement d'un prix.

Le prêt se caractérise lorsque l'usage est gratuit

Alain Bénabent « Le bail et le prêt sont les deux versions l'une onéreuse et l'autre gratuite du même contrat ».

CHAPITRE 1 . LE BAIL (LE LOUAGE DE LA CHOSE)

Le bail est présenté ds le code civil comme une variété de louage à côté du louage d'ouvrage appelé aujourd'hui le contrat d'entreprise

Le bail est défini à l'art 1709 du cciv : Le louage des choses est un contrat par lequel l'une des parties s'oblige à faire jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s'oblige de lui payer.

Le bail se définit comme un contrat par lequel une personne appelée bailleur accepte de conférer la jouissance temporaire sur une chose mobilière ou immobilière à une autre personne appelée preneur. Cette jouissance est accordée en contrepartie d'un prix appelé généralement loyer.

Le bail est un contrat d'une grande importance social. Il permet l'accès à la jouissance d'un bien à ceux qui ne peut pas ou qui ne souhaitent pas devenir propriétaire. Ce contrat a une grande utilité économique il fournit les moyens d'une activité commerciale. Le régime de ce contrat a énormément évolué depuis le code civil. Ce régime a été complété par différents droits spéciaux développés à partir de certaine catégorie de biens. Il existe à côté du droit communs du bail, il y a un statut spécial des baux d'habitation par la loi 6 juillet 1989, (14. 53) un droit spécial du bail commercial qui se trouve aux art L 145-1 et s. du code de commercial et un droit spécial rural et un bail rural aux art L 401-1 et s Code rural.

Le droit du bail est devenu un droit d'OP. Il s'agit d'un OP de protection du locataire que d'un OP de direction qui s'inscrit dans le cadre d'une politique du logement.

On doit dresser un état des lieux des baux d'habitation. La législation applicable a évolué pour protéger le locataire et assurer une stabilité. Il est apparu d'un droit au logement qui est devenu un droit fondamental. Le législateur a œuvré pour une consécration dans une loi 29 juillet 1998 relative à l'exclusion.

Elle permet la réquisition de logement vacant appartenant à des personnes morales mais ce sont que des droits proclamés. En pratique ces dispositions sont rarement appliquées. Un décret du 30 janvier 2002 a prévu la garantie d'un logement décent. Une loi du 17 janvier 2002 énonce même l'impossibilité pour le bailleur de pratiquer une discrimination. Officiellement il n'est pas possible de

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contracter un bail pour des motifs liés au handicap, à l'état de santé … Une loi du 5 mars 2007 a instauré le DALO le droit au logement opposable.

Cela permet à des candidats éligibles au logement sociale et n'ayant pas reçu d'offres au logement d'exercer un recours contentieux devant les juridictions administratives. Mais ce droit au logement reste d'une efficacité relative pour ne pas dire inexistante. En définitive, la crise du logement est persistante et elle se trouve accentuée par l'ampleur du chômage et de la précarité. On ne distribue que des droits mais l'efficacité de ces droits est contestable.

Le bail commercial est par essence très protecteur du locataire. Cette protection s'explique par la volonté de garantir la stabilité de l'exploitation commerciale du preneur. Le statut des baux commerciaux repose sur l'indemnité d'éviction qui doit être versée par le bailleur en cas de non renouvellement du bail qui représente la valeur du fonds de commerce.

Enfin s'agissant du bail rural on constate qu'il est très protecteur du preneur qui est un exploitant agricole louant les terres qu'il exploite. Le statut du fermage (non étudié) offre au preneur une stabilité et une modicité des loyers. Le preneur a droit à un renouvellement de son bail et le loyer ne peut dépasser un montant fixé par l'administration. La moitié des exploitations agricoles en France fonctionne avec un bail rural.

Cet état des lieux ne doit pas faire perdre de vue que le bail peut porter sur des meubles. Or le bail mobilier n'a pas la même fonction économique et sociale que le bail immobilier. Le bail mobilier repose sur la liberté contractuelle.

Seul le droit commun du bail sera étudié. Le droit commun du bail trouve à s'appliquer en dehors des statuts spécifiques nettement

définis. Cela concerne un certain nombre de locations. Ex .Les locations mobilières et les locations immobilières en dehors des statuts → baux professionnels des professions libérales.

Le droit commun s'applique en complément des statuts spéciaux. Ils n'ont pas pu prévoir. Le droit commun s'applique aux questions non abordé.

Il existe de nombreuses interactions entre le droit commun et les droits spéciaux et entre le droit du bail et le droit des obligations.

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Section 1. La formation

Première observation le bail en droit commun est un contrat consensuel. Mais dans la plupart des statuts spéciaux il faut remarquer qu'un écrit est exigé. La tâche est immense. On n'aborde que certaines questions particulières. Le bail se trouve soumis aux conditions applicables à tous les contrats. Cette section abordera les points particuliers au fond et à la preuve du bail.

§ 1. Les conditions de fond.

Elles sont relatives aux parties, à la chose, au prix et à la durée du bail.

A°) les conditions quant aux parties

En principe, la conclusion d'un bail est considérée comme un acte d'administration. Il ne requiert pas une capacité particulière. La situation est différente pour les baux commerciaux et les baux ruraux qui sont considérés comme des actes de disposition. Ces baux confèrent des droits très importants au preneur. On parle dans le langage courant de propriété commercial pour le bail commercial. La durée de ces baux les rend particulièrement stables. C'est pourquoi, le droit les assimile à des actes de disposition au moment de leur conclusion.

Lorsque le bail constitue un acte d'administration. Le représentant du mineur ou le majeur sous tutelle peut conclure le bail seul.

Lorsqu'il constitue un acte de disposition, il est soumis à l'autorisation du juge des tutelles. A défaut d'autorisation le bail n'est pas nul mais il est limité à pour une durée de 9 ans et n'ouvre pas droit à renouvellement.

4 situations doivent être distinguées concernant les conditions relatives aux parties : - Le bail conclut par un usufruitier : l'usufruitier est le seul titulaire de l'usus. Il a le

droit de conclure seul un bail. Tel est d'ailleurs l'intérêt d'être usufruitier. Ce pouvoir est limité en matière de bail commercial et de bail rural. En effet la conclusion de ses baux nécessite l'intervention du nu-propriétaire. En outre et plus généralement, tous les baux supérieurs de 9 ans ne sont pas opposables au nu-propriétaire. Le bail n'est pas nul mais le nu-propriétaire peut réduire le bail au décès de l'usufruitier pour une durée qui ne dépasse 9 ans. Cela empêche le nu-propriétaire de se voir opposer un bail de très longue durée lorsque l'usufruitier décède.

- Le bail conclu entre époux : si le bail porte sur le logement familial l'accord des deux époux est nécessaire quelque soit leur régime matrimoniale. Dans les autres cas, l'époux qui est propriétaire du bien (lorsque le bien constitue un bien personnel dans le régime séparatiste et lorsqu'il constitue un bien propre dans un régime communauté) il peut le louer seul. En revanche pour le louage d'un bien appartenant à la communauté, on applique à quelque chose près les règles du bail conclu par un usufruitier. Les baux ruraux et commerciaux exigent enfin le consentement des deux époux à peine de nullité. En dehors les baux ordinaires peuvent être conclu par un époux seul mais pas au-delà de 9 ans.

- Le bail de la chose indivise. Le bail de la chose indivise nécessite l'unanimité des coïndivisaires sauf s'ils ont confié à l'un d'eux un mandat spécial. Si l'un d'eux refuse la conclusion du bail, la situation se trouve bloquée par les autres coïndivisaires. Ils peuvent se faite autoriser en justice un refus à conclure le bail lorsque le refus compromet l'intérêt commun. Si aucune

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autorisation n’est donnée ou demandée le bail consenti par un seul indivisaire n'est pas opposable aux autres.

Les coïndivisaires peuvent agir en expulsion du preneur. Le preneur peut toutefois se défendre en évoquant la théorie de l'apparence. L'indivisaire pouvait apparaitre comme le propriétaire exclusif du bien. Le bail conclu par un seul indivisaire peut être ratifié par les autres. Enfin ce bail ne pourra plus être remis en question si le coïndivisaire qu'il a contracté se voit attribuer le bien lors du partage.

- Le bail de la chose d'autrui. A la différence de la vente de la chose autrui, le bail sur la chose d'autrui n'est pas nul. Il est valable entre les parties mais inopposable au véritable propriétaire qui peut agir en revendication.

A cela, il existe deux tempéraments : * D'une part la fameuse théorie de l'apparence * D'autre part les baux conclus sans fraude. Les baux conclus sans fraude sont ceux où

le bailleur était propriétaire au moment de la formation du contrat mais a vu sa propriété remise en question par la suite en cas de nullité et de résolution. Il y a beaucoup d'application en pratique.

B°) les conditions quant aux choses

- Chose louable.* Dans le commerce juridique* Déterminé ou déterminable.* Existence

Tout d'abord, le bail doit porter sur une chose louable. Il peut s'agir de biens meubles et immeubles, de biens corporels et incorporels (ex. de licence de marque). La chose pour être louable doit être dans le commerce juridique (pas le corps humain). La chose doit être déterminée ou déterminable. A défaut il ne s'agit pas d'un bail mais d'une promesse d'une obligation de faire. Par ailleurs, la chose doit exister au moment de la formation du contrat. Le bail d'une chose future est possible (bail d'une maison à construire).

- Destination prévue dans le contrat.La destination de la chose doit être prévue par le contrat. Le preneur a seulement le droit

d'utiliser la chose dans l'usage convenu. Par conséquent, cet usage doit être déterminé car il fixe le cadre des obligations des parties et le régime applicable. La destination de la chose peut résulter de la nature même de la chose (par ex. les terres agricoles sont louées pour être cultivées et non habitées). Notons toutefois que beaucoup de choses peuvent avoir des usages de natures différentes (immeuble à usage d'habitation, professionnel ou commercial). Ce sont les précisions dans le contrat qui déterminent la destination de la chose. Le règlement de copropriété ou les autorisations administratives fixent également une destination. La destination procède pour l'essentiel des précisions contractuelles relatives à la chose.

C°) Les conditions quant au prix

- Prix existant (sanction = nullité)* Déterminé ou déterminable

Ø de pouvoir du juge de fixer le loyer.* Réel

Le prix du bail s'appelle loyer. Ce prix doit exister en principe à peine de nullité. Le loyer doit être déterminé ou déterminable d'après les clauses du contrat. Il suit de là que le juge n'a pas le pouvoir de fixer le loyer. Seules les parties ont ce pouvoir. Par ailleurs, le loyer doit être réel. Le bail n'est pas valable si le loyer est simulé. Alors on considère que le bail n'a pas de prix (ex. officiellement on met un prix mais en réalité il n'est pas payé).

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Il en va de même lorsque le loyer est symbolique mais dans ce cas le bail peut être requalifié de prêt à usage. Dans les statuts spéciaux il existe des contrôles relatifs au prix du loyer. C'est un contrôle a priori en cas d'encadrement et plafonnement du loyer. Ce contrôle peut intervenir a posteriori sous l'égide du juge.

Les questions de l'indexation :Le loyer peut faire l'objet de l'indexation en raison des baux longs. La clause d'indexation est

soumise au droit commun. Si un indice est choisi, il doit être en rapport directe avec l'objet du bail ou avec l'activité des parties. Il existe un indice de référence pour les baux d'habitation. La clause d'indexation doit être prévue dans le contrat. Si le bail précise que le prix à actualiser, il est sans valeur et le juge ne pourra se substituer aux parties.

D°) Les condition quant à la durée

En droit commun, le bail peut être à durée indéterminée si aucune durée n'est précisée par le contrat. Dans ce cas il peut être résilié à tout moment moyennant le respect d'un préavis. Mais bien souvent une durée est prévue au contrat. Dans ce cas la durée peut être fixée librement à l'exception des baux perpétuels. Ce sont les baux de 99 ans ou le bail qui est indéfiniment renouvelé au gré du locataire.

La jurisprudence considère que le bail consenti pour la vie entière du preneur est à durée déterminée. (ce contrat est assorti un terme = la mort).

Par ailleurs, la durée peut être déterminée en référence à un élément extérieur. Par ex. décider d'une location pendant la durée d'un chantier). Cela ne concerne que le droit commun. Les statuts spéciaux à l'inverse ont fixé une durée précise des baux. Le bail d'habitation est de 3 à 6 ans selon que le bailleur est une personne physique ou une personne morale.

En matière de bail commercial, la durée est de 9 ans. Le bail prend fin au terme convenu. Mais il est souvent stipulé qu'il pourra se renouveler tacitement ce n'est pas le même contrat qui se poursuit mais un nouveau contrat conclu au même condition que le précédent. La durée toutefois change en cas de reconduction tacite. Ce n'est pas la durée initiale. Le bail devient à durée indéterminée. Cette tacite reconduction peut être écartée en cas de volonté contraire de l'une des parties par ex. une stipulation contraire le prévoit. Cela concerne le droit commun.

Dans les baux d'habitation, c'est la loi qui prévoit le renouvellement par tacite reconduction. Il intervient lorsque le congé n'a pas été donné dans le délai ou au delà du délai convenu. Le bail est reconduit à la durée du contrat.

Pour les baux commerciaux, la reconduction est indéterminée généralement. Le congé est donné dans les 6 mois et peut être assorti d'une offre de reconduction.

Séance 11 - Jeudi 22 mars 2012

§2. La preuve du bail

La preuve est à la charge de celui qui invoque l’existence du bail. Elle est nécessaire quant à l’existence et le contenu du contrat.

S’agissant des modes de preuve, les règles applicables dérogent au droit commun et témoignent d’une certaine méfiance à l’égard de la preuve testimoniale. Le bail, conformément à l’article 1321 C. civ. peut être prouvé par écrit.

// Preuve orale de l’existence du bail : Si commencement d’exécution du bail : la preuve du bail est libre.

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Si ø commencement d’exécution : la preuve du bail ne peut être rapporté par témoin. Elle peut uniquement être rapportée au serment décisoire (= réponse à une Q qui nous engage, très peu utilisée).

// Preuve du prix du bail : Si commencement d’exécution : cette preuve peut être rapportée par serment conféré au

bailleur.

Section 2. Les effets du bail

§1. Les obligations du bailleur

Art. 1719 CCiv. Ils concernent avant tout les obligations de délivrance et de garantir. Il y en a une // aux

plantations, mais c’est pas important.

A) L’obligation de délivrance

Art. 1720 Obligation de mise à la disposition de la chose, en bon état. Cet état est présumé. En

pratique l’état des lieux dressés au moment de l’entrée du locataire permet de régler les difficultés. Ainsi le locataire n’aura pas à effectuer des réparations qui ont fait l’objet de réserves même si en principe elles lui incombent par nature. En effet on distingue les grosses réparations à la charge du bailleur, et les autres, qui sont à la charge du preneur.

Si au moment de l’entrée dans les lieux le preneur émet des réserves concernant des réparations qui ne sont pas des grosses réparations, il n’aura pas à les effectuer.

Si le bien loué devient le lieu d’habitation principal du locataire, le logement doit répondre aux critères de logement décent décret du 30 janv. 2002. Il s’agit de fournir un logement clos et couvert satisfaisant ainsi que des dispositifs de sécurité en bon état, respectant les normes en vigueur, afin d’assurer la protection des personnes et de leur santé. Ex : accès à l’eau courante.

Civ. 3 ème , 15 déc. 2004 : si logement dépourvu d’accès à l’eau courante alors logement indécent.

Autre exemple : Civ. 3 ème , 3 fév. 2010 , un logement a été jugé indécent, car la salle de bain n’était pas cloisonnée. Pour autant, ce défaut a posé un problème au regard d’autre principe comme le respect de la vie privée de la personne et de son intimité.

Sanction du caractère indécent du logement : on empêche le bailleur de se prévaloir de la nullité ou de la résiliation du bail pour expulser l’occupant. Le preneur ne peut pas faire l’objet d’une expulsion s’il a refusé de payer son loyer en raison du caractère indécent du logement.

B) L’obligation de garantie

1) Garantie des vices cachés

art. 1721 CCiv. Cet article met à la charge du bailleur la garantie de tous les vices et défauts de la chose.

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Les vices apparents que le locataire a pu constater n’en engagent pas le bailleur. Seuls les vices antérieurs à la vente sont compris dans la garantie des vices cachés. Or dans le bail, ce sont aussi les vices cachés postérieurs au bail. Par ailleurs la bonne foi du bailleur n’est pas exonératoire (il devra réparer même si il ignorait l’existence du vice).Cependant : exonération de la garantie des vices cachés si cas de force majeur.

Régime de la garantie qui n’est pas d’OP : Il peut y avoir une clause de non –garantie, sauf dol ou faute lourde.

Pour que la clause de non garantie n’est pas licite si elle vide de sa substance l’obligation essentielle du bailleur, consistant à mettre une chose à disposition du locataire.

La clause de non garantie sera également écartée si le bailleur est professionnel et le bailleur consommateur.

2) Garantie contre les troubles de jouissance

≈ garantie contre les risques d’éviction en matière de vente

→ garantie contre les troubles de jouissance, articles 1725 – 1727 Code civil. Ces troubles peuvent émaner tant du bailleur que de tiers.

- Le bailleur ne doit pas troubler ni perturber la jouissance du bien par le locataire. Ex : il ne peut louer le bien à un autre locataire ou imposer des travaux sauf en cas d'urgence.

- Pour les tiers, seuls les troubles de droit sont garantis. Ex : un tiers revendique la propriété de la chose et souhaite expulser le locataire. En revanche, les troubles de fait sont l'affaire du locataire (ex : dégât des eaux). Il en va autrement en cas d'imprudence du bailleur. La garantie s'applique lorsque les troubles de fait émanent des autres locataires du bailleur. Ex : un dégât des eaux émanant du locataire du dessus. Mais si le locataire n'est pas celui du bailleur, ce dernier n'a pas d'obligation de garantie à respecter.

§2. Les obligations du preneur

L’usage de la chose en bon père de famille Le paiement du loyer Obligation de restitution Responsabilité particulière en cas d’incendie

A) L’usage de la chose en bon père de famille

1728-1 er du C. civ. Cet usage s’apprécie suivant la destination qui lui a été donnée par le bail ou suivant

celle présumée d’après les circonstances, à défaut de convention.

Cela implique pour le locataire de répondre des dégradations intervenues après son entré dans les lieux. Cela implique également que le locataire assume les réparations locatives. Enfin, le locataire dans le cadre de l’usage en bon père de famille, ne doit pas modifier la chose louée. Le locataire doit également respecter l’usage prévu par l’utilisation des lieux. Usage, qui p. ex. doit l’empêcher d’exercer une activité professionnelle dans le cadre d’un bail d’habitation. Cette question du bon usage peut sembler relever du bon sens, elle parfois difficulté cependant dans les baux d’habitation lorsque le bail interdit au locataire d’héberger des tiers.

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La jurisprudence estime que l’hébergement familial ne peut être interdit. Pour ce faire, la Cour de cassation s’appuie sur la Conv. EDH (droit de mener une vie familiale normale). Cela résulte d’un arrêt rendu par la 3ème chambre civile Civ. 3 ème 6 mars 1996 : un bail ne peut stipuler l’interdiction pour un locataire d’héberger des tiers, s’il le faisait une telle cause serait réputée non écrite.

B) L’obligation de payer le loyer

Obligation de payer au terme convenu (mensuel, trimestriel, semestriel, annuel).La dette de loyer est de droit commun, elle est quérable, sauf stipulations contraires

dans le bail. Cela signifie que le loyer est payable au domicile du preneur. Par ailleurs le locataire doit également payer les accessoires du loyer, qui sont

représentés par les charges locatives. Bien souvent, le bailleur exigera des garanties de paiement pour les loyers. Cette garantie peut consister :

- un dépôt de garantie (= nantissement en espèce)Rq : npcf avec le dépôt de garantie quand on entre dans un local d’habitation. Ici

c’est une sorte de gage représentant un certain nombre de loyers d’avances, que le bailleur conserve, et sur lesquels il pourra se payer en cas de non paiement du loyer. Il arrive parfois que le bailleur réclame un an de loyers d’avance, qui peuvent être nantis sur un compte.

Donc, en garantie de paiement, le bailleur peut exiger un dépôt de garantie, ou un cautionnement.

En matière de bail immobilier, le bailleur immobilier dispose d’un privilège1 spécial grevant les meubles garnissant les lieux loués.

Bien souvent, toutefois, les baux comportent une clause résolutoire de plein droit. Cette clause est quasiment devenue une clause de style, ce qui n’empêchera pas de devoir saisir le juge afin qu’il constate l’existence de cette clause, l’acquisition de la condition résolutoire et ordonne l’expulsion du preneur.

Explication : quand on a pas de clause résolutoire, le juge doit être saisi pour prononcer la résolution du contrat (il n’est pas obligé), or quand le contrat comporte une clause résolutoire de plein droit, elle doit préciser les causes de résolution. Si c’est le non paiement du loyer, alors le bail sera résolu de plein droit. Ø besoin de faire appelle au juge pour prononcer la résolution. Cependant il faut qu’une décision de justice ordonne son expulsion, car seule l’autorité publique peut mettre en œuvre les mesures permettant l’expulsion forcée décidée par décision de justice.

Dès lors lorsqu’une clause résolutoire figure dans le contrat, le juge devra être saisi pour ordonner l’expulsion, cela suppose au préalable qu’il vérifie si les circonstances visées par la clause se sont concrétisées.

C) La restitution de la chose louée

Le preneur a l’obligation de restituer la chose louée à la fin du bail. Ça implique de sa part de respecter la chose tel qu’elle est, autrement dit, il est interdit au preneur de dégrader la chose mais aussi de la modifier, et ce même si les modifications en améliorent la valeur. C’est pourquoi dans les baux d’immeubles, les travaux nécessitent tout de même autorisation du bailleur.

Si on le fait quand même, le bailleur pourra exiger la restitution des lieux dans leur état primitif.

1 Privilège (= sûreté réelle de source exclusivement légale qui donne le droit au créancier d’être préférés par rapport aux autres créanciers en raison de la qualité de sa créance)

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D) La responsabilité en cas d’incendie du bien loué

La responsabilité du loueur se trouve aggravée en cas d’incendie. Deux hypothèses sont à envisager : - Lorsqu’il n’y a qu’un seul locataire, sa responsabilité se trouve engagée même en

l’absence de faute. Seule possibilité pour se dégager : cas fortuit ou force majeure, vice de construction ou que l’incendie a été communiqué par une maison voisine. Responsabilité objective.

- Lorsqu’il y a plusieurs bailleurs, chacun est responsable à hauteur de la valeur locative du bien qu’il loue. Responsabilité partagée répartie en fonction de la valeur locative.

§3. La circulation du bail

Souvent lors de la transmission universelle de patrimoine : en cas de décès, le contrat se poursuit avec les ayants droits. C’est pourquoi les héritiers doivent donner congé pour ne plus être redevables des loyers. C’est une application du droit commun, lié à la continuation de la personne des contractants, qui s’opère à travers leurs héritiers.

Ceci étant dit, il existe des règles spécifiques à la circulation du bail, tant du côté du bailleur que du côté du preneur.

Changement de bailleur.* En cas de vente du bien loué. Le bail en effet n’est pas affecté par le droit de

propriété. Le nouveau propriétaire est tenu de respecter le bail qui lui est opposable. Il devient partie au contrat de bail en quelque sorte, à la place de l’ancien propriétaire. art. 1743 C. civ. Toutefois cette transmission n’est pas d’ordre public. Le bail peut prévoir que la vente entrainera résiliation du contrat. Dans ce cas le preneur bénéficie d’une indemnisation prévue par les articles 1744 à 1750 C. civ, indemnisation qui est d’ordre public.

La transmission du bail en cas de vente est soumise à une condition : que le bail ait date certaine avant la vente2. En pratique cette condition est incertaine. C’est pourquoi afin de ne pas entraver la cession de bail, la jurisprudence considère que le bail est opposable à l’acquéreur dès lors qu’il a été porté à la connaissance de l’acquéreur au moment de la vente et ce de quelque manière que ce soit.

Changement de locataire.En principe, le locataire peut sous louer le bien ou céder son bail. Sauf si le bail

contient des clauses contraires.Par ailleurs le bail peut contenir des formalités qui devront être respectées, faute de

quoi il sera résilié. Pour les statuts spéciaux, la possibilité de céder le bail est en principe exclue dans les

baux ruraux ainsi que dans les baux d’habitation, sauf avec accord exprès du bailleur.Bail commercial : la cession est permise, et même élargie. La cession ne peut pas être

refusée en cas de cession de fonds de commerce ni au repreneur en cas de liquidation judiciaire.

Lorsqu’elle est permise, la cession de bail s’analyse en cession de créance.Cédant : preneur.Cessionnaire : nouveau locataire.Cédé : le bailleur.

2 Date certaine : si l’acte est enregistré, si la date est mentionnée dans un acte authentique, en cas de décès de l’une des parties (il manque une condition).

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La cession peut s’analyser comme une vente si c’est en contrepartie d’un prix. Elle peut aussi s’analyser en donation ou en apport en société.

À l’égard du bailleur, la cession de bail constitue à la fois une cession de créance et une cession de dette. En tant que cession de créance, la cession de bail est opposable au bailleur (condition de lui être signifiée), en tant que cession de dette, la cession de bail constitue une délégation.

Cession de dette : car le nouveau locataire devient débiteur du loyer et des charges. Mais il s’agit d’une délégation car le locataire initial n’est déchargé que si le bailleur y consent expressément.

L’article 1690 doit toujours s’appliquer même en cas d’autorisation. La sous location : c’est un nouveau contrat de bail conclu entre le preneur et le sous-

locataire, qui se superpose au premier bail conclu entre le locataire principal et le bailleur. Elle est en principe permise, mais il existe des restrictions particulières dans certains statuts spéciaux.

Si elle est permise (sauf si loi contraire) elle n’a pas besoin d’être notifiée au bailleur et de recevoir son agrément. En effet la sous-location n’institue pas de liens de droit entre le bailleur et le sous-locataire.

Cependant : article 1753 C. civ. ouvre au bailleur une action directe contre le sous-locataire quand il n’a pas été payé du loyer principal, donc par le locataire.

Limitation de ce recours au prix de la sous-location.

Section 3. L’extinction du bail

Le bail s’éteint à l’arrivée du terme si conclu pour une durée déterminée. Si durée indéterminée : la résiliation du bail suppose seulement le respect d’un préavis par l’une ou l’autre des parties.

À côté il reste des causes particulières :- perte de la chose louée- inexécution fautive

§1. La perte de la chose louée

art. 1722 C. Civ.Envisage la destruction de la chose par un cas fortuit.

Destruction totale : La résiliation est de plein droit. Ø obligation de continuer de payer ou au bailleur de reconstruire.

Destruction partielle : le locataire peut demander :- diminution du loyer- résiliation du bail

Il ne peut pas solliciter de DI.

§2. Inexécution fautive

Peut être judicaire. Le juge vérifie la gravité de la faute et peut demander la résiliation aux tords de l’une ou l’autre des parties.

Peut être la conséquence d’une clause résolutoire insérée dans le bail. Cette clause emporte résiliation de plein droit, qui peut même être constatée par tout juge, y compris le juge des référés. La bonne foi de la partie qui n’a pas remplie son obligation ne peut pas faire obstacle à la clause. Seuls des délais de grâce peuvent être accordés.

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Les DI peuvent être accordés.

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Séance 12 – vendredi 23 mars 2012

CHAPITRE 2. LE PRÊT

C’est le plus élémentaire des contrats. C’est aussi un des contrats les plus usuels, ce qui explique qu’il est spontanément du domaine du contrat. Il ne l’est pas entièrement pour autant, c’est pourquoi on l’étudie. Mais une obligation essentielle nait toujours.

L’exécution de cette obligation conduit à une distinction fondamentale :- Si l’emprunteur s’engage à restituer après l’usage de la chose, la même chose qui lui

a été prêtée Prêt à usage- Si l’emprunteur va consommer l’objet prêté et va restituer une chose équivalente

prêt de consommation

Ce sont deux prêts différents avec deux régimes distincts. À cet égard, on peut noter que seul le prêt à usage porte véritablement sur la jouissance de la chose. Le prêt de consommation emporte nécessairement transfère de propriété, puisque la chose est consommée. En dépit de leurs différences, ces deux contrats présentent toutefois certains traits communs.

Traits communs : L’un et l’autre sont des contrats réels, unilatéraux et conclus intuitu personae.

Section 1. Le prêt à usage

Ce prêt est également dénommé « commoda ».Définition :

Le prêt à usage est un contrat par lequel l'une des parties livre une chose à l'autre pour s'en servir, à la charge par le preneur de la rendre après s'en être servi. 1875 C. civ.

Les conditions : - de droit commun

* capacité : la formation de ce contrat nécessité tant du côté du préteur que de l’emprunteur la seule capacité d’accomplir des actes d’administration.

- contrat réel : se forme par la remise de la chose

La preuve :Le prêteur désireux de récupérer son bien devra établir la remise de la chose à titre

de prêt. Il faut prouver que l’emprunteur a l’obligation de restitution. Ce contrat obéit aux règles du droit commun de la preuve. Un écrit est nécessaire

quand la chose prêtée excède 1500 €, cf. art. 1341 C. Civ. + décret d’application.Le contrat de prêt à usage est souvent un contrat d’amis donc on peut souvent invoquer

l’impossibilité morale de se procurer un écrit.

Ensuite, on va rendre compte des principales caractéristiques de ce contrat, et ses principaux effets.

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§1. Les principales caractéristiques du prêt d’usage

Trois point méritent d’être plus particulièrement examinés. D’une part l’usage de la chose, d’autre par la gratuité, enfin la restitution de la chose.

A) L’usage de la chose

Le prêt à usage se caractérise précisément par la mise à disposition d’une chose pour en user pendant un certain temps. En cela, le prêt à usage se différencie du dépôt. Le dépositaire, dans le cadre du contrat de dépôt se voit interdire en principe de s’en servir sauf permission expresse du déposant.

Donc l’usage de la chose permet de distinguer le contrat de prêt à usage du contrat de dépôt. Ceci étant indiqué, l’usage de la chose caractérisant ce contrat peut porter sur n’importe quelle chose :

- Un immeuble, p. ex. une maison de vacances.- Un meuble, corporel ou incorporel

Cependant, dans le cadre du prêt à usage il convient, que la chose prêtée puisse être restituée en nature. Si elle ne peut être utilisée sans être consommée, ce ne sera pas à un prêt à usage.

B) La gratuité

1876 C. Civ. : « Ce prêt est essentiellement gratuit ».Cette gratuité est donc de l’essence même du contrat. Si une contrepartie est

stipulée, p. ex. un prix, p. ex. l’exécution de travaux sur la chose, alors le contrat cesse d’être un prêt à usage et devient une location (= bail).

Tout est question de mesure : l’entretien de la chose est considéré comme normal. Exemple : nourrir un animal, payer la taxe d’habitation d’une habitation prêtée.

Le prêt à usage peut-il être intéressé en dépit de la gratuité ?P. ex. quand il poursuit un objectif commercial. Dans une telle hypothèse, la mise à

disposition est bien gratuite, mais elle n’est pas désintéressée. Ex : prêt d’un caddie dans un supermarché.

La doctrine est divisée sur ce point. La jurisprudence écarte quant à elle les règles normales du prêt à usage. En effet, ces mises à disposition gratuites ne sont jamais autonomes. Le prêt constitue généralement un élément accessoire mais indivisible d’un contrat principal qui est incontestablement synallagmatique et à titre onéreux. Cela explique que le prêt ne soit pas intégralement soumis au régime du prêt à usage.

On préfère ne pas distinguer les contrats principal et accessoire et on considère que la mise à disposition de la chose est l’accessoire, on joue donc sur la qualification, le contrat en question n’est pas considéré comme autonome, il n’y a pas p. ex. une vente et un prêt, et une vente dans le cadre de laquelle il y a une mise à disposition pour l’acquéreur.

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C) La restitution de la chose

La chose prêtée n’est pas consomptible par nature. L’emprunteur sera donc obligé de la restituer. Cette obligation de restitution permet de distinguer le prêt à usage de la donation. Dans la donation, le bénéficiaire conserve la propriété de la chose.

Cette absence de transfert de propriété présente une conséquence importante sur le terrain des risques. À partir du moment où la propriété n’a pas été transmise, les risques pèsent toujours sur le propriétaire.

§2. Les effets du prêt à usage

A) Les obligations de l’emprunteur

Si l’emprunteur a le droit d’user de la chose, car la chose lui est remise afin qu’il en use, encore faut-il déterminer dans quel cadre il peut l’utiliser. En effet, dans le cadre du prêt à usage, l’emprunteur n’acquière pas la totalité de l’usus compris dans le droit de propriété. Cela veut dire qu’il ne peut user de la chose que conformément à un usage déterminé.

La détermination de l’usage :- La nature de la chose- Ce qui est prévu dans le contrat

Par ailleurs, le prêt à usage étant un contrat intuitu personae, l’emprunteur ne peut en principe permettre à un tiers de s’en servir.

En outre l’emprunteur ne pas louer la chose ou la donner à gage. En revanche il peut confier la chose en dépôt dès lors que le dépositaire ne peut l’utiliser.

- L’usage abusif de la chose est sanctionné pénalement et civilement.* Pénalement : abus de confiance. * Civilement : résolution du prêt et la mise en jeu de la responsabilité de

l’emprunteur.

Remarques : le détournement d’usage emporte transfère des risques de la chose à la charge de l’emprunteur. Il en va de même lorsqu’il excède le temps convenu.

Pendant cet usage, l’emprunteur a l’obligation de conserver la chose. Pour cela il assume en principe toutes les dépenses qui relèvent d’une gestion normale de la chose.

En cas de détérioration ou de perte de la chose prêtée, l’emprunteur supporte une obligation de résultat atténuée.

Il pèse sur l’emprunteur une présomption de faute dont il peut se décharger en prouvant :- cas fortuit- force majeure- son absence de faute.

En d’autres termes, il suffit que l’emprunteur rapporte la preuve qu’il a agi avec une diligence normale pour renverser cette présomption de responsabilité.

Obligation de restitution :Elle doit intervenir en nature. Le débiteur à cette obligation est l’emprunteur mais

aussi ses héritiers. S’il y a plusieurs emprunteurs, la responsabilité est solidaire. L’obligation de restitution doit porter sur la chose elle-même ainsi que sur ses fruits.

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En revanche si la chose a péri, la restitution se fait en valeur par une indemnité égale à la valeur actuelle qu’aurait la chose.

Il apparaît ainsi que seule la chose prêtée doit être restitué. Par conséquent le prêteur est fondé à refuser la restitution par équivalent.

Ce refus a soulevé d’importantes difficultés dans plusieurs célèbres affaires de jurisprudence dans les années 1970 : Affaire des cuves de pompiste. Les fournisseurs mettent à la disposition des pompistes des cuves dans le sol. Quand il voulait changer de fournisseur, il devait restituer les cuves prêtées, dont l’extraction était couteuse. Il ne pouvait pas restituer l’équivalent. La jurisprudence exigeait une restitution en nature, quel que soit le coût.

Mais l’application de ces principes se trouvait détournée. Cela dissuadait les pompistes de changer de fournisseur. De plus une telle situation pouvait constituer une atteinte à la libre concurrence.

La Cour de cassation appliquait strictement les règles du prêt à usage. Le salut est venu du Conseil de la concurrence. Celui-ci a imposé aux pétroliers de modifier leur contrat afin de prévoir la restitution par équivalent.

Par la suite la Cour de cassation a entériné cette exigence et modifié sa jurisprudence. Désormais, la clause de restitution en nature est annulée par la Cour de cassation.

Q : s’agit-il toujours d’un prêt à usage ? Si la clause de restitution en nature est annulée et celle en équivalent est admise, on peut penser que la qualification du contrat a changé pour admettre la restitution par équivalent.

-En principe la restitution intervient à la fin du contrat. Le prêt à usage peut être à

durée déterminée. Toutefois l’originalité de ce contrat est que le prêteur, malgré cette durée déterminée, qui a un besoin imprévu de la chose, peut saisir le juge pour obtenir la restitution. Cette dérogation au droit commun s’explique par le côté altruiste du prêt à usage.

Le prêt à usage peut aussi être conclu pour une durée indéterminée. Dans ce cas, la jurisprudence distingue entre deux situations.

Selon que la chose est par nature d’usage ponctuel, ou d’usage permanent.

Chose par nature d’usage ponctuel. (Ex : maison de vacances).La durée est présumée être celle nécessaire pour cet usage. La durée peut être

interrompue si les parties ont réservé cette possibilité, ou bien, comme le prêt à durée déterminée en cas de besoin pressant et imprévu du prêteur.

Chose par nature d’usage permanent. (Ex : prêt d’un logement).Chaque partie, en particulier le prêteur, peut y mettre fin à tout moment, moyennant

un délai de prévenance. À noter : la jurisprudence a été pendant un temps fluctuante sur ce point. La Cour de cassation en effet, à propos du prêt d’un logement, a estimé que le préteur ne pouvait retirer la chose louée qu’après que le besoin de l’emprunteur ait cessé. Civ. 1 ère , 19 nov. 1996 . Cf. LIRE NOTE ALAIN BÉNABAN D. 1997, JURISPRUDENCE P 145, NOTE SOUS CIVILE 1ÈRE, 19 NOV. 1997.

Analyse de l’arrêt : le besoin de se loger est nécessairement à titre viager, le prêt à usage d’un logement devenait quasiment irrévocable. La Cour de cassation est depuis revenue sur cette jurisprudence Civ. 1 ère , 3 fév. 2004 . Depuis, toute une série d’arrêt a confirmé cette position, le prêteur, même si le bien prêté est un logement, peut mettre un terme au contrat à tout moment.

La jurisprudence précédente faisait qu’un prêteur n’avait aucun intérêt à faire un prêt de logement à durée indéterminée s’il se trouvait dans l’impossibilité de le récupérer. Donc la première jurisprudence, si elle protège l’emprunteur, faisait obstacle à la conclusion ultérieure de prêts à usage d’un logement.

Cette nouvelle jurisprudence respecte donc l’équilibre de ce contrat.

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B) Les obligations du prêteur

Il faut indiquer deux choses :En premier lieu, le prêteur est responsable de vices de la chose prêtée à condition qu’il en ait

eu connaissance et n’en ait pas averti l’emprunteur art. 1891 C. civ.Il a alors commis une faute, en faisant prendre sciemment un risque à l’emprunteur.

Mais, cette obligation ne s’applique que si le vice est caché. On considère en effet que l’emprunteur est en mesure de déceler lui même les-vices apparent. Par ailleurs, le prêteur a l’obligation de rembourser l’emprunteur des dépenses extraordinaires, qui ne concernent pas l’entretien courant de la chose.

Il doit également rembourser les dépenses nécessaires, ce qui exclue les dépenses seulement utiles à la chose. Il doit enfin lui rembourser les dépenses tellement urgentes qu’il n’a pas pu en prévenir le prêteur. art. 1890 C. Civ.

Cet article indique que :

Pendant la durée du prêt, l'emprunteur a été obligé, pour la conservation de la chose, à quelque dépense extraordinaire, nécessaire, et tellement urgente qu'il n'ait pas pu en prévenir le prêteur, celui-ci sera tenu de la lui rembourser.

Lorsque ces conditions sont réunies, le remboursement est du montant de la dépense. Ces conditions peuvent être comprises ensembles (cumulatives).

Section 2. Le prêt de consommation

Le prêt dit de consommation porte sur des choses qui se consomment par l’usage. La caractéristique de ce prêt, est que l’emprunteur ne pourra restituer la même chose qu’il a reçue, puisque cette chose a été consommée. Il devra alors restituer une chose identique, c’est-à-dire, précise l’article 1892 C. Civ. autant de même espèce et de qualité.

La chose doit remplir deux conditions pour un tel prêt :- Être consomptible- Être fongible (sans quoi il est possible de la restituer à l’identique)

Cela concerne surtout les choses de genre, des meubles corporels, aliments, produits fabriqués en série…Parfois cela concerne des meubles incorporels notamment la monnaie.

Le Code Civil, d’ailleurs, régit un type particulier de prêt de consommation qu’est le prêt par intérêt. Cependant le régime du prêt d’argent est soumis à des règles spécifiques qui figurent notamment au Code de la Consommation, quand le prêteur est un professionnel du crédit.

De fait les règles du Code Civil ne concernent plus que le prêt non bancaire (qui émane d’un particulier ou d’une entreprise).

Compte tenu de sa spécificité, le prêt d’argent ne sera pas abordé, même s’il a une importance considérable. C’est pourquoi, ne seront ici évoquées que les principales caractéristiques du prêt de consommation et les effets de ce contrat.

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§1. Les caractéristiques du prêt de consommation

Le trait dominant du prêt de consommation est le transfert de propriété de la chose à l’emprunteur. Il ne peut en être autrement puisque la chose sera consommée.

Ce transfert de propriété a pour effet de transférer les risques de la chose à l’emprunteur, p. ex. en cas de perte de la chose. Solution classique, qu’on a déjà abordée en matière de vente.

Ce transfert de propriété conditionne certaines conditions de formation de ce contrat. En effet puisque le prêt de consommation est un contrat translatif de propriété, les parties doivent donc avoir la capacité de disposer.

Question importante : à quel moment intervient le transfert de propriété ? En effet, celui-ci conditionne le transfert des risques.

À ce titre, le contrat de prêt de consommation est un contrat réel. La propriété est transférée au moment de la remise de la chose destinée à l’emprunteur.

Jusqu’à cette remise, l’accord qui est intervenu entre les parties, ne constitue qu’une simple promesse de prêt.

La qualification de contrat réel est aujourd’hui contestée, elle est en effet en recul concernant le prêt de somme d’argent. La jurisprudence en effet écarte la qualification de contrat réel chaque fois que le prêt est consenti par un professionnel du crédit. Dès lors, le contrat étant formé par l’échange des consentements, il sera possible pour l’emprunteur d’agir en exécution forcée contre le prêteur qui n’aurait pas procédé à la remise des fonds.

La qualification de contrat réel est maintenue en ce qui concerne les prêts non bancaires. S’agissant du caractère gratuit ou onéreux du prêt de consommation. À noter :

aucune présomption de gratuité ne joue en l’espèce. Ce contrat, d’ailleurs est le plus souvent conclu à titre onéreux.

Rq : quand on lit un terme du Code civil avec le mot « salarié », ça veut dire que le contrat est conclu à titre onéreux.

En raison de la possibilité de conclure ce contrat à titre onéreux, la distinction avec le bail devient plus subtile. On va se demander dans quels cas on va les distinguer.

Cette distinction s’impose pourtant en raison de l’idée de fongibilité. En effet le bail ne peut porter que sur un corps certain qui reste la propriété du bailleur. Autrement dit : dès lors que le contrat a pour objet une chose restituable à l’identique, il ne peut s’agir que d’un bail et non d’un prêt de consommation.

La preuve du prêt de consommation :Cette preuve est libre en matière commerciale. À défaut, preuve par écrit, si valeur > 1500€.Comme il s’agit d’un contrat unilatéral (seul l’emprunteur s’oblige), on applique l’article 1326

C. Civ. avec l’obligation aux mentions spéciales à figurer dans le contrat.

Séance 13 – mercredi 28 mars 2012

§2. Les effets du prêt de consommation

A) Les obligations du préteur

Le préteur supporte essentiellement une obligation de garantie, dans les mêmes termes que le prêt à usage.

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Quelques observations :Si la chose présentait un défaut caché et le préteur en avait connaissance il devra en

répondre.Ces conditions sont sévères pour l’emprunteur. Lorsque ces conditions ne sont pas réunies, la

garantie ne joue pas. Si elle ne joue pas, l’emprunteur devra restituer la chose à l’identique, une chose saine, alors que celle qui l’a reçue était avariée.

Donc soit la garantie joue, alors c’est le préteur qui engage sa responsabilité, mais si elle ne joue pas, on considère que la chose prétée avait été saine, et une chose identique devra être restituée.

B) Les obligations de l’emprunteur

- C’est la restitution de la chose. Or la chose est consommée. Ce n’est donc pas la chose initiale. Ce qui doit être restituée,

c’est la chose en même quantité et en termes convenus. Si la chose est de l’argent, on applique le principe de nominalisme monétaire. Sauf si une

indexation a été stipulée pour corriger l’indexation monétaire.De façon générale, si l’emprunteur est dans l’impossibilité de se procurer les choses à

restituer, il devra restituer la valeur.

- S’agissant du terme. Lorsque la date de restitution est fixée par le contrat, l’emprunteur est obligé de s’y tenir.

L’obligation de restitution devient exigible à échéance du terme. En cas de retard, l’emprunteur doit l’intérêt au jour de la sommation ou de la demande en justice (non pas au jour du retard).

Remarque : l’emprunteur peut obtenir un délai de grâce judiciaire. Il peut également rembourser par anticipation lorsque le prêt est à titre gratuit.

Lorsqu’aucune date n’a été stipulée. Le remboursement peut intervenir à tout moment. Art. 900 C. CIv. : le juge peut donner un délai à l’emprunteur suivant les circonstances.

En accordant ce délai, le juge peut fixer un intérêt, même si le prêt était conclu à titre gratuit.

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PARTIE 2. LES CONTRATS PORTANT SUR LES SERVICES

Ou contrats de service.Ce sont ceux qui ont pour objet des tâches, des travaux ou des prestations

accomplies pour autrui. Ces contrats ont pris dans notre économie une importance capitale. Ils connaissent toujours une expansion rapide. Exemple : les contrats liés aux nouvelles technologies.

Contrat de service : c’est une notion très diversifiée, car le service recouvre plusieurs choses. Cette difficulté explique le souci qu’il y a à exposer de façon exhaustive tous les contrats de service. En effet à côté des contrats prévus par la loi, les contrats relatifs aux services regroupent de nombreux contrats sui generis, qu’il paraît difficile à rattacher à une catégorie préexistante. On les retrouve d’autant plus en matière de contrats de service.

En outre, même au sein de contrats nommés, les contrats de service soulèvent d’importantes difficultés de qualification. Ex : contrat translatif de propriété / contrat de service, car certaines contrats de service opèrent transfert de propriété.

Nous serons amenés à passer en revue les difficultés de qualification qu’on peut rencontrées. Il est difficile de tous les aborder. On va donc se limiter à traiter les principaux d’entre eux. Trois d’entre eux :

- Contrat d’entreprise- Le mandat- Le dépôt

TITRE 1. LE CONTRAT D’ENTREPRISE

Contrat d’entreprise – définition : convention par laquelle une personne s’oblige contre rémunération à exécuter pour l’autre partie un travail déterminé sans la représenter et de façon indépendante. Définition d’Alain Bénabent.

Remarques : le travail que s’engage à exécuter une partie peut être de toute nature. Le contrat d’entreprise peut alors avoir pour objet des prestations portant sur des choses matérielles. Mais cela concerne également des prestations immatérielles : ex. contrat de conseil, d’assistance, de soin, d’organisation. Ce contrat constitue le moule juridique par lequel s’effectuent la plupart des prestations de service des professions libérales et artisanales.

Exemples :- contrat de garagiste- contrat entre le médecin et son patient- contrat entre l’architecte et son client

La plupart des contrats conclus par les professions libérales et artisanales sont des contrats d’entreprise.

Le contrat d’entreprise est également celui conclu par les professionnels de la construction immobilière. L’entrepreneur, qui bâtit un immeuble, conclu un contrat d’entreprise, même si ce contrat est translatif de propriété.

Le contrat d’entreprise est devenu l’un des principaux contrats spéciaux, l’un des plus importants avec la vente. On peut sans doute dire que avec la vente, et le contrat d’entreprise se trouvent caractérisée une économie de biens et de service.

Développement considérable de ce contrat. Pourtant les textes qui le gouvernent n’ont pas connu une évolution importante. Si on met de côté le secteur de la construction

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immobilière, les dispositions originaires du Code civil (1804) n’ont été ni modifiées ni complétées. Or ces dispositions étaient souvent très vagues et très lacunaires. Elles traduisaient en effet une conception aujourd’hui dépassée du contrat d’entreprise.

Au sein du Code civil, le contrat d’entreprise n’existe pas. Il constitue une particulière de « louage », le « louage d’ouvrage », à côté du louage de bien, le bail.

De plus au sein du Code civil, le louage d’ouvrage regroupe trois espèces de contrat :- le contrat de transport- le louage des genres de travail- les devises et marchés

Cette présentation n’est absolument plus pertinente aujourd’hui. Le contrat de transport a donné lieu à des dispositions particulières, insérées dans le Code de

commerce. Le louage de service, des genres de travail, est devenu le contrat de travail, qui a un

code spécifique et un droit spécifique.Seul le louage proprement dit est resté dans les textes. Autrement dit ce qui

concerne le contrat d’entreprise aujourd’hui se trouve régit par la section du Code civil intitulée « des devis et marchés ».

Par ailleurs, sur le plan terminologique, la dénomination du contrat a changé. On ne parle plus de louage d’ouvrage ni de devis et marchés, mais de contrat d’entreprise.

Ce changement terminologique a des répercussions sur la désignation des parties. Celui qui commande le travail, parfois appelé « propriétaire » par le Code civil, est le « maitre de l’ouvrage ». Cette expression est toujours utilisée. Toutefois lorsque le contrat porte sur des meubles ou des prestations intellectuelles, la pratique parle volontiers de « client » ou de « donneur d’ordres ».

Maitre de l’ouvrage est une expression, finalement est surtout utilisée en construction immobilière.

Celui qui exécute le travail est fréquemment dénommé « ouvrier » par le Code civil. Le terme est trompeur, car il correspond d’avantage à certains types de contrats de travail. C’est pourquoi on utilise généralement le terme « entrepreneur » (= exécute l’ouvrage), et l’ « entrepreneur » lui réclame ce travail.

L’entrepreneur est généralement un professionnel. Rien n’oblige celui qui s’engage à effectuer une prestation à l’être, mais il l’est en pratique le plus souvent, pour plusieurs raisons :

Tout d’abord parce que le contrat d’entreprise est un contrat à titre onéreux. Cela conduit à réclamer par le client une compétence particulière.

Ensuite, parce que certaines prestations ne peuvent être délivrées que par des personnes appartenant à des professions règlementées (architectes, médecins par exemple).

Par ailleurs certaines professions nécessitent des installations, soumises à autorisation administrative, p. ex. les hôteliers, les organisateurs de jeux et spectacles.

Le caractère professionnel de l’entrepreneur aura des conséquences sur le régime du contrat d’entreprise et notamment vis-à-vis de la responsabilité.

Le domaine du contrat d’entreprise est très vaste. C’est pourquoi on va se limiter au droit commun du contrat d’entreprise. Plus précisément on verra le droit commun du contrat d’entreprise et ensuite la sous-traitance. Il arrive qu’un entrepreneur fasse appelle à d’autres entrepreneurs pour accomplir les prestations.

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SOUS-TITRE 1. LE DROIT COMMUN DU CONTRAT D’ENTREPRISE

Il y a très peu de textes qui régissent ce contrat d’entreprise. Dans le code civil figurent uniquement treize articles pour le louage d’ouvrage, devis et marchés, alors qu’il existe environ 40 articles pour le prêt, dépôt, et 60 pour le bail, plus de 100 pour la ventes.

Alors que le contrat d’entreprise est un pilier de notre économie. De plus ces treize articles ont été très vite atteints de désuétude. Intérêt de la matière : c’est donc à la jurisprudence de préciser le régime du droit commun du contrat d’entreprise.

Pour ce faire, la jurisprudence s’est inspirée de la théorie générale des contrats. C’est pourquoi, on peut constater que les différentes applications concrètes du contrat d’entreprise sont traitées pratiquement comme des contrats innomés.

En effet ce constat ne doit pas nous amener à penser que la catégorie contrat d’entreprise est inconsistante. Elle en est loin. La jurisprudence a façonné le régime du contrat d’entreprise de telle façon à le distinguer nettement des autres contrats spéciaux. Dans ces conditions, il est nécessaire semble-t-il d’aborder dans un 1er temps la nature juridique du contrat d’entreprise pour le distinguer des contrats voisins. Ensuite, nous examinerons la conclusion puis les effets de contrat.

CHAPITRE 1. LA QUALIFICATION DU CONTRAT D’ENTREPRISE

Qu’est ce qui permet de caractériser le contrat d’entreprise ? L’élément caractéristique de ce contrat est la prestation accomplie par l’entrepreneur, qui permet de distinguer le contrat d’entreprise des contrats voisins. Cette prestation s’effectue à titre onéreux.

Section 1. L’exécution d’une prestation

Le contrat d’entreprise se caractérise par trois éléments. - L’entrepreneur contracte nécessairement une obligation de faire- Cette obligation porte sur des actes matériels (≠ actes juridiques, qui caractérisent

d’avantage l’obligation du mandataire)- Prestation de façon totalement indépendante.

§1. Une obligation de faire

L’obligation que contracte l’entrepreneur est nécessairement une obligation de faire. Elle consiste dans l’exécution d’un travail. À partir du moment où on apporte cette précision, il apparaît évident que l’entrepreneur n’assume pas une obligation de ne pas faire. En tout cas à titre principal. En effet, une obligation de ne pas faire peut se rencontrer dans un contrat d’entreprise à titre accessoire uniquement, ex. une obligation de non divulgation.

Mais l’obligation de ne pas faire ne peut pas constituer l’obligation principale du contrat d’entreprise, où il recevrait une autre qualification.

L’obligation de faire permet par ailleurs de distinguer l’objet de sa prestation de l’autre obligation importante : l’obligation de donner. Cette distinction est radicale. Effectuer un service ≠ transférer la propriété. Cela semble simple à énoncer, pourtant cette distinction peut s’avérer délicate à appliquer lorsque le contrat emporte à la fois une obligation de faire et une obligation de donner.

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Cela permet de distinguer le contrat d’entreprise de la vente, du bail et du dépôt.

A) Contrat d’entreprise et contrat de vente

Le contrat d’entreprise et le contrat de vente se rapprochent lorsqu’il s’agit de transférer une chose future qui reste à fabriquer. Dans ce cas, le débiteur s’engage à la fois à faire et à donner. Comment qualifier un tel contrat ? La qualification ne soulève pas de difficultés quand le client fournit à l’entrepreneur une chose dont il est propriétaire, p. ex. la matière première, ou un objet à réparer. Dans ces cas, il n’y a nulle obligation de donner.

En revanche, la situation est plus complexe à appréhender lorsque la chose est fabriquée avec des matériaux fournis par l’entrepreneur. En pareil occurrence, le contrat comporte bien deux facettes : l’une porte sur le travail de l’entrepreneur, ce qui le rapproche du contrat d’entreprise, l’autre sur le transfert de propriété qui s’effectuera à la livraison. Quelle qualification retenir ?

La jurisprudence retient parfois une qualification mixte. Le contrat serait une juxtaposition de contrat de vente et de contrat d’entreprise, dont les règles s’appliqueraient distributivement.

Il reste cependant qu’une qualification mixte ne peut toujours suffire. Elle n’est pas toujours opérationnelle. On va voir qu’il y a des cas où il faut choisir une qualification unitaire. À cet égard, la jurisprudence a connu une évolution importante. C’est important pour déterminer le régime applicable à ce type de contrat.

Dans un 1er temps, la jurisprudence a eu recours à la qualification de vente chaque fois que la matière était fournie par l’entrepreneur. Cette solution a prévalu au 19ème siècle. Elle est aujourd’hui retenue par le droit international de la vente, notamment par la Convention de la Haye de 1955 et la Convention de Vienne de 1980, deux conventions relatives au droit de la vente.

Mérite de la solution : celui de la simplicité. Elle est toutefois en contradiction avec deux textes du Code civil, c’est-à-dire 1787 et 1788.

Ces deux articles envisagent précisément le cas où le travail est effectué sur une matière fournie par l’entrepreneur. C’est donc bien que la qualification de contrat d’entreprise peut être retenue. À tout le moins la fourniture de matériaux par l’entrepreneur n’est pas incompatible avec le contrat d’entreprise.

Cela a pour conséquence que la jurisprudence du 19ème siècle a changé, au profit de la règle « l’accessoire suit le principal ». Une distinction était opérée en fonction de la nature du bien.

Pour les immeubles, le terrain était considéré comme l’élément principal. Si l’immeuble était construit sur un terrain appartenant au maître de l’ouvrage, le contrat était alors qualifié de contrat d’entreprise même si l’entrepreneur fournissait les matériaux. Mais alors la qualification de contrat d’entreprise prévalait. Les matériaux utilisés par l’entrepreneur devenaient propriété du maitre de l’ouvrage par voie d’accession c’est-à-dire au fur et à mesure de leur incorporation dans le sol.

S’agissant des meubles. Le critère retenu était celui de la valeur économique. Le contrat était une vente si la chose avait une valeur plus importante que le service. Dans le cas contraire, il s’agissait d’un contrat d’entreprise.

Ces solutions paraissent simples en apparence. Elles sont apparues assez rapidement comme peu satisfaisantes.

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Il n’est pas satisfaisant de faire varier la qualification du contrat en fonction de la valeur des matériaux utilisés. On ne voit pas pourquoi un travail spécifique sur une chose emporterait une qualification différente selon que le produit est couteux ou bon marché.

Ce critère a été abandonné par la Cour de cassation au profit d’un autre critère, qui s’applique aussi bien en matière mobilière qu’en matière immobilière. C’est le critère du travail spécifique. Désormais, il y a contrat d’entreprise chaque fois que l’entrepreneur est chargé de réaliser un travail spécifique en vertu d’indications particulières.

Si la chose ne présente aucune particularité, il s’agira d’une vente. Ajoutons cependant que si le professionnel est chargé de la pose des éléments fournis par le maitre de l’ouvrage, la qualification de contrat d’entreprise sera retenue, même si la chose est un objet de série.

Le contrat d’entreprise se caractérise par celui dans lequel l’entrepreneur est chargé de réaliser un travail spécifique en vertu d’indications particulières. Cela suppose une réelle particularité.

Exemples de la mise en œuvre de ce critère : Cass. 1 er déc. 1999 , la qualification de contrat d’entreprise a été retenue concernant

l’acquisition et l’installation d’un moteur sur un navire. Cass. 27 nov. 2001, la qualification de vente a été retenue pour un contrat d’alimentation

en eau potable, portant sur une certaine quantité d’eau. On a considéré qu’il n’y avait aps de réelle spécificité dans le service demandé.

Intérêt de la qualification. Pour en finir avec la distinction entre vente et contrat d’entreprise, examinons maintenant l’intérêt de la qualification.

Les distinctions de régime entre ces deux contrats sont nombreuses.

Exemples : - Dans la vente, le prix doit être déterminé ou déterminable (nullité sinon) alors que

dans le contrat d’entreprise il peut être fixé postérieurement à la formation du contrat.

- Dans la vente, le transfert de propriété et des risques intervient dès que la chose est achevée, généralement au moment de l’échange des consentements (si la chose existe déjà).

Or dans le contrat d’entreprise, le transfert de risque intervient au moment de la réception de l’ouvrage achevé.

- Le maitre de l’ouvrage peut parfois résilier unilatéralement le contrat d’entreprise. Une telle possibilité n’est pas offerte au vendeur.

- Les clauses limitatives de responsabilité sont nulles en matière de vente quand le vendeur est un professionnel, alors qu’elles sont valables dans un contrat d’entreprise.

- En matière de groupes de contrat, l’action est de nature contractuelle uniquement dans les chaînes de contrats translatifs de propriété, tandis que cette action est de nature délictuelle dans le cas contrat. Sauf si le contrat d’entreprise emporte transfère de propriété d’une chose ( dans ce cas, action de nature contractuelle).

Séance 14 – jeudi 29 novembre 2012

B) Contrat d’entreprise et contrat de prêt

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La question se pose quand la jouissance d’une chose se rapproche de la fourniture d’un service. Dans une telle situation, la jurisprudence semble retenir deux critères.

D’une part quand on peut établir un rapport de principal à accessoire entre la mise à la disposition de la chose et la prestation de service, la qualification s’opère au profit du principal. P. ex. cela concerne toute une série de contrats qui portent à la fois sur l’assistance et la fourniture de matériels. Ex : quand on vous loue du matériel et qu’à côté une prestation d’assistance est prévue.

Dans une telle situation, la jurisprudence retient deux critères. S’il est possible d’établir un rapport de principal à accessoire, la qualification s’opère au profit du principal. Mais à côté, un autre critère complémentaire a vu le jour. Ce critère est celui de la maitrise de la chose.

Si en vertu d’un contrat, une personne jouit de la chose avec indépendance, il s’agit d’un bail. En revanche, lorsque l’usage de la chose s’effectue sous la surveillance du prestataire de service, il s’agit d’un contrat d’entreprise.

La jurisprudence semble soit retenir un critère d’accessoire à principal, soit un critère d’indépendance dans l’usage de la chose.

Intérêt et enjeux de la distinction : Ainsi, le bail exige la détermination du prix, ce qui n’est pas le cas à propos du contrat

d’entreprise. Par ailleurs, s’agissant de la responsabilité du loueur, il doit garantir la jouissance de la chose, mais non le résultat. Or l’entrepreneur doit garantir le résultat. Par ailleurs, le loueur ne garantit pas la sécurité des personnes, à la différence de l’hôtelier, qui est un entrepreneur et qui assume une obligation de sécurité.

Enfin, s’agissant des risques, la perte de la chose est régie par l’art. 1722 C. civ. pour la location, et ce texte prévoit la résiliation du bail à compter de la perte, les loyers antérieurs restant dus. Or pour le contrat d’entreprise : art. 1788, qui précise que rien n’est dû à l’entrepreneur.

C) Contrat d’entreprise et dépôt

On doit opérer cette distinction quand une chose est confiée au contractant. La distinction s’opère ainsi :

Si l’entrepreneur doit effectuer un travail Contrat d’entreprise Si l’entrepreneur doit restituer la chose Contrat de dépôt

Distinction parfois délicate à mettre en œuvre, quand le dépositaire, loin d’être passif, doit accomplir un travail pour assurer son obligation de conservation de la chose. Ex : la garde d’un animal.

En outre, il n’est pas rare qu’un entrepreneur doive conserver une chose avant et après l’exécution de son travail. Ex : teinturier, bijoutier, garagiste.

Selon les cas de figures, la qualification sera unitaire ou double.Tout dépend de l’objet essentiel de la prestation principale. S’il s’agit d’une obligation de

conservation, il s’agira d’un dépôt. En revanche, si la chose est remise pour qu’elle soit travaillée, alors il s’agira d’un contrat d’entreprise.

Toutefois, lorsque l’opération se scinde naturellement en plusieurs séquences, la jurisprudence retient une qualification successive dépôt puis entreprise.

Intérêt de la distinction : dans les deux cas la conservation de la chose ne donne lieu qu’à une obligation de moyen renforcée. Le dépositaire peut par exemple se libérer en prouvant l’absence de faute.

Obligation renforcée de moyen : on peut s’exonérer en prouvant son absence de faute.

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Différence dans les contrats :- // obligation de sécurité- // à la possibilité d’une clause d’exonération(on y reviendra dans le chapitre sur le dépôt).

§2. Une obligation qui porte sur les actes matériels

L’entrepreneur s’engage à effectuer des actes matériels. Cela ne signifie pas que l’obligation qu’il contracte est réduite aux actes manuels. La notion d’acte matériel ne doit pas se comprendre par la distinction manuel ≠ intellectuel, mais par opposition aux actes juridiques. Cela permet de distinguer l’obligation de l’entrepreneur de celle du mandataire.

Les deux ont pour objet l’accomplissement d’une prestation. Mais tandis que l’entrepreneur accomplit des actes matériels, le mandataire accomplit des actes juridiques pour le compte de son mandant.

D’ailleurs dans la plupart des hypothèses, le mandataire représente le mandat. Cependant un mandataire peut être amené à accomplir des actes matériels. P. ex. l’agent

immobilier est mandataire, mais ne se contente pas de représenter le vendeur, il fait également des visites, recherche des clients.

À l’inverse, il se peut qu’un entrepreneur soit amené à conclure des actes juridiques afin de pouvoir accomplir sa prestation matérielle.

Dans une telle situation il faut caractériser et identifier la tâche à effectuer pour identifier le contrat. Ainsi il y a contrat d’entreprise chaque fois que l’entrepreneur choisit librement ses sous-traitants. Qui ne sont pas liés avec le maitre de l’ouvrage. Il y a également contrat d’entreprise chaque fois que l’entrepreneur passe lui même des commandes à des conditions ignorées du propriétaire.

En somme il y a contrat d’entreprise chaque fois que l’entrepreneur agit en toute indépendance.

S’agissant des intermédiaires, la qualification de mandat sera retenue s’ils ont reçus le pouvoir de conclure l’affaire. En revanche si l’intermédiaire n’est chargé que de préparer le contrat futur, soit par la recherche de partenaires, soit par la rédaction d’actes à signer : c’est un contrat d’entreprise. Exemple : le courtier a uniquement pour mission de mettre deux personnes en relation.

Principal intérêt : Le maitre de l’ouvrage n’est pas lié par les contrats passés entre l’entrepreneur avec les tiers.

Comme l’entrepreneur traite en son nom propre, les partenaires avec qui il a contractés, n’ont aucune action contre le maitre de l’ouvrage. À l’inverse, le tiers n’a d’action que contre le mandant et non contre le mandataire, qui n’est pas tenu personnellement du contrat conclu.

Il est donc nécessaire de savoir si la personne passe un contrat en son nom ou au nom d’autrui. Toutefois il est possible que, sans être confondu, un contrat d’entreprise et un contrat de mandat existent conjointement. Il est possible qu’il y ait un cumul. Il en est ainsi en présence de missions complexes, portant à la fois sur des actes matériels et sur des actes juridiques.

Quand ça se produit, ça conduit à une application cumulative des deux régimes contractuels. On va distinguer selon les prestations.

§3. Une prestation indépendante

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À l’origine le code civil ne distinguait pas nettement le louage d’ouvrage et le louage de services. Les évolutions du contrat de travail ont conduit à opérer une distinction fondamentale entre ces deux contrats. Cela tient à la subordination de celui qui fournit la prestation de travail.

Cependant il y a des salariés qui ont une grande liberté dans l’exécution de leur travail (cadres dirigeants) alors qu’il existe des petits entrepreneurs qui exercent leur tâche sous la surveillance étroite du maitre de l’ouvrage dont ils peuvent parfois dépendre économiquement. Afin d’établir s’il existe ou non un tel lien de subordination, la jurisprudence s’attache à déterminer des indices. Aucun d’entre eux n’est déterminant. On procède à une appréciation d’ensemble.

Cette appréciation ne tient pas compte de la dénomination donnée par les parties à leur contrat, qui ne lie pas le juge.

Indices :- statut personnel de celui qui bénéficie de la prestation de travail- mode de rémunération- conditions dans lesquelles le travail est effectué

* lieu d’exécution* contraintes horaires* fournitures du matériel* Instruction

Intérêt de la distinction : Savoir si le Code du travail s’appliquera, notamment s’agissant de la rupture du

contrat. // au droit civil : les risques sont à la charge de l’entrepreneur, qui ne sera pas payé en cas de

perte, alors que le salarié n’a pas à les supporter. De plus le prix dû à l’entrepreneur est prescrit selon le droit commun, tandis que pour le

travailleur c’est un salaire (créance périodique). Enfin l’employeur répond envers le tiers des fautes du préposé ce qui n’est pas le cas du

maitre de l’ouvrage.

Section 2. Le contrat d’entreprise : un contrat onéreux

Lorsqu’aucun prix n’a été convenu, le contrat revêt une autre qualification. Cela peut être une convention d’entre aide, une convention d’assistance bénévole. En tout cas, c’est autre chose. L’existence d’une rémunération constitue donc l’élément essentiel du contrat d’entreprise. Cependant, cela ne signifie pas qu’il soit nécessaire que cette rémunération soit déterminée au moment de la formation du contrat. Il y a là une originalité du contrat d’entreprise qui permet de le distinguer de la vente et du bail.

En raison du possible absence de prix stipulée lors de la formation du contrat, l’accord des parties peut ne pas être très explicite sur les rémunérations de l’entrepreneur. Aussi bien, la jurisprudence présume que le contrat a été conclu à titre onéreux, donc qu’il s’agit bien d’un Contrat d’entreprise, quand la prestation a été confiée à un professionnel.

Dans une telle situation il existe une présomption d’onérosité. La rémunération cependant ne constitue pas nécessairement en une somme d’argent. L’entrepreneur peut recevoir en paiement soit des biens, soit des services. En pareil cas le contrat présentera une nature hybride.

P. ex. en cas de rémunération par transfert d’un bien, ça sera d’un côté un contrat d’entreprise et de l’autre un contrat de vente.

Cela conduit à une application distributive des règles propres à chacun de ces contrats.

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CHAPITRE 2. LA CONCLUSION DU CONTRAT D’ENTREPRISE

Section 1. La formation du contrat d’entreprise

§1. L’échange des consentements

Rappel : outre les conditions du droit commun, le contrat d’entreprise est un contrat consensuel, il se forme par le seul échange des consentements. Si l’absence de formalisme le caractérise, le contrat d’entreprise tend cependant à subir l’incidence du droit de la consommation.

Ainsi certaines règles destinées à protéger le consommateur imposent une information sur les caractéristiques essentielles du service, notamment sur les prix et sur les limitations éventuelles de responsabilité. Ainsi que sur les conditions particulières de la prestation de service.

Lorsque les travaux sont importants, la conclusion du contrat est souvent précédée d’une phase préparatoire. Dans ce cadre, certaines manifestations de volonté vont être émises. Deux d’entre elles méritent qu’on s’y attendre. D’une part, le devis, d’autre part, l’appel d’offre.

Attention : tout contrat d’entreprise n’en est pas nécessairement précédé.

Devis – définition : étude menée par l’entrepreneur qui porte sur les caractéristiques des travaux à exécuter et sur leurs prix.

Il n’est pas nécessaire. Toutefois, deux points méritent qu’on s’y attarde :- nature juridique : = promesse unilatérale de contrat ?= accord de principe ? = obligation à maintenir le contrat ?

Aucune réponse ne s’impose. Tout dépend de la volonté des parties, exprimée dans les termes du devis.

- rémunération du devis ? Si pas de volonté des parties exprimées, alors l’importance des travaux du fait du devis

permettra de le considérer comme un véritable contrat d’entreprise en soi. S’il a nécessité d’importantes études, d’importants travaux. Dans ce cas là il justifie une rémunération.

Mais il est possible de prévoir que le devis est gratuit.

Appel d’offre : pour certains marchés importants, il faut un appel d’offre. La nature juridique de cet appel d’offre varie selon que son auteur sera ou non engagé à traiter avec celui qui aura offert la meilleure soumission. Si l’engagement est pris de traiter avec celui qui présentera la meilleure offre. Ça peut être la moins chère, ou celle désignée par un jury.

En revanche si celui qui a recours à l’appel d’offre n’est pas encore lié mais demande des offres fermes, l’appel d’offre débouchera alors sur une promesse unilatérale de la part des soumissionnaires.

Si l’appelant et l’offreur réservent leur consentement, ce ne sera que des simples pourparlers car aucune des parties n’est engagée.

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§2. L’objet et du prix

La prestation de l’entrepreneur n’a pas à être déterminée au moment de la formation du contrat. En effet l’étendue du service à rendre ne peut toujours être délimitée au moment de la formation du contrat.

Dès lors, et sous réserve des règles protectrices des consommateurs (très importantes), le maitre de l’ouvrage, peuvent en cours d’exécution, solliciter des modifications sans que l’entrepreneur puisse s’y opposer.

Objet :- liciteExemple d’objets illicites : Cass. Ass., 31 mai 1991 : prohibition du contrat de mère

porteuse. (Certains parlent de location de ventre). Critique // cette jurisprudence : c’est une chose de dire que l’objet est illicite. Mais la

Cour de cassation empêche la femme du couple qui a porté l’enfant de pouvoir l’adopter. Or cela peut créer une situation singulière, surtout quand la mère porteuse a porté l’embryon du couple. Il est en effet possible que l’embryon ait été issu du matériel génétique du couple. En droit français, la mère est celle qui accouche. Donc la seule possibilité pour créer le lien de filiation est l’adoption. La Cour de cassation l’empêche, en estimant qu’il y aurait une fraude.

La détermination du prix :Il n’est pas nécessaire que le prix soit déterminé ou déterminable au moment de la formation

du contrat. Il s’ensuit que si le prix n’a pas été prévu, alors il faudra que le contrat soit complété par le juge compte tenu des éléments de la cause.

Il appartiendra alors au juge de fixer le prix.Le droit de la consommation tempère cette règle parce que il impose au prestataire

d’informer le consommateur sur les prix. Il reste toutefois que cette information préalable n’est pas une condition de validité du contrat car elle n’est assortie que de sanctions pénales. Pas d’effet d’entrainer la nullité du contrat.

Séance 15 – vendredi 30 mars 2012

Section 2. La preuve du contrat d’entreprise

Les questions de preuve en matière de contrat d’entreprise sont loin d’être négligeables pour la raison suivante : le contrat d’entreprise en effet peut se former sans que l’objet soit strictement défini et sans que le prix ne soit déterminé. Il se peut qu’un litige oppose l’entrepreneur et le maître de l'ouvrage, qui conteste avoir demandé certains travaux. Sur le montant de la facture, sur l’étendue des travaux effectués.

Ces questions de preuve sont importantes. Conformément au droit commun il appartient à la partie qui réclame de prouver. En contrat d’entreprise la charge de la preuve pèse sur l’entrepreneur s’il réclame d’être payé du prix. Cette charge peut aussi reposer sur le maître de l'ouvrage s’il souhaite quant à lui obtenir réparation de son préjudice, préjudice lié à la mauvaise exécution des travaux.

Celui qui supporte le fardeau de la preuve devra de toute façon prouver deux choses. D’une part l’existence du contrat mais encore le contenu des obligations auxquelles il a donné naissance et

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dont l’exécution est réclamée. Concrètement, la preuve portera sur l’étendu de la mission de l’entrepreneur et sur sa rémunération.

S’agissant du prix, un défaut de preuve n’aura pas pour conséquence le rejet des prétentions de l’entrepreneur. Cette absence de preuve lui ouvre la possibilité d’une fixation judiciaire. À cet égard, la présentation d’une facture ne peut pas valoir par elle même preuve du prix, sauf si elle est acceptée par le client. Cela ne suppose qu’un moment dans l’exécution du contrat.

Quels sont les modes de preuve susceptibles d’être employés ?Il faut se référer au droit commun. Cela implique en premier lieu de distinguer selon que le

contrat d’entreprise est un contrat civil ou commercial. En droit commercial la preuve est libre, alors qu’en droit civil il faut un écrit pour un enjeu de plus de 1500 euros.

Quand un écrit est nécessaire, la jurisprudence a semblé, pendant un temps, écarter l’article 1341 C. Civ. Elle semblait admettre une totale liberté de preuve. Cette position était adoptée par la première chambre civile de la Cour de cassation. Elle n’a jamais été admise par la 3 ème chambre civile.

Cf. Site de la Cour de cassation pour vérifier comment se répartissent les compétences des chambres civiles. Civ. 1ère : responsabilité, alors que 3ème chambre : matière immobilière.

Lorsqu’un écrit est nécessaire la jurisprudence admet largement l’existence d’un commencement de preuve par écrit. Ça peut consister en la signature d’un devis par un client ou la signature d’une demande de permis de construire. Si la 1ère chambre civile reconnaît cette application et s’est écartée de son ancienne jurisprudence, elle relevait que l’appréciation du commencement de preuve par écrit se fait assez largement. Ça permet de s’affranchir de la preuve écrite.

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CHAPITRE 3. LES EFFETS DU CONTRAT D’ENTREPRISE

Le contrat d’entreprise est un contrat synallagmatique, donc il est engendre des obligations pour les deux parties. Ce sont donc ces différentes obligations qu’on va étudier : celles de l’entrepreneur puis celle du maitre de l’ouvrage.

Section 1. Les obligations de l’entrepreneur

- obligation principale- obligations de portée générale

§1. L’exécution de la prestation principale

Question : l’entrepreneur doit-il exécuter lui-même la prestation ou a-t-il le droit de se faire substituer des collaborateurs ou des sous-traitants ? Faut-il une exécution personnelle du contrat par l’entrepreneur ?

La réponse à cela dépend du degré d’intuitu personae qui marque le contrat. S’il est fort, l’entrepreneur lui-même doit exécuter la prestation, tandis que s’il est faible, il pourra engager des sous-traitants.

Remarque : la sous-traitance (= sous contrat d’entreprise) n’est pas un mode d’exécution normal du contrat. Le principe demeure celui de l’exécution personnelle.

Pour autant il est possible que le contrat d’entreprise prévoie la possibilité pour l’entrepreneur d’avoir recours à un sous-traitant. Par ailleurs l’importance des travaux peut signifier que l’entrepreneur devra nécessairement avoir recours à la sous-traitance, p. ex. pour la construction de grands immeubles.

Même dans cette hypothèse cependant, l’entrepreneur doit soumettre les sous-traitants à l’agrément du maitre de l’ouvrage.

Autrement dit : règle l’exécution personnelle mais accord du maitre de l’ouvrage.

Quelle est l’étendue de l’obligation principale assumée par l’entrepreneur ?À cet égard, l’entrepreneur est tenu de fournir la prestation promise par le contrat.

Cela signifie qu’il doit exécuter sa prestation en tenant compte des stipulations contractuelles mais également en tenant compte des règles de l’art propres à sa prestation.

Par ailleurs cette exécution ne se limite pas à fournir le travail attendu, elle doit aussi garantir la qualité de ce travail.

Dans quel délai la prestation doit-elle être accomplie ?Il est possible que le contrat ait fixé une durée d’exécution. Cette indication n’est en rien

obligatoire, sauf en matière de droit de la consommation.En cas de fixation de délai, il y aura prorogation lorsque le maitre de l’ouvrage sollicitera des

modifications. Situation suivante : le contrat a un délai, en cours de route le maitre de l’ouvrage demande des modifications qui vont retarder l’exécution du contrat, et ensuite reproche à l’entrepreneur de ne pas avoir respecté les délais. Lorsqu’aucun délai n’a été prévu, l’entrepreneur doit effectuer sa prestation dans un délai raisonnable. Ce délai raisonnable étant déterminé selon les usages et la nature de la prestation.

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En cas de retard dans l’exécution ou en cas de refus d’exécution, le maitre de l’ouvrage peut demander la résolution du contrat et engager la responsabilité de l’entrepreneur. Il peut aussi solliciter du juge qu’il contraigne l’entrepreneur défaillant à exécuter sous besoin sous astreintes. Ou encore demander au juge de se faire autoriser à faire exécuter l’ouvrage par un autre entrepreneur et cela aux frais de l’entrepreneur défaillant.

Enfin, lorsque l’entrepreneur fournit la chose sur laquelle porte sa prestation et que le travail a été mal exécuté, le maître de l’ouvrage peut exiger des réfections ou abandonner la chose pratique du laisser pour compte. Dans ce cas le maitre de l’ouvrage sera dispensé de payer le prix et il pourra exiger des dommages-intérêts.

De quelle façon la responsabilité de l’entrepreneur se trouve-t-elle engagée ? Q : quelle nature de l’obligation de l’entrepreneur ? Obligation de moyen ? Preuve d’une faute à rapporter Obligation de résultat ? Seulement manquement contractuel à apporter par le maitre de

l’ouvrage. L’entrepreneur doit juste apporter la preuve de cas de force majeure pour s’exonérer.

Selon les cas, il s’agira de l’une ou de l’autre. On peut se référer à l’intention des parties. Comme toute recherche d’intention, elle peut

s’avérer délicate. Parfois une clause expresse peut indiquer si un résultat a été promis. Le juge devra sonder la volonté des parties, ce qui peut parfois peut être assez divinatoire.

On peut distinguer selon qu’il s’agit d’une prestation matérielle ou intellectuelle. - Prestation intellectuelle : obligations de moyen (en général). Activités de conseil,

d’organisation ou de soin. - Prestations matérielles : obligations de résultat (en général). Toutefois le régime de cette

obligation de résultat peut se trouver atténuer pour certaines catégories d’entrepreneurs. Nous avons des arrêts concernant la responsabilité du garagiste, teinturier.

S’il fallait appliquer à tous l’obligation de résultat, l’entrepreneur ne pourrait échapper à sa responsabilité qu’en prouvant un cas de force majeure. En revanche quand l’obligation de résultat est atténuée, l’entrepreneur peut s’exonérer en prouvant son absence de faute.

Concrètement cela revient à prouver qu’il a respecté toutes les règles de l’art pour effectuer son travail.

À cet égard l’intervention d’un tiers ou d’un sous-traitant ne permet pas à l’entrepreneur d’être exonéré. En effet celui-ci répond de ceux-ci, et s’il a en tout ou partie réaliser la prestation.

Souvent le traitant est imposé par le maitre de l’ouvrage. Ce sous-traitant alors répond seul de la mauvaise exécution de ses obligations. Dans le cas contraire l’entrepreneur principal répond de l’ensemble du marché même si une partie de celle-ci a été accomplie par d’autres.

Au demeurant, l’entrepreneur n’assume pas seulement ses obligations relativement à la prestation de service qu’il doit accomplir. Il existe d’autres obligations qu’il doit assumer, qui concernent celles liées à la chose qui est intervenue dans l’exécution du contrat.

De ce point de vue, une distinction doit être faite selon que la chose a été confiée par le maitre de l’ouvrage ou selon que la chose a été fournie par l’entrepreneur.

- chose appartenant au maitre de l’ouvrage : la responsabilité de l’entrepreneur est plus lourde. En effet l’entrepreneur assume en 1er lieu une obligation de restitution (= obligation de résultat).

Or, l’obligation de conservation de la chose n’est qu’une obligation de moyen. Cela veut dire que si la chose vient à périr sans qu’une faute ne puisse être reprochée à l’entrepreneur, le maitre de l’ouvrage qui demeuré propriétaire, en supporte les risques.

L’entrepreneur ne pourra pas réclamer le prix, cependant.

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- chose fournie par l’entrepreneur : il est alors tenu des vices cachés à l’instar du vendeur. La jurisprudence, toutefois, a tendance à sanctionner les défauts de la chose par le jeu de l’obligation de résultat de l’entrepreneur ; c’est une tendance qu’on peut constater dans le but d’écarter le régime de la garantie des vices cachés et de bref délai (1648 C. civ.) comme le vendeur, en principe, l’entrepreneur garantit les vices cachés.

L’entrepreneur supporte également les risques liés à la perte de la chose. Ces risques sont transférés sur le maitre de l’ouvrage si l’entrepreneur l’a mis en demeure de prendre livraison de la chose.

Les risques sont assumés par l’entrepreneur même quand ils utilisent des choses qui s’incorporent dans un immeuble appartenant au maitre de l’ouvrage. P. ex. en cas de construction d’un bâtiment sur un terrain. Si on fait construire une maison, si on est propriétaire du terrain, l’entrepreneur apporte des matériaux et son travail. De ce fait il assume les risques des choses s’incorporant dans l’immeuble.

Intérêt de cette précision : on pourrait penser que le maitre de l’ouvrage devient propriétaire des choses fournies par l’entrepreneur au fur et à mesure de leur incorporation. Mais il n’en est rien. La jurisprudence décide que même en cas de construction s’incorporant au terrain, l’entrepreneur reste tenu des risques jusqu’au parfait achèvement des travaux.

Autrement dit on se trouve ici en présence d’une dissociation entre la propriété par voie d’accession et la charge des risques. De là découle la conséquence suivante : si la chose périt avant d’être livrée, l’entrepreneur ne pourra réclamer ni la rémunération du travail effectué ni le remboursement des matériaux utilisés.

Ceci étant dit, de façon générale, la responsabilité de l’entrepreneur peut, à certaines conditions, être encadrée contractuellement et de fait, les clauses relatives à la responsabilité sont fréquentes en matière de contrat d’entreprise.

Il peut s’agir tout d’abord de clause pénale. Rappel : ce sont des clauses qui ont pour objet de fixer le montant des indemnités dues par l’entrepreneur en cas de défaillance. Ces clauses sont très fréquentes, notamment sous la forme de pénalités de retard. C’est le cas en matière de construction immobilière, lorsque l’ouvrage est achevé après le délai prévu dans le contrat. On sait également que le juge peut intervenir en matière de clauses pénales pour p. ex. réduire le montant fixé contractuellement.

Autre type de clause : les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité. Elles sont également fréquentes en matière de contrat d’entreprise. Elles sont soumises au droit commun. Elles sont donc valables sous les réserves suivantes :

Elles ne jouent pas en cas de dol et de faute lourde Elles ne peuvent éluder l’obligation essentielle du contrat Ces clauses sont inefficaces en matière de préjudice corporel. Cela exclue toute clause en

matière de sécurité. De telles clauses seront déclarées abusives dans les rapports entre professionnels et non

professionnels et consommateurs. L132-1 C. conso.

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§2. Les autres obligations assumées par l’entrepreneur

A) L’obligation de conseil

Il s’agit principalement de l’obligation d’information et de conseil, d’autre part de l’obligation de sécurité.

Dans certains cas l’obligation de conseil constitue l’obligation principale notamment dans les contrats de conseil. Elle se confond alors avec l’obligation d’exercer la prestation principale. Cela n’appelle pas de remarques particulières si ce n’est de rappeler que cette obligation de conseil est une obligation de moyens.

Mais si on met de côté ce type de contrat, l’obligation de conseils existe généralement dans les autres contrats, en tant qu’obligation accessoire. L’étendue de cette obligation se caractérise par sa relativité. Cela signifie que cette obligation de conseil joue pleinement lorsque le maitre de l’ouvrage est un profane. Elle est en revanche réduite voire supprimée lorsque le maitre de l’ouvrage est compétent ou lorsqu’il a déjà été informé par un tiers.

La jurisprudence se montre intransigeante à l’égard de certains professionnels, ainsi le devoir de conseil des notaires ou des avocats présente le plus souvent un caractère absolu. Ils ne sont pas déchargés de cette obligation même en présence d’un client ayant des compétences personnelles ni en présence d’un client déjà assisté par d’autres professionnels.

Cela dit on retrouvera de nombreux cas d’application de ce devoir de conseil en jurisprudence ; il est difficile d’en faire une synthèse. Si on le tente, relevons que ce devoir s’exerce principalement dans quatre directions :

- au regard de la régularité du travail. Cela signifie que la prestation principale exécutée par l’entrepreneur doit être conforme aux normes légales administratives ou professionnelles. L’entrepreneur doit donc concilier le maitre de l’ouvrage afin de lui indiquer si le travail qu’il sollicite est conforme au regard de ces normes.

- l’utilité du travail. L’entrepreneur, en effet, doit conseiller le maitre de l’ouvrage sur l’utilité du travail qu’il demande. Cette utilité s’apprécie tant sur le plan technique que par rapport au coût par rapport au résultat recherché.

- efficacité du travail : elle implique pour l’entrepreneur de renseigner le maître de l'ouvrage sur le mode d’emploi et les précautions nécessaires relatives à la prestation qu’il doit accomplir.

- les conséquences du travail : l’entrepreneur doit renseigner le maître de l'ouvrage sur les conséquences du travail qu’il doit réaliser en particulier quant aux risques de toute nature que ce travail peut engendrer.

En cas de contestations, l’exécution du devoir d’information et de conseil doit être prouvée par l’entrepreneur. Cette preuve peut être apportée par tout moyen. Elle est parfois difficile à rapporter. Cela suppose pour l’entrepreneur de se ménager la preuve qu’il a bien renseigné le maître de l'ouvrage.

Ceci étant dit, envisageons l’hypothèse où l’entrepreneur a bien exécuté cette obligation, mais le maître de l'ouvrage n’en a pas tenu compte. Si le maître de l'ouvrage passe outre el conseil donné par l’entrepreneur, il prend à sa charge les risques encourus. La responsabilité de l’entrepreneur se trouve en principe dégagée. Dans ce cas, il ne peut plus être tenu d’une obligation de résultat et ne répond que de ses fautes prouvées dans l’exécution de son travail.

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Toutefois la jurisprudence exige parfois de l’entrepreneur qu’il refuse de faire la prestation quand le travail demandé est manifestement contraire aux règles de l’art ou pourrait engendrer des risques corporels. L’absence de refus peut constituer une faute lourde.

Et cela pourra produire deux conséquences : - paralysie de la clause limitative de responsabilité- la réparation du préjudice intégral, et non pas seulement du préjudice prévisible.

B) L’obligation de sécurité

Elle est d’ordre public. Aucune clause ne peut l’écarter ou l’atténuer. Parfois, elle est de résultat, parfois de moyens.

Lorsqu’il s’agit d’une obligation de moyens, l’obligation contractuelle de sécurité présente peu d’utilité. Elle ne l’avantage pas par rapport à la responsabilité civile extracontractuelle. Dans les deux cas une faute devra être prouvée ; ça peut même se retourner contre le maître de l'ouvrage en raison du principe de non cumul des responsabilités. Tel est le cas quand la responsabilité civile délictuelle ou extracontractuelle est désavantageuse. P. ex. quand il s’agit d’une responsabilité objective ou du fait des choses.

De ce fait, la victime ne pourra agir que sur le terrain contractuel. Notons que quand il s’agit d’une obligation de moyens, les tribunaux ont tendance à admettre facilement la faute de l’entrepreneur.

Séance 16 – jeudi 5 avril 2012

La question qui se pose alors est de savoir dans quels cas l’obligation de sécurité mise à la charge de la société est de résultat, dans quels cas est-elle de moyens ?

Le plus grand désordre. Pas d’explications.En outre, il arrive parfois que la jurisprudence change d’avis. Toutefois la nature de l’obligation de sécurité n’est pas liée à la nature de l’obligation

principale. Obligation principale de résultat Obligation de sécurité de ??? Pas de règles.

Ça sera selon le rôle du maitre de l’ouvrage (= victime) : plutôt actif ou plutôt passif. Quand on est plutôt passif : l’obligation est plutôt de résultat. Quand on est plutôt actif : l’obligation de moyens.

Obligation de moyens :- agence de voyage- piscines- centre de loisirs

Obligations de résultat :- transporteur- réparateur d’ascenseur

Variation : les exploitants de jeux forain, avant de moyen, maintenant de résultat.

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Section 2. Les obligations du maitre de l’ouvrage

- payer le prix- coopérer- de livraison et de réception

§1. Obligation de payer le prix

L’obligation principale du maitre de l’ouvrage est de payer le prix. Mais ça soulève des difficultés. Le prix n’a pas en contrat d’entreprise à être déterminé ou déterminable au moment de la formation du contrat. La fixation du prix peut donc intervenir à différents instants.

Au moment de la formation du contrat Après, au moment de son exécution

1- Prix fixé au moment de la formation du contrat. Lorsque le prix est fixé à l’avance de manière ferme et définitive, on parle de marché à forfait. Dans ce cas l’entrepreneur accepte d’exécuter un ouvrage déterminé pour un prix déterminé. Ce prix ne peut être augmenté même si l’exécution des travaux s’est avérée plus couteuse que prévue.

Dans le marché à forfait, c’est l’entrepreneur qui subit l’aléa de l’exécution. En revanche si le maitre de l’ouvrage commande des travaux supplémentaires, des travaux

hors forfait alors ces derniers donneront lieu à un prix supplémentaire.

Que sont de véritables travaux supplémentaires ? Comment les distinguer des travaux rendus nécessaires par l’apparition de difficultés non prévues par l’entrepreneur ? on distingue les travaux supplémentaires des travaux nécessaires.

Les travaux supplémentaires doivent donner lieu à un nouveau contrat qui vient complémenter le C initial.

En matière de construction immobilière, un formalisme protecteur est appliqué aux travaux hors forfaits. art. 1793 C. civ.

Le non respect de ce formalisme empêche l’entrepreneur de réclamer un supplément de prix. On a ici une solution sévère.

Objectivement les travaux sont hors forfaits, mais comme le formalisme du texte n’est pas respecté, il n’y aura pas de supplément de prix exigible.

L’article 1793 est interprété strictement par la jurisprudence.

Conditions de 1793 :- qu’en présence d’un marché à forfaits- En matière de construction immobilière- Le maitre de l’ouvrage doit être propriétaire du sol.Si elles sont remplies tout accord sur des travaux supplémentaires seront soumis à

autorisation écrite. À défaut, ces travaux ne pourront donner lieu à augmentation du prix.

Conséquences : l’entrepreneur, comme il ne sera pas payé, peut reprendre les installations supplémentaires installées si cela lui est possible.

Donc le contrat d’entreprise est en partie solennel pour les travaux supplémentaires.

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La fixation d’un prix ne peut donner lieu à supplément même en cas de travaux imprévus. Cependant la jurisprudence admet la caducité du forfait quand on se trouve en présence d’un bouleversement dans l’économie du contrat.

Attention : ce bouleversement doit être le fait du maitre de l’ouvrage.S’il :- Retarde l’exécution du contrat- Les travaux supplémentaires demandés sont tels que l’objet du contrat fixé

initialement s’en trouve bouleversé. Aussi le forfait peut devenir caduque et autoriser alors l’entrepreneur à réclamer un prix

supplémentaire.

2 – Prix fixé après le déroulement du contrat.On parle de :- Marché sur série- Marché sur facture

Ce prix sera facturé en tenant compte notamment de l’importance du travail fourni ou de la qualité des matériaux.

Liberté : Les parties peuvent se référer à des barèmes de prix professionnels, ou des éléments extérieurs au contrat.

Si la facture est contestée, le prix sera alors fixé par le juge. L’intervention du juge est possible même lorsque le prix a été préalablement fixé (marché à forfait). La jurisprudence en effet admet que le juge puisse réduire les honoraires qui apparaitraient comme exagérées par rapport au travail effectué.

C’est un des succédanés à la lésion. Dans toute une série de situations la jurisprudence reconnaît au juge le pouvoir de réduire les honoraires de certaines professions.

Le droit de rétention : en cas de non paiement du prix, l’entrepreneur a le droit de conserver la chose jusqu’à ce qu’on paie.

B) L’obligation de coopération

Exécution du contrat de bonne foi : p. ex. quand l’entrepreneur doit travailler sur des choses ou des éléments fournis par le maitre de l’ouvrage.

art. 1134 al 3 C. civ. Cette obligation de coopération présente une double facette. C’est une obligation négative : elle impose au maitre de l’ouvrage de ne pas gêner le

déroulement des travaux. Obligation positive : qui varie selon la nature de la prestation demandée

ça implique de mettre la chose à disposition, de donner les informations demandées.

C) L’obligation de prendre livraison et réception

Seulement pour les contrats d’entreprise portant sur les choses. En quoi cette obligation consiste ?

Cette obligation est un acte purement matériel : le maître de l'ouvrage doit prendre livraison de l’ouvrage à une époque fixée.

Si il ne vient pas retirer la chose dans un délai d’un an, le juge peut l’autoriser à la vendre pour se payer. Ce délai est de six mois pour les automobiles.

Les parties peuvent décider qu’il appartiendra à l’entrepreneur de livrer la chose une fois que son travail sera achevé.

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À côté de cela, le maître de l'ouvrage doit également assurer la réception des travaux. C’est un acte juridique par lequel le maître de l'ouvrage constate la bonne exécution des travaux qu’il a demandés.

Cette réception ne se confond pas avec la réception matérielle de la chose.

Les conséquences de la réception de la chose : - Libération de l’entrepreneur des défauts apparents- Transfert de la garde de la chose (ainsi que des risques) au maître de l'ouvrage- Paiement du prix devient exigible c’est pourquoi on estime que la réception

accompagnée du paiement intégral du prix illustre l’exécution complète du contrat d’entreprise.

Cette réception peut être expresse ou tacite ; ainsi la prise de possession sans réserves tient lieu de réception si elle révèle l’approbation du maitre de l’ouvrage.

Paiement du prix constitue une présomption (simple) de réception.La réception peut s’accompagner de réserves, dans ce cas elle produit ces effets sauf en ce

qui concerne les réserves. Conséquence : le maître de l'ouvrage est en droit de conserver la partie du prix correspondant aux réserves et d’exiger l’achèvement des travaux.

Si certains travaux ne sont pas mentionnés il ne pourront pas être contestés. C’est un moment capital.

Également en ce qui concerne la garantie décennale, il y a des défauts qui peuvent faire l’objet d’un régime particulier en vertu duquel ils ne pourront être contestés que dans les 10 ans de l’achèvement des travaux.

Mais c’est important pour toute forme de contrat d’entreprise.

La réception constitue une véritable obligation pour le maître de l'ouvrage. Enjeu : le prix est payé au moment de la réception. Or le retard de la prise de réception, le

paiement du prix sera retardé. C’est pourquoi à défaut de réception amiable, l’entrepreneur peut demander au juge de la prononcer.

Conséquences : le juge constate alors l’exigibilité du prix et peut condamner le maître de l'ouvrage au paiement du prix.

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SOUS-TITRE 3- LA SOUS-TRAITANCE

La sous-traitance est définie par la loi, plus spécialement par l’article 1 er de la loi du 31 déc. 1975.

Définition légale :

Opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité (= sous contrat) et sous sa responsabilité et à une autre personne appelé sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu par le maître de l'ouvrage.

La sous-traitance est donc un sous contrat, donc un contrat revêtu de la même nature juridique que le contrat principal. Il en suit de là que la sous-traitance est une variété du contrat d’entreprise greffée au contrat principal.

Dès lors la qualification de sous-traitance est exclue, si l’entrepreneur contracte une vente ou un prêt. Or il n’est pas toujours facile de distinguer le contrat d’entreprise du contrat de vente.

Pour qu’il y ait sous-traitance, il ne suffit que pas que l’entrepreneur ait contacté un contrat d’entreprise (condition nécessaire mais non suffisante). Pour qu’il y ait sous-traitance, il faut que le sous-traitant se substitue à l’entrepreneur dans l’exécution des obligations. Le sous-traitant doit assumer une responsabilité directe dans la réalisation de l’ouvrage.

Même objet que le contrat principal. N’est pas sous-traitant celui qui se contente de mettre du matériel ou du personnel à la

disposition de l’entrepreneur. Sources de la sous-traitance : pendant longtemps, la sous-traitance n’était régie par aucune

disposition particulière. Conséquence : le sous-traitant n’avait aucune relation juridique avec le maître de l'ouvrage. Il y avait deux contrats. Que faire alors en cas d’insolvabilité de l’entrepreneur ?

Aucun recours du sous-traitant contre le maître de l'ouvrage.Conséquence : nouvelle loi du 31 déc. 1975, qui instaure une réglementation destinée à offrir au sous-traitant des garanties de paiement en cas de défaillance de l’entrepreneur principal.

La mise en œuvre de cette loi peut s’avérer d’une grande complexité. Dans le cas de l’étude de la sous-traitance, trois points seront abordés particulièrement : la

conclusion du contrat de sous-traitance puis le paiement du sous-traitant et enfin sa responsabilité.

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Séance 17 – vendredi 6 avril 2012

CHAPITRE 1. LES CONDITIONS DE CONCLUSION DU CONTRAT DE SOUS-TRAITANCE

Tout dépend du degré d’intuitu personae du contrat principal. Autrement dit, le recours à la sous-traitance n’est pas le mode normal d’exécution du contrat d’entreprise.

En principe le maître de l'ouvrage doit donner son accord. Toutefois il y a des secteurs d’activités où le recours à la sous-traitance est pratique courante, p. ex. en matière de transports.

Aussi l’autorisation de recourir à la sous-traitance pourra provenir implicitement des usages consacrés dans le secteur d’activité en question. Il est toutefois possible pour le maître de l'ouvrage d’insérer dans le contrat d’entreprise une clause expresse prohibant le recours à la sous-traitance. Une telle clause est licite. Sa méconnaissance constitue d’ailleurs une faute lourde qui produira l’effet suivant : elle permet d’écarter les limitations de garantie ou de responsabilité pouvant figurer dans le contrat.

À propos du contrat de transport : l’existence d’une telle clause a pour effet d’écarter les plafonds de responsabilité applicables en la matière. Cass. Com. 4 mars 2008.

En principe la sous-traitance doit être acceptée par le maître de l'ouvrage. À ce sujet la loi du 31 déc. 1975 exige l’agrément du sous-traitant par le maître de l'ouvrage. Cet agrément est exigé afin de permettre au sous-traitant de pouvoir directement agir en paiement contre le maître de l'ouvrage.

Cet agrément illustre la nécessité du maître de l'ouvrage. Il joue un rôle essentiel au delà du recours au paiement : il illustre la nécessité d’un consentement.

Section 1. La formation du contrat de sous-traitance

Le sous-traité n’est autre qu’un sous-contrat d’entreprise. Dans ces conditions il ne devrait être soumis qu’aux conditions de formation du contrat d’entreprise qui sont assez souples. Le droit commun connaît toutefois des infléchissements sur deux points.

En matière de contrat de construction de maisons individuelles, la loi du 19 déc. 1990 a écarté la règle du consensualisme. En effet elle introduit l’exigence de l’écrit pour les contrats de sous-traitance intervenant en la matière. Cet écrit doit comporter certaines mentions particulières, mentions figurant à l’art. L231-13 C. construction et de l’habitation (CCH).

La méconnaissance de cette exigence est assortie d’une sanction pénale à l’encontre du constructeur. Cependant la loi ne précise pas si la sanction sur le plan civil est la nullité du contrat.

Il n’est pas dit que l’absence d’écrit entraine la nullité. Mais il est difficile de dire que ce contrat est un contrat solennel au seul motif que l’exigence d’écrit est sanctionnée au pénal.

La loi du 31 déc. 1975 oblige l’entrepreneur principal de fournir au sous-traitant la caution solidaire d’un établissement de crédit sauf s’il préfère déléguer son débiteur. En l’occurrence, le débiteur de l’entrepreneur c’est le maître de l'ouvrage. Ça permet de garantir au maître de l'ouvrage d’être payé.

Cette délégation suppose le consentement du maître de l'ouvrage, le consentement devant intervenir au moment de la conclusion du contrat de sous-traitance.

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Sanction : Cette obligation est sanctionnée par la nullité relative du contrat de sous-traitance. Seul le sous-traitant peut l’invoquée. Cette irrégularité peut être régularisée.

Le sous-traitant peut abandonner le contrat en cours d’exécution et peut réclamer la valeur des travaux fournis.

Cette obligation de fournir une caution s’applique au sous-traitant lui même s’il fait appel à des sous-traitants. À priori on pourrait penser que cette obligation est radicale. Ce qui impliquerait qu’elle serait suivie régulièrement en pratique. Les parties ont intérêt de fournir la caution à la délégation afin d’éviter la nullité du contrat et éviter que le sous-traitant n’abandonne le contrat en cours d’exécution.

Or il n’en est rien. En pratique cette obligation est souvent méconnue, pour la raison que le sous-traitant n’a aucun intérêt à l’invoquer avant l’exécution des travaux.

Lorsque les travaux ont commencé où qu’ils sont achevés, cette nullité ne présente aucun intérêt pour le sous-traitant qui n’a pas été payé.

En conclusion ce n’est pas très efficace. C’est pourquoi on constate que la mise en œuvre de cette nullité est souvent détournée de sa finalité. P. ex. le sous-traitant y aura recours s’il souhaite remettre en question le prix qui a été fixé.

Elle peut aussi être utilisée pour remettre en question les modalités convenues de paiement. Enfin, la nullité peut être utilisée afin d’échapper à la responsabilité encourue par le sous-traitant pour mauvaise exécution du contrat.

Cela ne le dégage pas entièrement, mais permet de ne rendre invocable plus que la responsabilité délictuelle, et non plus la responsabilité contractuelle.

L’intérêt de cette nullité, loi de prémunir le sous-traitant contre le défaut de paiement est d’avantage instrumentalisé par ce dernier pour pouvoir échapper à des conditions contractuelles qu’il jugerait trop défavorable.

On peut regretter que cette obligation légale ne soit pas suffisamment respectée. Si elle l’était, cela permettrait de tarir le contentieux de l’action directe puisque le sous-traitant serait garanti du paiement de ces obligations.

C’est pourquoi l’article 14-1 de la loi du 31 déc. 1975, introduit en 1986 (loi souvent modifiée), oblige dans certains cas le maître de l'ouvrage à veiller au respect de cette exigence dès lors qu’il sait que des sous-traitants interviennent.

Sanction : le maître de l'ouvrage engage sa responsabilité envers les sous-traitants.

Ce texte n’empêche pas malgré tout qu’il s’agit d’une exigence assez peu respectée.

Cette exigence est assez contraignante alors que dans certains domaines le recours à la sous-traitance est assez rapide. Exemple : on doit acheminer de la marchandise, on fait appel à un entrepreneur qui va sous-traiter. Ça va se faire par faxe, par mail. S’il faut à chaque fois fournir une caution bancaire, ça entrave la conclusion du contrat. On a une exigence mais en pratique c’est peu respecté.

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Section 2. L’agrément du maître de l'ouvrage

§1. Principe

Le sous-traitant doit être agréé par le maître de l'ouvrage. L’initiative de cet agrément repose sur l’entrepreneur principal y compris pour les sous-traitants de 2nd rang, c’est-à-dire en cas de chaîne de sous-traitance.

C’est l’entrepreneur qui doit prendre cette initiative de l’agrément de ces sous-traitants de 2nd rang auprès du maître de l'ouvrage.

La jurisprudence refuse aujourd’hui au sous-traitant le droit de se faire agréé lui-même. Le sous-traitant ne peut pas prendre l’initiative de demander l’agrément du maître de l'ouvrage. Par ailleurs si le maître de l'ouvrage connaît l’existence de sous-traitant, il doit exiger de l’entrepreneur qu’il les présente à son agrément. Rôle central de l’entrepreneur. C’est sur lui que repose l’initiative de l’agrément. Pourquoi ? Parce que cela ouvre le droit à l’action directe.

L’agrément doit en principe être donné au moment de la conclusion du contrat de sous-traitance. Toutefois on admet qu’il puisse intervenir ultérieurement. Cela constitue une de ratification qui permet de consolider la sous-traitance.

Cet agrément peut être expresse ou tacite. S’il est tacite, la jurisprudence exige des actes positifs dépourvus d’équivoque. La seule connaissance de l’existence de sous-traitants ne doit pas induire l’agrément.

L’objet de cet agrément doit porter non seulement sur la personne du sous-traitant mais surtout sur les conditions de paiement.

Cette double exigence exclue souvent l’agrément tacite.

Enfin, ajoutons que le refus d’agrément n’a pas à être motivé. Il est toutefois possible mais exceptionnel de contrôler l’abus dans le refus d’agrément. Le plus souvent ce refus demeure discrétionnaire.

§2. Les sanctions du défaut d’agrément.

A) Dans les rapports entre le maître de l'ouvrage et l’entrepreneur principal

L’entrepreneur doit prendre l’initiative de l’agrément, c’est une obligation de résultat. Par conséquent le défaut d’agrément engage sa responsabilité contractuelle à l’égard du maître de l'ouvrage.

Le maître de l'ouvrage dispose de toutes les actions relatives à la responsabilité contractuelle car c’est une inexécution contractuelle.

- Le maître de l'ouvrage peut agir contre l’entrepreneur en exécution forcée, afin de le mettre en demeure de lui présenter le sous-traitant.

- Le maître de l'ouvrage peut agir en résolution du contrat.- Mise en cause de la responsabilité contractuelle de l’entrepreneur. Cette

responsabilité vise à obtenir réparation du préjudice causé par cette substitution.

B) Dans les rapports entre l’entrepreneur principal et son sous-traitant.

Ça constitue une faute contractuelle de l’entrepreneur principal, encore faut-il préciser les caractères de cette faute. La faute consiste en un défaut de présentation. En revanche si

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l’entrepreneur principal a bien présenté le sous-traitant au maître de l'ouvrage, et qu’il s’est heurté à un refus d’agrément, sa responsabilité ne sera pas engagée. Alors le contrat de sous-traitance sera caduc.

Lorsque la responsabilité est engagée, l’entrepreneur peut être amené à indemniser le sous-traitant. Notamment en cas de non-paiement du prix.

Ça ne présente cependant aucun intérêt si l’entrepreneur est insolvable. Le défaut d’agrément ouvre une autre possibilité en faveur du sous-traitant.

Deux options pour le sous-traitant :- Résilier le contrat- Exécuter le contrat

S’il exécute le contrat il ne pourra pas trouver prétexte du défaut d’agrément pour échapper à la sa responsabilité. Civ. 3 ème 13 avril 1988 . Il est rare en pratique que le sous-traitant résilie le contrat. Ça ne l’avantage pas.

Conséquence : de nombreux défauts d’agrément.Généralement il tente d’engager la responsabilité seulement en cas de non paiement.

C) Dans les rapports entre le maître de l'ouvrage et le sous-traitant

La situation est plus délicate. En effet, on constate que aucun des deux protagonistes n’a commis de fautes puisque c’est l’entrepreneur à qui il revient de prendre l’initiative de présenter le sous-traitant.

Mais ça prive le sous-traitant d’un droit direct au paiement auprès du maître de l'ouvrage. Solution discutable. Elle permet d’enrichir le maître de l'ouvrage qui peut ne pas payer le sous-traitant tout en conservant le bénéfice des travaux réalisés.

Toutefois si le maître de l'ouvrage a entièrement payé l’entrepreneur principal, il profite de la faute commise par ce dernier.

Seul le maître de l'ouvrage peut invoquer le défaut d’agrément sauf s’il connaissait l’existence du sous-traitant et n’a pas exigé de l’entrepreneur qu’il lui présente le sous-traitant. Mais il faut prouver les deux conditions.

Lorsqu’elles sont réunies, le sous-traitant pourra demander au maître de l'ouvrage d’être payé. Le sous-traitant peut exiger du maître de l'ouvrage qu’il le paie s’il est prouvé que le maître de l'ouvrage :

- connaissait l’existence du sous-traitant- n’a pas exigé de l’entrepreneur qu’il suive la procédure d’agrément

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CHAPITRE 2. LE PAIEMENT DU SOUS-TRAITANT

En cas de faillite de l’entrepreneur le sous-traitant peut agir :- contre la caution qui doit lui être fournie- contre le maître de l'ouvrage qui aurait fourni sa délégation, qui serait délégué du

sous-traitantMais on sait qu’en pratique cette exigence est souvent méconnue. Par conséquent,

afin de renforcer les droits du sous-traitant, la loi a mis en place deux systèmes selon que le maître de l'ouvrage est une personne privée ou publique.

Si le maître de l'ouvrage est une personne morale de droit public, le sous-traitant bénéficie d’un paiement direct par le maître de l'ouvrage. Autrement dit le sous-traitant sera payé après accord de l’entrepreneur, garantissant la correcte exécution des travaux réalisés par le sous-traitant.

Ne pas perdre de vue que en pratique les PM de droit public sont coutumières d’importants retards de paiement. Si le maître de l'ouvrage est une personne privée, le sous-traitant bénéficie d’une action directe en cas de défaillance de l’entrepreneur. Cette action devrait en théorie être exceptionnelle.

Le sous-traitant devrait obtenir ces garanties par la caution ou par la délégation, or c’est rarement respecté. L’action directe est par conséquent beaucoup plus fréquente que ce que n’avaient imaginé les auteurs de la loi de 1975. Elle devient fréquente également en raison de la défaillance de certaines entreprises dans certains secteurs d’activités. Ce n’est pas rare dans le bâtiment de voir des entrepreneurs ou des sous-traitants à la santé financière fragile.

Cela induit toute une série de défaillance.Le sujet de l’action directe est toujours le maître de l'ouvrage. C’est toujours le défendeur, à

condition qu’il ait agréé le sous-traitant. Le maître de l'ouvrage est toujours le sujet de l’action directe même en cas de sous-traitants en chaines.

Séance 18 – jeudi 12 avril 2012

Le sous-traitant doit adresser au maître de l'ouvrage la mise en demeure qu’il a fait à l’entrepreneur. Il doit ainsi demander de payer à l’entrepreneur, donc le mettre en demeure. Seulement si l’entrepreneur est défaillant, le sous-traitant peut adresser une copie au maître de l'ouvrage.

Dès réception, le maître de l'ouvrage doit bloquer les sommes dues à l’entrepreneur pour les affecter au paiement du sous-traitant. Et cela même si les sommes bloquées ne correspondent pas aux travaux effectués par le sous-traitant.

Ensuite le maître de l'ouvrage devra payer le sous-traitant, mais uniquement dans la limite de sa propre dette.

Par ailleurs le maître de l'ouvrage peut opposer au sous-traitant toutes les exceptions opposables à l’entrepreneur.

Le sous-traitant ne bénéficie d’aucune priorité par rapport aux autres sous-traitants. Ils sont placés en concurrence entre eux. Il leur faudra faire preuve de diligence pour saisir le plus vite l’entrepreneur.

CHAPITRE 3. LA RESPONSABILITÉ DU SOUS-TRAITANT

À l’égard de l’entrepreneur. À l’égard du maître de l'ouvrage. À l’égard des tiers.

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A. Responsabilité du sous-traitant à l’égard de l’entrepreneur principal

En cas d’inexécution du contrat, l’entrepreneur principal, qui est son contractant direct, peut agir contre lui sur le fondement de la responsabilité contractuelle.

Remarque : la Cour de cassation affirme que le sous-traitant est tenu d’une obligation de résultat et cela quand bien même il n’aurait pas été agréé par le maître de l'ouvrage. Cette obligation inclut l’obligation de fournir un travail exempt de vices cachés ou de malfaçon. Le sous-traitant ne pourra s’exonérer qu’en démontrant l’existence d’une cause étrangère, c’est-à-dire un cas de force majeure.

De quelle façon cette responsabilité est-elle mise en œuvre ?Elle peut intervenir à titre principal, alors l’entrepreneur agit directement contre le sous-

traitant en invoquant une violation du contrat. Le plus souvent toutefois la responsabilité du sous-traitant prendra la forme d’un appel en garantie.

Cela appelle que poursuivi par le maître de l'ouvrage, le entrepreneur se retourne contre ses sous-traitants et leurs assureurs. Ce recours peut donner lieu à un partage de responsabilités en cas de fautes respectives.

B. La responsabilité du sous-traitant à l’égard du maître de l'ouvrage

Même agréé, le sous-traitant n’est pas lié au maître de l'ouvrage. Dans l’arrêt Besse, Cass. Ass. Plén. 12 juil. 1991, Besse, la responsabilité dans les chaines de contrat est de nature contractuelle uniquement en présence d’une chaine translative de propriété. Sinon action en responsabilité délictuelle.

Ass. Plén. 6 oct. 2006, à propos de la qualification de la faute d’un tiers victime de l’inexécution du contrat. Cet arrêt a jugé que le tiers à un contrat peut invoquer sur le fondement de la responsabilité délictuelle un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage.

On se demandait comment la faute à invoquer devait être établie ? Droit commun de 1382 ? ou la seule inexécution du contrat pouvait suffire à établir l’existence de la faute sur le terrain délictuel ?

Cette 2ème branche ne change rien quand l’obligation contractuelle non respectée était de moyen. En revanche ça change tout quand l’obligation non respectée était une obligation de résultat. Preuve à rapporter : manquement contractuel.

Cela peut s’appliquer dans le contrat de sous-traitant. C’est important pour la mise en œuvre de la responsabilité. En effet, dans la mesure où la

responsabilité est délictuelle, le maître de l'ouvrage échappe au régime de la responsabilité contractuelle. Conséquences : les clauses encadrant la responsabilité ne sont pas applicables, notamment les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, les clauses pénales. En outre certaines conditions propres à la responsabilité contractuelle ne sont plus de mises, p. ex. l’exigence de la mise en demeure, et surtout à la réparation du dommage prévisible. De ce point de vue le maître de l'ouvrage est avantagé, voire plus avantagé que l’entrepreneur.

C) La responsabilité du sous-traitant à l’égard des tiers

Cette responsabilité ne peut être engagée que sur le terrain délictuel. Si plusieurs sous-traitant partage de responsabilité possible.

Sur le plan délictuel, l’entrepreneur n’est pas le commettant du sous-traitant, par conséquent il ne répond pas du dommage causé par le sous-traitant (art. 1884 C. civ.).

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TITRE 3. LE MANDAT

Définition – mandat : Contrat par lequel une partie nommée mandant confère à une autre partie nommée mandataire la mission d’accomplir pour elle et en son nom un acte juridique.

À l’origine le mandat était conçu comme petit contrat, principalement à titre gratuit. Il a cependant connu un essor considérable avec le développement des prestations de service ; à cet égard, on peut dire qu’avec le contrat d’entreprise, le mandat constitue un des principaux instruments juridiques par lequel se réalisent les prestations de service.

Le rôle du mandat s’est élargi. Aujourd’hui il constitue le « contrat à tout faire du droit moderne ». C’est devenu un grand contrat à titre onéreux au même titre que la vente et le contrat d’entreprise.

Conséquence : diversification du mandat. Elle a suivi le mouvement d’éclatement des contrats spéciaux dont nous avons déjà rendu compte. En effet à côté du mandat traditionnel, il existe toute une série de règlementations s’appliquant à des mandats professionnels. Exemples : agent immobilier, sociétés de bourse, agents commerciaux. Leur profession est règlementée et l’activité est encadrée.

Le mandat est souvent utilisé à titre accessoire d’un contrat principal d’une autre nature juridique. P. ex. l’accessoire d’un contrat d’entreprise ou de dépôt. Exemple : le banquier est un dépositaire des fonds déposés sur le compte du déposant. Il reçoit souvent mandat d’effectuer les paiements. Lorsque le mandat s’inscrit dans une opération complexe avec plusieurs mandats, il conserve sa nature juridique. Il s’ajoute à un autre contrat, sans être absorbé par celui-ci. Quand il coexiste avec un contrat d’entreprise le mandat est annexe au contrat d’entreprise.

Seul le mandat général abordé. - qualification- conclusion- effets - extinction

CHAPITRE 1. LA QUALIFICATION

Conditions :- accomplissement d’un acte juridique pour autrui- accomplissement de cet acte sans subordination

Section 1. L’accomplissement d’un acte juridique pour autrui

L’engagement du mandataire porte sur une obligation de faire (= accomplissement d’un acte juridique pour autrui). Donc mandat = contrat de service. Cela permet de distinguer le mandat de la vente. Par exemple, l’agent commercial se distingue du concessionnaire. Il a pour rôle de prospecter une clientèle afin de lui vendre les produits de son mandant. Le concessionnaire en revanche achète le bien, il en devient propriétaire, pour le revendre.

L’obligation principale du mandataire (= obligation de faire) est celle qui permet de bien distinguer le mandat de la vente.

L’obligation de faire un acte juridique permet de distinguer le contrat de mandat du contrat d’entreprise car contrat d’entreprise = obligations d’accomplir des actes matériels.

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Cependant le mandataire a le droit de faire des actes matériels. Ils sont parfois nécessaires. Mais leur présence n’a pas comme conséquence la modification de la qualification du contrat de mandat.

L’acte doit être fait pour le compte d’autrui (= élément essentiel du mandat). Le mandataire n’agit jamais pour son propre compte. Le mandataire agit au nom du mandant. Rq : le mandat met en œuvre une technique juridique, que l’on appelle la représentation. Ça permet à une personne de conclure un contrat pour le compte d’une autre personne. Cette technique est utilisée dans de nombreux domaines. Ainsi la loi donne pouvoir aux parents de représenter les enfants, aux dirigeants sociaux de représenter une société. Ça peut être conféré par le juge, ainsi en cas de faillite le juge désigne un représentant des créanciers.

La source peut être également le contrat.

Doit-on considérer que la représentation est de l’essence même du mandat ? On admet en doctrine qu’il existe des mandats sans représentation. Le mandataire agit pour le compte d’autrui, mais pas au nom de celui-ci. Cela veut dire que le mandataire agit sans révéler le nom du mandant.

Dans ce cas le mandat ne va produire ses effets qu’entre le mandant et le mandataire. Exemples de mandats sans représentation : - La déclaration de command. Il arrive que dans des ventes en enchères l’enchérisseur véritable ne souhaite pas apparaître. Un mandataire qu’on appelle le « commandé » indique qu’il agit pour autrui. Mais se réserve un délai pour dévoiler le nom de son mandat. Quand il révèle le nom, il y a rétroactivement mandat. Seul le mandant (le command) sera tenu du contrat. - Le contrat de commission. Une partie (=commissionnaire) agit en son nom même si son rôle d’intermédiaire est parfaitement connu des tiers avec lesquels il contracte. Toutefois celui pour lequel il agit a un droit direct contre le tiers contractant si ce dernier avait connaissance de l’existence de la commission. Le droit commun du mandat s’applique entre les deux parties au contrat de commission.- La convention de prête-nom. C’est une illustration du mandat sans représentation. Ici une personne agit au nom d’une autre sans révéler sa qualité d’intermédiaire. Mais à laquelle elle va ensuite rétrocéder le bénéfice du contrat.

Autrement dit ce contrat opère une double mutation. Si le tiers apprend l’identité du donneur d’ordre il peut agir aussi bien contre le prête-nom que contre le mandant occulte.

L’objet du contrat de mandat permet de le distinguer d’autres techniques juridiques. P. ex. le mandat doit se distinguer de la promesse de porte-fort. La promesse de porte-fort consiste à promettre qu’un tiers donnera son accord à un contrat.

À la différence du mandat, le tiers pour qui on s’est porté fort n’est nullement engagé. Si le contrat ne se conclut pas seul le porté-fort devra payer des dommages-intérêts. Le tiers ne pourra pas être contraint de ratifier l’acte ou d’être engagé par l’action du porté-fort.

Le mandat se distingue de la gestion d’affaires. Pour que la gestion d’affaire soit reconnue il faut un acte de gestion, utile, dans l’intérêt du maitre de l’affaire, sans qu’il ne s’y soit opposé. Cependant les effets de la gestion d’affaire sont calqués sur celle du mandat : le remboursement des frais, le rapport de la mission. Mais un quasi-contrat n’est pas un contrat faute d’échange de consentements.

Le mandat se distingue du contrat de courtage. Le rôle du courtier : le courtier est celui qui se borne à rechercher un partenaire pour son contractant, puis rapprocher les parties. Mais son rôle s’arrête là. Le courtier ne conclue pas en principe le contrat à la place des parties, sauf s’ajoute un mandat.

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Section 2. Accomplissement de cet acte sans subordination

Séance 19 – vendredi 13 avril 2012

Le mandataire doit bénéficier d’une certaine indépendance dans l’exécution de sa mission. S’il est placé sous la subordination du mandat, il n’y aura pas mandat mais contrat de travail. La subordination est exclusive de la caractérisation de mandat. Comment caractériser l’indépendance ?

Le mandataire reçoit des instructions en ce qui concerne l’acte à accomplir mais il doit demeurer libre des choix des moyens pour y parvenir. De ce point de vu il n’est pas toujours très simple de distinguer le contrat de travail et le contrat de mandat. À partir de quand l’indépendance est réduite au point qu’on considère qu’il y a subordination ?

De plus certains salariés bénéficient d’une certaine marge de manœuvre plus ou moins importante. P. ex. les cadres dirigeants qui ont le pouvoir de conclure des actes juridiques. À l’inverse l’autonomie du mandataire peut être limitée par les instructions qu’il reçoit, surtout quand celles-ci sont très précises.

Plus elles sont précises, moins le mandataire disposera d’autonomie dans l’accomplissement de sa mission.

On retrouve les mêmes difficultés que dans la distinction entre contrat de travail et contrat d’entreprise.

De plus le contrat de travail et le contrat de mandat peuvent se cumuler. P. ex. lorsqu’un salarié d’une société reçoit un mandat social. P. ex. si on a un salarié gérant de la société. Un tel cumul entre la qualité de salarié et de mandataire est tout à fait licite. Mais il ne peut être présumé. Ça doit correspondre à l’exercice effectif des deux fonctions. Pourquoi ? Parce que l’existence d’un contrat de travail ne doit pas être un moyen d’empêcher la libre révocabilité du mandataire.

S’il n’y a pas d’exercice effectif des deux fonctions le contrat de travail se trouve suspendu.

CHAPITRE 2. LA CONCLUSION DU MANDAT

Section 1. Les conditions de fond

CapacitéÇa concerne tout d’abord la capacité des parties. À cet égard il faut indiquer que la capacité

du mandant ne s’apprécie par rapport au mandat mais par rapport à l’acte projeté, envisagé. Exemple : si mandat de vente, le mandant doit avoir la capacité de disposer.

Du côté du mandataire : la capacité ne concerne que l’acte de mandat lui-même. Elle s’apprécie uniquement par rapport au contrat de mandat. L’acte final conclu par le mandataire ne peut être remis en question par l’incapacité du mandataire. Le mandataire, en effet, ne fait que représenter le mandant. Pour que le contrat soit valable, il suffit que le mandant et l’autre partie soient capables.

Objet du mandat

- déterminé- licite- pas de prix déterminable ou déterminé nécessaire

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Cet acte doit être déterminé, et cela est essentiel. Cela permet de déterminer l’étendu du mandat. Cela permet de savoir si le mandataire a excédé la mission qui lui a été confiée. Cette détermination peut être faite dans des termes assez larges.

À cet égard la mission confiée au mandataire peut porter sur un seul acte, quand on parle de mandat spécial.

Cette mission peut également porter sur tous les actes s’inscrivant dans un certain cadre. On parle alors de mandat général. Il s’agit principalement de mandat de gestion d’un ou de plusieurs biens.

Lorsqu’il est conçu en termes généraux, le mandat ne peut concerner que les actes d’administration. Cela est précisé par l’article 1988 C. civ. Exemple : les gestionnaires de bien ou de fortune.

S’agissant de la licéité de l’objet, précisons que le contrat de mandat sera licite à condition que l’opération projetée le soit également. Alors le contrat de mandat sera lui même nul pour le même motif (nullité pour illicéité de l’objet).

Le prix n’a pas besoin d’être déterminé au moment de la formation du contrat, même si le contrat de mandat est conclu à titre onéreux. Même pas besoin que le prix soit déterminable.

Section 2. Les conditions de formes

En principe le mandat est consensuel. Il peut être verbal. En outre, dans certains cas, le consentement du mandat n’a pas à être exprimé. Il peut se déduire des circonstances. C’est un mandat tacite.

La loi pose une présomption de mandat tacite dans les rapports entre époux ou entre coïndivisaires. La notion de mandat tacite peut être dangereuse. C’est pourquoi il convient de distinguer les cas où le mandat doit être tacite et les cas où le mandat doit toujours être expresse.

Le mandat tacite ne peut porter que sur des actes d’administration. Dès lors que le mandat porte sur des actes de disposition, il ne peut être qu’expresse.

Certains mandats spéciaux, toutefois, sont soumis à l’exigence d’un écrit. Il en est ainsi du mandat de l’agent immobilier. Cet agent est un intermédiaire professionnel, rémunéré par une commission et dont le rôle consiste à mettre un acheteur et un vendeur de biens immobiliers en relation. Et bien ce mandat doit nécessairement être stipulé par écrit.

Des mentions précises doivent être stipulées : relatives à l’objet de la mission de l’agent immobilier, à sa rémunération, au versement des fonds. Réglementation de l’activité de l’agent immobilier ainsi que le contrat Loi HOGET du 2 janvier 1970

Condition de parallélisme des formes : Le mandat, en droit commun, doit avoir la même forme que le contrat que le mandataire est chargé de conclure pour le compte du mandat.

Si le contrat projeté est solennel, le mandat le devient également.

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CHAPITRE 3. LES EFFETS DU MANDAT

Ces effets seront abordés, d’une part entre les parties. D’autre part à l’égard des tiers.

Section 1. Les effets du mandat entre les parties

§1. Les obligations du mandataire

Le code civil prévoit deux obligations qui concernent d’une part l’exécution de sa mission. D’autre part la reddition des comptes.

A) Exécution de la mission du mandataire

Exécution du contratIl faut que le mandataire exécute la prestation prévue au mandat. Et cela conformément aux

instructions données.

Distinction selon que le mandat est impératif ou indicatifOn distingue le mandat indicatif du mandat impératif. La première laisse au mandataire une

marge d’appréciation. Le second est celui dans lequel des instructions précises et fermes sont donné au mandataire qui doit les respecter. Exemple : ne pas vendre en dessous d’un certain prix.

Cela dépend de la précision des instructions données.

Le mandant peut se faire substituer par un sous-mandat. Lorsque (précision de la jurisprudence) la loi ou la convention n’en disposent pas autrement.

Ce n’est pas possible si compte tenu de la nature du contrat et de la relation des parties, le souhait du mandant est que seul le mandataire conclut l’acte projeté (intuitu personae fort).

Dans le cas contraire, il est possible d’être substitué pour le mandataire.

Le devoir de loyauté du mandataire* Contrepartie

Le mandataire doit veiller aux intérêts de son cocontractant. Il ne doit pas utiliser les pouvoirs qui lui sont confiés pour d’autres intérêts, qu’il s’agisse des siens ou ceux d’un tiers. C’est pourquoi il est interdit au mandat de se porter contrepartie à l’opération.

Il ne peut pas acquérir le bien qu’il a pour mission de vendre.

La contrepartie est toutefois licite si le mandataire en informe son mandant. Dans ce cas il n’y a plus de déloyauté.

Dans ce cas, c’est valable et ça permet même la perception d’une double commission pour le mandataire, de la part du mandat et se facturer lui même une commission.

* Concurrence déloyaleLe devoir de loyauté impose également au mandataire l’interdiction de concurrencer

directement son mandant. En effet, le mandataire peut avoir reçu des informations, comme un fichier de clientèle. Ce

serait déloyal qu’il utilise ce fichier pour exercer une activité concurrente. Cela vaut même pour après la cession du mandat.

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* Devoir de conseil= obligation de moyen, mais en pratique la faute est souvent présumée

Ce devoir est supporté seulement par le mandataire professionnel, qui a l’obligation d’informer et conseiller le mandat sur l’utilité de l’acte envisagé.

Ça peut aussi peser sur le mandataire occasionnel s’il dispose d’une compétence particulière, qui devra être prouvée par le mandant.

Importance de ce devoir : imaginons un agent immobilier avec des soucis financiers. On nous donne un bien à vendre. Même si on peut le vendre au prix inférieur au prix du marché, on peut vouloir conseiller le mandant de vendre le bien ce qui va permettre de gagner la commission. Mais ici le devoir de conseil n’a pas été respecté, car il aurait fallu dire au mandant de ne pas vendre à ce prix là.

* Responsabilité du mandataireSi le mandataire répond de sa faute, une distinction doit être faite entre l’inexécution et la

mauvaise exécution.Seule l’inexécution laisse présumer la faute du mandataire. En revanche il n’y a pas de faute

présumée en cas de mauvaise exécution. Dans ce cas, il appartient au mandat de prouver la faute du mandataire.

La faute est appréciée plus sévèrement si le mandat est rémunéré. Dans ce cas l’échec de la mission fait présumer la faute.

Enfin, si l’accomplissement de la mission n’est pas affectée d’un aléa, le mandataire ne peut être exonéré que par la preuve de la force majeure. Pour finir, il est possible que le mandataire ait garanti le résultat. Dans ce cas, le mandataire s’est porté ducroire (= le mandataire garantit le résultat). Dans ce cas le mandataire ne peut jamais être exonéré si le résultat n’est pas atteint.

Toutefois, lorsque la mission comporte un aléa, la preuve d’une absence de faute de sa part suffit à l’exonérer.

Intérêt d’être ducroire : une rémunération plus avantageuse.

B) La reddition des comptes

Le mandataire est tenu de rendre des comptes de sa gestion. Cela signifie qu’il ne peut s’enrichir par l’exécution du contrat. Sauf en percevant sa rémunération. C’est pourquoi le mandataire doit détailler les dépenses et les encaissements faites dans le cadre de sa mission. Par ailleurs il doit restituer tout ce que le mandataire lui a confié pour l’exécution de sa mission.

Rq : le mandant peut dispenser le mandataire de l’obligation de rendre des comptes. Cette dispense peut être tacite, et résulter des circonstances. P. ex. en raison des liens unissant les parties, p. ex. pour les époux. On peut généraliser cette dispense à toute forme de vie commune.

Si le mandataire a profité de l’encaissement de sommes d’argents, il en doit l’intérêt à son mandant du jour de cet emploi art. 1696 C. civ.

Là encore, se trouve affirmé le principe selon lequel le mandataire ne doit pas s’enrichir.

À cela peut s’ajouter des dommages-intérêts si le mandataire est de mauvaise foi ou si le mandant a subi un préjudice que l’intérêt qui lui est du ne peut compenser. Ex : le mandataire a conservé trop longtemps les fonds, cela peut occasionner un préjudice supplémentaire au mandataire, préjudice qui ne sera pas réparé par le simple versement des intérêts.

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§2. Les obligations du mandant

Le mandat est un contrat unilatéral s’il est conclu à titre gratuit. Il ne peut donc être tenu d’une quelconque obligation à l’égard du mandataire. Il peut être toutefois tenu d’une obligation accessoire de remboursement des dépenses engagées par le mandataire. Il peut être également tenu d’indemniser les pertes subies par le mandataire.

Enfin, si le mandat est à titre onéreux, il devient alors synallagmatique, ce qui engendre pour le mandant une obligation principale consistant à régler les honoraires du mandataire.

Séance 20 – jeudi 3 mai 2012

A) Remboursement des dépenses et l’indemnisation des pertes

L’article 1999 du code civil indique que le mandant a l’obligation de rembourser le mandataire de ses avances et frais. Important : cette obligation ne dépend pas de la réussite de la mission du mandataire. Mais elle n’est pas forcément d’ordre public. Par ailleurs cette obligation existe quelque soit le montant des frais engagés. Rappel : cette obligation existe pour tous les mandats, qu’ils soient à titre onéreux ou à titre gratuit.

Il en va de même de l’indemnisation des pertes subies par le mandataire qui sont à la charge du mandant art. 2000 C. civ. Il s’agit d’indemniser les pertes subies dans le cadre de la gestion d’une activité professionnelle même lorsque ces pertes sont imprévisibles. De plus cette indemnisation est exclue en cas d’imprudence du mandataire.

Deux obligations qui ne sont pas d’ordre public. En effet les parties ne peuvent pas exclure par une clause explicite le remboursement des pertes et des dépenses. Portée : la validité d’une telle stipulation quand le mandat est conclu à titre gratuit. Autrement dit : elle n’est admise que lorsque le contrat est à titre onéreux. Dans ce cas il est possible de prévoir que la rémunération du mandataire constitue un forfait incluant ces frais et pertes éventuelles.

Toutefois une telle stipulation doit être exprès, dépourvue d’ambiguïté. Elle est écartée quand le mandant conserve une certaine maitrise de la gestion.

Autre limite sur l’efficacité de cette clause : elle ne peut couvrir les pertes qui sont dues à la faute du mandant.

B) Le règlement des honoraires

Si le mandataire est un professionnel présomption de caractère onéreux de la prestation. Si ce n’est pas le cas La rémunération doit être stipulée.

La rémunération peut être : - forfaitaire- selon un % du montant de l’opération = système de la commissionAinsi la rémunération dépend du succès de l’opération.

Le mandant n’est pas un contrat dont la détermination du prix constitue une condition de validité. La rémunération peut certes être fixée à l’avance, ou ultérieurement. Si elle a été fixée à l’avance elle peut être réduite par le juge s’il la trouve excessive. Sinon, le juge peut en cas de contestation fixer le prix dû au mandataire. Le juge peut venir palier l’absence de fixation du prix.

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En principe cette rémunération, quel que soit le système utilisé, elle est due que la mission ait été ou non réussite. Toutefois le juge peut réduire le prix ou le supprimer en cas de faute du mandataire.

En outre aucune rémunération n’est due si elle a été fixée au pourcentage et que la mission n’a pas réussi. Exceptions :

* Si l’affaire s’est conclue en dehors du mandataire alors que le mandat était exclusif, la commission sera due au mandataire.

* SI l’affaire se conclut après expiration du mandat mais grâce à un partenaire présenté par le mandataire.

Le mandataire dispose pour ce faire payer d’un droit de rétention sur les choses appartenant au mandant et qui seraient restées entre ses mains.

À propos de l’action directe du sous-mandataire : A propos de l’action directe du sous-mandataire, la jurisprudence a créé une action directe

contre le mandant afin d'obtenir le remboursement des frais et avances ainsi que la paiement de la rétribution due au sous-mandataire.

C'est une création prétorienne. Mais il s'est posé la question de savoir si le mandant pouvait opposer au sous-mandataire les fautes du mandataire principal et les paiements qu'il a déjà lui même effectués. Admettre une telle opposabilité peut créer des difficultés voire faire obstacle à l'action. Pendant un temps, la jurisprudence a refusé cette possibilité au mandant.

Conséquence, celui-ci pouvait être amené à payer deux fois : son mandataire et sous-mandataire. Mais en matière de mandat, il n'y a pas de système d'agrément.

Le mandant pouvait ignorer l’existence du sous-mandataire, ou du moins ses difficultés pour être payé. Depuis un arrêt Cass. Com. 3 déc. 2002, le mandant peut opposer au sous-mandataire les règlements qu’il a fait au mandataire principal.

Section 2. Les effets du mandat envers les tiers

Il faut envisager la position du mandataire puis celle du mandant à l’égard des tiers car la position des parties au contrat de mandat diffèrent selon qu’il s’agit du mandataire ou du mandant.

§1. La position du mandataire à l’égard des tiers

Le mandataire n’est pas juridiquement partie au contrat qu’il a conclu pour le compte du mandant. En conséquence il ne peut pas être tenu des obligations contractuelles contractées au nom du mandant. S’il commet des fautes et que le tiers subi un préjudice, la responsabilité du mandataire ne peut être recherchée sur le terrain contractuel.

La jurisprudence retient facilement la responsabilité du mandataire en cas de défaut de conseils vis à vis des tiers. Le manquement à de telles obligations ne peut techniquement être recherché sur le terrain contractuel, car ça résulte de l’action d’un tiers. D’où une question de qualification qui se pose et qui est tranchée en faveur de la responsabilité délictuelle. Reste à établir une faute, mais de manière générale la jurisprudence retient assez facilement cette responsabilité.

Le mandataire n’est pas partie au contrat. Dès lors il ne peut poursuivre l’exécution du contrat. Il ne peut pas agir en responsabilité contractuelle contre l’autre partie, et cela même si le mandant est défaillant. Le sort du contrat conclu est étranger au mandataire. Si le mandataire paie le tiers il n’est pas libéré de sa dette s’il était débiteur de ce tiers.

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§2. La position du mandant à l’égard des tiers

Le mandant, par l’effet du mandat, devient partie au contrat conclu en son nom par le mandataire. Le mandant est tenu de respecter les obligations de ce contrat.

Il existe des garde-fous pour que le mandant ne soit pas engagé au delà de ce qui a été prévu dans le contrat.

Il se peut que le mandataire effectue un acte non prévu par le mandant dépassement de pouvoir. Sanction : nullité-réduction du contrat (Civ. 1 ère 26 janv. 1999 : le mandant demeure tenu pour ce qui a été exécuté conformément au mandat. Cette nullité sera écartée en cas de mandat apparent et en cas de ratification par le mandant.

Dépassement de pouvoir ≠ détournement de pouvoir : le mandataire accomplit l’acte pour une autre finalité que celle prévue dans le contrat. Cela suppose que le tiers soit de mauvaise foi. Si mauvaise fois pas d’engagement du mandant par le contrat.

L’absence de pouvoir vise l’acte qui est accompli sans mandat. On considère que le mandat n’a jamais existé. Acte nul et ne saurait engager le mandant. Il faut ici dans toutes ces hypothèses réserver la possibilité de faire application de la théorie de l’apparence. C’est une création jurisprudentielle en vertu de laquelle la seule apparence suffit à produire des effets à l’égard des tiers qui ont ignoré la réalité par la suite d’une erreur légitime.

Cette théorie permet de protéger les tiers. De ce fait le mandant sera obligé envers le tiers comme s’il avait donné mandat au mandataire. large pouvoir d’appréciation des juges pour caractériser le mandat apparent et l’erreur légitime du tiers qui a cru à l’existence d’un mandat. Le juge tient compte :

- de la nature de l’acte (gratuit, onéreux)- de la qualité de professionnel de l’intermédiaire- compétences du tiers (profane, professionnel).

Lorsqu’il est admis le mandat apparent constitue une expropriation du titulaire du droit qui va devoir le céder. Le recours du mandant : une action en responsabilité contre le mandataire. Quelle nature de la responsabilité ? elle varie parce que la théorie de l’apparence joue même lorsqu’un mandat a déjà été conclu et que le mandataire dépasse ses pouvoirs.

- En cas de dépassement de pouvoirs la responsabilité de nature contractuelle.- En cas d’absences de pouvoir, elle est de nature délictuelle. Sanction : DI mais pas de nullité.

Aucun effet entre le mandant et le mandataire si aucun mandat n’a été passé. Seuls les effets du mandat liés à la représentation seront pris en compte. Le mandataire ne pourra pas demander de remboursement des frais et des dépenses. Le mandat apparent n’est pas une catégorie particulière de mandat qui se distinguerait par sa source. Il s’agit finalement de faire jouer les effets du mandat à l’égard des tiers quand il y a une apparence de mandat.

CHAPITRE 4. L’EXTINCTION DU MANDAT

art. 2003 c. civ. trois causes d’extinction du mandat.

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Le mandat finit : Par la révocation du mandataire, Par la renonciation de celui-ci au mandat, Par la mort, la tutelle des majeurs ou la déconfiture, soit du mandant, soit du mandataire.

Section 1. L’extinction par la volonté des parties

Rappel : lorsque le mandat est conclu pour une durée indéterminée l’une ou l’autre des parties peut y mettre fin unilatéralement. En revanche quand le mandat a une durée déterminée celui-ci ne peut prendre fin qu’à l’arrivée du terme (sauf prorogation contractuelle), ou quand le contrat permet avec préavis de mettre fin au mandat.

Le mandat est par principe révocable dès lors qu’une partie souhaite s’en délier.

§1. La résiliation unilatérale du mandat

En principe le mandat est révocable par le mandant quand bon lui semble art. 2004 c. civ. Explication : nature intuitu personae du mandat. Le mandat ne peut se poursuivre lorsque le mandant ne fait plus confiance au mandataire. Pas besoin de justification à la révocation ad nutum. Pas d’indemnisations du mandant en principe sauf statuts légaux spéciaux (p. ex. pour les agents commerciaux). Si tel était le cas ça pourrait freiner la libre révocabilité du mandat par le mandant. En outre il est important de préciser que la révocation ne prend effet vis à vis des tiers que du jour où ils en ont connaissance art. 2005 C.civ.

Ça renvoie à la question du mandat apparent. Ça peut également venir du mandataire. Il peut aussi de son côté renoncer au mandat sous réserve d’une notification faite au mandant. Cependant le mandataire pourra être tenu d’indemniser le mandant si cette renonciation lui cause un préjudice.

Cette indemnisation ne sera pas due lorsque le mandataire se trouve dans l’impossibilité de continuer le mandat sans éprouver lui même un préjudice considérable. art. 2007 al 2 C. civ.

Il faut combiner la résiliation unilatérale du contrat avec les règles du droit commun relatives à l’extinction du contrat par la volonté des parties. La renonciation et la libre révocabilité ça peut venir mettre un terme au mandat.

Séance 21 – vendredi 4 mai 2012

§2. Les tempéraments à la libre révocation

Limites : Le mandat stipulé irrévocable et le mandat d’intérêt commun.Rq : ils n’empêchent pas la révocation du mandat en tant que tel. Si la confiance sur laquelle repose le mandat disparaît on ne peut pas imposer au mandant d’être toujours représenté par le mandataire. Pourquoi alors parler de tempérament à la libre révocation ? C’est pour préciser que le mandant, dans ces deux conditions, devra indemniser le mandataire du préjudice subi par celui-ci.

A) Le mandat stipulé irrévocable

= mandat + clause d’irrévocabilitéConditions à cette clause : - le mandat doit être conclu pour une durée déterminée- dans certains cas, il y a une interdiction législative à une telle clause

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Sanction de la violation de la clause : indemnité due par le mandant au mandataire Civ. 1 ère 5 fév. 2002. Commentaires : dalloz 2002, p. 2640, notes de Labbé, sommaire p. 2238 de Laurent Aynès.

« Le mandat même stipulé irrévocable ne prive pas le mandant du droit de renoncer à l’opération, la révocation produit alors tous ses effets sous réserve de la responsabilité du mandant envers le mandataire ».

Précision : l’indemnisation du mandataire sera écartée si la révocation du mandat est imputable à une faute du mandataire ou à un événement de force majeure.

B) Le mandat d’intérêt commun

= création de la jurisprudenceIdée : si le mandat ne sert plus l’intérêt exclusif du mandant mais celui du mandataire, sa révocation porte préjudice à ce dernier. Hypothèse où le mandat sert tant le mandant que le mandataire. Dans cette qualification, le mandant peut toujours révoquer son mandataire faculté discrétionnaire, car le mandant n’a pas besoin de justifier par une cause légitime de révocation mais le mandant devra indemniser le mandataire.

La notion de mandat d’intérêt commun est délicate à caractériser. Tout d’abord cet intérêt commun ne peut se déduire à lui seul du caractère onéreux du

mandat. Pour caractériser l’intérêt commun il faut que le mandataire trouve un intérêt dans l’activité

qu’il déploie au service du mandant. Autrement dit cette activité doit servir en même temps les intérêts du mandant et du mandataire.

Il peut s’agir d’une affaire commune en cas d’indivision, en cas de contrat de promotion immobilière, du développement d’une clientèle commune. Si un coïndivisaire donne mandat à l’autre pour agir au nom de l’indivision : on a l’intérêt commun du mandataire et du mandant.

En principe en cas de rupture d’un tel mandat : DI. Sauf :- faute du mandataire- s’il existe un juste motif, p. ex. une cause légitime, p. ex. une réorganisation de l’entreprise

Rq : L’indemnisation du mandataire n’est pas d’ordre public. Il existe deux sortes de clause pour écarter l’indemnisation :- clause exprès de révocation sans indemnités- clause fixant un terme au mandatLe non renouvellement du mandat n’est pas juridiquement une résiliation. Il n’y a aucun grief à faire valoir : le mandat a expiré.

Dans ces différentes hypothèses le mandataire peut toujours invoquer l’abus de droit du mandant (abus de droit = ordre public).

La jurisprudence tend à admettre l’abus de droit de façon de plus en large. On peut faire valoir que l’affaire est sur le point d’aboutir p. ex.

Section 2. Les autres causes d’extinction

La 1ère cause : c’est le décès de l’une ou de l’autre des parties.S’agissant du décès du mandant art. 1291 C. civ. ça ne dispense pas d’achever la chose

commencée au décès du mandant en cas de péril en la demeure.

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Lorsque le mandataire ignore le décès du mandant, ce qu’il accomplit dans cette ignorance demeure valable art. 2008 C. civ.

Le décès du mandataire en revanche a pour effet d’éteindre le mandat qui par conséquent ne peut se transmettre aux héritiers. Cela s’explique par le caractère intuitu personae du mandat.

Rq : les parties peuvent stipuler dans le mandat qu’il ne s’éteindra pas à la mort du mandataire. Lorsqu’une telle clause les héritiers devront poursuivre l’exécution du mandat.

Même en l’absence d’une telle clause, l’article 2010 du C. civ. précise que les héritiers du mandataire doivent en donner avis aux mandants et pourvoir en attendant à ce que les circonstances exigent pour l’intérêt de celui-ci.

- les héritiers doivent informer le mandant du décès du mandataire- ils doivent pourvoir à agir dans l’intérêt du mandataire

L’incapacité du mandant ou du mandataire majeur mis sous tutelle est une cause d’extinction du mandat. Cette règle s’applique également au mandat de nature irrévocable. Exception : le mandat d’intérêt futur art. 477 C. civ.

C’est la conclusion d’un mandat qui prendra effet au jour où il sera établi que le mandant ne peut plus pourvoir seul à ses intérêts.

Ce mandat d’intérêt futur prendra fin lorsque le mandant recouvrira ses facultés personnelles, au décès du mandant mais aussi lors du placement du mandant en tutelle ou curatelle. Sauf décision contraire du juge qui ouvre la mesure. Le mandat de protection future prend fin à son décès, également lorsque le mandataire est placé sous une mesure de protection , ou quand le mandataire est révoqué par le juge.

La déconfiture mentionnée comme autre cause d’extinction du mandat art. 2003 C. civ.C’est une procédure collective, mais même dans ce cas la révocation du mandat n’est pas

automatique. En effet les mandats conclus avec une personne faisant l’objet d’une procédure collective ne sont pas automatiquement résiliés. Tout dépend si l’administrateur décide ou nom de poursuivre le mandat. À l’issue de cette période le mandat suit le sort de l’entreprise. il est normalement maintenu en cas de redressement judiciaire. Dans ce cas il est fait sous l’égide de l’administrateur qui est nommé pour redresser l’entreprise.

Le mandat est en principe résilié en cas de liquidation judiciaire sauf s’il fait partie des éléments d’actifs cédés à un tiers.

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TITRE III. LE DÉPÔT

Dépôt – définition : Contrat par lequel le dépositaire charge le déposant de garder la chose qui lui est confiée et de la restituer à sa demande.

Objet du contrat : uniquement les choses mobilières. Le dépositaire en acquière la détention et la maitrise matérielle. C’est un élément caractéristique du dépôt qui permet de le distinguer des contrats assurant la mise à disposition d’un emplacement. P. ex. le contrat de stationnement est une location ou un prêt (selon si gratuit ou onéreux).

Intérêt de la distinction : la finalité du dépôt est l’obligation de conservation de la chose, qui incombe au dépositaire. C’est l’objet central du contrat et ça permet de le distinguer d’autres contrats où il y a remise de la chose pour que l’autre partie puisse exécuter ses obligations. Ex : le contrat d’entreprise, l’entrepreneur doit effectuer un travail sur la chose remise, comme le garagiste. Ou encore le mandat : une chose est remise au mandataire pour qu’il exerce sa mission. Lorsque l’objet principal du contrat n’est pas la conservation de la chose, il ne s’agit pas d’un dépôt. Le contrat conserve sa qualification initiale. Ø de qualification distributive. Toutefois la jurisprudence met à la charge de celui qui a reçu la chose une obligation de conservation analogue de celle du dépositaire. Mais il ne s’agit que d’une obligation accessoire.

Lorsque l’obligation de conservation n’est qu’une obligation accessoire, le régime de la responsabilité n’est pas le même (= intérêt de la qualification). Le dépositaire est présumé fautif puisqu’il s’agit de l’obligation principale du contrat. Mais celui qui assume une obligation accessoire de conservation engage une responsabilité en cas de faute prouvée.

Exemple : la jurisprudence considère qu’il n’y a qu’un seul contrat, celui de garagiste. Cependant : Civ. 1 ère 8 oct. 2009 , cet arrêt a jugé « le contrat de dépôt d’un véhicule auprès d’un garagiste existe en ce qu’il est l’accessoire du contrat d’entreprise indépendamment de tout accord de gardiennage ». Faut-il considérer qu’il y a deux contrats indépendants chacun soumis à leur propre régime (= erreur de rédaction), soit il y a un contrat avec dedans un contrat de dépôt accessoire

La finalité de la restitution permet de distinguer le dépôt du mandat. P. ex. quand le mandataire reçoit des choses du mandant en vue des le vendre. Dans ce cas le but du mandat est l’exécution de la mission confiée par le mandataire au mandant, qui est celle de vendre les choses et non pas de les restituer.

Dépôt-vente - Le dépôt-vente n’est pas un dépôt car la finalité de ce contrat n’est pas la conservation de la chose.

Soit c’est un mandat soit une vente conditionnelle. Quand on envisage la vente conditionnelle c’est un peu plus compliqué. En quoi le dépôt vente est-il une vente à condition ?

Admettons que le prix du déposant est déjà fixé, et que le mandataire est chargé de fixer le prix de la revente. Dans ce cas celui qui a reçu la chose en devient propriétaire, mais l’achat de la chose est subordonnée à une condition : la revente. Qui est une condition suspensive si le dépositaire ne paie pas tout de suite, condition résolutoire s’il paie alors qu’il peut se faire reprendre les invendus.

L’évolution du contrat de dépôt.À l’origine le dépôt était conçu comme un petit contrat essentiellement à titre gratuit. (

art. 1917 C. civ. ) Cependant, peu à peu ce contrat s’est professionnalisé avec le développement des échanges et du commerce. De fait, les contrats conclus par les professionnels de la garde sont aujourd’hui très nombreux et représentent une part non négligeable de l’activité économique, p. ex. les contrats de garde-meuble, les contrats avec les entreprises frigorifiques. Les contrats de stockage d’hydrocarbure, de céréales…

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Aujourd’hui le dépôt recouvre des espèces particulières, ainsi à côté du dépôt proprement dit qu’on nomme « dépôt ordinaire », il existe des dépôts spéciaux tel que le dépôt nécessaire, le dépôt hôtelier, le dépôt hospitalier, le séquestre. En outre à côté des espèces particulière de dépôt, la pratique en a fait naitre tel que le :

- dépôt irrégulier- dépôt dans des magasins spéciaux

Cela va nous conduire à analyser le droit commun du dépôt, les dépôts particuliers.

Séance 22- jeudi 10 mai 2012

CHAPITRE 1. LE DROIT COMMUN DU DÉPÔT

- la formation- les effets

Section 1. La formation du dépôt

- les conditions de fond- les conditions de preuve du dépôt

§1. Les conditions de fondA) La capacité des parties

art. 1925 et 26 C. Civ. : applique au dépôt les règles du droit commun. Capacité. Pour le déposant : capacité de faire des actes d’administration.

Si le déposant est incapable, le dépositaire sera quand même tenu des obligations qu’il a contractées, mais il devra s’en acquitter auprès du représentant légal du déposant.

Si le dépositaire est incapable : il ne sera tenu de la restitution que s’il a encore la chose entre ses mains. Il ne devra ni rémunération ni indemnités s’il n’est plus en possession de la chose. Une action en restitution n’est possible qu’en mesure de ce qui a tourné au profit du dépositaire incapable.

art. 1922 C. civ. Les pouvoirs du déposant. Le dépôt ne peut être fait que par le propriétaire de la chose avec son autorisation expresse ou tacite. Mais la jurisprudence a interprété librement ce texte. Il est admis e effet que le dépôt puisse être fait par le détenteur du bien.

Le sens véritable de l’article 1922 est que le propriétaire ne sera tenu des obligations du déposant qu’à la condition d’avoir procéder lui même au dépôt ou de l’avoir autorisé.

Le propriétaire qui ne serait pas le déposant peut toujours revendiquer la chose entre les mains du dépositaire sans avoir à rémunérer le dépositaire.

B) Le consentement des parties

Quel est l’objet du consentement ? L’accord des parties doit porter sur deux choses : l’accord de l’obligation de garde et sur la chose qui en est l’objet. Sur ces deux aspects le consentement des parties doit porter.

Accepter de garder une voiture ne porte pas forcément sur le les choses dedans. S’agissant de l’expression du consentement : généralement celui du déposant ne fait guère de doutes du moins lorsqu’il remet matériellement la chose.

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En revanche le consentement du dépositaire peut d’avantage porter à discussion. Ce consentement peut parfois être équivoque.

Ainsi par exemple le fait de recevoir une chose peut tout aussi bien être interprété comme la volonté d’être engagé en tant que dépositaire ou bien être interprété comme une simple tolérance ou complaisance. Exemple : Cass. 25 sept. 1984, il s’agit d’un portraitiste qui avait laissé à un barman un album concernant ses œuvres dont un amateur éventuel devait prendre connaissance. L’album avait disparu. Les juges du fond ont considéré que cette remise avait été acceptée par pure complaisance. Que le barman n’avait pas eu l’intention de s’engager comme dépositaire.

Il existe en pratique de multiples situations où la volonté pour une personne d’être engagée en qualité de dépositaire peut sembler équivoque. C’est le cas p. ex. des vestiaires mis à la disposition d’employés, de clients ou de sportifs. On peut se demander si l’existence d’un vestiaire ne serait pas une offre de dépôt, qu’accepteraient les clients.

Bien souvent il y a des affiches précisant que celui qui reçoit les objets décline toute responsabilité. Une telle affiche lorsqu’elle existe peut prêter à discussion : clause de non responsabilité, mais en tout cas ça manifeste la volonté de ne pas être dépositaire.

Précision : pour être efficace une telle manifestation de volonté doit avoir été portée à la connaissance des déposants potentiels. Plus précisément, le client doit avoir été attiré par une telle manifestation de volonté : l’affiche doit être suffisamment grande.

§2. Les conditions de forme

Dépôt = contrat réel. Conséquence : la formation du dépôt n’est parfaite que par la remise de la chose.

Qualification de contrat réel discutée en doctrine : il est généralement admis que la promesse de dépôt est possible (= accord de volonté précédant la remise de la chose). Or une telle promesse paraît produire les mêmes effets que le dépôt lui même. Elle oblige le promettant à recevoir la chose, en vu de la garder et de la surveiller.

La qualification de contrat réel n’est d’aucune utilité : un accord sans remise de la chose engage irrémédiablement les parties.

Preuve du dépôt :Preuve de l’existence du dépôt ≠ Preuve du contenu du dépôt

Charge de la preuve : incombe à celui qui invoque l’existence du dépôt. Exemple : si la chose a été volée. Modes de preuve :Contrat à caractère civil ou commercial ? Preuve libre en matière commerciale.Civil : article 1924. Rappel de l’exigence d’un écrit (art. 1341).

À défaut d’écrit. L’article 1924 précise que celui qui est recherché comme dépositaire sera cru sur ses seules déclarations puisqu’aucune preuve ne lui est opposée. Explication : s’il dit « je n’ai pas gardé cette chose là » ou s’il dit « j’ai restitué la chose ».

Section 2. Les effets du dépôt

On a vu que ce contrat est perçu comme un contrat essentiellement à titre gratuit. Dans cette perspective le dépôt ne fait naitre d’obligations qu’à la charge du dépositaire. Mais le dépôt

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peut aussi devenir un contrat synallagmatique imparfait. Tel est le cas si en cours d’exécution une obligation apparaît à la charge du déposant.

Par ailleurs le dépôt peut devenir un contrat synallagmatique parfait s’il est conclu à titre onéreux. Pout toutes ces raisons il est nécessaire d’envisager les obligations à la charge du déposant.

§1. Les obligations du dépositaire

- obligation de garde- obligation de restitution

La 1ère n’existe qu’en raison de la 2nde.

A) L’obligation de garde

1) Les obligations

Négativement cette obligation interdit au dépositaire de se servir de la chose qui lui a été confiée du moins sans la permission expresse ou présumée du déposant. Cette règle se comprend du fait de la finalité du contrat de dépôt. Contrairement au prêt le dépôt n’est pas un contrat transférant la jouissance de la chose.

Il se borne à transférer la conservation de la chose en vue de sa restitution. Dès lors si le dépositaire se sert néanmoins de la chose, sa responsabilité sera engagée non seulement sur le plan civil mais également sur le plan pénal. abus de confiance.

Par ailleurs le dépositaire ne doit pas forcer le secret du dépôt. Il pèse sur le dépositaire une obligation de discrétion. Le dépositaire ne doit pas être curieux : il ne doit pas chercher à connaître quels sont les choses qui ont été déposés si elles lui ont été confiées sous une enveloppe cachetée ou dans un coffre.

Positivement il doit prendre toutes les précautions à la sauvegarde de la chose : il doit l’entretenir, en percevoir les fruits et préserver la chose des risques de vol, de perte, de dégradation.

Il n’est pas tenu de l’enrichir, de lui prodiguer des soins exceptionnels, de l’embellir.

2) L’inexécution

Responsabilité contractuelle. obligation de moyen renforcée (= obligation de résultat atténué).

En clair : le dépositaire est présumé fautif mais il pourra se libérer en prouvant qu’il n’a pas commis de faute.

L’appréciation de la faute varie en fonction que le dépôt a été conclu à titre onéreux ou à titre gratuit. Dans les deux cas = obligation de moyens renforcés.

Lorsque le dépôt est « salarié » (= onéreux), la faute est appréciée plus sévèrement. Pour être exonéré le dépositaire doit prouver qu’il a mis en œuvre toutes les diligences

nécessaires pour éviter le dommage. Il répond ainsi de toute faute ou imprudence même légère. Cette faute s’apprécie in abstracto. En revanche quand le dépositaire ne reçoit pas de rémunération, il lui sera plus facile de se libérer de la présomption de faute qui pèse sur lui.

Il devra établir qu’il a donné à la chose les mêmes soins qu’il aurait apportés à la garde d’une chose lui appartenant.

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Est-il possible de limiter ou d’écarter cette responsabilité ?Oui. Le contrat de dépôt peut contenir de telles clauses. Elles sont soumises aux conditions

de droit commun. Elles sont écartées si le dépositaire peut se voir reprocher un dol, une faute lourde. Elles ne doivent pas être abusives : lorsque le déposant a la qualité de consommateur et le dépositaire de professionnel.

Elles ne doivent pas vider le contrat de sa substance.

B) L’obligation de restitution

1) La restitution

Le dépositaire doit restituer la chose sous peine d’engager sa responsabilité. À qui la chose doit-elle être restituée ?

En principe : au déposant lui même. Étant précisé que selon l’article 1938 al1 C. civ. que le dépositaire ne peut exiger du déposant la preuve qu’il en était le propriétaire. En cas du déposant la chose déposée doit être restituée aux héritiers, s’il y en a plusieurs elle doit être rendue à chacun d’eux pour leur part et portion.

Mais si la chose est indivisible, les héritiers doivent se mettre d’accord. Si le dépositaire a restitué à un seul des déposants, les autres déposants peuvent agir en représentation de la chose tant contre le dépositaire que contre celui des héritiers à qui elle a été restituée.

Si le déposant a changé d’état et est devenu incapable, la chose devra être restituée à son représentant légal.

Le déposant doit rendre à l’identique la chose qu’il a reçue. Il ne saurait rendre un équivalent. Si la chose a produit des fruits, le dépositaire est tenu de les restituer au déposant.

Deux atténuations :- si la chose a été enlevée au dépositaire par une force majeure et qui a reçu un prix ou quelque chose à la place devra restituer ce qu’il a reçu art. 1934 C. civ.

Il arrive que le dépositaire soit assuré, si la chose est détruite et qu’il est indemnisé alors cette indemnité devra être versée au déposant. - Le dépositaire est tenu de rendre la chose dans l’état où elle se trouve au moment de la restitution. Autrement dit les détériorations qui ne sont pas survenues par son fait sont à la charge du déposant. Mais encore faut-il que le dépositaire rapporte la preuve que les détériorations de la chose existaient avant la mise en dépôt.

Le lieu de la restitution. Le lieu du dépôt. Mais rien n’empêche que le contrat précise un autre endroit ou le dépositaire devra restituer la chose.

Le moment de la restitution. S’agissant du moment où doit intervenir la restitution, l’article 1944 C. civ. précise que la chose doit être remise au déposant aussitôt qu’il la réclame.

Le texte précise qu’il doit en être ainsi même si le contrat fixe un délai déterminé de restitution.

Le dépositaire est tenu de restituer la chose à 1ère demande du déposant.

Dépôt à durée déterminée : les deux parties ne se trouvent pas dans la même situation. Pourquoi ? parce que le dépositaire est tenu de respecter le terme fixé dans le contrat. En revanche le déposant peut discrétionnairement mettre fin au contrat. Ça s’explique par le fait que le contrat est fait dans son intérêt exclusif.Cependant quand le dépôt est conclu à titre onéreux, la reprise anticipée de la chose ne doit pas

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pas priver le dépositaire de sa rémunération.Autre question : // au dépôt à durée déterminée. Que se passe-t-il si à l’arrivée du terme le déposant ne récupère pas la chose ?

Pour la majorité des auteurs la survenance du terme entraine la libération du dépositaire. Par conséquent le dépositaire n’est plus après expiration du terme tenu de son obligation de conservation. Dès lors il ne répond que de sa faute prouvée : art. 1382 C.civ. Pour autant ça ne donne pas droit au dépositaire de se débarrasser de la chose comme bon il lui semble.

C’est pourquoi mieux vaut sans doute pour le dépositaire de prendre l’initiative de mettre en demeure le déposant de récupérer la chose.

Art. 1264 C. civ. Si ø réaction le dépositaire peut être autorisé en justice à mettre la chose « en dépôt en quelque autre lieu ». Il s’agit généralement de la caisse des dépôts et des consignations.

Les gardes meubles et les garagistes peuvent recourir à la garde judiciaire. En effet lorsque le dépôt arrive à son terme, on se trouve généralement dans un dépôt à titre onéreux. Certaines catégories de déposant ont la possibilité de recourir à la vente judiciaire de la chose. Délais pour agir en ce sens : 1 an pour les garde meubles 6 mois pour le garagiste.

Dépôt à durée indéterminée. Les deux parties ont une faculté unilatérale de résiliation. Toutefois cette possibilité suscite l’interrogation en ce qui concerne le dépositaire. Ne pas oublier : même s’il est conclu à durée indéterminée, le dépôt reste conclu dans l’intérêt exclusif du déposant. Par conséquent : comment le dépositaire pourrait sortir du contrat comme bon lui semble ?

il reste que le dépositaire doit pouvoir se délier de cet engagement conclu sans limitation de durée. C’est pourquoi le recours au juge semble s’imposer afin que le déposant soit condamné à reprendre la chose au besoin sous astreintes.

Si le déposant ne vient pas récupérer la chose le dépositaire peut se voir autoriser à mettre la chose dans un autre dépôt à l’instar du dépôt à durée déterminée.

Séance 23- vendredi 11 mai 2012

2) L’absence de restitution

✜ Le dépositaire n’engage pas sa responsabilité :- s’il a de bonnes raisons de ne pas restituer la chose, p. ex. s’il exerce son droit de rétention car il n’a pas été payé par le déposant. - Lorsque la chose a été saisie par les créanciers du déposant. - S’il a des raisons de penser que le déposant n’est pas le propriétaire de la chose. Exemple : si un tiers agit contre le dépositaire pour revendiquer sa propriété. Dans le cas contraire le dépositaire pourrait voir sa responsabilité engagée par le vrai propriétaire.

✜ Si ce n’est dans ces hypothèses, le dépositaire engage sa responsabilité s’il ne restitue pas la chose il s’agit d’une obligation de moyen renforcée. En d’autres termes, seule une présomption simple de faute pèse sur le dépositaire. Le dépositaire a en effet toujours possibilité de se libérer en prouvant qu’il n’a pas commis de faute.

Précision : aucune clause limitative ou exonératoire de responsabilité ne peut être admise pour l’obligation de restitution, même moyennant une indemnité. Ça permettrait en effet au dépositaire de s’approprier la chose : ça porterait atteinte à l’essence même de dépôt.

Lorsque le déposant ne doit pas courir le risque de percevoir une indemnité au lieu de la chose si le dépositaire refuse de restituer.

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§2. Les obligations du déposant

Trois observations :1° Le déposant doit rembourser au dépositaire toutes les dépenses que ce dernier a exposé

pour la conservation de la chose. Il ne peut s’agir que des dépenses utiles et nécessaires. Souvent si le contrat est a titre onéreux ces dépenses là sont comprises dans le contrat. À défaut de précision le prix se cumule avec les dépenses.

2° art. 1947 C. civ. : le déposant doit rembourser au dépositaire « toutes les pertes que le dépôt peut lui avoir occasionnées ». Exemple : les dommages causés par la chose remise en dépôt. Si p. ex. cette chose a causé des dégradations, p. ex. le dépôt d’un animal, de choses dangereuses, qui pourraient exploser.

Le déposant doit également indemniser le dépositaire des dommages subis à l’occasion d’un transport de cette chose.

Ce droit à réparation ne dépend pas du caractère gratuit ou onéreux du dépôt. Il est dû en toute état de cause.

3° Le déposant doit rémunérer le dépositaire si le dépôt est conclu à titre onéreux ( « salarié »). Rq : la détermination du prix ≠ condition de formation du contrat de dépôt. Raison : le dépôt n’est pas

par essence d’un contrat onéreux. Il peut être passé à titre gratuit.

Deux hypothèses : L’existence du prix. L’inexistence du prix.

Lorsque le prix n’a pas été fixé au moment de la formation du contrat le juge peut intervenir dans cette fixation en cas de litige (= pouvoir de fixer le prix après contrat).

En revanche si une rémunération a été prévue, elle n’est pas révisable par le juge, contrairement à ce qu’autorise la jurisprudence en matière de mandat.

Quelles sont les garanties dont dispose le dépositaire à l’égard du déposant afin d’être payé du prix si un prix a été fixé, d’être indemnisé en cas de dommage de la chose ou d’être remboursé de ses dépenses : quelles garanties peut opposer le dépositaire pour être payé ?

Le droit de rétention. Il n’est pas propre au dépôt. C’est le droit pour le créancier de retenir entre ses mains le bien qu’il tient de son débiteur tant que ce dernier ne l’aura pas intégralement payé. Ce droit est très répandu en pratique. Il s’avère très efficace surtout quand la chose retenue a une valeur supérieure à la dette.

Condition : Pour que le droit de rétention puisse s’appliquer régulièrement, il faut que la créance invoquée ait un rapport avec le dépôt.

Le droit de rétention est opposable au véritable propriétaire de la chose, même si celui-ci n’est pas le déposant. Le privilège du déposant. C’est une sureté réelle de source légale qui donne a un créancier le droit d’être préféré aux autres créanciers même hypothécaire et cela en raison de la qualité de sa créance.

S’agissant du dépositaire, le dépositaire dispose d’un privilège et plus précisément, d’un privilège mobilier pour les frais de conservation de la chose. Ça va jouer pour les dépenses exposées en vue de la conservation de la chose. La distinction : si on décide de faire vendre la chose sans privilège on aura aucun droit prioritaire sur le prix de la chose.

Ce privilège ne concerne pas toutes les créances que le dépositaire a contre le déposant, seulement pour les dépenses liées à la conservation de la chose.

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CHAPITRE 2. LES DÉPÔTS PARTICULIERS

Ils obéissent à des règles spécifiques. Il ne s’agit pas d’une catégorie homogène. Ils relèvent pour l’essentiel du régime du droit commun tout en s’écartant de celui-ci dans des proportions variables.

- le dépôt irrégulier- dépôt nécessaire- dépôt hôtelier- dépôt hospitalier- le séquestreÀ côté il existe des règlementations particulières propres à certain dépôt. En principe on ne

les étudiera pas.

Section 1. Le dépôt irrégulier

Il porte sur des choses de genre (fongibles) et non sur un corps certain. Il s’agit surtout d’argent. Avec ce dépôt le dépositaire devient propriétaire de la chose. Il peut donc user de la chose, en disposer comme il l’entend. Mais le dépositaire devra à l’issue du dépôt restituer au déposant une chose de même espèce et de même qualité.

Donc il y a une grande différence avec le dépôt de droit commun, en effet dans la mesure où le dépositaire devient propriétaire de la chose, il n’assume pas d’obligation de garde et de conservation… Il est débiteur d’une simple créance de restitution envers le déposant.

Cette distinction est néanmoins possible. Pour y procéder il faut déterminer si l’opération a été conçue dans l’intérêt de celui qui a remis la chose. Si tel n’est pas le cas c’est un prêt de consommation. Si tel n’est pas le cas, c’est un dépôt irrégulier car le dépôt est toujours stipulé dans l’intérêt du déposant. Si ça sert l’intérêt des deux parties prêt de consommation.

Exemple : le dépôt bancaire = dépôt irrégulier. Le banquier a la libre disposition des fonds qu’il reçoit. Contrepartie : service de caisse qu’il doit à son client. Lorsque le client réclame les fonds, le banquier lui donne l’équivalent.

Cependant la qualification de prêt de consommation pourrait être pas totalement écartée. Hésitation : le banquier accepte de garder les fonds pour les utiliser.

En outre le client ne peut pas, sauf si le dépôt est à vue, obtenir la restitution immédiate des sommes déposées. Donc ce n’est pas dans son intérêt exclusif. Mais la majorité des auteurs opte pour le dépôt irrégulier.

A) Les conditions

Objet : une chose de genre. Consentement sur la restitution : par équivalent et non en nature. Ce n’est pas parce qu’il porte sur une chose de genre que le dépôt devient irrégulier.

B) Le régime

Particularisme : le dépositaire acquière la propriété de la chose reçue. En devenant propriétaire le dépositaire peut se servir de la chose mais il en supporte les risques. Conséquence : si la chose périt, il devra toujours restituer l’équivalent au déposant.

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Section 2. Le dépôt nécessaire.

A) Les conditions

Définition : art. 1949 C. civ. : dépôt qui a été forcé par quel qu’accident tel un incendie, une ruine, un pillage, un naufrage ou un autre accident imprévu. Ça s’oppose au dépôt volontaire. C’est le fruit d’une contrainte. Ça l’incite à déposer la chose afin de la mettre à l’abris.

Quels évènements ? L’article 1949 ne comporte aucune liste limitative. Ça se rapproche d’un événement

imprévisible, proche de la force majeure sans se confondre avec pour autant. Mais on a pu constater une tendance à confondre le dépôt nécessaire à des hypothèses où la remise d’une chose ne s’imposait pas par une nécessité imprévue.

P. ex. l’idée de dépôt nécessaire a été retenue à propos de la remise de leurs effets personnels par les spectateurs dans les vestiaires d’une salle de compétence. Ou dans les vestiaires d’un club sportif, ou les clients d’un salon de coiffure. Il y a pour certains juges du fond une approche extensive de cette notion.

La Cour de cassation cependant analyse strictement cette notion comme le démontre un arrêt Cass. Civ. 1 ère 8 fév. 2005 . Il s’agissait de la remise d’une bague à l’occasion d’une manucure. Les juges du fond ont obtenu la responsabilité du salon de coiffure en considérant qu’il y avait ici un dépôt nécessaire. Sous le visa de l’article 1949 cet arrêt a été cassé sous le motif suivant : il fallait caractériser le dépôt nécessaire et rechercher l’existence à la charge du salon de coiffure d’une obligation accessoire de surveillance.

Trois observations : Sur le rejet de la qualification de dépôt nécessaire : aucun événement imprévisible n’a obligé la cliente à se séparer de ses bagues. Mais on peut se demander s’il n’y aurait pas là un dépôt de droit commun. Rappel : la présence d’un plateau pour y déposer ses effets = offre de dépôt, et que le fait de les déposer = acceptation.

Difficulté : la preuve. La bague présentait un grand prix. Ça suppose une preuve écrite. Ce n’est pas insurmontable. Si le salon de coiffure est un commerçant : la preuve est libre. Puis si tel n’est pas le cas, il est possible d’échapper à l’écrit en cas d’impossibilité morale ou matérielle de se procurer un écrit. Or il est rare d’exiger un écrit dans un salon de coiffure.

Psychologiquement il semble presque impossible d’en obtenir un. On peut considérer aussi que le dépôt est l’accessoire de la manucure. Dans une telle occurrence il n’y a pas deux contrats : contrat d’entreprise + dépôt mais un contrat d’entreprise auquel s’ajoute des obligations accessoires de surveillance et de restitution, qui reprennent peu ou prou celle du dépositaire.

Il est donc important d’examiner les différentes qualifications envisageables.

Dernière observation : il s’agit d’un contrat d’entreprise. Le régime n’est pas complètement identique sur le terrain de la responsabilité. Généralement cette obligation de surveillance et de restitution pourra être moins contraignante à l’égard de l’entrepreneur qu’elle ne l’est à l’égard du dépositaire. Cela peut rendre la qualification de dépôt plus intéressante.

B) Le régime.

Quelques mots sur le régime du dépôt : il n’a pas été consenti. Une fois que c’est dit, peu de choses le séparent du dépôt ordinaire. Principale différence : sur le plan probatoire. Les contraintes qui ont

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obligé de mettre la chose en dépôt ne lui permette pas de se ménager une preuve écrite. C’est pourquoi l’article 1950 C. civ. lui permet de rapporter la preuve du dépôt par tout moyen.

Question : on peut se demander alors si le dépôt nécessaire présente une véritable utilité ? En effet sur le plan probatoire, on peut penser que le droit commun de la preuve permet aussi au déposant de pouvoir rapporter librement la preuve du dépôt. Face à un événement imprévu, il semble bien que se trouve caractérisée l’impossibilité matérielle de se procurer un écrit. Il semble en définitive que le dépôt nécessaire ne présente pas une grande utilité.

Jeudi 17 mai 2012

Section 3. Le dépôt hôtelier

QUALIFICATIONC’est un dépôt de bagages, de vêtements dans un hôtel. Le code civil le considère comme un

dépôt nécessaire, car il n’y a pas de véritable contrat de dépôt entre le client et le professionnel, pour les raisons suivantes :

- le client conserve l’usage des biens- le contrat liant l’hôtelier au client forme un tout, il s’agit d’avantage d’un contrat

d’entreprise assorti d’une obligation accessoire de garde à l’égard des bagages du client.C’est assorti d’un régime particulier qu’on désigne sous le nom de dépôt hôtelier, qui

comporte une certaine autonomie par rapport au droit commun du dépôt.

La jurisprudence a toujours refusé d’étendre le régime du dépôt hôtelier à des situations analogues, comme aux restaurants, ou aux wagons lits.

RESPONSABILITÉ

Responsabilité du dépôt hôtelier : art. 1953, 1954, qui est d’ampleur variable. Trois situations :- les objets confiés à l’hôtelier : le client doit être intégralement réparé du préjudice consécutif au vol ou à la dégradation car on considère qu’il y a un véritable dépôt. De sorte que ces objets sont soumis au même régime que le dépôt ordinaire.À cela s’ajoute le fait que l’hôtelier se voit appliquer le régime du dépôt ordinaire aux objets qu’il a refusés de recevoir sans motifs légitimes.- les objets introduits dans l’hôtel : la responsabilité est limitée à cent fois le prix de la journée. Pourquoi ce choix : il permet de tenir compte de l’érosion monétaire. - les objets laissés dans le véhicule du client garé dans un lieu dont l’hôtelier a la jouissance : la responsabilité est limitée à cinquante fois le prix de la journée.

* S’agissant de la voiture : c’est un objet introduit dans l’hôtel quand elle stationne dans le parking de l’hôtel.

* Dans ce cas la position d’un panneau « parking non gardé » est inefficace pour exonérer l’hôtelier de sa responsabilité.

* Si le parking est gardé, la responsabilité de l’hôtelier n’est plus limitée. En revanche si il est gardé elle est limitée.

La responsabilité de l’hôtelier est présumée. Pour être mise en œuvre le client doit prouver trois choses :- le dépôt a bien été effectué.- La disparition ou l’altération des objets confiés au dépôt sans que cela ne soit imputable au client. - Le client de l’hôtel doit prouver l’identité et la valeur des choses volées ou endommagées.

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Rq : preuve difficile à rapporter.

Si une faute prouvée peut être établie à l’encontre de l’hôtelier les plafonds de réparation sont écartés. En revanche l’hôtelier peut s’exonérer de sa responsabilité en cas de force majeure / faute du client. Sans faute prouvée : La seule preuve du vol et de l’endommagement de l’objet engage la responsabilité dans la limite des plafonds indiqués.

Section 4. Le dépôt hospitalier

ORIGINELa jurisprudence a initié ce type de dépôt, et le législateur l’a consacré dans une loi. Il s’agit

d’instauré d’un régime de responsabilité accessoire au contrat médical. Ce régime vise à indemniser le patient qui ne retrouve plus les objets qu’il avait sur lui. Ce régime n’est pas défini en référence au dépôt hôtelier, car la jurisprudence a toujours refusé d’étendre ce régime aux hôpitaux. Seulement, peu à peu, la jurisprudence a dégagé l’idée d’une obligation de surveillance accessoire au contrat médical.

Une loi de 6 juillet 1992 a calqué le régime la responsabilité des établissements de santé sur celui des aubergistes et L1113-1 et s. et R1113-1 et s. du code de la santé publique.

CHAMP D’APPLICATIONCe régime ne s’adresse qu’aux personnes hospitalisées ou hébergées dans les établissements

(privés ou publics) de santé. Ce régime s’applique aussi aux établissements hébergeant des personnes âgées ou handicapées.

Ce régime s’applique uniquement aux objets dont la détention est justifiée par la personne admise ou hébergée durant son séjour dans l’établissement.

Ces biens doivent avoir fait l’objet d’un dépôt entre les mains d’un préposés commis à cet effet (alliance, bijoux). Dans ce cas le dépôt est volontaire.

Cette formalité n’est pas requise lorsque le patient a été admis en urgence, ou hors d’état de manifester sa volonté.

RESPONSABILITÉEn cas de perte ou de détérioration des objets ou de vol, l’établissement de santé est

responsable de plein droit d’ordre public.

Montant de la réparation : il est plafonné, sauf si le vol ou la détérioration résulte d’une faute de l’établissement, ou d’une faute des personnes dont il doit répondre.

Absence de responsabilité : Quand la perte ou la détérioration résulte de la nature ou d’un vice de la chose, il en va de même, également, lorsque le dommage a été rendu nécessaire pour l’exécution d’un acte médical ou d’un acte de soin. Force majeure Le vol ou la détérioration des effets n’ayant pas fait l’objet de la formalité de dépôt sauf s’il est démontré une faute de l’établissement ou d’un préposé / état d’urgence lors de l’arrivée de la personne.

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Quid des objets abandonnés ? (À la sortie du patient, à son décès). Ils doivent être déposés entre les mains du préposés commis à cet effet ou d’un comptable public.

- S’ils ne sont pas réclamés dans un délai d’un an à compter de la sortie ou du décès ils seront remis à la caisse des dépôts et des consignations s’il s’agit de sommes d’argent, de titres ou de valeurs mobilières et ils pourront alors être réclamés pendant cinq ans. - Pour les autres biens (mobiliers), ils iront au service des domaines pour être mis en vente.Rq : les titres de créance détenues par le patient (reconnaissance de dette p. ex.) seront conservées pendant cinq ans par l’établissement de soins et pourront ensuite être détruits.

Section 5. Le séquestre

1956 C. civ.Définition : c’est le dépôt fait par une ou plusieurs personnes d’une chose contentieuse entre les main d’un tiers qui s’oblige de la rendre après la contestation terminée à la personne qui sera jugée devoir l’obtenir.

Le séquestre peut viser tous les biens : meubles ou immeubles. Seule limite : l’impossibilité de mettre sous séquestre un patrimoine en son entier. Cela reviendrait à priver une personne de l’administration de ses biens. Seuls certains biens peuvent être placés sous séquestre.

FORMATIONFormation. Deux manières : conventionnel / judiciaire

Séquestre conventionnel : est celui par lequel les plaideurs s’entendent pour que la chose soit remise à un séquestre qui la gardera jusqu’à l’issue du procès. (= contrat de dépôt qui présente la particularité d’être conclu du côté du déposant par plusieurs personnes).

Séquestre judiciaire: décision conservatoire prise par le juge, et il est généralement demandé par celui qui craint la disparition de la chose litigieuse.

art. 1961 : le séquestre judiciaire ne peut être ordonné que dans trois situations.- les meubles saisis sur un débiteur- les meubles / immeubles dont la propriété est litigieuse entre plusieurs personnes- les choses qu’un débiteur offre pour sa libération

La jurisprudence a élargi le domaine de ce texte. Ainsi la Cour de cassation a admis que les tribunaux ou le juge des référés en cas d’urgence disposent d’un pouvoir souverain d’appréciation quant à l’opportunité d’ordonner la nomination d’un séquestre.

Ce pouvoir peut s’exercer de façon générale quand le juge estime que la nomination d’un séquestre est indispensable et urgente lorsqu’il existe un conflit sérieux d’intérêt portant sur un bien ou sur un ensemble de biens. Exemple : une décision de 1ère instance qui ordonne le versement de DI en faveur d’un plaideur. Contestation et appel. Mais il y a une exécution provisoire. En principe : elle devrait être entièrement exécutée. Mais risque : celui qui l’a exécuté ne puisse pas récupérer les sommes versées à la personne ayant gagné son procès en 1ère instance. Il est possible de solliciter le premier président de la CA de solliciter qu’une partie des sommes en question soient séquestrées, étant à l’issue du procès soit à l’intimé, soit revenant à l’appelant s’il apparaît que les DI n’étaient pas dus.

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LE RÉGIMEQuel que soit son origine du séquestre, la personne qui reçoit la chose (le séquestre) est tenu

des mêmes obligations qu’un dépositaire : la conservation de la chose / actes d’administrations / ø disposition de la chose. Cf. régime du dépositaire.

Le séquestre doit accomplir sa mission jusqu’à ce que la contestation ait été tranchée par une décision de justice, une sentence arbitrale, ou une transaction (= acte qui met fin au différend).

Obligation du séquestre : la restitution de la chose à la personne dont le droit sur la chose a été reconnu.

Rq : le séquestre peut être déchargé prématurément, avant que la contestation ait été tranché. Il faut que toutes les parties y consentent.

En outre le séquestre peut demander au juge d’être déchargé pour une cause légitime que le tribunal appréciera. Dans ce cas, le juge prononcera la décharge du séquestre et surtout en désignera un autre.

Rémunération du séquestre : La plupart du temps le séquestre est rémunéré pour sa mission, comme tout dépositaire, il a droit aux remboursements des frais exposés pour la conservation de la chose. Il a droit aussi à l’indemnisation des pertes que le dépôt a pu lui avoir occasionné.

À la charge de qui ? par les parties si séquestre conventionnel la charge est supportée par la partie qui a sollicité et obtenue du juge la mise sous séquestre, en cas de séquestre judiciaire

RESPONSABILITÉLe séquestre est tenu d’une obligation de moyen renforcée, il devra démontrer en cas de

perte son absence de faute pour être libéré.

LES EFFETS DU SÉQUESTRELe séquestre permet de « geler » la chose, elle n’entre pas dans le patrimoine du séquestre. Il

en suit que les créanciers du séquestre ne peuvent pas la saisir. Pour la même raison, le séquestre de la somme offerte par un débiteur pour sa libération ne

vaut pas paiement. Le débiteur ø de remboursement de son créancier.Toutefois la remise de la chose au séquestre suffit à le libérer les intérêts de la dette

cesseront de courir à la date du séquestre. Les intérêts antérieurs restent dus. C’est un vrai avantage du fait de la durée de certaines procédures.