Délinquance collective : Facteur de reconsidération des principes du droit pénal classique

Mémoire Maîtrise en droit

Émilie Tudeau Chassé

Université Laval Québec, Canada

Maître en droit (LL.M.)

et

Université de Toulouse I Capitole Toulouse, France

Master (M.)

©  Émilie  Tudeau  Chassé,  2017

  iii  

RÉSUMÉ La prise en compte de la criminalité collective dans les incriminations a pour effet de modifier les principes du droit pénal classique. Ceux-ci étant avant tout basés sur l’individualisme, l’instauration de la notion de groupe en tant qu’élément infractionnel étend la portée de la responsabilité de l’accusé : celle-ci ne repose plus entièrement sur les agissements de l’accusé lui-même. Les notions de coaction et de complicité, prenant déjà en compte la pluralité d’acteurs infractionnels, sont rapportées à des stades moins développés en présence de l’un des groupes criminels visés. La précocité des infractions visant la criminalité collective élargit également la portée de l’engagement de la responsabilité et remet du même coup en question la théorie de la tentative et développe le rôle préventif de la répression pénale. La responsabilité criminelle est aussi étendue : la prise en compte du groupe force le développement de responsabilités par association et du fait d’autrui en droit criminel et l’élément mental requis pour condamner l’accusé repose en tout ou en partie sur les agissements d’autrui. L’analyse de l’impact des incriminations en matière de criminalité collective se fera de manière comparative, cette façon de faire permettant de faire ressortir les spécificités des régimes canadien et français dans leur considération de la criminalité collective.

  iv  

TABLE DES MATIÈRES

 

RESUME  .................................................................................................................................................................  III  TABLE  DES  MATIERES  .......................................................................................................................................  IV  INTRODUCTION  ....................................................................................................................................................  1  TITRE  I  :  LA  MEFIANCE  ENVERS  LES  GROUPES  A  TITRE  DE  JUSTIFICATION  DES  MODIFICATIONS  AUX  PRINCIPES  DU  DROIT  PENAL  CLASSIQUE  ET  A  LA  PARTICIPATION  CRIMINELLE  ...........................................................................................................................................................  9    CHAPITRE  1  :  L’INSUFFISANCE  DU  DROIT  PENAL  CLASSIQUE  AFIN  DE  LUTTER  EFFICACEMENT  CONTRE  LA  CRIMINALITE  COLLECTIVE  .......................................................................................................................................................  9    Section  1  –  La  résurgence  d’un  rôle  préventif  du  droit  criminel  .................................................................  9  

1.1   La dangerosité du groupe en tant que justification de la précocité de la répression : Un glissement vers la répression du risque  ...............................................................................................................................................................................................  9  1.2   L’adoption d’incriminations préventives sanctionnant des actes préparatoires ou des actes qui tendent à la commission d’une infraction  ...........................................................................................................................................................................  11  1.3   La théorie de la tentative : inapplicable à la criminalité de groupe  ........................................................................................  16  

Section  2  –    Incursion  sémantique  dans  le  jargon  de  la  participation  criminelle  .............................  19  Sous-­‐section  1  –  Coaction  et  complicité  :  participation  facultative,  modalité  particulière  de  réalisation  de  l’infraction  ...............................................................................................................................................  20  

2.1   Commettre : Verbe idoine à la notion d’auteur  ............................................................................................................................  20  2.2   Inciter, entraîner, conseiller, provoquer : La place de l’instigateur  .......................................................................................  22  2.3   Aider, encourager : Une autre forme de complicité ordinaire  .................................................................................................  25  

Sous-­‐section  2  –    La  criminalité  concertée,  participation  nécessaire  ......................................................  28  2.4   Se regrouper, s’entendre, préparer : Sanction de la formation d’un groupe  .......................................................................  28  

a.  S’entendre,  former  un  projet  illicite  :  Le  complot  .....................................................................................................................  28  b.  S’entendre,  se  regrouper,  préparer  :  L’association  de  malfaiteurs  ...................................................................................  32  c.  Le  projet  criminel  commun  ................................................................................................................................................................  34  

Sous-­‐section  3  :  Une  participation  ni  nécessaire  ni  facultative  ..................................................................  37  2.5   Faciliter, contribuer, participer à l’activité d’un groupe  ...........................................................................................................  37  

 CHAPITRE  2  :  LE  GROUPE  EN  TANT  QU’ELEMENT  INFRACTIONNEL  ..............................................................................  44    Section  1  –  La  définition  juridique  des  groupes  .................................................................................................  44  

1.1   Une pluralité de participants : La formation du groupe criminel  ............................................................................................  46  a.  Le  nombre  de  personnes  requis  pour  former  l’organisation  criminelle  ........................................................................  47  b.  Le  nombre  de  personnes  requis  pour  former  l’association  de  malfaiteurs  ..................................................................  49  

1.2   Organisation, hiérarchie, durée, structure et continuité du groupe  .......................................................................................  51  a.  La  prise  en  compte  du  crime  organisé  en  tant  que  notion  juridique  en  droit  canadien  ..........................................  52  b.  Structure  et  continuité  des  groupes  en  droit  canadien  .........................................................................................................  53  c.  La  durée  de  l’organisation  criminelle  versus  celle  du  complot  ..........................................................................................  59  d.  La  structure  et  continuité  de  l’association  de  malfaiteurs  ...................................................................................................  62  

1.3   La commission d’infractions graves : Les activités du groupe  ................................................................................................  63  Section  2  –    Le  groupe  en  tant  qu’élément  infractionnel  a  pour  conséquence  la  dilution  de  l’élément  matériel  .............................................................................................................................................................  65  

2.1   Indifférence de la commission d’une infraction principale et criminalisation de la résolution d’agir en commun65  2.2   Abaissement du degré de faute requis en raison de la gravité de l’infraction projetée  ...................................................  68  

 

  v  

TITRE  II  :  L’EXTENSION  DE  LA  RESPONSABILITE  CRIMINELLE  ..........................................................  71    CHAPITRE  1  :  L’ARTICULATION  DU  PRINCIPE  DE  RESPONSABILITE  INDIVIDUELLE  DANS  UNE  INFRACTION  COLLECTIVE  :  UN  RETOUR  VERS  LA  RESPONSABILITE  COLLECTIVE  ?  ............................................................................  71    Section  1  –    Responsabilité  par  association,  par  appartenance  et  du  fait  d’autrui  :  Le  lien  entre  le  groupe  et  l’individu  .....................................................................................................................................................  71  

1.1 La responsabilité pour la « simple appartenance » à un groupe  ...................................................................................................  72  1.2 La responsabilité par association  ............................................................................................................................................................  74  1.3 La responsabilité du fait d’autrui  ............................................................................................................................................................  78  

Section  2  –    L’incrimination  d’un  état  d’esprit  :  l’emphase  ou  le  manque  d’emphase  sur  les  éléments  subjectifs  de  l’infraction  ............................................................................................................................  80  

2.1 Une norme objective de prévisibilité est suffisante pour condamner un individu pour le crime perpétré par autrui  .  81  Un  degré  d’intention  inférieur  à  celui  de  l’auteur  réel  ...............................................................................................................  82  

2.2 L’intention en matière de gangstérisme  ................................................................................................................................................  84  a.  La  connaissance  de  la  nature  de  l’infraction  projetée  ............................................................................................................  85  b.  Connaissance  de  l’organisation  criminelle  et  intention  de  l’accusé  de  commettre  en  lien  avec  elle  .................  85  

2.3   L’intention en matière d’association de malfaiteurs  ...................................................................................................................  86    CHAPITRE  2  :  COMBINAISONS  D’INFRACTIONS  INCHOATIVES  ET  INFRACTIONS  VISANT  LA  CRIMINALITE  COLLECTIVE  ..............................................................................................................................................................................  88    Section  1  –    En  droit  canadien  .....................................................................................................................................  88  

1.1   La  tentative  de  complot  .....................................................................................................................................................................  88  1.2    Le  complot  et  le  gangstérisme  .............................................................................................................................................................  90  

a.  Les  éléments  essentiels  du  complot  et  les  infractions  visant  les  organisations  criminelles  .................................  90  b.  La  coexistence  du  complot  et  de  l’organisation  criminelle  ..................................................................................................  92  

Section  2  –  En  droit  français  .........................................................................................................................................  95  2.1   La tentative et la complicité des infractions d’association  ...................................................................................................  95  2.2   L’association de malfaiteurs et la circonstance aggravante de commission d’une infraction en bande organisée96  

CONCLUSION  ........................................................................................................................................................  98  ANNEXE  LEGISLATION  ..................................................................................................................................  100  BIBLIOGRAPHIE  ..............................................................................................................................................  106  

 

  vi  

ABRÉVIATIONS  ABCA Cour d'appel de l'Alberta AJ Actualité juridique C.A. Alb. Cour d’appel de l’Alberta Alta. L. R. Alberta Law Reports BCCA Court of Appeal for British Columbia BCSC British Columbia Supreme Court Bull. crim. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (Chambre criminelle) C. Cr. Code criminel canadien C. de D. Cahiers de droit C.A. Recueils de jurisprudence du Québec. Cour d'appel C.A C.-B Cour d’appel de la Colombie-Britannique C.A. Ont. Cour d’appel de l’Ontario C.A. Sask. Cour d’appel de la Saskatchewan C.C.C. Canadian criminal cases C.L.J. Criminal Law Journal C.L.R. Criminal Law Review C. pén. Code pénal français C.R. Criminal Reports C.S.C. Canada Supreme Court Cases Cass. crim. Cour de cassation. Chambre criminelle (Arrêt de la) Crim.L.Q. Criminal law quarterly CSC Cour suprême du Canada D. Recueil Dalloz DLR Dominion Law Review DORS Décrets, ordonnances et règlements (Canada) Gaz.Pal. Gazette du Palais Harv. L.Rev. Harvard Law Review J. Crim. L. Journal of Criminal Law J.-Cl. Pén. Juris-classeur Pénal J.E. Jurisprudence Express J.O. Journal Officiel de la République Française J.C.P. Juris Classeur Périodique = Semaine juridique (édition générale) MBQB Manitoba Court of Queen’s Bench L.C. Lois du Canada L.R.C. Lois révisées du Canada LSJPA Loi sur le système de justice pénale pour les adolescents O.J. Ontario Judgments ONCA Ontario, Cour d’appel ONSC Ontario Superior Court of Justice ONUDC Office des Nations Unies contre la drogue et le crime préc. précité QCCA Québec, Cour d'appel QCCQ Cour supérieure du Québec R.I.D.C. Revue internationale de droit comparé

  vii  

R.I.D.P Revue internationale de droit pénal RCS Recueil des arrêts de la Cour suprême du Canada R.T.N.U. Recueil des traités des Nations Unies Rép. pén. Répertoire de droit pénal et de procédure pénale Rev. can. D.P. Revue canadienne de droit pénal Rev. int. dr. comp. Revue internationale de droit comparé Rev. int. dr. pén. Revue internationale de droit pénal RSC Revue de science criminelle et de droit pénal comparé Sask. C.A. Saskatchewan Court of Appeal S.J. Solicitors' Journal SKQB Saskatchewan Court of Queen’s Bench UKPC Judicial Committee of the Privy Council (R.-U.) UKSC Supreme Court of the United Kingdom W.C.B. Weekly Criminal Bulletin

  1  

INTRODUCTION

La conception traditionnelle du droit pénal est avant tout individualiste : une personne est

coupable du crime qu’elle a elle-même commis. Sénèque, dans l’une de ses tragédies romaines,

écrivait que « le coupable est celui à qui le crime profite ».1 On ne peut pas dire que cette

interprétation a la même résonance dans le contexte de l’avènement de la responsabilité

criminelle collective.

Pourtant, la réalité criminologique, elle, est fortement empreinte de la notion de

collectivisme. Le droit pénal a déjà tenté de capturer la responsabilité de la collectivité plus tôt

dans l’histoire2. Ces principes ont cependant été délaissés pour revenir vers une conception

individuelle de l’infracteur, reflétant la valeur accordée dans nos sociétés à n’accepter la punition

que pour son propre fait, importance qui n’est sans doute pas étrangère au développement des

droits de l’Homme. Ainsi, la faute en matière pénale doit être rattachée à un élément mental et un

élément matériel3.

Les principes du droit pénal, s’ils étaient appliqués dans leur sens strict et dénués de toute

dimension collective, empêcheraient d’engendrer la responsabilité de quiconque participe à un

crime sans en être l’auteur direct. Ainsi, les législateurs canadien et français ont édicté plusieurs

infractions ou modes de responsabilité qui vont au-delà de l’individualisme et permettent

d’imputer un crime à une personne qui autrement aurait été impunie, car elle n’a pas commis le

crime personnellement. L’infracteur va souvent recevoir de l’aide, qu’elle soit morale ou

matérielle, de la part d’une personne ou d’un groupe, pour mener à bien son projet criminel. La

question est alors de savoir s’il est possible et, le cas échéant, comment le droit peut prendre en

compte cette réalité lors de l’octroi d’une sanction criminelle. Une première façon d’illustrer

cette réalité sociale est l’élaboration de théories sur la responsabilité secondaire.

Cette façon d’appréhender la responsabilité secondaire se fait à partir de la catégorisation

des individus « accessoires », par opposition à principaux, au crime. Se faisant, il faut

s’intéresser à trois façons de traiter la responsabilité collective : premièrement par une analyse de

                                                                                                               1 SENEQUE, Médée, Acte 3e, scène 2. 2 R. MERLE et A. VITU, Traité de droit criminel, 7e éd., Paris, Cujas, 1997, p. 663. 3 Aussi nommés dans cet ouvrage respectivement mens rea et actus reus.

  2  

la participation causale de chaque individu. Dans ce cas, l’individu ne répond que de ses propres

faits et gestes. Deuxièmement, prendre en compte avant tout la participation morale à

l’infraction, pour capturer le degré de turpitude morale individuel. Troisièmement, considérer la

responsabilité collective comme étant une alternative intéressante de façon à reconnaître une

culpabilité identique à chaque participant, en faisant fi de ce que l’un d’entre eux a causé la

majorité des dégâts lors de la commission de l’infraction4. En vérité, les systèmes français et

canadien sont loin d’être construits sur une seule de ces propositions. Si les notions du droit

pénal classique retiennent surtout la première conception, la prise en compte de la criminalité

collective opère une certaine incorporation des deuxième et troisième approches5. En effet, «[e]n

incriminant l’infraction collective de façon originale et en la réprimant de manière spécifique, le

législateur est parfois conduit à créer des cas de responsabilité collective : chacun des

participants peut avoir à répondre dans certains cas d’actes commis ou aggravés par d’autres. À

ce titre de telles solutions paraissent très critiquables. Le sont-elles vraiment ? Il semble en

réalité que sous le vocable de responsabilité collective on range des hypothèses qui doivent être

différenciées. »6

Ainsi, la responsabilité collective se décline sous deux réalités : soit plusieurs personnes

ont participé à la réalisation d’une infraction ou bien une infraction a été commise par un

membre d’un groupe et les autres voient leur responsabilité engagée en raison de son

appartenance au groupe7. Des solutions empruntées à ces deux réalités sont présentes dans les

systèmes français et canadien. La première solution cependant est plus représentative du droit

pénal classique : cette notion de participation à la réalisation d’une infraction par plusieurs

personnes suggère l’application des notions de coactivité et de complicité. La deuxième est plus

originale en ce qu’elle fait entrer une notion tierce dans l’équation : à l’infracteur et au crime

s’ajoute le groupe.

Les raisons qui sous-tendent un tel intérêt des législateurs envers les groupes sont bien

légitimes : les groupes représentent une menace accrue par rapport à l’infracteur isolé. Qu’il

s’agisse du crime organisé, du terrorisme ou encore de « gangs de rue », ces groupes font

                                                                                                               4 R. MERLE et A. VITU, préc., note 2, p. 678. 5 Idem. 6 C. DUPEYRON, « L’infraction collective », RSC 1973. 357, à la page 390. 7 E. VERNY, Le membre d’un groupe en droit pénal, Bibliothèque de sciences criminelles, t. 37, Paris, LGDJ, 2002, p. 90 et P. RAINVILLE, « La responsabilité par appartenance ou les incertitudes conceptuelles et constitutionnelles portant sur l’article 21 (2) C.cr. », (2008) 12 Revue canadienne de droit pénal 161, à la page 167.

  3  

encourir un danger bien réel à la société. Ce faisant, l’emphase du droit pénal « glisse de la

répression du dommage à la répression du danger »8. Dans tous les cas d’infractions de

criminalité collective, le niveau de gravité du geste commis par l’inculpé pour amener la sanction

criminelle a été amenuisé, en comparaison avec ce que l’on demande de l’auteur solitaire, en

même temps que la responsabilité a été devancée sur le cheminement criminel.

L’appréhension du risque passe par l’abandon de la nécessité de la gravité de la faute de

l’individu qui agit en accointance avec des groupes de malfaiteurs ainsi que d’une redéfinition –

voire une absence – de causalité entre son geste et l’infraction subséquemment consommée par

un tiers ou même encore que l’infraction à laquelle il a hypothétiquement contribué n’a jamais

été commise. En d’autres termes, l’action de l’inculpé est très éloignée de la commission

éventuelle de l’infraction.

La mise de côté de la responsabilité individuelle pour ses propres faits est constatée par

plusieurs auteurs qui soutiennent que « [d]u côté du droit pénal, la délinquance de groupe a

toujours paru justifier un traitement à part en raison de l’effet d’entraînement et, par là, de la

nocivité ou dangerosité plus importante de l’activité criminelle de groupe.9 » Le danger d’une

telle quête des législateurs est cependant de s’intéresser davantage à la dangerosité du groupe

qu’à la dangerosité de l’acte posé par la personne qui est associée à ce groupe, de créer des

infractions où l’on constate qu’il y a dilution des éléments matériels et mentaux des crimes dès

lors que le délinquant est accompagné pour substituer à ces éléments la présence d’un groupe. Le

groupe devient alors « un élément constitutif déterminant » de l’infraction10. Par ailleurs, la pente

peut s’avérer glissante en ce qui concerne certaines formes de criminalité collective.

Bien que l’on puisse arguer que le droit pénal « s’efforce désormais de prendre en compte

l’originalité de la délinquance collective »11 et que celui-ci est justifié dans son but de vouloir

réprimer la criminalité sans attendre la consommation d’une infraction étant donné la gravité des

crimes commis dans la collégialité, il n’en demeure pas moins qu’il est impératif de se

questionner sur les moyens que les législateurs utilisent afin d’y parvenir : bien qu’ils ne

criminalisent pas une simple intention criminelle, ils s’en approchent et dans certains cas il existe

des formes de responsabilités qui flirtent avec la responsabilité par appartenance ou pour le fait                                                                                                                8 R. PARIZOT, La responsabilité pénale à l'épreuve de la criminalité organisée, Bibliothèque des sciences criminelles, t. 48, LGDJ, 2010, p. 34. 9 Ibid., p. 6. 10 M. MASSE, « La criminalité terroriste », RSC 2012. 89. par. 7. 11 Idem.

  4  

d’autrui. La nécessité que l’individu « participe » à la criminalité du groupe avec lequel son

accointance sera sanctionnée doit s’entendre d’une exigence forte de connaissance des activités

et de la criminalité du groupe en question, jumelée à la volonté inébranlable d’y apporter son

aide. Sans cet impératif, la sanction de participation à un groupe serait non avenue.

La multiplication des normes en matière de criminalité collective est également

perceptible dans les systèmes français et canadien. Le changement du droit pénal s’observe donc

par un abandon de la « rareté pourtant essentielle » de celui-ci.12 Ainsi, la répression de la

criminalité collective par ces deux États est caractérisée par une croissante « complexité, [par]

l’éparpillement voire l’éclatement de leur droit interne en la matière »13.

La question alors posée est la suivante : les principes du droit pénal général classique,

empreints d’individualisme, sont-ils aptes à englober le traitement de la criminalité collective et à

effectuer une répression mesurée de l’implication d’un individu dans un groupe de malfaiteurs

ou au contraire sont-ils insuffisants, car trop opposés à la logique qui sous-tend l’incrimination

de la criminalité de groupe ?

Ce questionnement entretient certains liens avec la recherche de l’efficacité du droit

pénal. Ainsi, la justice pénale devant s’adapter à des formes de plus en plus sophistiquées de

criminalité ne présente-t-elle pas certains signes d’effritement et de distorsion des principes du

droit pénal classique ?

Pour répondre à la question posée, il faut se poser plusieurs questions connexes.

Comment prendre en compte juridiquement le groupement, comment le définir ? Cela est une

part non négligeable de la réflexion quant à la prise en compte de la criminalité de groupe pour

en délimiter les contours. Pour donner un exemple, soulignons le traitement pénal du crime

organisé : le droit français ne le réprime qu’à travers l’association de malfaiteurs, applicable à

plusieurs types de groupes sans distinction qui ne sont pas représentatifs du crime organisé, alors

que le droit canadien tente d’en capturer les attributs à travers la notion d’organisation

criminelle. Nous allons donc nous attarder à esquisser le portrait des groupes criminalisés en

France et au Canada et montrer comment certaines solutions sont plus adaptées à capter le réel

danger créé par les groupes criminels. Ces infractions, qui visent à anticiper la consommation de

l’infraction, pourraient avoir pour effet de capturer la simple intention criminelle. Il n’en est

                                                                                                               12 R. PARIZOT, préc., note 8, p. 33 ; E. BARON, La coaction en droit pénal, thèse de doctorat en droit, Université Montesquieu – Bordeaux IV, 2012, par. 17. 13 C. GIRAULT, « Le droit pénal à l’épreuve de l’organisation criminelle », RSC, 1998. 715.

  5  

pourtant rien, et nous allons nous appliquer à démontrer qu’il existe tout de même une exigence

d’intention à satisfaire pour être condamné en raison de son accointance avec un groupe

criminel. Le fait que s’enchevêtrent des principes du droit pénal classique et du droit qui vise à

réprimer les groupes laisse parfois dubitatif, en ce que l’on peut se demander si la condamnation

pour les deux ne représente pas une combinaison interdite notamment par la prohibition de la

condamnation d’une personne deux fois pour les mêmes faits.

D’autres questions accessoires à notre question de recherche principale ressortent de

l’étude de la participation à la criminalité collective. Elles devront toutes être abordées afin de

produire une réponse cohérente à notre question principale. Elles sont les suivantes : qu’est-ce

que signifie réellement le fait de participer à une infraction et quelle est l’étendue de la

participation nécessaire à engager sa responsabilité criminelle? Cette question se réfère

particulièrement à la circonscription des actes tendant à la commission d’une infraction qui sont

suffisants à entraîner une responsabilité criminelle pour l’individu agissant avec autrui.

Soulignons, au passage, que la Commission de réforme du droit du Canada se posait déjà

des questions similaires à celles que nous venons de poser au début des années 1980 :

Ce […] risque de pénaliser les conduites innocentes ou les simples «pensées criminelles» est encore accentué par la formulation de notre droit pénal. Prenons la notion d'élément matériel, par exemple. En ce qui a trait à la responsabilité principale, cet élément est habituellement défini d'une façon relativement précise dans les dispositions de la partie spéciale. Mais dans le cas de la responsabilité secondaire, l'élément matériel des infractions consistant dans les conseils, l'aide et la tentative n'est caractérisé que très vaguement par les dispositions de la partie générale. Quelles sont les conduites requises pour la constitution des infractions consistant dans les conseils, l'incitation, l'aide, la tentative? À quel moment l'aide, l'encouragement ou la tentative deviennent-ils commission? 14

A fortiori, ces questions se posent de façon encore plus pressante en matière de criminalité

collective, alors que l’acte prohibé est essentiellement celui qui aide le groupe à atteindre ses

objectifs subversifs.

                                                                                                               14 COMMISSION DE REFORME DU DROIT DU CANADA, Droit pénal. La responsabilité secondaire : complicité et infractions inchoatives, Document de travail n° 45, 1985, p. 7.

  6  

Il ne fait nul doute que, puisque l’individualité de la responsabilité et la criminalité

collective sont deux notions en apparence contradictoires, il ne peut qu’en résulter des

changements à la théorie du droit pénal classique. Il semble en effet y avoir contamination du

droit « dérogatoire » visant la criminalité collective autant en droit pénal général qu’en droit

pénal spécial15. Certes, le droit pénal s’est adapté à la criminalité de groupe, mais il fait encourir

à certains de ses fondements des atteintes et des paradoxes qui font s’interroger certains auteurs

sur la viabilité de ces changements et les remises en question qu’il suscite à l’égard du droit

pénal classique16 : comme mentionné précédemment, l’iter criminis est singulièrement touché

par cette adaptation17, le caractère préventif des infractions qui traitent de la criminalité

collective est manifeste et « traduit un glissement vers la répression des comportements à

risque »18. On appréhende le risque que ces incriminations singulières aient pour effet que le

droit dérogatoire « se dilate jusqu’à aboutir à une implosion », qu’il se « développe au point de

contaminer le droit commun »19. Ce danger est inhérent à plusieurs formes de criminalité

collective prévues par les législateurs français et canadien, mais aussi dans la jurisprudence issue

de l’application des dites infractions, malgré le contrôle que les tribunaux peuvent exercer sur la

contention de la responsabilité criminelle.

La prise en compte de la criminalité concertée dans le droit pénal a deux conséquences

majeures. Cela étant, notre propos sera divisé de la façon suivante : premièrement, elle influe sur

l’attribution de la responsabilité pénale20. En plus des apports à la notion de participation

criminelle qui induit des changements à la théorie de la complicité et de la coaction21, le droit

pénal considérant la criminalité collective fait également encourir des changements en ce qui

concerne la théorie de la tentative, le moment de la répression du droit pénal ainsi que la notion

de consommation d’une infraction22. D’autre part, l’introduction des groupes en tant qu’élément

matériel de l’infraction a également pour effet d’apporter des changements conséquents à la

théorie classique individualiste23. Deuxième conséquence de l’appréhension de la criminalité

                                                                                                               15 R. PARIZOT, préc., note 8, p. 9. 16 Que certains auteurs, dont R. PARIZOT, préc., note 8, qualifient de « droit pénal des Lumières », préface. 17 M. MASSE, préc., note 10, par. 13. 18 Idem. 19 R. PARIZOT, préc., note 8, préface. 20 Titre I. 21 Titre I, Chapitre 1, section 2. 22 Titre I, Chapitre 1, section 1. 23 Titre I, Chapitre 2, sections 1 et 2.

  7  

collective : cette prise en compte du groupe amène un élargissement de la responsabilité

criminelle24. Il est possible d’être coupable d’une infraction sans soi-même la commettre, ni

même l’encourager ou aider à sa réalisation. Le lien escompté entre l’individu et le groupe

occupera ainsi une partie du développement25. Ce lien doit, évidemment, être accompagné d’une

intention criminelle pour emporter la sanction de l’individu frayant avec un groupe criminel26.

De plus, étant donné la nature incomplète des infractions prévues en matière de criminalité

collective, il importe de s’interroger quant à la combinaison des infractions visant les groupes

entre elles ainsi que leur jumelage à d’autres infractions incomplètes telles que le complot ou la

tentative27.

Ainsi, il sera question dans le présent ouvrage des normes réservées par les systèmes

français et canadien en matière de criminalité collective. Non seulement cette étude du droit

étranger permet-elle d’acquérir une nouvelle perspective sur notre propre droit national, elle

permet encore, bien que ce ne soit évidemment pas le but de ce mémoire28, d’apporter des

solutions à des lacunes de l’un ou l’autre système, mais aussi de faire germer des

questionnements opportuns. À problème similaire, issue différente. Ainsi, puisque

l’appréhension par les deux législateurs mentionnés du problème de la criminalité collective

appelle, nous allons le voir, des solutions peu similaires, la comparaison entre ces deux systèmes

s’avère très éclairante. Certains des traits saillants de ces deux cultures juridiques semblent

même s’être inversés à travers l’existence de la criminalité collective : l’attachement traditionnel

à l’intention manifesté par un acte pour fonder la responsabilité criminelle en France, issu du

droit romain, et l’insistance sur l’action au Canada, qui nous vient directement des préceptes du

droit anglais29. C’est pourquoi le choix de ces deux pays afin de servir de base à la comparaison

du traitement juridique de la criminalité collective est tout indiqué. Amener le sujet de manière

contrastée permettra également d’apprécier la précocité avérée de l’un des systèmes qui nous

intéresse, qui semblerait presque, nous le verrons, recourir à l’exagération en ce qui concerne la

répression de la criminalité collective.

Ne seront pas considérées de manière approfondie les règles en matière de procédure, l’accent

                                                                                                               24 Titre 2. 25 Titre 2, Chapitre 1, section 1. 26 Titre 2, Chapitre 1, section 2. 27 Titre 2, Chapitre 2. 28 Contentons-nous d’identifier certains problèmes en la matière. 29 COMMISSION DE REFORME DU DROIT DU CANADA, préc., note 14, p. 11.

  8  

étant surtout mis sur les règles de fond, qui seront bien suffisantes à répondre à notre question.

De plus, bien qu’une telle analyse pourrait être fort intéressante, les groupes visés dans la

démonstration sont essentiellement ceux qui sont formés pour la commission d’infractions30. Il

importe cependant de signaler qu’il existe des groupes commettant des actes criminels qui sont

formés de manière spontanée et dont le crime est foncièrement imprévu, fortuit, opportuniste ou

hasardeux, « purement circonstanciel31 ». Nous pensons alors aux crimes de foule. De plus, il est

évident que ce sujet est au croisement avec plusieurs notions connexes comme le recel, le

blanchiment d’argent, le terrorisme et la corruption. La référence à ces concepts ne sera faite que

de manière anecdotique lorsque le développement s’y prêtera. Précisons également que, malgré

la parenté évidente entre la responsabilité du fait d’autrui et la responsabilité pénale des

entreprises et quant aux professions réglementées32, ces sujets ne feront pas l’objet de notre

propos puisque, encore une fois, nous nous intéressons essentiellement à la responsabilité

criminelle entraînée dans le sillage de groupes formés dans un but délictuel.

                                                                                                               30 M.-L. RASSAT, Droit pénal spécial. Infractions du Code pénal, 7e éd., Dalloz, Paris, 2014, p 996. 31 E. BARON, préc., note 12, p. 28. 32 Sur la responsabilité collective en matière de droit des affaires en droit canadien, voir J. A. QUAID, « La responsabilité pénale des organisations », dans Droit pénal général, vol. 1, Droit pénal collection (S. Roy & M.-P. Robert, eds.), Encyclopédie Jurisclasseur Québec, Montréal, LexisNexis Canada, 2013.

  9  

Titre I : LA MEFIANCE ENVERS LES GROUPES A TITRE DE JUSTIFICATION DES MODIFICATIONS AUX PRINCIPES DU DROIT PENAL CLASSIQUE ET A LA PARTICIPATION CRIMINELLE

Chapitre 1 : L’insuffisance du droit pénal classique afin de lutter efficacement contre la

criminalité collective

Section 1 – La résurgence d’un rôle préventif du droit criminel

La criminalité collective a connu un regain d’intérêt de la part des législateurs depuis une

vingtaine d’années. Face à la menace posée notamment par la criminalité transnationale

organisée et les groupes terroristes, les efforts sont déployés afin de tuer dans l’œuf les premières

ébauches des projets criminels émanant d’individus regroupés. Malgré la présence d’infractions

ou de modes de responsabilité déjà bien ancrés dans la culture juridique des systèmes français et

canadien veillant à réprimer la criminalité collective, comme le complot, l’association de

malfaiteurs ou la complicité, les législateurs veulent s’adapter en multipliant les infractions

réprimant de manière encore plus spécifique des comportements à composante collective. Ils

adoptent des incriminations plus précises en matière de gangstérisme et de terrorisme qui

ressemblent étrangement aux infractions et modes de responsabilités déjà existants. Faisant cela,

les législateurs français et canadiens modifient de manière marquante l’iter criminis en diluant

les éléments infractionnels et en faisant essentiellement reposer la répression sur la notion de

risque de la commission d’une infraction. Ils élargissent du même coup la portée de la

participation criminelle dans l’espoir d’endiguer la criminalité qui origine de ces groupes

criminels, érigeant en comportements criminels des actes qui auparavant n’auraient pas mérité

une sanction criminelle33.

1.1 La dangerosité du groupe en tant que justification de la précocité de la répression : Un glissement vers la répression du risque

Les législateurs français et canadien sortent hors des sentiers battus et des principes

classiques développés par le droit pénal lorsqu’ils entendent exercer une répression à l’encontre

des individus qui agissent de concert. La création de solutions pour le moins originales n’est pas

                                                                                                               33 A. ASHWORTH et L. ZEDNER, Preventive Justice, Oxford University Press, Oxford, 2014, [en ligne] , 2014, p. 105.

  10  

sans faire craindre une remise en question des principes généraux du droit pénal, foncièrement

modelé par une logique de criminalité individuelle. Or, la réalité criminologique est toute autre.

Il n’est pas étonnant que les lois pénales aient aujourd’hui pour but de tenter d’endiguer

la criminalité collective à l’aide de politiques criminelles innovatrices. En effet, la menace posée

par ces groupes criminels est significativement augmentée par rapport au malfrat solitaire.

L’infraction collective représenterait un « passage de la criminalité du stade artisanal au stade

industriel34.» Le fait de s’associer procure aux criminels des avantages ; le fait de « s’unir, en

organisant, en programmant leurs diverses activités délictueuses, en conférant une certaine

permanence à leur réunion […] augment[e] leur puissance et [ils] font ainsi peser sur la société

une dangereuse insécurité »35. Citons en exemple des infractions parmi les plus graves, telles

celles qui sont le fait du crime organisé et le terrorisme, mais aussi divers méfaits commis par

des criminels qui ne seraient pas nécessairement passés à l’action sans l’effet d’entraînement du

groupe36. De plus, la répartition des tâches au sein du groupe a souvent pour effet l’augmentation

de l’impunité des associés37. La réaction des législateurs à l’égard des groupes criminels est

indicatrice du niveau de danger qu’ils représentent ; il faut tenter de réprimer l’infraction en

puissance, même au stade de sa préparation, ce qui revient à en « saisir son potentiel criminel »38.

Il s’agit d’ailleurs de l’une des premières caractéristiques que l’on remarque dans l’étude des

infractions visant à lutter contre la criminalité des groupes. L’intervention répressive est

nettement devancée dans le processus criminel en comparaison avec le malfrat individuel39.

La formation du groupe ainsi que son existence sont de forts incitatifs au passage à

l’acte : ce dernier, de l’ordre de la possibilité lors de l’échafaudage d’un plan illégal par un loup

solitaire, devient très probable sinon certain de se réaliser lorsque préparé par un groupe40. Les

moyens financiers, matériels et en termes d’effectifs dont disposent les groupes plus élaborés

font qu’on se méfie encore davantage des individus regroupés41. De surcroît, plus les moyens du

                                                                                                               34 C. DUPEYRON, préc., note 6. 35 A. VITU,« Participation à une association de malfaiteurs », JurisClasseur Pénal Code , fasc. 20, par. 3. 36 P. ZIMBARDO, The Lucifer Effect: Understanding How Good People Turn Evil, Random House, New York, 2007. 37 C. DUPEYRON, préc., note 6, p. 357. 38 F. PARDO, Le groupe en droit pénal, thèse de doctorat en droit, Nice, 2004, p. 15 ; V. aussi P. RAINVILLE, « La gradation de la culpabilité morale et des formes de risque de préjudice dans le cadre de la répression de la tentative » (1996) 37 C. de D. 909 à la page 916. 39 G. CÔTÉ-HARPER, P. RAINVILLE et J. TURGEON, Traité de droit pénal canadien, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 4e éd., 1998, p. 661-663. 40 C. DUPEYRON, préc., note 6, p. 364. 41 F. PARDO, préc., note 38, p. 34.

  11  

groupe sont importants, plus la structure sera elle aussi importante, ce qui rend plus que

vraisemblable la mise à exécution d’un projet criminel42. C’est pourquoi, dans certains cas, les

législateurs vont tenter de départager les groupes pour faire encourir aux individus qui

s’associent entre eux une sanction criminelle en adéquation avec le niveau d’organisation et de

structure du groupe. L’organisation est donc synonyme de dangerosité. En clair, l’organisation

d’un regroupement de malfrats donne principalement deux indications par rapport aux

infractions qui seront commises : d’un côté, cette organisation rend quasi définitive l’intention de

commettre des infractions, et d’un autre côté, évacue toute ambiguïté quant au caractère

blâmable des actes préparatoires43.

1.2 L’adoption d’incriminations préventives sanctionnant des actes préparatoires ou des

actes qui tendent à la commission d’une infraction

On conçoit traditionnellement le cheminement criminel comme comportant la pensée

criminelle à son stade le plus primaire, suivi de la résolution d’agir extériorisée, cette dernière

précédant les actes qui visent à préparer la commission de l’infraction, puis le commencement

d’exécution et finalement la consommation.44 Cet iter criminis est pensé en ayant en tête le

malfrat solitaire. Celui-ci, généralement45, n’est pas inquiété lorsqu’il ne fait qu’aménager la

commission d’une infraction. La culpabilité d’un individu s’acquiert dès qu’il dépasse le stade

des actes préparatoires et s’engouffre dans le commencement d’exécution de l’infraction46. Au

stade des actes préparatoires, le risque de préjudice représenté par un individu isolé n’est pas

suffisamment avéré pour encourir une sanction pénale47. Certaines infractions sont cependant

édictées primairement dans une fin de prévention48 et se basent principalement sur le principe

que certaines conduites, même si elles ne sont pas illégales en soi, sont toutefois moralement

blâmables. La lutte contre la criminalité collective appelle des solutions juridiques qui

permettent d’étouffer les projets criminels d’un regroupement d’individus avant la survenance

                                                                                                               42 Ibid., p. 153 ; C. DUPEYRON, préc., note 6, p. 357. 43 C. DUPEYRON, préc., note 6, p. 357. 44 Ibid., p. 363. 45 Il existe tout de même certaines exceptions ; l’utilisation d’infractions-obstacles n’est pas le propre de la lutte contre la criminalité collective, elles sont aussi utilisées dans certains cas pour prévenir certains types de crimes commis par un individu seul, par exemple la fabrication d’un faux passeport (art. 57(1)a) C.cr.), la possession d’instruments destinés à la contrefaçon (art. 409 C.cr.) ou encore la possession de matières incendiaires dans un but criminel (art. 436.1 C.cr.) Ces exemples sont tirés de G. CÔTÉ-HARPER, P. RAINVILLE et J. TURGEON, préc., note 39, p. 667. 46 R. PARIZOT, préc., note 8, p. 38. 47 G. CÔTÉ-HARPER, P. RAINVILLE et J. TURGEON, préc., note 39, p. 641. 48 A. ASHWORTH et L. ZEDNER, préc., note 33, p. 96.

  12  

d’une consommation de l’infraction ou même de sa tentative. La difficulté réside donc dans la

volonté du droit de saisir la criminalité latente qui origine des groupes. C’est pourquoi les

législateurs, autant en France qu’au Canada, ont façonné des systèmes répressifs ayant en

commun la multiplication des infractions visant la criminalité collective49. Les législateurs

procèdent essentiellement en édictant des infractions-obstacles, ou inchoatives. Ces infractions

inchoatives se veulent un rempart à la commission d’une infraction. En les prévoyant, le

législateur part du postulat qu’il n’a pas à attendre la consommation de l’infraction en tous ses

aspects constituants pour que la répression soit possible. Il sévit de ce fait contre les actes

préparatoires50 ou, plus généralement, contre les actes tendant à la commission de l’infraction,

même en l’absence d’un préjudice avéré.

Le droit pénal classique connaît entre autres la notion de complicité, par exemple, qui

permet, au Canada, de sanctionner l’aide, l’encouragement51 ou l’incitation52. Le droit français

en la matière est très similaire et prévoit qu’est « complice d’un crime ou d’un délit la personne

qui sciemment, par aide ou assistance, en a facilité la préparation ou la consommation. Est

également complice la personne qui par don, promesse, menace, ordre, abus d’autorité ou de

pouvoir aura provoqué à une infraction ou donné des instructions pour la commettre. »53 Une

autre infraction inchoative générale commune aux systèmes français et canadien est la

tentative54, qui, comme nous le démontrerons, ne suffit hélas pas à saisir le potentiel de

dangerosité représenté par la criminalité collective. Le Canada, cependant, dispose une infraction

inchoative supplémentaire, également de portée générale. Il s’agit du complot, qui est un acte

criminel en vertu de l’article 465 C.cr.. Cette infraction, issue du droit anglais, permet de

réprimer l’entente entre deux ou plusieurs personnes en vue de commettre un acte illégal55. Le

complot précède la tentative sur le processus infractionnel, il est beaucoup plus incomplet que

cette dernière puisque le simple accord entre deux personnes de poursuivre une fin illicite est

visé. Aucun acte supplémentaire n’est nécessaire à la consommation de cette infraction. Les

                                                                                                               49 R. PARIZOT, préc., note 8, p. 37. 50 Voir P. RAINVILLE, préc., note 38, p. 925 ; R. PARIZOT, préc., note 8, p. 38. 51 L’aide et l’encouragement sont constitutifs de complicité selon l’article 21(1)b) et c) C.cr. 52 Le conseil de commettre une infraction est réprimé en tant qu’acte de complicité par les articles 22(1) et (2) C.cr. 53 Article 121-7 C. pén. 54 Articles 24(1) du Code criminel et 121-5 du Code pénal. 55 Le complot sera sujet à davantage de développements infra titre II, chapitre 2, section 1 ; Il faut noter que l’article 465 C.cr., bien qu’il prévoit la sanction de l’infraction de complot, n’est pas des plus éloquents pour bien saisir la nature de cette infraction. Aussi fait-elle l’objet d’importants développements jurisprudentiels.

  13  

auteurs Manning, Mewett et Sankoff disent même du complot qu’il est « the “most unfulfilled”

offence of all »56.

Pourtant, le législateur canadien ne s’arrête pas là. Un régime exceptionnel concernant

les organisations criminelles a été façonné par celui-ci en réponse à la menace accrue que

représente le crime organisé à l’échelle planétaire, mais aussi dans ses propres frontières. Il l’a

fait en symbiose avec le reste de la communauté internationale, dont l’impulsion venait des

Nations Unies à travers la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale

organisée57. Ce faisant, il a encore une fois devancé le stade de répression sous la forme de

l’article 467.11 C.cr., qui sanctionne l’individu qui « participe à une activité d’une organisation

criminelle ou y contribue dans le but d’accroître la capacité de l’organisation de faciliter ou de

commettre un acte criminel ». Une telle incrimination se situe à point plus précoce encore que

celui des infractions inchoatives de complot ou de tentative58 et est, sans être surprenante, pour

le moins originale. Elle représente une première manifestation de la sévérité du droit canadien à

l’endroit des groupes criminels.

Non content de cette multiplication d’infractions qui sanctionnent des comportements très

inachevés, le droit canadien contient également une disposition qui aggrave la situation de celui

qui a le malheur de s’adjoindre des acolytes pour perpétrer une infraction. L’article 21(2) C.cr.

prévoit une solution particulière pour les infracteurs qui ont formé, avec la volonté de s’entraider,

un projet criminel avec une ou d’autres personnes et qui ont ensuite mis à exécution ce projet. Si

l’exécution de cette infraction projetée est réalisée et que, dans son déroulement, se commet par

l’un des comparses une infraction supplémentaire, tous se verront attribuer la responsabilité de

cette infraction non prévue, pour autant qu’elle était une conséquence probable de la mise en

œuvre du plan initial.59 Deux amis se trouvent dans un parc le soir. Voyant passer un groupe de

jeunes passablement éméchés, l’un des deux amis suggère qu’ils devraient profiter de l’occasion

pour dérober leurs portefeuilles et téléphones, ce à quoi son acolyte acquiesce, ajoutant qu’il irait

leur parler pour les divertir alors que l’autre en profiterait pour accomplir le dessein des deux

comparses. Alors que le plan se déroule comme prévu, celui dont le rôle est de vider les poches

des jeunes hommes assène un solide coup de poing à la tête de l’un des fêtards qui s’est rendu

                                                                                                               56 M. MANNING, A. MEWETT & P. SANKOFF, Criminal Law, 5e éd., Markham, LexisNexis Canada, 2015, p. 370. 57Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée, R.T.N.U. vol. 2225, p. 209. 58 La tentative de commettre une infraction est prohibée par l’article 24 (1) C.cr. 59 Voir P. RAINVILLE, préc., note 7, p. 166.

  14  

compte du subterfuge et les deux malfrats prennent ensuite la fuite avec leur butin. L’application

de l’article 21(2) C.cr. aura pour effet non seulement d’emporter la condamnation des deux amis

pour le vol, mais aussi de l’infraction de voies de fait, même pour celui n’ayant pas levé la main

sur qui que ce soit, pour autant que l’infraction de voies de fait soit une conséquence prévisible

projet de voler le groupe de jeunes. L’article 21(2) C.cr. rend, au surplus, potentiellement

coupable celui qui ne sait même pas que l’infraction supplémentaire est survenue60. Voilà qui

devance non seulement le stade des actes préparatoires, mais aussi la formation d’une intention

criminelle en lien avec cette infraction supplémentaire.

De son côté, le droit français intègre aussi à son arsenal répressif des textes qui

sanctionnent des actes préparatoires. Cette incrimination des regroupements de malfaiteurs est

introduite au début du XIXe siècle en France. Dans sa forme actuelle, elle est prévue à l’article

450-1 du Code pénal. Elle se lit comme suit : « Constitue une association de malfaiteurs tout

groupement formé ou entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs

faits matériels, d'un ou plusieurs crimes ou d'un ou plusieurs délits punis d'au moins cinq ans

d'emprisonnement. »61 Le délit de participation à une association de malfaiteurs62 réprime des

actes préparatoires63, sous la forme d’une résolution collective d’agir, couplée à une résolution

extériorisée par des faits matériels, la préparation64.

Le texte de l’article 450-1 C. pén. s’applique largement, il est « transversal » puisqu’il s’étend

à toutes les infractions qui prévoient au moins 5 ans d’emprisonnement65. Cela traduit la sévérité du

droit français à l’endroit des criminels regroupés. Le fait de projeter une seule infraction suffit. Il

                                                                                                               60 Ibid., p. 169. 61 Le législateur français reprend d’ailleurs, dans plusieurs articles qui visent des formes « spéciales de regroupement », la notion d’association de malfaiteurs. Il reprend alors la définition de l’association de malfaiteurs pour la faire appliquer à d’autres infractions, par exemple les crimes contre l’humanité (212-3 C pén.), l’eugénisme et le clônage reproductif (214-4 C. pén.), la fraude informatique (323-4 C. pén.) et, ce qui nous intéressera davantage, le terrorisme (421-2-1 C. pén.). Voir A. VITU, préc., note 35, par. 14 ; M.-L. RASSAT, préc., note 30, p. 1004. 62 Le législateur prévoit également la notion de « bande organisée » (article 132-71 C. pén.) qui prévoit que le sanction est aggravée lorsque l’infraction est commise dans le cadre d’un groupe. Sa définition est la même que celle retenue pour l’association de malfaiteurs, la seule différence étant celle du résultat envisagé ou survenu (M.-L. RASSAT, préc., note 30, p. 998) 63 A. VITU, préc., note 35, par. 5 ; Michelle-Laure Rassat, préc., note 30, p. 996 ; Les actes qui constituent la préparation pour constituer la notion d’association de malfaiteurs seront examinés infra, Titre I, chapitre 2, section 1. 64 A. VITU, ibid., par. 22 et 24. 65 M.-L. RASSAT, préc., note 30, p. 998.

  15  

n’est pas nécessaire que les comparses aient eu le dessein de commettre un crime déterminé d’une

façon précise66. Clairement, cette infraction vise à faire obstacle au projet criminel collectif.

En droit commun de la complicité, l’aide et l’assistance, si elles sont à titre préparatoire,

ne sont pas sanctionnées tant que l’infraction n’est pas commise. Elles ne le seront que lorsqu’il

y aura commencement d’exécution de l’infraction. Cependant, l’existence d’une entente, qui

forme le délit d’association de malfaiteurs, fait en sorte que l’apport d’un individu sous la forme

d’actes de complicité lors des actes préparatoires emporte sa condamnation pour association de

malfaiteurs67. Il n’est cependant pas nécessaire pour être inculpé sous le chef d’association de

malfaiteurs d’avoir participé à l’infraction sur laquelle le groupe s’est préalablement entendu, le

cas échéant.68 Si, cependant, consommation de l’infraction il y a, cette dernière s’ajoute au délit

d’association de malfaiteurs69.

C’est en matière de terrorisme, de façon tout à fait compréhensible, que le droit français

montre le plus sa détermination à anticiper la commission des infractions. Comme prévu, nous

n’allons nous intéresser au terrorisme que lorsque celui-ci peut nous éclairer en ce qu’il peut

représenter, mais non exclusivement70, une forme de criminalité collective.

Il s’impose alors que tous les infractions et modes de responsabilité énumérés

précédemment ont en commun la présence d’un groupe, que l’inculpé en fasse partie ou non.

Cette notion de groupe permettra, nous le verrons, d’évacuer ou de diminuer le degré

d’engagement dans le processus criminel en matière d’élément matériel et ainsi de s’approcher

toujours plus de la sanction de la pensée criminelle, sans bien sûr y parvenir.

Pourtant, l’impunité accordée aux actes préparatoires en droit pénal classique se justifie

normalement en raison du fait qu’il reste possible que l’infracteur n’aille pas jusqu’au bout et

qu’il se désiste de son projet criminel. C’est l’espoir que l’individu se ravise et la confiance en                                                                                                                66 Crim., 11 juin 1970, n° 70-90.400 et 29 octobre 1975, n° 75-91.596; V. R. MERLE et A. VITU, préc., note 2, p. 767. 67 En autant qu’il se soit fait complice en vue d’aider ou d’encourager l’association, par exemple fournir un endroit pour les réunions de l’association ou aider la communication entre les membres. Si l’aide du complice est fournie pour aider la commission de l’infraction, comme pourvoir au matériel nécessaire à l’infraction, celui-ci perd sa qualification de complice et devient partie à l’association de malfaiteurs. Il sera donc susceptible, dans le cas où les faits consommant l’infraction prévue sont accomplis, non seulement de complicité dans l’infraction consommée, mais aussi de participation à une association de malfaiteurs. 68 A. VITU, préc., note 35, par. 33. 69 Ibid., par. 28. 70 Un délit spécifique d’entreprise terroriste individuelle existe depuis 2014 visant à appréhender les personnes agissant seules, mais il est limité au domaine du terrorisme ; Cass crim, 10 janvier 2017, n° 16-84.596. V. aussi sur cette question qui a fait l’objet de controverses : D. GOETZ, « QPC : censure partielle et réserve d'interprétation pour le délit d'entreprise terroriste individuelle », Dalloz actualité, 19 avril 2017.

  16  

l’autonomie de chaque personne de décider de ses actes qui sous-tendent les développements de

la théorie de la tentative pour l’infracteur isolé. Toutefois, il en est autrement en ce qui concerne

la criminalité collective. La présence du groupe fait qu’il est plus difficile de renoncer à son

dessein. La chance pour le malfrat de se raviser est retirée ou les conditions d’ouverture

fortement amenuisées par le regroupement71. Partant, la théorie de la tentative n’est pas

applicable à celui qui s’associe dans le but de commettre une infraction. On assimile alors en

quelque sorte la volonté de se regrouper comme l’égal de la perpétration pleinement consciente

d’une infraction.

1.3 La théorie de la tentative : inapplicable à la criminalité de groupe

La théorie de la tentative est inadaptée à la criminalité collective72. La place de cet

énoncé dans le propos qui nous occupe ici se justifie par l’analogie que l’on peut faire entre

l’infraction de tentative et les infractions collectives. En effet, la sanction criminelle est

principalement justifiée par le caractère moralement blâmable d’un acte. Pourtant, ni dans le

premier ni dans le deuxième cas la consommation d’une infraction n’est nécessaire. Pour

emporter condamnation, les actes commis n’ont pas à représenter la consommation d’une

l’infraction donnée.

Le droit français fait fi de la notion de tentative et de son impunité des actes préparatoires

consacrée à l’article 121-5 C. pén. lorsqu’il prévoit l’incrimination de l’association de

malfaiteurs. La théorie de la tentative demande pourtant que la résolution criminelle soit

« matérialisée par un commencement d’exécution – acte qui tend directement et immédiatement

à la consommation de l’infraction – et non par de simples actes préparatoires. »73

La sanction vise donc à empêcher la commission de cet acte moralement blâmable

puisque le législateur postule qu’il en résultera un préjudice ou un risque de préjudice74.

L’infraction de tentative présente alors un autre trait s’apparentant à certaines infractions

collectives : elle se comprend comme une théorie qui est tournée vers la prévention du préjudice,

                                                                                                               71 P. RAINVILLE et J. DESROSIERS, « Le particularisme juridique de la répression de la criminalité organisée au Canada » dans Jean Pradel et Jacques Dallest (dir.) La criminalité organisée. Droit français, droit international et droit comparé, LexisNexis, 2012, p. 392-394. 72 C. DUPEYRON, préc., note 6, p. 357. 73 C. GIRAULT, préc., note 13, p. 715. 74 A. MANSON, « Re-codifying attempts, parties and abandoned intentions » (1989) 14 Queen’s Law Journal 85, à la page 87.

  17  

en tenant compte du fait que « by definition, the harmful act has not occured. 75 » Ajoutons que

la théorie de la tentative a en commun avec les infractions visant la criminalité de groupe, tel que

la participation à une organisation criminelle, que l’élément matériel commis n’a pas à être un

acte illégal en soi. Il est essentiellement illégal en raison de l’intention du malfrat d’aider la

criminalité d’autrui76.

Tout comme le complot et la tentative, la participation à une activité d’une organisation

criminelle est une infraction en soi alors qu’aucune infraction substantive n’a encore été

commise, hormis celle prévue par l’article 467.11 C.cr. La répression s’effectue à un stade plus

avancé encore pour l’infraction prévue à 467.11 C.cr. que pour celle de complot puisqu’aucune

infraction n’a nécessairement été envisagée77. Le processus infractionnel est ainsi chamboulé : il

y a absence d’impunité des actes préparatoires78. Ainsi, un détective qui collige des informations,

par exemple l’emploi du temps, l’adresse ou le lieu d’emploi d’une personne afin de remettre ces

informations à une organisation criminelle qui voudrait éliminer cette personne pourrait être

coupable alors même qu’il ignorait ce que le groupe projetait de faire avec les informations,

puisqu’il a ainsi facilité la commission d’un crime par l’organisation. Il devra bien sûr savoir

qu’il faisait affaire avec une organisation criminelle79. De même, celui qui tente de s’entendre

pour former un complot, même sans succès, avec ses acolytes d’une organisation criminelle, a

déjà consommé l’infraction de participation à un groupe criminel organisé. Il y aurait

normalement impunité à ce stade du processus infractionnel, faute d’entente, n’eût été

l’implication de l’organisation80.

L’intervention du droit criminel en matière de tentative découle principalement de

l’intention coupable de l’infracteur et des efforts prodigués en vue de commettre l’acte prohibé81.

Malgré cette apparence de similitude entre la tentative et certaines formes d’incrimination des

actes préparatoires, il n’en reste pas moins que la théorie de la tentative est d’application difficile

lorsque le raisonnement s’effectue sur le terrain de la répression des groupes dangereux. Nous

l’avons souligné plus haut, les infractions visant la criminalité collective sont, pour l’essentiel,

                                                                                                               75 Ibid., p. 87. 76 P. RAINVILLE, préc., note 38, p. 916. 77 Article 467.11 (2) a), b), c) et d) C.cr. 78 P. RAINVILLE et J. DESROSIERS, préc., note 71, p. 395. 79 V. le développement sur l’exigence quant à la mens rea, infra titre II, chapitre 1, section 2. 80 La tentative de complot n’est pas un crime en droit criminel canadien, seule une entente peut faire naître le crime de complot. Voir R. c. Déry, 2006 CSC 53, par. 2 et 47-50. 81 A. MANSON, préc., note 74, p. 87.

  18  

volontairement placées en amont de la tentative sur le processus infractionnel. Les infractions

réprimant une entente, en particulier, « altèrent la théorie de la tentative. »82 La raison en est que

la théorie de la tentative nécessite tout de même l’accomplissement d’un certain acte matériel.

Or, cela n’est pas suffisant pour lutter contre la criminalité future des groupes. C’est d’ailleurs ce

qui a justifié les législateurs à adopter des infractions qui répriment l’association d’individus, ne

pouvant attendre que ceux-ci se rendent à l’étape de commencement d’exécution de l’infraction

projetée pour intervenir83. Cela fait par ailleurs germer la question de savoir si la théorie de la

tentative est applicable à des infractions sanctionnant l’association, par exemple si l’on peut

tenter de former un complot84. L’utilisation du crime de complot, en common law, a longtemps

permis d’éviter de nommer le crime commis par les infracteurs85 et d’identifier l’acte constituant

la tentative, donc d’éluder la question classique dans la théorie de la tentative, celle de savoir à

quel moment sont dépassés les actes préparatoires et où s’entame le commencement

d’exécution86. Il peut sembler paradoxal, si l’on perd de vue la justification de ces infractions

préventives, que

some notion of proximity is required to convict an individual of the crime of attempt, but a far less meaningful act is insisted upon for a conspiracy of two or more persons. An individual who has not committed an attempt could be more dangerous to society than two persons who have agreed to commit the same type of offence at some future fate. […] The law of conspiracy clearly reflects the concern that the combination of two or more persons might be potentially very dangerous, thereby justifying a harsher attitude than with an individual.87

La dangerosité représentée par les groupes justifie alors que soit devancée la répression à

un stade plus préliminaire que le commencement d’exécution et par le fait même d’abandonner

la théorie de la tentative en ce qui a trait à la criminalité collective. La lutte à ces associations,

                                                                                                               82 C. DUPEYRON, préc., note 6, p. 366. 83 Idem. 84 Cette question sera développée infra Titre II, Chapitre 2, section 1. 85 Sayre, dont les propos sont repris par D. Stuart dans Canadian Criminal Law , 7e éd., Toronto, Carswell, 2014, à la page 718, explique qu’au XIXe siècle, « [the] judges gave to it the widest use… It enabled judges to punish by criminal process such concerted conduct as seemed to them socially oppressive or undesirable, even though the actual deeds committed constituted of themselves no crime, either by statute or by common law. And in cases where the actual deeds were of doubtful criminality, it saved the judges from the often embarassing necessity of having to spell out the crime. » 86 D. STUART, ibid., p. 739 ; Crim. 8 nov. 1972 no 72-91.720 (Ruiz et autres) ; Crim. 3 mai 1974 no 73-92.289 (Ramel). 87 D. STUART, idem.

  19  

comme par l’incrimination de l’association malfaiteurs, nécessite la création d’infractions

formelles, consommées dès que l’inculpé a adhéré au groupement ou à l’entente même en

l’absence de tentative88 . Ceci en raison du fait que le désistement volontaire devient ineffectif

puisque même si retrait il y a, la contribution au groupe a déjà été apportée et elle ne peut être

annulée89.

Section 2 – Incursion sémantique dans le jargon de la participation criminelle

 La participation est une condition essentielle de la responsabilité criminelle. La présence

d’une participation vaut autant pour l’auteur direct d’une infraction que pour celui qui aide ou

encourage sa perpétration et sa préparation ou encore celui qui participe à augmenter la capacité

criminelle d’un groupe. En d’autres termes, on vise à saisir les différents « rôles de l’individu

dans le déroulement de l’infraction »90 . L’expression de participation criminelle en elle-même

est imprécise. Elle fait référence à des formes très dispersées d’association directe ou indirecte à

la réalisation d’un projet délictueux, qui peut soit se concrétiser, ou au contraire ne pas se

réaliser.91 Même si « l’influence des principes classiques imprégnés d’individualisme paraissait

interdire le développement de solutions originales92 », les notions de complicité et de coactivité

sont adaptées à la criminalité collective par le truchement de plusieurs infractions déterminant un

rôle précis de participation au groupe.

Des niveaux de participation variables sont alors édictés tant en droit français qu’en droit

canadien. Logiquement, plus le degré de participation à une infraction donnée est moindre, plus

la répression devrait être adoucie93. Ce n’est toutefois pas, nous allons le voir, la méthode

directrice embrassée par les législateurs français et canadien.

La participation peut être concertée ou spontanée. Elle peut être criminalisée même en

l’absence de la commission d’un fait principal punissable. Les points 2.1, 2.2 et 2.3 du

développement de la présente partie représentent les notions classiques du droit pénal concernant

la participation. Les points 2.4 et 2.5, pour leur part, apparaissent comme les pendants de ces

notions classiques adaptées à la criminalité collective. Pour appréhender ces comportements sans

                                                                                                               88 M.-L. RASSAT, préc., note 30, p. 1002. 89 Idem. 90 G. COTE-HARPER, P. RAINVILLE et J. TURGEON, préc., note 39, p. 717. 91 F. PARDO, préc., note 38, p. 8. 92 C. DUPEYRON, préc., note 6, p. 357. 93 A. ASHWORTH et L. ZEDNER, préc., note 33, p. 28.

  20  

attendre la commission de l’infraction, les législateurs ont dû se trouver d’autres points de repère

pour identifier la participation d’un individu au groupe. De plus, « le législateur comme la

jurisprudence ne cessent de brouiller les frontières entre les différentes modes de

participation »94 . Il y a alors doublement modification de « l’étendue de la participation

punissable »95 . Que faut-il entendre de la notion de « participation » ? Il faut, pour bien cerner ce

problème, commencer avec la notion centrale, celle d’auteur, à partir de laquelle toute la théorie

de la participation criminelle s’est développée.

Le propos de la présente section se divise en trois sous-sections dans lesquelles sont

classés les modes de répression de la participation employés par les législateurs. Premièrement,

les formes de participation prévues par le droit pénal classique, soit les notions d’auteur et de

complice. Elles sont essentiellement des modalités de réalisation de l’infraction 96 .

Deuxièmement, la criminalité concertée, donc participation nécessaire, laquelle comprend

l’association de malfaiteurs, le complot en droit canadien ainsi que la disposition 21(2) C.cr.

Finalement, une partie est consacrée à l’article 467.11 C.cr. en ce qu’il demande une

participation qui n’est ni nécessaire ni facultative. Il ne représente en effet ni une modalité de

perpétration de l’infraction ni une forme de criminalité concertée.

Sous-section 1 – Coaction et complicité : participation facultative, modalité particulière de réalisation de l’infraction

2.1 Commettre : Verbe idoine à la notion d’auteur

L’auteur est celui qui « commet » l’acte consommateur de l’infraction en ayant l’élément

mental requis. En droit canadien, l’article 21(1) a) C.cr. prévoit que « [p]articip[e] à une

infraction quiconque la commet réellement ». L’article 121-4 du Code pénal français, lui, ne fait

pas entrer l’auteur dans une hypothèse de participation, en énonçant en toute simplicité qu’« [e]st

auteur de l’infraction la personne qui commet les faits incriminés ». La participation étant le fait

de « prendre part » à quelque chose, la participation est alors inévitablement incluse dans l’acte

de « commettre ». Le contraire n’est cependant pas vrai et celui qui participe ne commet pas

nécessairement.

                                                                                                               94 E. BARON, préc., note 12, p. 22. 95 C. DUPEYRON, préc., note 6, p. 369. 96 X. PIN, Le consentement en matière pénale, LGDJ, 2002, par. 268.

  21  

Encore une fois, la question se complique dès lors qu’un malfrat s’unit à un autre pour

commettre une infraction. Si deux infracteurs peuvent « commettre » l’infraction, en ce qu’ils en

réalisent à eux deux les éléments constituants, ils participent toujours à l’infraction, qu’ils

réalisent conjointement. Ils commettent donc tous les deux, et participent tous les deux. La

participation devient plus difficile à saisir lorsque le fait de participer n’englobe pas le fait de

commettre et que la personne inculpée participe à l’infraction d’autrui97. C’est ici que devient

confuse la délimitation entre la complicité et la coaction98. La complicité est davantage

représentée par un acte qui tend à préparer, faciliter ou réaliser la consommation de l’infraction

tandis que le coauteur est celui qui commet son acte de façon simultanée à d’autres infracteurs

s’entraidant mutuellement99. La notion de complicité porte à confusion parce que le coauteur

peut aussi être complice, mais le complice n’est pas nécessairement coauteur. En effet, on

considère que le coauteur d’un crime, naturellement, aide son comparse dans la commission de

l’infraction et devient son complice. Envisageons la chose d’une manière négative. La

participation de celui qui ne « commet » pas l’acte répréhensible forme essentiellement une

responsabilité secondaire. Le coauteur est donc, en définitive, celui qui accomplit au moins un

acte constitutif de l’infraction, peu importe le degré de participation de chaque coauteur100. L’une

des principales distinctions du coauteur et du complice est aussi la concertation qui doit exister,

dans une certaine mesure, entre les coauteurs 101 . Il participe donc personnellement et

conjointement102 à la commission de l’infraction103. Les coauteurs doivent avoir une intention

                                                                                                               97 Ne seront pas considérés ici tous les déboires théoriques occasionnés par les théories de la complicité développées en droit français et les principes d’accessoires de la common law. ; En effet, le complice ne participe pas à accomplir les éléments matériels de l’infraction, P. RAINVILLE, « Coauteur » JurisClasseur Québec, coll. « Droit pénal », fasc. 8 – Modes de participation : l’infraction visant la personne physique, Montréal, LexisNexis Canada, p. 54. 98 E. BARON, préc., note 12, p. 13 et 15. 99 G. COTE-HARPER, P. RAINVILLE et J. TURGEON, préc., note 39, p.727. 100 Id., p.729; Considérer les acolytes coauteurs d’une infraction comme également responsables de la commission de l’infraction a le mérite d’être utile dans les cas de violences volontaires et d’infractions de résultat. La participation concertée rend inutile la détermination d’un degré de responsabilité lié à la causalité des actes de chaque infracteur ; V. P. RAINVILLE, préc., note 97, p. 54; R. MERLE et A. VITU, préc., note 2, p. 703 ; Y. MAYAUD, Droit pénal général, 4e éd., Paris, PUF, 2013, p. 420 et E. BARON, préc., note 12, p. 17-20. 101 P. RAINVILLE, préc., note 97, p. 54. 102 Les coauteurs doivent avoir une intention commune et la « participation simultanée à une activité illicite ne saurait dès lors suffire » (P. RAINVILLE, préc., note 97, p. 56 ; V. l’affaire R. v. Ball, 2011 BCCA 11, (2011), 82 C.R. (6th) 72, 267 C.C.C. (3d) 532 (C.A C.-B.). Cette affaire nous apprend que la condition de la culpabilité des coauteurs n’est pas nécessairement l’entente entre les coauteurs préalable à l’infraction, quoiqu’elle puisse exister, mais bien l’exigence d’une « participation commune » (par. 25). En d’autres termes, ils n’ont pas besoin d’avoir « l’intention commune d’effectuer l’infraction », il suffit qu’ils aient « l’intention commune de participer à une entreprise illicite conjointe » (G. COTE-HARPER, P. RAINVILLE et J. TURGEON, préc., note 39, p. 733). V. aussi à ce sujet D. STUART, préc., note 85, p. 666.

  22  

commune ; la « participation simultanée à une activité illicite ne saurait dès lors suffire»104. Cette

compréhension de la coaction est bien fondée en ce qu’elle illustre non seulement la distinction

entre les complices et les coauteurs, mais également qu’il serait impossible de considérer que

tous les crimes commis dans la collégialité de l’action sont de la coaction. Les crimes commis

par les foules seraient alors considérés comme de la coaction, ce qui bien entendu n’est pas l’état

du droit positif. Autre facteur entretenant cette confusion, les participants, qu’ils soient

complices ou coauteurs, ne sont pas départagés, puisque l’auteur et le complice sont

généralement traités de la même façon105.

En outre, il est clair que l’exigence du Code criminel canadien de « commettre

réellement » l’infraction pour se voir en reconnaître l’auteur englobe la commission non

seulement matérielle de l’infraction, mais aussi intellectuelle. Ainsi, celui qui fait directement

commettre son infraction par le biais d’un « agent innocent », qui ne commet aucun des éléments

matériels de l’infraction, peut commettre réellement l’infraction en tant qu’auteur moral106 En

droit français cependant, l’auteur moral est puni en tant que provocateur à l’infraction107. Cette

provocation représente une forme distincte de participation.

2.2 Inciter, entraîner, conseiller, provoquer : La place de l’instigateur

Celui qui amène une autre personne à commettre une infraction sans qu’il soit nécessaire

pour lui de prendre part activement à la réalisation de l’infraction qu’il souhaite voir réaliser

engendre sa responsabilité en tant que complice d’une infraction. Les droits français et canadien

proposent des règles différentes en ce qui a trait à l’instigation. Notre propos ne sera ici que de

mentionner l’existence de ces différences puisqu’elles illustrent la précocité du droit canadien en

matière de la participation aux infractions.

En droit canadien, l’instigation est une forme de complicité selon l’article 22(1) C.cr.,

classée par le législateur sous le chapeau du Code criminel intitulé « Participants aux

infractions ». En droit français, cette hypothèse de participation est prévue par l’article 121-7

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     103 P. RAINVILLE, préc., note 97, p. 55. 104 P. RAINVILLE « Complicité » JurisClasseur Québec, coll. « Droit pénal », fasc. 8 – Modes de participation : l’infraction visant la personne physique, Montréal, LexisNexis Canada, par. 13. 105 P. RAINVILLE, ibid., par. 17; E. BARON, préc., note 12, p. 20. 106 G. COTE-HARPER, P. RAINVILLE et J. TURGEON, préc., note 39, p. 722. ; R. v. Berryman (1990), 78 C.R. (3d) 376, 57 C.C.C. (3d) 375 (C.A C.-B.) 107 Y. MAYAUD, préc., note 100, p. 421.

  23  

al.2 du Code pénal, soulignant qu’est complice celui qui aura provoqué à une infraction par don,

promesse, menace, ordre, abus d’autorité ou de pouvoir. Cette énumération met l’accent sur le

fait que la « participation n’est pas toujours un acte de complicité punissable »108 et qu’il faut

qu’elle soit constituée de l’un des adminicules énumérés. Le même alinéa prévoit aussi que se

fait instigateur d’un crime l’individu qui fournit des instructions, en transmettant à l’auteur des

renseignements précis quant à l’infraction109. Ces instructions sont une « variété de provocation »

qui ne peuvent constituer en de vagues renseignements110.

Se dessine ici une première différence entre les droits canadien et français : l’instigation,

pour constituer la complicité en droit français, doit être accompagnée d’une des conditions

énumérées111. Le conseil doit donc être renforcé par un acte supplémentaire de la part de

l’instigateur. Le droit canadien, pour sa part, considère le conseil en lui-même comme suffisant à

engendrer la responsabilité en tant que complice d’une infraction. L’article 22(1) C.cr. prévoit en

effet que « lorsqu’une personne conseille à une autre personne de participer à une infraction et

que cette dernière y participe subséquemment, la personne qui a conseillé participe à cette

infraction, même si l’infraction a été commise d’une manière différente de celle qui avait été

conseillée. » Le paragraphe troisième du même article ajoute que le mot « conseiller » s’entend

de « inciter » ou « amener » et « conseil » signifie un « encouragement visant à amener ou

inciter. » La Cour suprême de renchérir que « Le Grand Robert de la langue française donne les

définitions suivantes des mots « conseiller », « amener » et « inciter », […] « proposer,

recommander, suggérer. [...] aviser »; « conduire […] entraîner »; « pousser (qqn) à qqch., [...] à

faire qqch. [...] inviter [...] solliciter » 112 . La Cour suprême rappelle aussi l’objectif de

l’incrimination des conseils, en ce qu’ils entraînent un risque accru de la perpétration de

l’infraction.113 Toujours selon cette même cour, le fait d’encourager délibérément ou d’inciter

                                                                                                               108 R. MERLE et A. VITU, préc., note 2, p. 690 ; La participation de celui qui provoque à l’infraction doit impérativement se manifester par l’un des adminicules énumérés. 109 É. VERNY, préc., note 7, p. 116 110 R. MERLE et A. VITU, préc., note 2, p. 691 ; Ces auteurs donnent l’exemple d’un individu qui donne des informations sur le mode de vie et les habitudes d’une victime potentielle. Ces renseignements sont considérés par la jurisprudence comme constituant la complicité. 111 Sauf en ce qui concerne la complicité par le fait de fournir des renseignements pour commettre l’infraction qui n’a point besoin de se réaliser dans l’un des contextes prévus pour la provocation. 112 R. c. Hamilton, 2005 CSC 47, par 22. 113 Ibid., par 25.

  24  

activement la perpétration d’une infraction criminelle constitue l’actus reus de l’instigation

prévue à l’article 22(1) C.cr.114.

Une deuxième différence entre les droits français et canadien illustre la précocité du droit

canadien en matière de responsabilité secondaire. Un inculpé qui a conseillé la commission

d’une infraction sera, au Canada, coupable dès ce conseil prodigué. Il n’y aura point besoin

d’attendre la survenance de l’infraction conseillée pour tenir l’instigateur coupable de ses actes.

L’article 464 C.cr., placé de manière éloquente dans une partie du Code criminel intitulée

« Tentatives – Complots – Complices » prévoit que commet un crime celui qui conseille à une

autre personne de commettre une infraction qui n’est pas commise par la suite115. Par le biais de

cette infraction, le législateur canadien souhaite réprimer la tentative d’instigation 116 .

L’instigateur, sous l’égide de la loi française, ne sera pas puni pour une provocation qui n’est pas

suivie d’effets. Cette possibilité avait pourtant été envisagée dans le projet de loi portant réforme

du Code pénal, mais la disposition n’a pas été retenue puisqu’elle était considérée comme étant

trop hostile aux libertés individuelles117. Une telle disposition permet pourtant la lutte à la

criminalité organisée et le postulat de l’inutilité de prévoir l’instigation qui n’est pas suivie

d’effets en France est affaibli par les ajouts croissants du législateur français face à l’adaptation

de la justice aux évolutions de la criminalité118. Par exemple, en matière de terrorisme, un délit

de recrutement a été adopté sous la forme de la punition d’une instigation non suivie d’effets119.

Signalons d’ailleurs que le droit canadien prévoit une règle supplémentaire en matière

d’instigation, qui n’est pas sans rappeler l’article 21(2) du Code criminel, qui vise à condamner

celui qui a formé un projet criminel commun avec autrui pour les crimes supplémentaires

                                                                                                               114 R. c. Hamilton, préc., note 112, par 29 ; Dans cette affaire, le risque accru était illustré par le fait que l’accusé a commis son infraction à l’aide d’Internet, la nécessité de mesures préventives en matière de conseil étant justifiée par la lutte à la cybercriminalité. 115 Il ne faut pas, en outre, confondre les faits qui sous-tendent l’application de cette infraction avec la notion de tentative de complot, par ailleurs refusée comme constituant une infraction en droit canadien ; R. c. Déry, 2006 CSC 53, [2006] 2 R.C.S. 669, par. 30 et 36 ; Les crimes dont il est question sont, minimalement, n’importe quelle infraction prévue au Code criminel ou édictée par le législateur fédéral. 116 P. RAINVILLE, préc., note 38, p. 920. 117 Y. MAYAUD, préc., note 100, p. 423 ; Ph. Marchand, Assemblée nationale, 1ère session ordinaire, 1989-1990, Rapport no 896, p. 129 et ss. 118 Il s’agit ici de la Loi nommée « Perben II » du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, L. no 2004-204, JO 10 mars 2004, p. 4567 ; Y. MAYAUD, préc., note 100, p. 423 ; Citons par exemple la criminalisation de la provocation non suivie d’effets en matière d’assassinat et d’empoisonnement prévu à l’article 221-5-1 du Code pénal. 119 Loi no 2012-1432 du 21 décembre 2012 ; Y. MAYAUD, préc., note 100, p. 423.

  25  

commis dans l’accomplissement de cette fin commune. En effet, l’article 22(2) C.cr. prévoit une

responsabilité élargie pour celui qui conseille la commission d’une infraction : « Quiconque

conseille à une autre personne de participer à une infraction participe à chaque infraction que

l’autre commet en conséquence du conseil et qui, d’après ce que savait ou aurait dû savoir celui

qui a conseillé, était susceptible d’être commise en conséquence du conseil. » Encore une fois,

le droit canadien se démarque par sa prophylaxie en matière de responsabilité secondaire.

2.3 Aider, encourager : Une autre forme de complicité ordinaire

L’aide et l’encouragement constituent des formes de complicité ordinaires tant en droit

français qu’en droit canadien. L’emploi des mots dans les formules des deux systèmes mérite

que l’on s’y attarde en raison des similitudes, mais également des dissemblances de formules

employées.

Prévue en droit français à l’alinéa 1 du même article 121-7 du Code pénal précédemment

cité et aux paragraphes b) et c) de l’article 21(1) du Code criminel, l’aide et l’assistance doivent

être comprises comme des actes contributifs qui ne constituent pas la consommation de

l’infraction120 .

Premier sujet d’intérêt, la disposition française mentionne non seulement l’aide et

l’assistance en vue de la consommation de l’infraction, mais également l’aide et l’assistance qui

en facilitent la préparation. Cette allusion à la préparation « témoigne de la possibilité de

reconnaître comme complicité ce qui ne s’inscrit pas dans la matérialité constitutive de

l’infraction121.» Malgré l’absence de référence à la préparation dans le texte canadien, le

complice peut très bien se voir reprocher sa participation à des actes préparatoires122.

La définition donnée par la jurisprudence à la notion d’aide et d’encouragement rejoint

celle existante en droit français. Le droit canadien comprend l’encouragement comme étant un

acte qui « favorise » ou « provoque » la réalisation de l’infraction et qui donne de ce fait à

l’article 21(1) c) C.cr. une portée élargie par rapport au texte d’incrimination123. Donc, celui qui

                                                                                                               120 Y. MAYAUD, préc., note 100, p. 434. 121 Crim. 23 mars 1978 : Bull. crim. no 116 ; D. 1979. 319, note Bouloc ; Y. MAYAUD, préc., note 100, p. 435. 122 G. COTE-HARPER, P. RAINVILLE et J. TURGEON, préc., note 39, p. 717 ; Le fait principal punissable doit cependant être survenu ou du moins avoir fait l’objet d’une tentative par son auteur. 123 R. c. Briscoe, 2010 CSC 13, par 14.

  26  

met en place un contexte favorable à la perpétration d’une infraction commet une forme indirecte

d’encouragement124.

La complicité par aide ou par encouragement se doit en outre d’être active. Il n’est pas

possible de se contenter de la simple présence sur les lieux d’un crime ou d’un acquiescement

passif à la commission d’une infraction. Or, l’article canadien prévoyant l’aide à la commission

d’une infraction parle « d’omet[tre] d’accomplir quelque chose », ce qui pourrait porter à

confusion. La question se pose également en droit français. L’acte en question doit avoir pour

objet de faciliter la commission de l’infraction125 et ne peut s’entendre comme d’une exigence

d’intervention lors de la constatation de la perpétration d’une infraction. Dans l’arrêt Dunlop et

Sylvester126 rendu par la Cour suprême en 1979, cette dernière affirmait déjà que : « [l]a présence

au moment de la perpétration d’une infraction peut constituer une preuve d’aide et

d’encouragement si elle est accompagnée d’autres facteurs, comme la connaissance préalable de

l’intention de l’auteur de perpétrer l’infraction ou si elle a pour but l’incitation.»127 Dans

l’affaire Jackson128, la Cour suprême confirme une condamnation pour aide à la production de

marijuana. L’accusé, en l’espèce, a été accusé de complicité en raison de sa présence prolongée

sur un site de production de marijuana. Les juges dissidents considèrent alors qu’il s’agit d’une

condamnation fondée sur la seule présence de l’accusé sur les lieux, ce qui est contraire au

raisonnement adopté dans l’affaire Dunlop & Sylvester. Dans Rochon129, la mère d’un individu

qui faisait la production de marijuana a été acquittée de l’accusation de complice de la

production de son fils. Elle lui avait demandé de cesser cette pratique, il avait cependant continué

et elle ne l’avait pas dénoncé aux autorités130. Partant, la complicité ne peut pas non plus

s’entendre de la non-dénonciation d’une infraction. La responsabilité du complice peut être

                                                                                                               124 P. RAINVILLE préc., note 105, par. 37 ; En droit français voir Y. MAYAUD, préc., note 100, p. 429. 125 Cet ajout consacré par la jurisprudence a pour effet d’importer la notion de facilitation au concept d’aide et de rapprocher les formules françaises et canadiennes ; Par exemple, celui qui fait le guet pendant que l’auteur commet son dessein illicite participe bel et bien à cette infraction en tant que complice. V. l’affaire R. v. Alcantara, 2015 ABCA 258, 326 C.C.C. (3d) 377, confirmée par la Cour suprême à la référence 2016 CSC 10. 126 Dunlop et Sylvester c. La Reine, [1979] 2 RCS 881. 127 Id., p. 896. 128 R. c. Jackson, 2007 CSC 52, [2007] 3 RCS 514. 129 R. c. Rochon, 2012 CSC 50, [2012] 2 R.C.S. 673. 130 D. STUART, préc., note 85, p. 669 ; Il n’existe pas d’obligation de dénonciation en droit canadien, ni d’obligation de s’interposer ou d’empêcher la commission d’une infraction par une autre personne. V. les affaires Cosgrove (1975) 29 C.C.C. (2d) 169 (C.A. Ont.) et Laurencelle (1999) 28 C.R. (5th) 157 (B.C. C.A). Même dans le cas d’un policier qui n’interviendrait pas dans la commission d’une infraction, en raison de son devoir légal d’agir lorsqu’il a connaissance de la commission d’une infraction, sa condamnation ne sera prononcée que s’il a agi ainsi dans le but d’aider ou d’encourager l’auteur de l’infraction ; V. P. RAINVILLE, préc., note 104, par. 48.

  27  

engagée pour une omission seulement dans le cas où l’accusé s’est abstenu dans le but d’aider ou

d’encourager l’auteur principal131. Le droit français est au même effet, la complicité passive n’est

pas constitutive de responsabilité criminelle et le fait de ne pas s’opposer à la commission d’un

crime ou d’un délit ne constitue pas de la complicité punissable.132 Cependant, l’individu qui

promet de ne pas intervenir dans la commission d’une infraction et qui avait le devoir de

s’interposer en raison de ses fonctions sera complice de l’infraction perpétrée133. S’appliquent

aussi dans certains cas des infractions inconnues au système canadien qui ont pour effet ne pas

laisser impuni le simple spectateur d’un crime : le législateur français prévoit en effet des

infractions autonomes d’omission de porter secours ou de non-dénonciation134 de crime pour

sanctionner la passivité de l’individu témoin d’une infraction135.

À l’inverse, la présence sur les lieux pour constituer l’aide à la perpétration du crime est

loin d’être essentielle. L’aide s’entend d’un acte collaboratif, qui peut être accompli sous la

forme d’un acte préparatif136. Elle peut, de surcroît, consister en un acte accompli à l’insu de

l’auteur réel de l’infraction. Sa participation n’a, du reste, pas besoin d’être efficace137 et il n’y a

aucune causalité à démontrer entre l’acte du complice et l’infraction commise138.

Enfin, soulignons que le fait de faire ou omettre de faire quelque chose n’est pas suffisant

pour engager la responsabilité d’une personne à titre de complice par aide ou encouragement.

Elle doit avoir, au demeurant, l’intention d’aider l’auteur à perpétrer l’infraction139 ainsi que la

connaissance des infractions projetées140 . Ces exigences, nous le verrons, tendent à s’évaporer

lorsque le législateur exige une participation sous la forme d’une « facilitation ».

                                                                                                               131 Par exemple, si une personne laisse utiliser une chose dont elle a la responsabilité ou la garde à des fins criminelles, elle participe si elle l’autorise par sa non-intervention (v. l’affaire R. c. Renaud, 1989 CanLII 862 (QC CA) qui traite de tolérance passive à la commission d’infractions ; Cette omission coupable peut également être caractérisée par la défaillance d’un parent d’exercer ses obligations parentales de protéger son enfant qui a pour conséquence une forme d’aide à l’autre parent de continuer la maltraitance (R. c. Dooley, (2009) 249 C.C.C. (3d) 449., 2009 ONCA 910.) ; V. aussi G. COTE-HARPER, P. RAINVILLE et J. TURGEON, préc., note 39, p. 778. 132 Crim. 26 oct. 1912 : S. 1914.1.225. 133 Crim. 27 oct. 1971 : Bull. crim no 284 ; D. 1971. Somm. 227 ; Gaz. Pal. 1972.1. Somm. 2, note J.-P.D ; RSC 1972.375, obs. Légal, et 385, obs. Vitu 134 V. par exemple l’article 434-1 à 434-3 C. pén. 135 R. MERLE et A. VITU, préc., note 2, p. 693 ; Le législateur français ajoute également certaines infractions comme le fait d’enregistrer sciemment des images relatives à la commission de certaines infractions (v. Y. MAYAUD, préc., note 100, p. 437) 136 P. RAINVILLE, préc., note 104, par. 36. 137 G. COTE-HARPER, P. RAINVILLE et J. TURGEON, préc., note 39, p. 747 ; Crim. 21 oct. 1948 : Bull. crim. no 242. 138 D. STUART, préc., note 85, p. 672. 139 M. MANNING, A. MEWETT & P. SANKOFF, préc., note 56, p. 316. 140 R. c. Briscoe, préc., note 123, par. 16. Sa connaissance de l’infraction projetée par l’auteur peut se résumer à des détails généraux ; elle n’a pas à être détaillée (M. MANNING, A. MEWETT & P. SANKOFF, préc., note 56, p. 317) et il

  28  

Sous-section 2 – La criminalité concertée, participation nécessaire

2.4 Se regrouper, s’entendre, préparer : Sanction de la formation d’un groupe

Les législateurs prévoient, en matière de criminalité de groupe, des incriminations qui

retiennent la responsabilité d’une personne pour sa participation à la formation d’une entente

préalable à une infraction. Ceci signale l’aversion des législateurs à l’endroit de la criminalité

concertée. Le complot, tel que prévu par le Code criminel à son article 465, se trouve dans cette

catégorie. Il amène incidemment la question éclairante de la complicité de complot.

L’incrimination d’association de malfaiteurs prévue par le Code pénal édifie également l’entente

ou la constitution d’un groupement en tant qu’objet de la répression. Le législateur canadien

surenchérit : il fait découler du projet criminel commun initial la responsabilité d’une personne

pour l’infraction supplémentaire commise par son acolyte lors de la perpétration de la fin

criminelle commune. Ces formes de criminalisation ont pour point commun d’être concertées à

un moment ou à un autre dans leur processus de formation. Elles sanctionnent alors la

préparation à laquelle se sont adonnés les protagonistes. Qui plus est, ces formes de participation

sont en quelque sorte « dégradées »141 puisqu’elles ne font pas, à la différence de la complicité,

reposer la responsabilité sur l’acte répréhensible lui-même, mais sur la participation à un

groupe.142 Signalons tout de même que dans certains groupements, au contraire, des individus

peuvent commettre collectivement une infraction sans concertation préalable. Un exemple de ce

type de groupement est le crime commis par une foule.

a.  S’entendre,  former  un  projet  illicite  :  Le  complot    Le crime de complot est une infraction dont les éléments essentiels ne sont pas prévus par l’article

qui le prohibe, soit l’article 465 C.cr. Il origine de la common law, ce qui explique que cette notion

soit bien implantée dans les pays anglo-saxons143. Les tribunaux, devant l’absence de définition du

complot dans la loi, ont eu la tâche d’en préciser les contours. Les éléments essentiels de cette

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     n’a pas non plus besoin de savoir la méthode de commission de l’infraction (D. STUART, préc., note 85, p. 670), mais doit connaître le type d’infraction projetée (D. STUART, préc., note 85, p. 671). 141 C. DUPEYRON, préc., note 6, p. 372. 142 Ibid., p. 372. 143 V. notamment à ce sujet et sur l’historique de l’infraction de complot, B. SAYRE, « Criminal Conspiracy » (1921-22) 35 Harv. L. Rev. 395 ; Qu’il suffise de mentionner ici qu’il existe bien évidemment des dissemblances entre la portée du crime de complot dans les différents systèmes qui découlent de la common law.

  29  

infraction sont d’ailleurs rappelés dans l’affaire États-Unis d’Amérique c. Dynar144. Le crime de

complot a les éléments essentiels suivants, dont deux intentions spécifiques, la première étant

l’intention de conclure un accord ainsi qu’un accord effectivement survenu, entre deux ou plusieurs

personnes, prévoyant la poursuite d’un projet commun de commettre un acte illégal145. Ce dernier

élément est la deuxième intention spécifique. Tout comme la tentative, le complot nécessite que l’on

s’intéresse à l’évolution des démarches de l’accusé146. Sitôt intervenue la concertation sous la forme

d’une entente entre les infracteurs, le complot est constitué. Comme nous l’avons déjà mentionné, la

participation s’effectue par le biais de l’entente. Cette dernière, « élément fondamental du complot,

expose les intentions criminelles, par ailleurs dissimulées, des participants au complot » 147. Nous

nous intéresserons plus loin à la considération du complot sous l’aspect de formation d’un groupe.

Qu’il suffise de remarquer ici que le complot, en droit canadien, a une portée passablement large. Il

n’a point besoin d’être constaté par des faits matériels caractérisant la préparation à l’infraction.

Nous le répétons, la seule entente entre deux ou plusieurs personnes suffit et représente à elle seule la

participation coupable à cette infraction. Ceci explique le bien-fondé de la décision suivante, rendue

par la Cour suprême, quant à la participation à l’infraction de complot. La question que l’on se pose

dans cette affaire a l’avantage d’être éclairante sur la question de la participation à l’infraction de

complot en droit canadien, à savoir si l’on peut être participant de plusieurs façons au crime de

complot. Elle a également le mérite d’amener une distinction plus claire entre les principes très

similaires d’entente et de fin illégale commune.

Dans l’affaire J.F.148, la Cour suprême a pour mandat de se pencher sur les questions

suivantes : est-ce qu’une personne peut être participante à l’infraction de complot ? Est-ce que la

responsabilité comme participant peut être imputée à une personne qui a connaissance du

complot et qui accomplit quelque chose dans la poursuite de la fin illégale visée par celui-ci ?149

Dans cette affaire, un jeune homme a appris que l’une de ses amies et sa sœur planifiaient de tuer

leur mère150. Il fournit aux deux adolescentes des informations et suggestions sur la façon de tuer

une personne par noyade et des informations pour mener la police sur une fausse piste suite à

                                                                                                               144 États-Unis d'Amérique c. Dynar, [1997] 2 RCS 462, 1997 CanLII 359 (CSC) ; V. aussi R. c. O’Brien, [1954] R.C.S. 666, affaire de principe en matière de complot. 145 Id., par. 86. 146 G. COTE-HARPER, P. RAINVILLE et J. TURGEON, préc., note 39, p. 641. 147 R. c. Déry, préc., note 115, par. 48. 148 R. c. J.F., 2013 CSC 12. 149 Ibid., par. 4 et 16-17. 150 Ibid., par. 6.

  30  

leur crime. Il a même approvisionné les jeunes femmes en codéine et a participé à

l’établissement de leur alibi151. Il a conséquemment été inculpé de l’infraction de complot en vue

de commettre un meurtre. À son procès, dans les directives au jury, il a été déclaré que J.F.

pouvait être déclaré coupable de l’infraction de complot soit comme un auteur principal, soit

comme un participant en vertu de l’article 21(1) b) ou c) C.cr., qui prévoient l’aide ou

l’encouragement comme forme de participation à une infraction152. Cela amène à se demander si

la responsabilité en tant que participant à un complot ne s’entraîne qu’exclusivement par la

fourniture d’aide ou d’encouragement à la formation de l’entente ou encore si cette

responsabilité s’étend également à celui qui apporte aide ou encouragement à la poursuite de la

fin illégale visée par le complot. La première est l’approche restrictive et la seconde une

approche large, puisqu’elle permet de considérer que l’on puisse se joindre à un complot même

après la formation de l’entente.153 Condamné pour l’infraction qui lui est reprochée, il soutient

en appel de sa condamnation pour complot en vue de commettre un meurtre que le fait de le

déclarer participant à l’infraction de complot le condamne pour une infraction « qui n’existe pas

en droit »154 pour la même raison que les infractions inchoatives de tentative et de complot ne

sont pas superposables155.

La Cour suprême n’accepte pas cette analogie156 et règle la question qui divise depuis un

certain moment par les tribunaux : la responsabilité en tant que participant à un complot doit être

entendue selon l’approche restrictive. Seule la personne qui aide ou encourage la formation de

l’entente ou aide ou encourage de nouvelles personnes à adhérer à une entente préalablement

formée peut être coupable de l’infraction de complot 157 . La participation doit donc

impérativement être effectuée en regard de l’actus reus du complot, l’entente158 et n’englobe pas

la participation au plan ou préparations subséquentes au complot. Ainsi, ce qui importe est la

conclusion de l’entente, qui est un élément constitutif de l’infraction de complot, et non les actes

                                                                                                               151 Ibid., par. 7-9. 152 Ibid., par. 12. 153 Ibid., par. 18 154 Ibid., par. 23. 155 Idem ; La question de la tentative de complot est abordée, infra Titre II, Chapitre 2, section 1. 156 Puisque « contrairement au crime de tentative, la responsabilité comme participant n’a pas un caractère inchoatif. » (R. c. J.F., préc., note 148, par. 24) 157 Ibid., par 59. 158 Ibid., par. 39 et 40 ; La Cour rappelle par exemple son jugement dans l’affaire R. c. Briscoe, préc., note 123, par. 16. Afin d’être reconnue participante à une infraction, une personne doit aider ou encourager les auteurs de celle-ci à la commettre. Le complot est commis par la formation de l’entente : Papalia c. La Reine [1979] 2 RCS 256.

  31  

réalisés dans la poursuite de la fin illégale. Ceci est logique, sachant qu’il n’y a pas à avoir

d’actes commis dans la poursuite du projet prévu lors de la formation du complot. La

particularité de ce dernier est justement d’être consommé dès l’entente intervenue entre les

protagonistes. Cependant, comme le souligne la Cour suprême, celui qui, sachant qu’un complot

existe, commet des actes ou omissions dans le but de mener à bien la poursuite de la fin illégale

en connivence avec au moins un des conspirateurs partie à l’entente initiale peut fort bien se voir

reprocher d’être membre de ce complot. Ces actes commis constituent une preuve

circonstancielle de l’adhérence de l’individu au complot159.

Puisque le complot est consommé dès la survenance de l’entente, l’abandon de la

poursuite subséquente de la mise en œuvre du projet illégal ne porte pas atteinte à la

responsabilité déjà engagée du responsable d’un complot. Cependant, l’abandon en ce que

l’infracteur ne poursuit pas jusqu’à se rendre à la commission de l’infraction fait qu’il ne peut

être reconnu coupable de l’infraction projetée lors de sa commission ni des infractions

supplémentaires commises par ses comparses160, comme le permet l’article 21(2) C.cr.161

Clarifions cependant en ajoutant que l’entente formatrice du complot n’a pas à prévoir que tous

les conspirateurs participent éventuellement à l’infraction envisagée.162

Le complot, en droit canadien, ressemble fortement à l’infraction d’association de

malfaiteurs. Le complot possède toutefois une portée plus large en ce qu’il s’applique à l’entente qui

porte sur n’importe quel acte illégal prévu par le droit fédéral.

                                                                                                               159 R. c. J.F., préc., note 148, par. 43-44. 160 Le désistement peut être invoqué à titre de moyen de défense pour celui qui a participé à une infraction par acte ou omission dans le but d’aider ou d’encourager son auteur (21(1) C.cr.) ainsi que l’individu qui a formé un projet illégal avec son ou ses comparses avec la volonté de s’y entraider et qu’une infraction supplémentaire est commise lors de cette fin commune (21(2) C.cr.) à des conditions posées par la Cour suprême dans l’affaire R. c. Gauthier, 2013 CSC 32, par. 50. Ainsi, la preuve doit indiquer que les conditions suivantes ont été remplies : « (1) il existe une intention d’abandonner le projet criminel ou de s’en désister; (2) cet abandon ou ce désistement a été communiqué en temps utile par l’intéressé à ceux qui désirent continuer; (3) la communication a servi d’avis non équivoque à ceux qui désirent continuer; (4) l’accusé a pris, proportionnellement à sa participation à la commission du crime projeté, les mesures raisonnables, dans les circonstances, soit pour neutraliser ou autrement annuler les effets de sa participation soit pour empêcher la perpétration de l’infraction. 161 M. MANNING, A. MEWETT & P. SANKOFF, préc., note 56, p. 374. 162 Ibid., p 376.

  32  

b.  S’entendre,  se  regrouper,  préparer  :  L’association  de  malfaiteurs    

L’infraction d’association de malfaiteurs réprime, elle aussi, la formation d’une entente et est en

ce sens très proche de l’infraction canadienne de complot. Elle réprime aussi la formation d’un

« groupement », sans toutefois préciser dans le texte de loi qui prévoit cette incrimination ce

qu’il faut entendre par les mots « entente » et « groupement ». À la question « qu’est-ce que la

participation à une association ? » le Code pénal reste évasif non seulement en ce qui concerne

l’entente, mais aussi le groupement formé en vue de la préparation. Ce manque de définition

pose également problème en ce qui concerne la détermination de ce groupe163.

Il ne suffit pas que les protagonistes se réunissent pour échanger des idées ou se

rencontrent par le fruit du hasard. Il faut qu’il y ait un niveau de participation supplémentaire

destiné à former la volonté d’unir ses forces en vue de perpétrer l’infraction164. De plus, quant à

la définition qu’il faut donner aux éléments d’entente et de groupement, il semblerait que le

« terme ‘entente’ donne à l’incrimination la portée large voulue par la loi »165 . L’entente et le

groupement seraient alors du pareil au même, ne renvoyant cependant pas à la même image : le

groupement évoque une notion « statique » et davantage structurée, tandis que l’entente renvoie

à un concept plus « dynamique » et intellectuel166.

La participation à l’association de malfaiteurs se résume en vérité à la préparation, avec au moins

une autre personne, d’une infraction. Cette préparation se manifesterait lors de

l’accomplissement d’actes préparatoires, malgré l’absence de référence à cette notion dans

l’article 450-1 C. pén. Ce fait serait « d’ordre textuel et logique » puisque « l’entente, pour être

punissable, [doit] être caractérisée par un ou plusieurs faits matériels » qui ne peuvent consister

qu’en l’accomplissement d’actes préparatoires167. Ceci vise à éviter que de simples échanges

d’idées emportent la condamnation d’individus qui n’ont pas dépassé le stade des discussions

sans accord intervenu.

L’exigence de la présence de faits matériels pour emporter condamnation sous le chef

d’association de malfaiteurs cause cependant certaines incertitudes. On peut se questionner quant

                                                                                                               163 A. VITU, préc., note 35, par. 18. 164 Idem.; R. PARIZOT, préc., note 8, p. 56. 165 A. VITU, préc., note 35, par. 18. 166 Idem. 167 J. PRADEL et M. DANTI-JUAN, Droit pénal spécial, 6e éd., Paris, Cujas, 2014, p. 766; Crim., 5 janvier 1984, Gaz. Pal. 1984.II, Panorama 264 ; Crim., 26 mai 1999, Bull. crim., no 103.

  33  

à l’étendue de la participation requise pour encourir la sanction, puisque malgré le fait que la

lettre de l’article 450-1 C. pén. « semble vouloir qu’il y ai une certaine matérialisation [des actes

préparatoires]», l’article ne demande pas expressément cette matérialisation « tangible » 168. Le

problème est le suivant : un « simple comportement humain » peut-il être considéré comme un

fait matériel ? Ainsi la question reste partiellement ouverte sur la possibilité que le fait de se

« rencontr[er], discut[er] et distribu[er] les rôles pour un futur méfait »169 serait suffisant à

caractériser l’association de malfaiteurs. Si tel n’est pas le cas, l’association de malfaiteurs

diffèrerait certainement de l’institution canadienne du complot en ce que la conspiration n’a

point besoin d’être caractérisée par des actes préparatoires, l’entente étant suffisante à ce titre et

dénote une répression nettement plus prématurée en droit canadien qu’en droit français à cet

égard170. La jurisprudence française semble cependant retenir la thèse la plus large des deux, soit

que si la participation passe par le fait de préparer, cela peut se manifester de différentes façons :

par exemple la constatation du fait qu’un rassemblement entre les mêmes a bien eu lieu, que du

matériel a été amassé par les comploteurs ou que des déplacements et du repérage ont été

effectués171, ou encore qu’une voiture et un téléphone ont été achetés dans le but de mettre en

branle le projet, l’échange de renseignements quant à la date et l’heure auxquels aurait lieu le

méfait, le choix d’un lieu rendant compliquée l’interpellation par les forces de l’ordre ou encore

l’utilisation de noms d’emprunt172. La participation peut aussi se faire sous la forme de

recrutement de comparses pour mener à bien l’opération et la préparation peut être démontrée

par la trouvaille, dans la voiture de l’accusé, d’armes, de cagoules et de faux documents173.

De surcroît, le postulat selon lequel des actes très peu achevés au point de ne pas

constituer des actes préparatoires n’emportent pas la qualification d’association de malfaiteurs

s’efface devant la réalité terroriste. Les tribunaux auraient même une tendance avérée à « réduire

le délit de participation à une association de malfaiteurs à un véritable délit d’appartenance »174

et à ignorer du même coup l’exigence de la participation au groupement. Pour preuve cet arrêt

                                                                                                               168 M.-L. RASSAT, préc., note 30, p. 998. 169 Idem. 170 Nous concevons bien cependant que les faits matériels reliés à l’entente sont très utiles et même parfois indispensables à la connaissance de l’existence de l’infraction et à sa poursuite. 171 M.-L. RASSAT, préc., note 30, p. 998 ; Cass. crim. 6 sept. et 13 nov 1990, Dr. Pénal 1991, n° 3 et 74 ; Cass. crim. 15 déc. 1993, Dr, pénal 1994, n°131 ; Cass. crim. 2 juill. 1991, Bull. crim. 288. 172 Cass. crim. 1er juin 2016, pourvoi no 15-91.718 173  Cass. crim., 13 nov. 1990 : JurisData n° 1990-003935.  174 J. ALIX, « Terrorisme » JurisClasseur Pénal Code, fasc. 20, LexisNexis, par. 74, italiques présents dans l’original.

  34  

dans lequel, pour soutenir la perpétration d’un délit commis en relation avec une entreprise

terroriste, il est jugé que « la preuve était rapportée qu'il avait manipulé un communiqué du

FLNC avant son envoi, ce qui induisait son appartenance à cette organisation »175. La volonté de

devancer toujours la précocité de l’interpellation en matière de terrorisme pousse aussi, parfois,

la jurisprudence à oublier la nécessité de participation et estimer comme suffisante une « simple

relation de proximité entre [un] prévenu et un membre actif d’un groupe terroriste » pour trouver

l’inculpé coupable176.

L’adaptation de l’association de malfaiteurs en matière de terrorisme n’est cependant pas

calquée sur « l’association de malfaiteurs du droit commun » 177 . La spécificité terroriste

demande l’établissement de divers degrés de participation au groupement alors que l’association

de malfaiteurs telle que réprimée à l’article 450-1 C. pén., elle, n’opère pas de distinction entre

les participants178.

Nous n’allons cependant pas entrer trop loin dans cette adaptation de l’association de

malfaiteurs à la particularité du terrorisme puisque cela demande des développements

importants, vu la complexité des incriminations en la matière qui dépasseraient notre propos.

Retenons cependant que de telles modifications au droit pénal classique sont adoptées en raison

du degré de gravité des infractions projetées. Ce devancement, même pour l’association de

malfaiteurs de droit commun, a pour but d’engager la responsabilité d’individus qui ne seraient

même pas complices selon les principes classiques de la complicité.179

c.  Le  projet  criminel  commun      

Il peut sembler contradictoire de placer le projet criminel commun et la responsabilité qui

découle de l’infraction commise en conséquence de l’exécution de ce plan dans une section sur la

participation. Justement, la responsabilité sous l’article 21(2) C.cr. est engagée même sans la

participation de l’inculpé à cette infraction supplémentaire. L’inculpé est condamné pour une

infraction qu’il n’a pas commise, qu’il n’a pas aidée ou encouragée et à laquelle il n’a pas non plus

                                                                                                               175 Ibid., par. 74 ; Cass. crim., 17 oct. 2001, n° 01-81.453 176 Ibid., par. 73 : Cass. crim., 28 févr. 2001, n° 00-84.108 177 Ibid., par. 75. 178 Idem. ; Cette distinction, imposée par la décision-cadre du 13 juin 2002 relative à la lutte contre le terrorisme a été intégrée dans le droit français sous la forme de l’article 421-5 C. pén., qui prévoit une différenciation des rôles du participant à l’association de terrorisme : celui qui participe à une association de terroristes, qui la dirige ou l’organise. (v. J. ALIX, préc., note 174, par. 75.) 179 C. DUPEYRON, préc., note 6, p. 386.

  35  

participé : il est possible qu’il ne connaisse pas l’existence de cette infraction lorsqu’elle a lieu180.

Cette responsabilité se justifie en raison du projet illicite préalablement formé avec un infracteur qui

a commis un crime supplémentaire à celui prévu initialement181. L’article 21(2) C.cr. peut donc être

considéré comme une incorporation de la notion de complot dans la partie générale du Code

criminel, où il forme un mode de participation criminelle182.

L’article 21(2) C.cr. prévoit la responsabilité en ces termes :

Quand deux ou plusieurs personnes forment ensemble le projet de poursuivre une fin illégale et de s’y entraider et que l’une d’entre elles commet une infraction en réalisant cette fin commune, chacune d’elles qui savait ou devait savoir que la réalisation de l’intention commune aurait pour conséquence probable la perpétration de l’infraction, participe à cette infraction.

Ce serait fortement se méprendre que de confondre les paragraphes premier et deuxième

de l’article 21 C.cr. Ils sanctionnent des formes de participation différentes. Il faut alors

départager la responsabilité engendrée par le paragraphe deuxième de la notion d’auteur prévue à

l’article 21(1)a) C.cr. ainsi que celle de complice prévue aux articles 21(1)b) et c).

La participation escomptée en vertu du paragraphe deuxième est celle de la poursuite

d’un projet criminel commun : en mettant en œuvre l’infraction concertée, les malfrats

« acceptent » par le fait même d’être criminellement responsables de l’infraction supplémentaire

commise par l’un de leurs comparses183. Partant, l’article 21(2) C.cr. ne s’applique que dans le

cas où l’infraction commise est celle prévue par le groupe et où subséquemment, une infraction

supplémentaire est commise. Donc, si les parties ont fait « precisely what they set out to do »184,

l’article 21(2) C.cr. leur est inapplicable et leur responsabilité ne pourra être recherchée que sous

les préceptes de l’article 21(1) C.cr.185 Il faut alors comprendre l’article 21(2) C.cr. comme un

procédé visant à condamner celui qui a non seulement préalablement formé un projet criminel

                                                                                                               180 P. RAINVILLE, préc., note 7, p. 168 et 169; Sur les éléments essentiels du projet criminel commun, voir notamment R. c. Simpson, 1988 CanLII 89 (CSC), [1988] 1 R.C.S. 3. 181 v. G. ROSE, Parties to an Offence, Toronto, Carswell, 1982, p. 65; R. c. Gauthier, 2013 CSC 32, par. 44. 182 R. c. Vachon, 2002 CanLII 41276 (QC CA), par. 22. 183 P. RAINVILLE, préc., note 7, p. 168. 184 R. v. Turkiewicz (1979), 50 C.C.C. (2d) 406-409, 10 C.R. (3d) 352 (C.A. Ont.). 185 V. aussi R. c. Simpson, préc., note 180, dans laquelle la Cour suprême rappelle que pour être applicable à un accusé, l’infraction visée par l’article 21(2) C.cr. doit être différente de celle prévue lors de la formation du projet commun.

  36  

commun avec autrui avec la volonté de s’y entraider186, mais qui l’a en plus mis à exécution. Il

n’en reste pas moins que, envisagée ainsi, la culpabilité alors créée relève de la participation au

crime d’autrui.

Ajoutons que le fait que l’accusé soit coauteur ou complice de l’infraction projetée ne

change rien lors de l’application de l’article 21(2) C.cr. Il n’a, par ailleurs, aucunement besoin de

participer à l’infraction additionnelle. C’est justement la sanction de sa non-participation

« réelle » à l’infraction supplémentaire qui rend cette forme de responsabilité particulière. Il est,

sans doute aucun, « présumé avoir participé à une infraction à laquelle il n’a pourtant pas

concouru. L’article 21(2) le déclare péremptoirement ‘participant’ à cette infraction187 ». Ceci

est logique puisque, s’il était également auteur de l’infraction supplémentaire commise dans

l’exécution du projet commun, sa responsabilité serait acquise pour cette infraction selon l’article

21(1)a) C.cr., qui vise l’auteur, et non sous l’article 21(2) C.cr188. Cela met bien en évidence la

différence précédemment évoquée entre le projet commun et la participation commune à la

commission de l’infraction189. Ainsi, bien que les activités de ces deux groupes peuvent être

foncièrement semblables, le projet criminel commun préalablement formé aggrave la

responsabilité des coauteurs ou des complices.

Sur la question de la connexité entre l’infraction supplémentaire et le projet criminel

commun, qu’il suffise de mentionner que l’infraction supplémentaire doit être dans la poursuite

de la fin criminelle commune, mais l’infraction supplémentaire n’a pas à faciliter celle-ci190. La

notion de facilitation pour décrire la participation à un groupe est également utilisée par le

législateur canadien. Elle est notamment employée dans le cas de l’article 467.11 C.cr., qui

prohibe la participation à une organisation criminelle.

                                                                                                               186 P. RAINVILLE, préc., note 7, p. 165. ; Nous examinerons au titre deuxième la mens rea par rapport à ce mode de participation à l’infraction d’autrui. 187 Ibid., p. 176. 188 R. v. Ball, préc., note 102, par. 22-26. 189 Puisque, nous l’avons souligné, la coaction et la complicité ne sont pas forcément concertées ; P. RAINVILLE, préc., note 7, p. 165 ; Le complice et l’auteur en vertu du paragraphe premier de l’article 21 sont responsables en raison de leur participation réelle à l’infraction. 190 P. RAINVILLE, préc., note 104, p. 18, par. 64 ; En autant que l’infraction objet du projet criminel commun doit avoir pour conséquence probable la perpétration de l’infraction supplémentaire.

  37  

Sous-section 3 : Une participation ni nécessaire ni facultative

2.5 Faciliter, contribuer, participer à l’activité d’un groupe

Le droit canadien n’est pas en reste lorsqu’il s’agit des formes de participation à la

criminalité collective. La participation par facilitation ou contribution est une forme de

complicité spéciale utilisée par le législateur canadien pour engendrer la responsabilité de

quiconque participe à l’augmentation de la capacité, réelle ou escomptée, d’une organisation

criminelle de commettre des infractions. Bien entendu, la facilitation est également sous-

entendue dans les formes de complicité par aide et encouragement et en cela l’article 467.11

C.cr. est clairement le pendant du mode de responsabilité de la complicité, adapté à la lutte

contre le crime organisé. L’étude des règles classiques en matière de responsabilité criminelle et

de participation précédemment effectuées permettent de mieux évaluer l’ajout réalisé par le

législateur et la précocité avérée des comportements incriminés par cette infraction.

Puisque le législateur emploie les mêmes mots pour décrire la participation à un groupe

criminel aux articles visant le terrorisme191 et le crime organisé, les développements qui suivent

s’appliquent en essence aux deux types de groupes. L’exemple du crime organisé sera utilisé

majoritairement.

L’actus reus de l’infraction prévue à l’article 467.11 C.cr. est de participer aux activités

d’une organisation criminelle ou de contribuer, par acte ou omission, à accroître la capacité de

l’organisation de faciliter ou de commettre un acte criminel. Plusieurs éléments ressortent de

cette proposition.

Premièrement, il n’est pas exigé qu’un crime soit commis pour engager la responsabilité

de l’individu192. La participation aux activités d’une organisation criminelle suffit pour soutenir

sa condamnation. Il peut d’ailleurs participer à n’importe laquelle de ses activités ou contribuer à

n’importe lequel de ses objets, sans limite aux objets et activités principales193.

Deuxièmement, le comportement incriminé n’a pas à être illégal. En effet, les

agissements de l’accusé pour le compte de l’organisation criminelle peuvent être tout à fait

                                                                                                               191 83.18 C.cr. (participer à une activité d’un groupe terroriste ou y contribuer), 83.18 C.cr. (faciliter une activité terroriste). 192 Art. 467.1 (2) C.cr. ; M. MANNING, A. MEWETT & P. SANKOFF, préc., note 56, p. 345. 193 L’article 467.1 (1) C.cr. demande en effet que les activités principales d’une organisation criminelle soient constituées d’infractions graves, une infraction grave étant, toujours selon le même article « Tout acte criminel — prévu à la présente loi ou à une autre loi fédérale — passible d’un emprisonnement maximal de cinq ans ou plus, ou toute autre infraction désignée par règlement. »

  38  

légaux194. C’est le contexte dans lequel ils sont faits, c’est-à-dire en lien avec une organisation

criminelle, jumelé à la connaissance de l’existence de l’organisation et de l’intention de

contribuer ou participer à l’accroissement de ses capacités de perpétrer des crimes qui est illégal.

Par exemple, dans l’affaire Mastop, on reprochait à un avocat de la Colombie-Britannique

d’avoir servi d’avocat « sur appel » pour une organisation criminelle, obtenant notamment des

informations privilégiées dont il leur faisait part195. Il a été condamné en vertu de l’article 467.11

C.cr. pour cette contribution à une organisation criminelle. Le fait de participer au financement,

directement ou indirectement, d’une organisation criminelle pourrait être constitutif de

l’infraction de participation à une organisation criminelle, en autant que les autres conditions

liées à la mens rea soient réunies.

Troisièmement, il est possible de participer aux activités d’une organisation criminelle

par un acte ou une omission. Pour ce qui est de l’acte, cela ne cause pas de difficulté particulière.

Un acte visant à participer ou contribuer aux activités d’une organisation criminelle et qui accroît

les chances des individus gravitant autour de cette dernière de perpétrer des infractions suffit.

L’omission s’entend d’un défaut d’agir, de ne rien faire dans le but de favoriser l’accroissement

de la capacité de l’organisation criminelle de perpétrer un ou des crimes. L’inclusion de

l’omission au niveau de l’actus reus ne devrait pas étendre la portée de l’infraction à la

dénonciation et l’intervention d’une personne qui est témoin des activités des gangsters196. La

compréhension de l’omission dans le contexte de l’article 467.11 C.cr. devrait être la même que

dans le cas de l’article 21(1) C.cr. Dans le cas d’un acquiescement passif, la question de savoir si

l’omission constitue une aide ou un encouragement à la perpétration d’une infraction dépend des

faits de l’affaire. Il s’agit donc d’une intention spécifique, que l’on retrouve d’ailleurs à l’article

467.11 C.cr.

Pour autant, l’article 467.11 C.cr. ne fait pas de l’individu qui participe aux activités

d’une organisation criminelle un complice de celle-ci. Pour être complice, il faut qu’il y ait

                                                                                                               194 R. v. Mastop, 2013 BCCA 494 ; V. aussi en matière de terrorisme R. c. Khawaja, 2012 CSC 69, [2012] 3 R.C.S. 555, par 42 et 47. 195 Ibid., par. 3, 50 et 54-55. 196 À titre informatif, certains pays incriminent le fait de ne pas dénoncer les membres d’une organisation criminelle. Le Chili est l’un de ceux-ci. Voir OFFICE DES NATIONS UNIES CONTRE LA DROGUE ET LE CRIME, Guides législatifs pour l’application de la Convention des Nations unies contre la criminalité transnationale organisée et des protocoles s’y rapportant, New York, 2005, p. 23. ; Cette solution n’est pas retenue en droit canadien, voir l’affaire Rochon c. La Reine, 2011 QCCA 2012, par. 13 et 14, en appel à la Cour suprême R. c. Rochon, 2012 CSC 50, [2012] 2 R.C.S. 673.

  39  

commission d’une infraction, d’un fait principal punissable 197 . Or, comme invoqué

précédemment, la responsabilité criminelle d’un individu en vertu de l’article 467.11 C.cr. peut

s’engager par l’accomplissement d’un geste qui serait dans un autre contexte tout à fait légal.

L’auteur de l’infraction reste l’individu lui-même et non l’organisation criminelle. L’objet de la

répression est le comportement qui vise à accroître les pouvoirs de l’organisation criminelle,

cette dernière se nourrissant des apports de multiples individus mal intentionnés198.

L’article 467.11(2) c) C.cr. est intéressant en ce qu’il prévoit que la poursuite n’a pas à

démontrer, pour qu’il y ait facilitation d’une infraction, que la nature de celle-ci soit connue.

L’article 467.1 (2) a) C.cr. ajoute qu’il n’est pas non plus nécessaire qu’une infraction soit

ultérieurement commise par l’organisation criminelle. L’analyse de la nature de la participation

et de l’infraction ainsi facilitée se fait selon un critère objectif. En d’autres termes, on ne

s’intéresse pas au résultat de la participation. C’est l’intention de l’accusé de participer ou

contribuer à une activité d’une organisation criminelle et le comportement adopté dans le but

d’accroître la capacité de l’organisation qui détermine sa culpabilité.

Il suffit que le geste ait pu avoir comme conséquence l’une des deux hypothèses, soit la

facilitation ou l’augmentation de la capacité de l’organisation de commettre des crimes. Il n’est

pas nécessaire que ce soit réellement le cas ni qu’un crime soit commis par quiconque à la suite

de la participation. « The focus of the offence is on criminalizing conduct that is objectively

capable of materially enhancing an organization’s criminality, and not on the consequences of

the conduct.199 » L’absence de conséquence découlant de l’acte ou l’omission ne fait pas en sorte

de diminuer la culpabilité de l’accusé. Cependant, les conséquences qui en résultent, s’il y en a,

peuvent très bien constituer un facteur aggravant200. La participation doit tout de même être de

nature à accroître la possibilité de commettre des infractions, sinon la portée de l’article s’en

trouve élargie indûment et sanctionnerait injustement des comportements, même futiles, dont

bénéficie une organisation criminelle201.

                                                                                                               197 P. RAINVILLE et J. DESROSIERS, préc., note 71, p. 392. 198 Id., p. 398. 199 R. v. Mastop, préc., note 194, par. 3. Cela rejoint la complicité par aide et assistance/encouragement dans la mesure où l’acte posé par le complice et par le participant à une organisation criminelle n’a pas à être effectif. 200 Id., par. 55. 201 P. RAINVILLE et J. DESROSIERS, préc., note 71, p. 398.

  40  

La signification du terme « facilitation » a été examinée dans les arrêts Lindsay202 et

Kwok203. Ces derniers donnent l’occasion de préciser que cela signifie de rendre facile ou plus

facile pour l’organisation de commettre un ou des crimes, mais aussi d’aider ou d’encourager la

perpétration de crimes. Fait à noter, l’article 467.11 C.cr. parle de l’augmentation de la capacité

de l’organisation criminelle de faciliter ou de commettre un crime. Cette formulation a pour

effet de considérer l’infracteur comme étant détaché du groupe, entité criminogène séparée qui

génère elle-même de la criminalité. Cela suggère une sorte de double écran entre l’acte de

l’accusé et l’infraction potentielle à être facilitée par le groupe. Le participant apporte donc une

contribution par sa participation, qui a pour but d’augmenter la facilitation d’infractions futures

par l’organisation criminelle. Il est alors clair qu’est sanctionnée une participation aux efforts du

groupe, et non à la commission de l’infraction ou de sa préparation.

L’article 467.11 (3) C.cr. prévoit d’ailleurs certaines indications qui servent à titre

d’exemple et permettent de guider le juge lorsque vient le temps de savoir si l’accusé participe

ou contribue à une activité d’une organisation criminelle204. Ces facteurs ne sont ni exhaustifs, ni

limitatifs, ni déterminants. Il ne s’agit pas non plus de présomption, l’absence de mens rea

appuyant ces facteurs rendrait nul le texte de l’article 467.11 C.cr205. L’article dit bien que « le

tribunal peut notamment prendre en compte les faits suivants ». Cette détermination reste, bien

entendu, une question de faits206. Ces critères peuvent cependant être parlants quant à la

signification des mots « participer » ou « contribuer » dans le sens où le législateur l’entend en

matière de gangstérisme.

L’alinéa 467.11(3) a) C.cr. prévoit que le juge peut prendre en compte le fait que l’accusé

utilise un nom, un mot, un symbole ou une autre représentation qui identifie l’organisation

criminelle ou y est associé. C’est un facteur qui a eu de l’importance aux yeux du juge de

première instance de l’affaire Lindsay207, bien qu’il n’ait pas été accusé de participation à une

organisation criminelle, mais de commission d’une infraction au profit, en association ou sous la

                                                                                                               202 R. v. Lindsay, 2009 ONCA 532. 203 R. v. Kwok, , 2015 BCCA 34, par. 23. 204 Des facteurs indiquant la participation en matière de participation à un groupe terroriste très similaires à ceux proposés pour le gangstérisme sont prévus à l’article 83.18(4) C.cr. 205 P. RAINVILLE et J. DESROSIERS, préc., note 71, p. 398. 206 «The Crown must prove the character of the criminal organization as well as the nature of an accused’s involvement in the criminal organization with admissible evidence, whether from the facts and inferences to be drawn from a predicate offence, expert evidence or otherwise», R. v. Guimond (MJ) et al, 2016 MBCA 18, par. 19. 207 R. v. Lindsay, 2005 CanLII 24240 (ON SC).

  41  

direction d’une organisation criminelle208. L’accusé était un motard membre de l’organisation

criminelle Hells Angels. Il a été accusé d’extorsion en association avec cette organisation

criminelle. En effet, il avait menacé à deux reprises un homme en lui disant que ses jours étaient

comptés s’il ne lui remettait pas l’argent qu’il demandait. À ces deux occasions, qui se sont

déroulées chez la victime ainsi que dans un restaurant, le motard portait des vêtements à l’effigie

des Hells Angels, soit une veste, des bottes, une ceinture et un pendentif arborant un emblème

distinctif à ce groupe criminalisé209. Pour le juge de première instance, ce choix vestimentaire

était un fort indice du lien entre le crime de Lindsay et les Hells Angels. La défense a soumis que

l’accusé aurait dû activement s’associer au groupe criminalisé et que le choix d’accoutrement ne

permet pas de déduire que l’accusé a commis le crime en association avec l’organisation

criminelle210. La juge répond que :

The "in association with" element is established by the evidence of the manner in which Mr. Lindsay and Mr. Bonner chose to portray themselves [to the victim]. […] [T]hey presented themselves not as individuals, but as members of a group with a reputation for violence and intimidation. Only full members of the organization could wear its symbols. It is a reasonable inference and one that I draw, that Mr. Lindsay and Mr. Bonner were each well aware of the implications of their choice of attire.211

Il s’en suit donc que celui qui « laisse croire » qu’il est en relation avec le groupe commet un

crime en association avec l’organisation criminelle. Le parallèle avec les infractions de

terrorisme peut s’avérer éclairant : « Suivant le critère bien établi dans l’arrêt Lindsay, je suis

d’avis qu’un accusé qui commet un acte criminel en “laissant croire” qu’il est en relation avec un

groupe terroriste ou qu’il le supporte notamment par ses gestes, ses paroles, ou ses écrits,

agit “en lien avec un tel groupe”. »212

Un autre facteur est prévu par l’alinéa 467.11 (3) b) C.cr. : il s’agit de la fréquentation de

quiconque fait partie de l’organisation criminelle. Cela peut permettre d’inférer que l’accusé a                                                                                                                208 Selon l’article 467.12 C.cr., « est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de quatorze ans quiconque commet un acte criminel prévu à la présente loi ou à une autre loi fédérale au profit ou sous la direction d’une organisation criminelle, ou en association avec elle. Celui qui commet une infraction de gangstérisme se voit appliquer la règle prévue à l’article 467.14 C.cr. selon laquelle la peine pour gangstérisme se purge consécutivement à toute autre peine sanctionnant une autre infraction basée sur les mêmes faits et à toute autre peine en cours d’exécution. 209 R. v. Lindsay, 2009 ONCA 532, par. 5. 210 R. v. Lindsay, 2004 CanLII 16094 (ON S.C.), par. 900. 211 Id., par. 1085. 212 LSJPA — 1557, 2015 QCCQ 12938, par. 278.

  42  

participé aux activités du gang. La Cour, dans une affaire impliquant les crimes de gangstérisme,

doit analyser la relation entre les individus formant le groupe. Selon les enseignements de

l’affaire Terezakis213, c’est une question de fait que de savoir si une personne peut être

considérée comme faisant partie du groupe. Encore faut-il que l’accusé sache que le groupe a des

activités criminelles et qu’il y contribue, car comme le soulignent les auteurs Manning, Mewett

et Sankoff, une personne qui est au fait des activités criminelles d’un groupe court un risque en

continuant de s’associer à ce groupe214. Il court le même risque s’il exerce régulièrement des

activités selon les instructions d’une personne faisant partie de l’organisation criminelle215.

Le cas où une personne reçoit des avantages de l’organisation criminelle est envisagé à

l’alinéa c) de l’article 467.1 (3) C.cr. Ce facteur ne cause pas de difficultés particulières. Une

personne peut recevoir un avantage matériel ou n’importe quel autre avantage, l’article ne se

limitant pas aux avantages matériels. Recevoir, par exemple, de l’information privilégiée ou un

autre avantage qui n’est pas normalement octroyé à une personne ne faisant pas partie du groupe

peut compter. Encore une fois, la connaissance de l’accusé des activités criminelles du groupe

doit être prouvée ainsi que sa contribution espérée à la facilitation d’infractions commises par

l’organisation criminelle.

Cette façon de participer, en favorisant la commission d’une infraction qui peut être

indéfinie par un groupe, s’envisage comme un soutien à la criminalité. Elle met en lien non pas

l’individu et la commission d’une infraction, mais bien un type d’aide et d’encouragement sous

forme de contribution à la capacité criminelle d’un groupe.

En 1957, à l’occasion du VIIe Congrès International de Droit Pénal, dont les rapports sont

reproduits à la Revue internationale de droit pénal 216 sur la question de l’orientation moderne

des notions d’auteur de l’infraction et de participation à l’infraction, on peut lire que « [l]es

notions d’auteur de l’infraction et de participation criminelle subissent une évolution qui ne

semble pas être achevée. » Or, plus de 60 ans plus tard, le même constat peut être fait : les

notions de participation criminelle et d’auteur de l’infraction s’adaptent sans cesse et subissent

les contrecoups de la prise en compte de la criminalité collective.

                                                                                                               213 R. v. Terezakis, 2007 BCCA 384. 214 M. MANNING, A. MEWETT & P. SANKOFF, préc., note 56, p. 344. 215 Article 467.11 (3) d) C.cr. 216 (1957) 27 Revue internationale de droit pénal 49.

  43  

Les formes de participation étudiées ne représentent pas, finalement, une si grande

différence avec les principes du droit pénal classique. Ils sont, pour l’essentiel, adaptés à la

criminalité de groupe. Mais si la forme de participation reste tout de même similaire, le résultat

de l’application de ces concepts est singulière par rapport aux principes classiques de complicité

et de coaction. Tant dans ses principes généraux que dans son droit pénal spécial, le législateur

canadien repousse les confins de la responsabilité criminelle lorsque s’associent les infracteurs

ou même lorsqu’il craint la possible association entre les infracteurs. Le législateur français le

fait également, mais c’est en matière de terrorisme que ce devancement est le plus criant. Il est

presque aussi précoce pour réprimer l’association de malfaiteurs, son infraction générale la plus

inachevée, que le droit canadien l’est en matière de complot.

Si la participation a trait au lien entre l’accusé et le groupe, il sera maintenant question de

l’existence des groupes en tant que tel.

   

  44  

Chapitre 2 : Le groupe en tant qu’élément infractionnel

Section 1 – La définition juridique des groupes

Bien qu’il ait été question précédemment de groupes commettant collectivement des

infractions217, il est ici plutôt question de la prise en compte du groupe à titre d’élément

constitutif de l’infraction218. Tous les groupes mentionnés jusqu’à maintenant ont pour but la

perpétration d’infractions219. C’est justement ce qui fait que certains types de groupes sont

criminalisés tant en droit français qu’en droit canadien. En raison de la similitude de certaines

infractions de criminalité collective, il peut arriver qu’il y ait apparence de conflit de

qualification entre deux infractions. L’exemple patent en droit canadien est le complot et les

infractions en matière de gangstérisme. Le législateur a clairement édicté les infractions visant à

endiguer l’action des organisations criminelles en évacuant la notion d’entente ou d’accord

présent dans le crime de complot. En fait, il aurait pu choisir de ne conserver que l’infraction de

complot pour réprimer la participation au crime organisé, comme c’est le cas en France par

l’infraction d’association de malfaiteurs. Cependant, il justifie son choix de superposer ces deux

infractions similaires en arguant que ce ne sont pas les mêmes types de groupes qui sont visés

par les deux infractions220. La participation à un type de groupe mériterait donc la sanction du

crime de complot et l’autre, en raison de sa dangerosité accrue, l’opprobre de la condamnation

pour gangstérisme. En pratique, il peut s’avérer une tâche ardue pour les tribunaux de départager

les types de groupes en cause dès que trois personnes ou plus sont impliquées. On remarque alors

une confusion entre l’infraction de complot et la participation à une organisation criminelle, et

même parfois la condamnation sous les deux chefs. Il semblerait que cela permette au législateur

de faire indirectement ce que les tribunaux ont déterminé impossible de faire directement, c’est-

à-dire, nous le verrons221, condamner un individu pour tentative de complot222. Des gestes

                                                                                                               217 Coauteurs, complices. 218 Cette distinction est opérée par C. DUPEYRON, préc., note 6. 219 M.-L. RASSAT, préc., note 30, p. 996. 220 R. c. Venneri, 2012 CSC 33, par. 27, 31 et 40. 221 Infra Chapitre 2, Section 2, 2.1 222 Qu’il soit tout de même clair que le législateur fédéral peut fort bien créer des crimes selon les modalités qu’il souhaite, dans les limites du respect de la validité constitutionnelle de telles incriminations, dont le respect de l’article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés, qui a valeur constitutionnelle. Cet article prévoit que la

  45  

similaires qui n’imposeraient pas une sanction sans la justification de la dangerosité du crime

organisé pourraient faire l’objet d’une condamnation sous l’article 467.11 C.cr., qui réprime la

participation à une organisation criminelle.

Le risque de confusion entre les groupes n’est pas le seul écueil dont il faut se méfier ; il

faut aussi savoir que les infractions visant la criminalité collective souffrent de « contours mal

définis » 223 , comme c’est le cas de l’incrimination d’association de malfaiteurs et de

l’organisation criminelle. Dans le cas de cette dernière cependant, la jurisprudence s’est montrée

éloquente afin de clarifier la définition parfois obscure donnée par la législation. Cette exigence

de différenciation se comprend facilement : il est impératif de déterminer les groupes avec

justesse afin de ne pas atteindre dans la lutte contre la criminalité collective des individus qui ne

méritent pas la sanction rattachée à ce type particulier de criminalité, surtout en raison du fait que

la sanction découle du fait que l’individu s’est associé à un certain type de groupe. Caractériser

la portée du groupe auquel l’inculpé a apporté sa participation qualifie par la même occasion la

responsabilité d’un individu à une infraction collective.

Les groupes se distinguent principalement par leur structure et leur organisation. Ils

peuvent aussi se distinguer par leur but ou leur raison d’être. C’est par exemple le cas des

groupes terroristes et du crime organisé, qui, malgré leurs similitudes dans le mode

d’organisation, diffèrent en raison du but du terrorisme qui est de semer la terreur la terreur pour

des raisons politiques, sociales ou religieuses224 alors que le gangstérisme est davantage

« matérialiste » en ce sens que le but ultime des malfaiteurs oeuvrant dans ce contexte sont à la

recherche du profit225. Cette recherche du profit est également une différence notable entre le

groupe « association de malfaiteurs » en France et l’organisation criminelle au Canada, puisque

la recherche du bénéfice matériel participe de la notion d’organisation criminelle. De plus,                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      restriction du droit à la liberté doit se faire en concordance avec les principes de justice fondamentale. L’un de ces principes de justice fondamentale veut que lors de l’édiction d’une disposition criminelle, le doit s’assurer qu’il n’atteint pas plus qu’il ne le faut à la liberté individuelle en conférant à son incrimination une portée excessive. 223 C. GIRAULT, préc., note 13. 224 Voir l’art. 83.01 (1) b) i) A) et B), «soit un acte — action ou omission, commise au Canada ou à l’étranger :(i) d’une part, commis à la fois : (A) au nom — exclusivement ou non — d’un but, d’un objectif ou d’une cause de nature politique, religieuse ou idéologique, (B) en vue — exclusivement ou non — d’intimider tout ou partie de la population quant à sa sécurité, entre autres sur le plan économique, ou de contraindre une personne, un gouvernement ou une organisation nationale ou internationale à accomplir un acte ou à s’en abstenir, que la personne, la population, le gouvernement ou l’organisation soit ou non au Canada» ; V. aussi C. GIRAULT, préc., note 13 ; R. PARIZOT préc., note 8, p. 7. 225 Notons également que le droit français semble chercher à s’éloigner de la conception du terrorisme comme une infraction à saveur exclusivement collective ; a en effet été instauré en 2014 (Loi du 13 novembre 2014) un délit spécifique d’entreprise individuelle terroriste.

  46  

encore à la différence du droit canadien, le droit français n’intègre pas la définition de

l’organisation criminelle en tant qu’infraction226, mais y fait référence dans la circonstance

aggravante de bande organisée227. Clarifions également tout de suite que la notion d’organisation

criminelle est plus vaste encore que le seul « crime organisé », au sens stéréotypé du terme, en

droit canadien.

Partant, les groupes à l’étude diffèrent premièrement en raison de la pluralité de

participants et du nombre requis par la loi pour constituer le groupe, deuxièmement de

l’organisation spécifique à chaque groupe, ainsi que de caractéristiques comme sa durée,

structure et continuité et quant au type d’infractions commises.

1.1 Une pluralité de participants : La formation du groupe criminel

 Par définition, la criminalité collective nécessite une pluralité de participants. Si certaines

ne s’envisagent que commises à plusieurs228, celles qui nous intéressent comprennent une

pluralité de personnes sans qu’il soit nécessaire que toutes participent à l’infraction. La question

de la pluralité des participants amène primordialement la question du nombre de personnes

requis pour former le groupe.

La définition d’organisation criminelle instaurée au Canada dès 1997 a eu pour effet de

court-circuiter la poursuite jusqu’alors habituelle lorsque plusieurs personnes étaient impliquées

dans un crime commis au nom d’un gang. Auparavant, la responsabilité individuelle des auteurs

de crimes collectifs était engendrée par l’accusation de complot ou par une accusation de

l’infraction commise jumelée à un mode de participation comme la complicité ou l’intention

commune229. Ces modes de participation s’appliquent toujours, certes, quoiqu’ils soient peu

utiles dans la lutte contre le crime organisé. En effet, l’article 21 C.cr., bien que de mise pour les

infractions commises par plus d’une personne, reste difficile d’application pour les groupes aussi

considérables et structurés que les organisations criminelles230.

                                                                                                               226 Évidemment, « toute infraction commise à plusieurs ne relève pas du crime organisé » (B. DE LAMY, La loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité (Crime organisé - Efficacité et diversification de la réponse pénale), D. 2004 p. 1910 à la page 1911. V. aussi E. BARON préc., note 12, p. 44. 227 C. GIRAULT, préc., note 13. 228 Nous renvoyons encore une fois à la distinction entre criminalité collective et infraction commise collectivement. 229 D. FREEDMAN, « The New Law of Criminal Organizations in Canada », (2006) 85 R. du B. can. 172. 230 M. MANNING, A. MEWETT & P. SANKOFF, préc., note 56, p. 340 ; États-Unis d’Amérique c. Dynar, préc., note 144, par. 89 : « While section 21 is a perfectly adequate means of punishing criminal acts undertaken by small groups, it can become troublesome to apply where larger entities are involved, especially where the commission of crime is an

  47  

Il est impératif de distinguer l’organisation criminelle des autres types de groupes231 afin

de s’assurer que la portée des infractions de gangstérisme ne soit pas démesurée. Ces infractions

ne visent que les groupes dont l’organisation pose une menace particulière pour la société. Cette

préoccupation était également partagée par la Cour suprême dans l’affaire Venneri dans laquelle

le plus haut tribunal canadien soulignait qu’

[a]mputé de ses caractéristiques de continuité et de structure, le « crime organisé » correspondrait simplement à tous les crimes graves commis par un groupe de trois personnes ou plus pour en tirer un avantage matériel. Le législateur a déjà criminalisé cette activité au moyen des dispositions du Code traitant des infractions de complot, de complicité et d’« intention commune » […] La réprobation sociale et les peines plus importantes associées au crime organisé le distinguent de ces infractions.232

Ainsi, si la simple commission d’une infraction par trois personnes ou plus n’emporte pas la

qualification de gangstérisme de ce seul fait ; la loi requiert toutefois la présence d’au moins trois

personnes pour former une organisation criminelle233.

a.  Le  nombre  de  personnes  requis  pour  former  l’organisation  criminelle  

L’article 467.1 (1) a) C.cr. prévoit le nombre de personnes requis pour qu’il y ait

existence d’une organisation criminelle. Le minimum requis pour qu’elle soit formée est de trois

personnes, ce qui signifie au moins deux autres personnes que l’accusé234. Le fait que le groupe

soit petit n’a pas d’importance particulière, en autant qu’il y a présence de trois personnes ou

plus235. L’extrait suivant est très clair quant aux possibilités déclinées par l’exigence que

l’organisation comporte au moins trois personnes :

L'article 467.12 C.cr. vise deux situations : soit celle où l'accusé est membre de l'organisation criminelle au profit de laquelle le crime est commis, soit celle où il n'en est pas membre, mais commet l'acte criminel au profit de l'organisation criminelle. […] Selon le premier cas de figure, l'accusé peut être l'une des

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     ongoing, highly organized actvity. It has long been recognized that ‘the scale of injury that might be caused to the fabric of society can be far greater when two or more persons conspire to commit a crime than when an individual sets out alone to do an unlawful act. » 231 Principalement les groupes formés autour d’un complot et les complices. 232 R. c. Venneri, 2012 CSC 33, [2012] 2 R.C.S. 211. par. 35 ; Nous mettons l’emphase. 233 L’exigence de la réunion de trois personnes pour former une organisation criminelle est imposée par l’article 467.1 C.cr. 234 R. c. Cedeno, 2010 QCCA 2359, par. 44 à 49. 235 R. v. Beauchamp, 2015 ONCA 260, par. 158.

  48  

trois personnes requises par la définition d' “organisation criminelle” énoncée à l'article 467.1 C.cr., à condition que la preuve permette par ailleurs de conclure qu'il fait bel et bien partie du groupe. Selon le second cas de figure, le ministère public doit faire la preuve de l'existence d'un groupe composé d'au moins trois personnes, excluant l'accusé.236

Les deux dernières phrases de cette citation de l’arrêt Cedeno sont particulièrement importantes.

Il ne suffit pas qu’il y ait trois personnes dans le groupe. En effet, dans l’éventualité où un accusé

est l’une des trois personnes qui auraient formé l’organisation criminelle, il doit réellement en

faire partie sinon il n’y a pas existence d’une organisation criminelle, l’exigence de la présence

de trois personnes n’étant pas remplie. Dans l’affaire Cedeno, une douanière employée par

l’Agence des services frontaliers du Canada dans un aéroport a été accusée d’avoir commis les

crimes de complot et de corruption au profit, sous la direction ou en association avec une

organisation criminelle. Les faits sont simples : l’accusée a remis à cinq reprises des cartes de

déclaration douanières préapprouvées à son coaccusé Omar Riahi, permettant d’éviter la fouille

des bagages des transporteurs de stupéfiants à leur arrivée à l'aéroport où elle travaillait.

L’accusée a été acquittée des infractions de gangstérisme237 puisque selon la Cour d’appel du

Québec, elle ne faisait pas « partie » de l’organisation criminelle. Conclure autrement, toujours

selon la Cour d’appel, aurait pour effet d’élargir indûment la portée de l’infraction 467.12 et

« punir doublement et injustement l’accusée 238». En effet, il ressortait de la preuve soumise que

l’accusée avait été instrumentalisée par les deux comparses avec qui elle aurait supposément

formé une organisation criminelle. Le juge de première instance ainsi que les juges de la Cour

d’appel ont pris pour preuve de cette instrumentalisation le fait que les deux autres personnes de

l’hypothétique organisation criminelle parlaient de l’accusée en termes injurieux et qu’elle était «

utilisée par les deux autres pour arriver à leurs fins »239. Cela faisait alors écran à la

condamnation de l’accusée de l’infraction de commission d’une infraction au profit ou en

association avec une organisation criminelle puisque l’existence de cette organisation n’a pas été

établie dans les faits en raison du nombre de personnes requises pour former l’organisation

                                                                                                               236 R. c. Cedeno, 2010 QCCA 2359, par. 44 et 46 [Nos italiques]. 237 Elle a cependant subi un nouveau procès pour les accusations de complots, dont l’issue a été l’acquittement de Cedeno des infractions de complot, voir R. c. Cedeno, 2010 QCCQ 4050. Elle n’a au final été condamnée que sous le chef de corruption. 238 R. c. Cedeno, 2010 QCCA 2359, par. 50. 239 Id., par. 50.

  49  

criminelle 240 . Pour résumer, afin d’être reconnu coupable de l’une des infractions de

gangstérisme prévues à 467.11 et 467.12 C.cr., l’accusé n’a certes pas à être membre de

l’organisation criminelle, auquel cas cette dernière doit impérativement exister sans que l’on y

compte l’accusé et être formée d’au moins trois personnes.

b.  Le  nombre  de  personnes  requis  pour  former  l’association  de  malfaiteurs    

La question du nombre de personnes requises intéresse également la délimitation du groupe

d’association de malfaiteurs241. Tout comme le complot en droit canadien, il semblerait que

l’entente ou le groupement entre deux personnes soit suffisant pour emporter la caractérisation

de l’association de malfaiteurs242. Cependant, le prérequis de deux personnes pour former une

association ne serait pas satisfaisant243. En effet, si le mot « entente » peut très bien viser la

réunion de seulement deux personnes, il est moins évident que le mot « groupement » puisse se

suffire de l’alliance entre deux individus244. L’utilisation du concept de « couple » lors de la

détermination du nombre suffisant à la qualification d’association de malfaiteurs semble aussi

malhabile245 et amenuise la nature particulière du groupement de l’association de malfaiteurs en

renvoyant à un concept qui évoque l’unité et le singulier. De plus, un arrêt rendu par la Cour de

cassation « estim[e] que le commanditaire d’un crime et l’exécutant pressenti qui n’avait eu que

l’intention de s’approprier la rémunération remise sans avoir celle de commettre l’infraction qui

en était la contrepartie, constituaient une association de malfaiteurs. 246 »

Il semblerait que le seuil minimum de deux personnes pour former le groupe ou l’entente

donne lieu à des solutions jurisprudentielles qui s’arrogent la faculté de détourner le fait qu’une

incrimination visant à punir l’instigation non suivie d’effets manque à la législation française,

mais aussi à sanctionner celui qui n’a pas eu l’intention de commettre l’infraction et qui n’a pas

l’intention requise pour être condamné pour association de malfaiteurs 247 . Or, puisque

l’association de malfaiteurs vise tout de même à punir la participation à l’entente ou au

                                                                                                               240 Id., par. 51. 241 M.-L. RASSAT, préc., note 30, p. 998. 242 J. ALIX, préc., note 174, par. 72 ; Cass. crim., 7 juin 1951 : Rev. sc. crim. 1951, p. 666-667, obs. L. Hugueney. – Cass. crim., 29 oct. 1975 : Bull. crim. 1975, n° 230. – Cass. crim., 30 avr. 1996 : Bull. crim. 1996, n° 176. – Cass. crim., 3 juin 2004, n° 03-83.334 : JurisData n° 2004-024626. 243 M.-L. RASSAT, préc., note 30, p. 998 244 Id., p. 64 et 998. 245 Idem. 246 Id., p. 64. 247 Idem.

  50  

groupement en vue de commettre des infractions d’une certaine gravité, il faudrait à tout le

moins être plus attentif à la qualification de l’entente, qui est déjà un seuil minimal d’acte

engageant la responsabilité criminelle. En effet, l’entente devrait donc être réelle248, et non

factice, pour que l’infraction d’association de malfaiteurs soit consommée, sans quoi

l’augmentation de la probabilité de commission d’une infraction, que l’infraction d’association

de malfaiteurs cherche à endiguer, n’est plus une justification valable à l’imposition d’une

sanction criminelle. Il est tout aussi clair que l’association de malfaiteurs n’est pas consommée

en la présence « d’individus réunis par une simple communauté d’idées ou par le hasard »249.

Ce constat laisserait aussi croire que l’association de malfaiteurs n’est pas adaptée à endiguer

toutes les formes de criminalité collective : il paraît difficile d’accepter qu’une incrimination

aussi générale puisse viser autant l’individu qui a feint une entente avec un seul autre individu

que le criminel faisant affaire avec des groupes mafieux, par exemple. Une condamnation en

vertu de ce type d’infraction devrait être basée minimalement, surtout en l’absence d’un groupe,

donc au moins deux autres personnes que l’accusé, sur l’intention avérée de s’associer à une

autre personne ou un groupe en vue de perpétrer une ou des infractions. La condamnation d’un

individu qui soutient appartenir à un groupe qui s’est rendu coupable de plusieurs crimes ou dont

il connaît les visées criminelles, tout en ayant l’intention de faire bénéficier ce groupe de sa

participation, commet sans l’ombre d’un doute l’infraction prévue à l’article 450-1 du Code

pénal250.

Ainsi, l’association de malfaiteurs en droit français semble réunir sous le même chapeau

deux conceptions très différentes du crime organisé : la première étant le « crime du

professionnel », dans lequel un individu s’adjoint un ou deux complices et forme un groupe très

peu organisé et le « crime syndiqué » qui se présente sous les traits d’une « association

permanente de malfaiteurs qui détient le monopole de certaines activités criminelles sur un

territoire », à la manière de la mafia251. Lorsque l’on sait que la criminologie opère une

distinction entre la « simple association aux infractions et la véritable organisation criminelle » et

                                                                                                               248 C’est d’ailleurs un impératif de la condamnation pour complot en droit canadien, qui nécessite une « entente véritable » pour éclore ; R. c. O’Brien, [1954] R.C.S. 666, p. 670; R. c. Déry, 2006 CSC 53, [2006] 2 R.C.S. 669, par. 35. 249 A. VITU, préc., note 35, par. 18. 250 Crim. 6 nov. 1986 : Gaz. Pal. 1987.1. Somm. 200. 251 B. GRAVET, « Le crime organisé », dans Le nouveau Code pénal. Enjeux et perspectives, Pierre Méhaignerie (prés.) Paris, Dalloz, 1994, p. 75.

  51  

que l’on se demande « si ces distinctions se retrouvent d’un point de vue juridique »252, force est

d’admettre que la réponse est affirmative en droit canadien et négative en droit français253.

De plus, si l’incrimination d’association de malfaiteurs cherche à sanctionner le complice en

l’absence d’un fait principal punissable, l’infraction de participation à une organisation

criminelle en droit canadien, elle, souhaite sanctionner l’individu sans l’intervention d’une

entente véritable en vue de commettre un acte illégal, en autant que l’inculpé ait participé à

l’activité du groupe. Cette infraction est ainsi plus précoce que le complot en droit canadien et

l’association de malfaiteurs en droit français. L’évacuation de l’entente ne serait donc pas

potentiellement problématique en ce qui concerne l’association de malfaiteurs, mais encore faut-

il respecter la lettre de la loi qui, elle, exige soit une entente, ou encore un groupement. Pour

cette raison, faire fi de l’exigence d’une entente serait faire fausse route en ce qui concerne la

consommation du délit d’association de malfaiteurs. Par ailleurs, dans le cas où seulement deux

personnes peuvent être coupables de l’infraction d’association de malfaiteurs, il ne serait pas

logique que l’entente soit d’un côté évacuée et que d’un autre côté le groupement n’existe pas

pour rattacher l’acte de l’accusé à un groupe puisque l’individu coupable ne s’est associé qu’à

une seule autre personne. Clairement, une seule autre personne ne constitue pas un

« groupement ». Si cependant la responsabilité de l’accusé peut très bien s’acquérir par sa

participation à un « groupement », encore faut-il qu’il y ait groupement, ce qui impliquerait

logiquement au moins deux autres personnes que lui-même.Ainsi, on ne peut évacuer

simultanément la nécessité d’une entente et celle de la participation à un groupement.

1.2 Organisation, hiérarchie, durée, structure et continuité du groupe

Les notions d’organisation, de hiérarchie, de durée, de structure et de continuité du

groupe ont trait au mode de fonctionnement du groupe et à sa pérennité. Certaines sont

essentielles à la qualification des groupes, d’autres non. La notion d’organisation n’est pas

exclusive à la criminalité collective ou au crime organisé. Même la criminalité individuelle peut

être organisée et se manifeste notamment par la préméditation et la théorie de la tentative.254

L’organisation y est alors « synonyme de préparation d’une infraction, d’engagement dans le

                                                                                                               252 E. BARON, préc., note 12, p. 31. 253 R. PARIZOT, préc., note 8, p. 16. 254 Y. MAYAUD, Troisième table ronde, Le crime organisé, dans Le nouveau Code pénal. Enjeux et perspectives, Pierre Méhaignerie (prés.) Paris, Dalloz, 1994, pages 60-68, p. 60.

  52  

processus de la délinquance, et non point d’un type particulier de criminalité ».255 L’organisation

n’est pas non plus une simple modalité de perpétration de la criminalité collective256, puisqu’elle

participe, tout comme le nombre minimal de participants, de la notion de l’organisation

criminelle. Ces distinctions intéressent au premier chef le droit canadien. En effet, si autrefois le

droit français demandait une certaine hiérarchie et structure pour qualifier l’association de

malfaiteurs257, ce n’est plus le cas aujourd’hui puisque le Code pénal se contente de réprimer un

agissement commis, projeté ou tenté par plusieurs délinquants258. L’article 450-1 C. pén. ne fait

donc pas référence à l’organisation du groupe. Cependant, la circonstance aggravante de bande

organisée259, elle, renvoie à cette notion260.

La prise en compte de l’organisation et la structure permettent de différencier les groupes

entre eux. Si certains groupes peuvent se ressembler fortement, ce n’est parfois que leur structure

et leur organisation qui divergent. C’est le cas de l’infraction de complot et les infractions de

gangstérisme. Il faut aussi se demander si l’application de l’organisation criminelle ne s’applique

qu’à certains types de groupes stéréotypés, comme la mafia, ou si les groupes plus petits et dotés

d’une organisation plus embryonnaire tombent également sous la qualification d’organisation

criminelle.

a.   La   prise   en   compte   du   crime   organisé   en   tant   que   notion   juridique   en   droit  canadien  

Le législateur canadien reconnaît que tous les groupes criminels ne sont pas de la même

importance. Alors qu’il réprime déjà l’entente entre deux ou plusieurs personnes visant à la

commission d’une infraction, il adopte également un régime spécial en matière de criminalité

organisée.

Il prévoit à l’article 467.1 (1) du Code criminel une définition de ce que constitue une

« organisation criminelle ». La définition d’une organisation ne crée pas d’infraction

autonome261 et va de pair avec les articles 467.11 à 467.13 C.cr. dont il est en quelque sorte la clé

                                                                                                               255 Idem. 256 Id., p. 61. 257 R. PARIZOT, préc., note 8, par. 19. 258 C. DUPEYRON, préc., note 6, par. 5. 259 Article 132-71 C. pén. 260 Elle est pourtant prévue dans la loi en des termes identiques à celle de l’association de malfaiteurs (article 450-1 C. pén.) 261 R. v. Terezakis, 2007 BCCA 384, par. 44.

  53  

de voûte. En effet, à titre préliminaire lors d’une accusation d’une infraction de gangstérisme, le

ministère public doit faire la preuve de l’existence d’une organisation criminelle.

Le but de la législation criminelle en matière de gangstérisme est d’identifier et réprimer

des groupes d’individus s’adonnant à des activités criminelles. « The new definition is focused to

ensure that only those who pose a serious threat to society are subject to the new measures and

flexible to ensure that such individuals do not evade the full force of the law by simply

restructuring their organizations.262» Il est intéressant de noter que la définition n’est pas

restreinte aux groupes criminels violents263 et permet de réunir différents types d’organisations

criminelles sous le joug répressif. La définition ne s’arrête pas aux organisations de type mafia.

Elle englobe aussi bien les réseaux de trafiquants dont les activités sont souvent basées sur la

violence que les réseaux criminels pratiquant la fraude même en l’absence de violence dans leur

pratique. Ainsi, la définition n’est pas restreinte qu’aux groupes stéréotypés et peut également

s’appliquer aux gangs de rue autant qu’aux réseaux de trafiquants très sophistiqués.

Le mot « organisation » est un rempart qui empêche l’assimilation de l’organisation

criminelle à l’infraction de complot264. L’article 467.1 (1) C.cr. ajoute que « [l]a présente

définition ne vise pas le groupe d’individus formé au hasard pour la perpétration immédiate

d’une seule infraction. » Cette précision a pour but de limiter la portée des dispositions visant les

organisations criminelles et souligne que ne sont pas nécessairement considérés comme une

organisation criminelle tous les groupes de complices ou de comploteurs de plus de trois

personnes qui envisagent ou commettent des infractions graves afin d’en tirer profit265. Ainsi, les

éléments de la définition d’ « organisation criminelle » visent à restreindre la qualification des

groupes en tant qu’organisation criminelle. Ces groupes doivent satisfaire à un certain degré de

structure et de continuité qui les distingue des autres types de groupes qui perpètrent des crimes.

b.  Structure  et  continuité  des  groupes  en  droit  canadien  

Le niveau de structure et la continuité qui caractérisent le groupe sont un point central de la

définition d’organisation criminelle. Pourtant, la définition prévue par le législateur canadien

                                                                                                               262 A. MCLELLAN, Standing Committee on Justice and Human Rights, 37th Parl., 1st Sess., No. 11 (8 May 2001) at 08:45. 263 M. MANNING, A. MEWETT & P. SANKOFF, préc., note 56, p. 342. 264 R. v. Sharifi, [2011] O.J. No. 3985, par. 39 265 R. v. Beauchamp, 2015 ONCA 260, par. 152 ; R. c. Venneri, préc., note 220, par. 35 ; R. v. Battista, 2011 ONSC 4771, par. 13.

  54  

n’est pas des plus éloquentes à cet égard. L’article 467.1 C.cr. définit l’organisation criminelle

comme étant un « groupe, quel qu’en soit le mode d’organisation » ou « however organized »

dans sa version anglaise. Son étendue se justifie lorsque l’on se rappelle que le but des

infractions de gangstérisme est d’atteindre des groupes qui posent une menace élevée pour la

société266, tout en sachant que ces organisations qui oeuvrent en marge de la légalité ont peu de

raisons de se conformer à une structure définie ou reconnue267. En donnant une définition trop

précise du niveau de structure ou continuité, le législateur court le risque que les groupes

criminalisés qu’il vise réorganisent leur structure pour éviter l’application de la loi.

D’un côté, pour atteindre l’objectif prévu par les dispositions du Code criminel

concernant les organisations criminelles, il faut étendre la définition à des groupes qui ne

reflètent pas nécessairement le modèle stéréotypé du crime organisé268 et faire preuve de

souplesse puisqu’aucune forme de structure n’a à être préconisée par ces groupes hors-la-loi 269.

D’un autre côté, il faut prendre garde de ne pas étendre indûment la définition à des groupes qui

ne représentent pas une menace dont l’envergure est comparable à celles des organisations

criminelles. Les groupes qui ne sont pas des organisations criminelles se distinguent par leur

défaut de continuité et leur structure inexistante ou à tout le moins peu développée270. Ils n’ont

pas, par ailleurs, la coordination, la hiérarchie et la division des tâches souvent présentes au sein

des organisations criminelles271. Ce qu’il faut retenir, c’est qu’il doit y avoir une balance entre la

flexibilité requise et le souci de ne pas élargir la portée outre mesure à n’importe quel groupe de

trois personnes et plus qui perpètrent des crimes dans un but de profit272.

Tel que mentionné, la jurisprudence a une importance capitale vu l’impératif de

restreindre la portée des infractions de gangstérisme aux groupes qui sont véritablement une

menace pour la société tout en conservant une certaine flexibilité. Le juge doit avoir certaines

balises dans l’appréciation du niveau de structure nécessaire pour identifier un groupe en tant

qu’organisation criminelle. Nous le savons, les infractions visant les organisations criminelles ne

                                                                                                               266 M. MANNING, A. MEWETT & P. SANKOFF, préc., note 56, p. 340. 267 R. v. Terezakis, 2007 BCCA 384, par. 44. 268 R. c. Venneri, 2012 CSC 33, par. 41. 269 Id., par. 28 ; R. v. Terezakis, 2007 BCCA 384, par. 34 270 Comme le complot ou le projet criminel commun, par exemple. ; Voir R. c. Venneri, 2012 CSC 33, par. 27. 271 Si la division des tâches, la coordination et la hiérarchie ne sont pas des éléments essentiels de la définition de l’organisation criminelle, ils sont néanmoins des indicateurs à prendre en compte dans la détermination de l’existence d’une organisation criminelle. 272 R. c. Venneri, 2012 CSC 33.

  55  

sont pas les seules concernant les individus agissant ensemble, mais elles sont toutefois

particulières à un certain type d’organisation, celles ayant une certaine structure et continuité273,

même sans que ces éléments soient très élaborés. Le niveau de structure et d’organisation requis

pour reconnaître un groupe en tant qu’organisation criminelle a été débattu plus d’une fois

jusqu’à ce que la Cour suprême y apporte une réponse dans l’arrêt Venneri274 en 2012.

Dans cette affaire, la Cour reconnaît qu’il pourrait être tentant d’établir une liste de

contrôle afin d’écourter le processus de détermination de l’existence d’une organisation

criminelle. Ainsi, un groupe qui présente certains éléments de structure, continuité, organisation

et de hiérarchie serait considéré comme une organisation criminelle. Cependant, comme le

souligne la Cour suprême, une telle approche est à proscrire275. Elle ne serait pas applicable à

tous les groupes, en plus de ne pas être requise par le législateur. Il faut tenir compte du cas

d’espèce. Cela est d’autant plus vrai lorsque l’on sait que ces groupes changent, évoluent et

s’adaptent276. La détermination se fait donc à partir d’éléments factuels277. Par exemple, il est

possible pour le juge de considérer la fréquence des rencontres entre les membres, l’utilisation

d’un langage codé entre les individus278, les changements réguliers de numéro de téléphone, la

continuité des communications entre les membres, des pratiques caractéristiques d’une

organisation en particulier, par exemple la façon d’emballer la drogue279, les démarches de

financement 280 , l’utilisation de surnoms ou encore l’existence d’un signe ou d’un logo

distinctif281 représentant l’organisation comme étant des indices de l’organisation du groupe.

Que le groupe ait un nom particulier282 ou que le travail soit divisé et hiérarchisé sont également

des indices de l’existence d’une organisation criminelle.283 Au contraire, le fait que les accusés

aient agi « de façon occasionnelle et inusitée et non de manière structurée » et « non pas au profit

                                                                                                               273 Une partie de la présente recherche sera consacrée à la distinction entre le complot et les infractions concernant le gangstérisme. 274 R. c. Venneri, 2012 CSC 33. 275 Id., par. 38 et 39. 276 Id., par. 37-38 et 40. 277 Ces éléments de preuve sont souvent recueillis par de l’écoute électronique ou par des analyses des messages textes envoyés de l’accusé à une autre personne. 278 R. c. Denis, 2014 QCCS 6535, par. 130 ; R. v. Gardner, 2014 ONSC 3292, par. 14 ; Tremblay c. La Reine., 2014 QCCA 690, par. 250. 279 Tremblay c. La Reine, 2014 QCCA 690, par. 250. 280 R. c. Borris, 2013 QCCQ 1825, par. 123. 281 R. v. Howe, 2016 NSSC 267, 2016 CarswellNS 893. 282 R. v. Gardner2014 ONSC 5686, par. 14. 283 R. c. Venneri, 2012 CSC 33, par. 41.

  56  

ou sous la direction d’une organisation criminelle, mais bien dans leur propre intérêt »284

convainc le tribunal que malgré l’agissement de groupe d’un nombre conséquent de personnes,

la définition de l’organisation criminelle n’est pas applicable.

Par ailleurs, il n’est pas exclu que la structure de l’organisation puisse être bâtie selon un

schéma couramment utilisé par les organisations légales. Elle peut, par exemple, être organisée

selon un modèle d’entreprise d’affaires et par ailleurs concorder avec la définition d’organisation

criminelle285. On ne manque pas de souligner que « les organisations criminelles se structurent

au plan international avec une direction générale, des succursales, des représentants de

commerce, des financiers, des livreurs qui constituent à travers le monde de véritables réseaux

tentaculaires. »286

Ainsi, ces groupes, pour tomber sous la prohibition des articles 467.1 C.cr. et suivants,

doivent avoir une structure et continuité qui est d’un niveau « supérieur ». On peut déduire de

l’analyse de la loi et la jurisprudence que trois niveaux de groupes existent en droit canadien.

Imaginons le placement de ces groupes sur un continuum en fonction de leur niveau de structure

et de continuité. D’abord, le groupe formé au hasard pour la perpétration d’une seule

infraction287. On peut comprendre que ce groupe serait très limité dans le temps et ne possède

aucune structure ni continuité. Imaginons trois personnes dans une foule hors de contrôle qui,

sans même se connaître ou se parler, profitent de la cohue pour se mettre à tabasser quelqu’un

gratuitement. Il est évident qu’il ne serait pas question dans cette affaire d’invoquer la présence

d’une organisation criminelle, encore moins la consommation de l’infraction de complot. Le

deuxième niveau serait celui du groupe qui possède un certain niveau de structure et de

continuité, ce niveau étant cependant insuffisant pour faire mériter au groupe la qualification

d’organisation criminelle. Un tel niveau d’organisation va davantage, comme nous allons le voir,

faire pencher la balance en faveur de la qualification d’un groupe qui a commis l’infraction de

complot dans le cas où ses éléments essentiels sont réunis. Le groupe qualifié d’organisation

criminelle ne serait donc que celui qui possède un niveau de structure et de continuité supérieur

aux groupes de la deuxième catégorie et qui témoigne d’une organisation plus raffinée que les

autres types de groupes. Ces derniers sont déjà pris en charge par d’autres modes de

                                                                                                               284 R. c. Caron, 2017 QCCQ 3465, par. 65. 285 R. v. Beauchamp, 2015 ONCA 260, par. 156 et 157. 286 B. GRAVET, préc., note 251, p. 76. 287 Art. 467.1 (1) in fine C.cr.

  57  

responsabilité pénale qui émanent de la participation de plusieurs personnes à un dessein ou un

acte criminel, principalement par l’article 21 (1) et (2) C.cr. ou encore par l’infraction de

complot réprimé par l’article 465 C.cr.288.

C’est entre le deuxième et le troisième niveau que la ligne de démarcation en ce qui

concerne la structure et la continuité est floue. Comme le rappelle la Cour supérieure de

l’Ontario dans l’affaire Battista « there must be a distinction drawn between a conspiracy and a

criminal organization, and the point at which the distinction must be drawn is with the degree of

organization demonstrated by the group. 289» La Cour suprême réitère ce propos dans l’arrêt

Venneri : « bien que la définition [d’organisation criminelle] doive être appliquée “ avec

souplesse ”, la structure et la continuité demeurent des caractéristiques importantes pour

différencier les organisations criminelles des autres groupes de contrevenants qui agissent

parfois de concert. »290

Pour éclaircir cette zone d’ombre entre les deuxièmes et troisièmes niveaux

d’organisation et plus particulièrement de structure et de continuité, il est utile de consulter les

faits rapportés dans la jurisprudence.

Dans l’affaire Sharifi291, l’accusé a été reconnu coupable de complot et acquitté des

infractions d’organisation criminelle. La Cour rappelait que :

In order to convict on the criminal organization counts on the evidence presented at this trial, I would have had to conclude that a conspiracy to commit an offence has all of the constituent elements required to support a conviction under s. 467.11 and 467.12. In my view, justice demands that there has to be some meaning to the term “organization” which extends beyond what was proven in this case292.

Cette affaire concernait un groupe qui tentait de se procurer de la cocaïne. Les faits suivants

militaient en faveur d’une conclusion voulant que le groupe n’ait pas formé une organisation

criminelle, faute principalement d’une structure suffisante, mais aussi d’une continuité

acceptable. Le groupe n’avait aucune structure, pas de nom. Aucune preuve ne permettait

                                                                                                               288 R. c. Venneri, 2012 CSC 33, par. 35. 289 R. v. Battista, 2011 ONSC 4771, par. 13. 290 R. c. Venneri, 2012 CSC 33, par. 27. 291 R. v. Sharifi, [2011] O.J. No. 3985 (QL). 292 Id., par. 39 [Les soulignements sont de nous.] Cette conclusion est citée avec approbation par la Cour suprême dans l’arrêt Venneri, 2012 CSC 33, [2012] 2 R.C.S. 211, par. 35.

  58  

d’établir que les membres du groupe présumé se considéraient comme faisant partie d’un groupe.

Il était par ailleurs impossible de savoir qui, entre eux, se connaissait et qui était responsable de

quoi. La durée de ce groupe a été d’environ trois mois. D’autres éléments de la définition

d’organisation criminelle étaient absents. Il était impossible de déterminer comment leur

association bénéficiait à qui que ce soit dans le groupe ou même de savoir si l’accusé souhaitait

bénéficier lui-même de quoi que ce soit. Il n’y a aucune preuve de leur activité. Il n’y a

finalement aucun indice soutenant que l’accusé a commis une infraction avec l’intention de le

faire en association avec un groupe qu’il savait être une organisation criminelle293.

Une conclusion semblable est retenue dans l’affaire Kwok294. En première instance, les

accusés, qui sont au nombre de trois, ont été trouvés coupables de l’importation de 1000

kilogrammes de kétamine au Canada. À l’occasion de cette condamnation, le juge a déterminé

que ces trois individus avaient formé une organisation criminelle, ce qui est un facteur aggravant

à la détermination de leur peine295. Les accusés, lors de leur pourvoi en appel, soutiennent ne pas

avoir formé une organisation criminelle puisque leur niveau de structure et de continuité n’était

pas suffisant. Selon eux, leur mode d’organisation se rapproche beaucoup plus du complot que

de l’organisation criminelle296. Ce qui est reproché aux accusés dans cette affaire fait partie du

même fil d’événements. Les accusés s’étaient rendus en Inde d’août à octobre 2010. Ils ont

acheté sur place une cargaison de tasses de poterie à faire livrer au Canada par voie maritime

dans laquelle ils ont caché les mille kilogrammes de kétamine. Ils se rendent ensuite à Hong

Kong et reviennent par avion au Canada le 1er décembre 2010. Lors de l’arrivée de la cargaison à

Vancouver, le 7 décembre 2010, la drogue est découverte par l’Agence des services frontaliers

du Canada et remplacée par du sucre. Des détecteurs de mouvement sont placés pour suivre les

mouvements des accusés. Ces derniers viennent ensuite chercher la marchandise et s’affairent à

transporter la drogue dans un entrepôt. Le jour de leur arrestation, ils ont fait des achats

indiquant qu’ils s’apprêtaient à empaqueter la drogue. La Cour d’appel de la Colombie-

Britannique donne raison à l’argument des accusés et affirme qu’il n’y a aucune preuve quant à

                                                                                                               293 R. v. Sharifi, [2011] O.J. No. 3985 (QL), par. 38. 294 R. v. Kwok, 2015 BCCA 34. 295 Art. 718.2 a) (iv) C.cr. Le juge doit se servir de la définition de 467.1 C.cr. pour en venir à cette conclusion. 296 R. v. Kwok, 2015 BCCA 34, par. 40.

  59  

la structure ou la continuité du groupe « au-delà de ce seul incident »297 qui laisserait croire que

les appelants ont formé une organisation criminelle.

c.  La  durée  de  l’organisation  criminelle  versus  celle  du  complot  

La durée sur laquelle les gestes sont posés par un groupe peut être un aspect qui crée des

difficultés quand il s’agit de savoir si l’on a affaire à un complot ou une organisation criminelle.

Dans l’affaire Savari Carbonnel298, l’accusé est trouvé coupable en première instance d’avoir

participé à deux complots pour importation et possession en vue de faire le trafic au profit, sous

la direction ou en association avec une organisation criminelle. L’accusé se pourvoit en appel à

la Cour d’appel du Québec qui l’acquitte de l’accusation de gangstérisme. Selon la Cour, le fait

de prendre plusieurs mois, 5 mois en l’espèce, pour planifier le coup, celui d’importer de la

drogue, ne démontre pas un degré suffisant de continuité permettant de croire à la présence d’une

organisation criminelle. L’opinion de la Cour d’appel se résume ainsi :

S’il suffit, pour constituer une organisation criminelle, que des comploteurs se parlent plusieurs fois au téléphone sur une période de quelques mois, se rencontrent à plus d’une reprise ou se divisent les tâches, aussi bien dire que les crimes des articles 465 et 467.12 C.cr. sont désormais indissociables dès que trois personnes y participent pendant plus que quelques heures. À vrai dire, c’est confondre là le complot et l’organisation criminelle.299

La Cour ajoute également que l’argument voulant que l’importation de drogue planifiée par la

bande dont faisait partie l’accusé n’était qu’un « test » visant à importer une quantité plus

importante de drogue dans le futur n’est pas valide.300 La Cour souligne que la formation du

groupe de comploteurs relevait davantage de la conjoncture que de l’organisation. S’appuyant

sur la décision dans l’affaire Venneri de la Cour suprême, la Cour rappelle qu’il faut garder en

tête l’objectif de la loi, qui est de coincer les groupes qui ont « atteint un niveau de complexité et

d’expertise qui pose un risque plus élevé pour la collectivité environnante »301.

Dans l’affaire Cecere, les accusés se pourvoient à l’encontre de leurs condamnations de

complot et de commission d’une infraction au profit d’une organisation criminelle. Ils

                                                                                                               297 Id., par. 94. [Notre traduction de « beyond this one incident. »] 298 Savari Carbonnel c. La Reine, 2014 QCCA 95. 299 Id., par. 14. 300 Id., par. 14 et 15. 301 R. c. Venneri, 2012 CSC 33, [2012] 2 R.C.S. 211; Savari Carbonnel c. La Reine, 2014 QCCA 95, par. 14.

  60  

soutiennent que le juge de première instance a erré en reconnaissant qu’ils avaient fait partie

d’une organisation criminelle malgré le fait que la preuve ne « satisfaisait pas les critères

inhérents à la reconnaissance d'une organisation criminelle »302. La Cour d’appel du Québec

confirme que les accusés, qui avaient des liens directs avec les dirigeants d’une organisation

criminelle et avec lesquels ils communiquaient en langage codé, ont commis des crimes avec une

organisation dont les

actions s'inscrivaient dans un plan continu d'importation et de trafic de drogue qui témoigne du caractère plus structuré de l'organisation criminelle qui dépasse de loin la preuve d'un simple complot entre plusieurs personnes pour accomplir des actes ciblés d'importation et de trafic de drogue. Les appelants communiquaient directement et par personnes interposées avec les dirigeants de l'organisation, dont les actions revêtaient un certain caractère de permanence, qualité inhérente à une organisation bien structurée. 303

Sans doute, dans les affaires Kwok et Savari Carbonnel, les juges de première instance ont-ils été

confondus par l’exigence de « perpétration immédiate » prévue par l’article 467.1(1) C.cr. in

fine. Cette contrainte laisse également songeurs les auteurs Manning, Mewett et Sankoff304. L’on

pourrait penser, a contrario, que si la perpétration n’est pas immédiate, il s’agit d’un signe de la

présence d’une organisation criminelle. L’immédiateté de la commission d’une infraction

distinguerait donc le groupe qui ne fomente qu’un complot de l’organisation criminelle. Or,

comme énoncé précédemment, les cours d’appel de la Colombie-Britannique et du Québec ont

considéré qu’un projet criminel se préparant respectivement pendant 3 et 5 mois, considérant les

faits, s’apparente davantage à la formation d’un groupe de comploteurs qu’à une organisation

criminelle. Il est difficile de mettre une limite de temps pour départager les deux types de

groupes. Un complot qui perdure pendant une ou plusieurs années élèverait-il un groupe au rang

d’organisation criminelle ? La réponse à cette question demeure incertaine et dépend grandement

des faits d’une affaire. Les groupes dont faisaient partie les accusés Kwok et Savari Carbonnel

ne pratiquaient pas des activités de manière soutenue. Il s’agissait dans les deux cas d’un seul et

même complot qui s’échelonnait sur plusieurs mois. Il est permis de croire que l’ampleur des

                                                                                                               302 Cecere c. La Reine, 2012 QCCA 1277, par. 19 303 Id., par. 21. 304 M. MANNING, A. MEWETT & P. SANKOFF, préc., note 56, p. 342.

  61  

projets des groupes (importation de 1000 kg de kétamine au Canada pour ce qui est de l’affaire

Kwok et la possible importation de 250 kg de cocaïne advenant la réussite du plan des

comploteurs pour le cas Savari Carbonnel) a laissé une impression amère aux juges de première

instance. Il est vrai qu’il peut être tentant de croire que seules des cellules avec une organisation

considérable pouvaient organiser des coups d’une telle ampleur.

Il faut souligner que bien souvent, l’importation et/ou la distribution de drogues

impliquent la participation et l’organisation de plusieurs personnes et tendent à pointer dans le

sens d’une conclusion voulant qu’il existe une organisation criminelle. Il ne faut cependant pas

sauter trop vite aux conclusions. Un juge de la Cour du Québec mettait d’ailleurs en exergue la

prudence dont il faut faire preuve quand vient le temps de départager les notions de complicité,

complot et organisation criminelle 305 . Comme il le rappelle avec justesse, la notion

d’organisation criminelle « n’est pas celle du langage commun, du mot à mot. Ce n'est pas parce

que plusieurs personnes s'organisent pour une activité criminelle, qu'ils répondent par ce simple

fait à la définition de l'organisation criminelle. 306» Il poursuit en ajoutant qu’il est vrai que dans

l’univers de la drogue l’organisation est toujours un point important, mais que le législateur n’a

pas « prescrit par automatisme» 307 que tous les groupes qui ont des activités tournant autour de

la production, distribution ou importation de drogues forment des organisations criminelles.

En résumé, la confusion entre le complot et l’organisation criminelle n’est pas

surprenante puisque ces notions sont très fortement apparentées. En fait, comme mentionné

précédemment, la notion de complot pour réprimer le comportement d’individus qui côtoient de

près les groupes criminels organisés est plus typique de la common law alors que les pays de

tradition civiliste penchent plutôt vers l’incrimination de participation à groupe criminel308.

Le Canada, pour sa part, utilise les deux méthodes. La question de savoir si un groupe en

particulier remplit les exigences de l’infraction de complot ou a franchi le stade de l’organisation

criminelle est tributaire des faits de l’affaire. Il sera utile de considérer plusieurs facteurs, par

exemple l’ampleur de l’organisation, sa hiérarchie, la variété de leurs activités criminelles et

                                                                                                               305 R. c. Vaillancourt, 2007 QCCQ 17110, par. 14. 306 Idem. 307 Idem. 308 OFFICE DES NATIONS UNIES CONTRE LA DROGUE ET LE CRIME, préc., note 196, p. 18.

  62  

légales, l’accès aux armes et la volonté de les utiliser, la période de temps durant laquelle elle a

œuvré, la nature et la quantité des substances dont il est question le cas échéant309.

d.  La  structure  et  continuité  de  l’association  de  malfaiteurs    

En droit français, la question de la durée ne participe pas de la définition de l’association de

malfaiteurs310. L’association de malfaiteurs ne suppose pas, pour sa part, une structure et une

continuité aussi élaborée que les infractions en matière de crime organisé au Canada. Sont ainsi

indifférentes les questions de la structure, la hiérarchie, la permanence du groupe en ce qui

concerne la définition juridique du groupe formant l’association de malfaiteurs311. Ces notions

étaient pourtant autrefois prévues par l’article 266 du Code pénal312. Cette disparition de ces

notions structurelles de la loi française suppose la dématérialisation de l’infraction d’association

de malfaiteurs313. Ainsi, la différence entre les types de groupes visés par l’incrimination

française n’est pas aussi marquée. La généralité des groupes visés peut laisser interrogatif. En

effet, elle sanctionne indifféremment tous les groupes, autant ceux ayant une structure très peu

développée et ceux ayant une structure très élaborée et sophistiquée. Il semble pourtant qu’il ne

s’agit pas du même niveau de danger et de certitude de la commission d’une infraction pour tous

les types de groupes, facteurs qui justifient pourtant la législation en matière de criminalité

collective.

Ce serait fortement se méprendre que d’affirmer que le droit français ne prend aucunement

compte de la notion d’organisation des groupes criminels314. En effet, s’il ne demande pas cette

distinction dans l’infraction d’association de malfaiteurs, la notion de bande organisée demande

une organisation structurée entre ses membres et une certaine pérennité315. La notion de bande

organisée, qui constitue une circonstance aggravante à la commission d’infraction, est pourtant

prévue en des termes identiques à l’association de malfaiteurs. L’existence de la bande

organisée dépend en effet d’une structure qui prévoit le rôle de chacun des membres du groupe,

                                                                                                               309 R. c. Vaillancourt, 2007 QCCQ 17110, par. 15. 310 A. VITU, préc., note 35, par. 20; M.-L. RASSAT, préc., note 30, p. 998. 311 Ibid., par. 19. 312 Ibid., par. 20. 313 J. ALIX, préc., note 174, par. 72. 314 Il fait aussi référence à l’organisation, en plus de la bande organisée, dans l’incrimination du groupe de combat (431-13 C. pén.), l’entreprise terroriste, le trafic (222-24 C. pén.), le mouvement criminel (412-3 C. pén.) (Exemples donnés par Y. MAYAUD, préc., note 254, p. 61 et 62) 315 Cass. crim. 8 juill. 2015, no 14-88.329 : JurisData no 2015-016709 ; A. VITU, préc., note 35, par. 20.

  63  

chacun complétant par ses compétences le travail illicite de son acolyte316. Plutôt que d’ériger la

notion d’organisation criminelle en infraction en tant que préalable à la responsabilité criminelle

comme c’est le cas en droit canadien, le droit français prend en compte le crime organisé en ce

qu’il prévoit à cet effet un régime procédural dérogatoire317.

Malgré que la définition de l’association de malfaiteurs ne demande pas l’établissement d’une

structure, « c’est pourtant la preuve d’une organisation hiérarchique du groupement qui, souvent,

contribuera à établir son existence, par opposition à une simple action formée en réunion. »318. Il

suffit alors que l’entente existe, que l’activité et les objectifs du groupe soient étayés. La notion

d’organisation et de hiérarchie peut être un incitatif à reconnaître l’association de malfaiteurs et

éviterait de déterminer avec exactitude qui est auteur ou complice des faits principaux319. Ainsi,

dans une affaire, a été déterminé « que les actes matériels de l’association de malfaiteurs […] sont

caractérisés par le fait, pour les prévenus, d’avoir organisé avec les membres de l’entente illicite la

commission de vols avec effraction et en réunion par X et d’autres mineurs du camp, d’avoir

surveillé les opérations, d’avoir organisé la récupération du butin, son écoulement, partagé les

produits, entretenu des contacts réguliers avec les mêmes du réseau. »320

1.3 La commission d’infractions graves : Les activités du groupe

 Les groupes criminels oeuvrant selon le type « participation nécessaire » sont aussi

définis par le type d’infractions commises. En effet, pour retenir la qualification d’organisation

criminelle au Canada et association de malfaiteurs en France, les infractions commises321 doivent

être d’une certaine gravité322.

C’est aussi le cas en droit canadien, la législation en matière d’organisation criminelle

s’applique à toutes sortes d’activités ou objets criminels, le critère étant que les infractions

projetées ou commises soient considérées comme étant des infractions graves au sens prévu par                                                                                                                316 P. LEMOINE, « L’association de malfaiteurs et la bande organisée dans la doctrine de la Cour de cassation » dans Jean Pradel et Jacques Dallest (dir.) La criminalité organisée. Droit français, droit international et droit comparé, LexisNexis, 2012, à la page 27; Cass. crim. 16 juin 1999, no 98-84.265 (non publié) ; Cass. crim., 8 fév. 2006, no 05-83.603. 317 R. PARIZOT, préc., note 8, p. 14. 318 P. LEMOINE, préc., note 316, p. 28. 319 Ibid., p. 25. 320 Ibid., p. 28. 321 Il peut n’y en avoir qu’une seule cependant ; V. É. VERNY, préc., note 7, p. 333. 322 Le législateur français utilise d’ailleurs, pour contrer le crime organisé et lui appliquer un régime dérogatoire, une liste d’infractions relevant du crime organisé, à l’article 706-73 du Code de procédure pénale ; R. PARIZOT, préc., note 8, p. 14.

  64  

l’article 467.1 (1) C.cr. Partant, qu’est-ce qui constitue une infraction grave en vertu du régime

d’exception en matière de crime organisé ? La loi le prévoit en toutes lettres à l’article 467.1 (1)

C.cr. : « Tout acte criminel — prévu à la présente loi ou à une autre loi fédérale — passible d’un

emprisonnement maximal de cinq ans ou plus, ou toute autre infraction désignée par

règlement. » Sont donc inclus non seulement les actes criminels prévus au Code criminel

emportant une peine d’emprisonnement maximal d’au moins cinq ans, mais aussi les actes

criminels prévus à n’importe quelle autre loi fédérale qui emportent cette même peine.

L’article 467.1 (1) C.cr. réserve la possibilité d’ajouter certaines infractions par

règlement, ce qui est chose faite par l’adoption du Règlement désignant des infractions comme

infractions graves323. Sont énumérées dans ce règlement des infractions qui sont déjà prévues au

Code criminel ou à la Loi réglementant certaines drogues et autres substances324 pour lesquelles

le législateur signale qu’il considère, malgré l’absence d’une peine d’emprisonnement maximal

d’au moins 5 ans dans ces lois, que les infractions nommées au règlement sont des infractions

graves entrant dans la définition de l’organisation criminelle. Prenons l’exemple des infractions

reliées aux loteries et aux jeux de hasard prohibés par l’article 206 du Code criminel. La

perpétration de l’acte criminel prévu à cet article prévoit une peine d’un maximum de deux ans

d’emprisonnement. Or, la mention de cette infraction à l’article 1 c) du Règlement signifie

qu’elle est alors considérée comme une infraction grave lorsque commise sous l’égide d’une

organisation criminelle.

L’infraction de complot, elle, n’est pas restreinte au projet portant sur une infraction

grave, n’importe quelle entente en vue de commettre un acte illégal fédéral suffit à sa

qualification.

Ainsi, la « lente dégradation des principes classiques […] atténu[e] les obstacles à

l’adoption de solutions spécifiques à l’infraction collective. » 325 La multiplication des infractions

ayant un élément matériel effacé au profit de la prise en compte du groupe est également

symptomatique du droit pénal moderne. Les conditions de formation et d’opération du groupe

prennent une importance plus significative que la commission de l’élément matériel constitutif

de l’infraction redoutée. Parallèlement, et ce sera l’objet du chapitre deuxième du présent

                                                                                                               323 Règlement désignant des infractions comme infractions graves, (2010) DORS/2010-161 (ci-après « Règlement »). 324 Loi réglementant certaines drogues et autres substances, L.C. 1996, c. 19. 325 C. DUPEYRON, préc., note 6, p. 358.

  65  

ouvrage, la prédominance croissante de l’élément moral sur l’élément matériel a pavé le chemin

au développement de responsabilité pénale du fait d’autrui326, de responsabilité par association

ou par appartenance.

Section 2 – Le groupe en tant qu’élément infractionnel a pour conséquence la dilution de

l’élément matériel

 C’est un changement considérable opéré par le droit positif actuel que de « prend[re] en

considération le groupe délictuel »327. Cela se constate autant en droit canadien qu’en droit

français, bien que, comme énoncé précédemment, cela se profile différemment dans les deux

systèmes. La conséquence de cette prise en compte du groupe est avant tout la dilution de

l’élément matériel des infractions ainsi créées.

Partant, l’absence d’acte illégal commis par l’inculpé n’a rien de surprenant ni

d’innovant : la théorie de la tentative a en commun avec les infractions visant la criminalité de

groupe que l’élément matériel constitutif de l’infraction n’a pas à être un acte illégal en soi328 et

cela est essentiel afin de lutter contre la criminalité collective. C’est plutôt l’absence d’un fait

principal répréhensible qui opère un changement avec la théorie classique du droit pénal. En

effet, le groupe remplace d’un côté ce manque de fait principal punissable pour justifier la

condamnation d’un accusé en devenant lui-même un élément constitutif de l’infraction (a) et la

gravité de l’infraction appréhendée justifie l’amoindrissement de l’élément matériel (b).

2.1 Indifférence de la commission d’une infraction principale et criminalisation de la résolution d’agir en commun

Il est clair qu’« [e]n incriminant l’appartenance au groupe auteur de l’infraction et non

l’accomplissement des actes constitutifs de cette dernière, le législateur crée un critère de

participation punissable original »329.

Au surplus, si la création d’infractions visant la criminalité collective est une première

dématérialisation de l’élément matériel par rapport au droit pénal classique, il est étonnant de

                                                                                                               326 Idem. 327 Id., p. 359. 328 P. RAINVILLE, préc., note 38, p. 916. 329 C. DUPEYRON, préc., note 6, p. 371.

  66  

constater que s’effectue en plus la dilution des éléments matériels constituant ces mêmes

infractions 330 . Les législateurs, en édictant ces délits de participation au groupe, cherchent

inévitablement à éviter l’application des notions d’auteur ou de complice du droit pénal classique,

lesquels pourraient mener à des situations d’impunité dans le contexte collectif331.

Ces changements ne sont toutefois pas aussi inconciliables avec la théorie classique du

droit pénal que l’on pourrait le croire. Les infractions visant la participation à un groupe telles

que l’association de malfaiteurs et la participation à une organisation criminelle semblent émuler

les principes de la complicité. La différence repose principalement sur le remplacement de

l’infraction principale répréhensible par la notion de groupe en tant qu’élément matériel de

l’infraction. Tout comme la culpabilité du complice ne dépend pas de la culpabilité de l’auteur

du crime en matière de complicité332, mais bien de sa volonté d’aider, d’encourager ou de

provoquer la commission de l’infraction, la culpabilité de celui qui participe aux activités d’un

groupe criminel voit sa responsabilité engagée en raison de son désir d’inscrire son geste dans les

circonstances de ce groupement ou de cette organisation, de contribuer à l’amélioration de sa

structure ou à faire germer ses projets criminels. Le raisonnement qui sous-tend la criminalité de

ce geste reste donc intact.

D’autres aspects propres à la complicité sont également conservés. Tout comme la

participation du complice n’a pas à être profitable à l’auteur principal, la participation de

l’individu au sein du groupe n’a pas à être effective ou propre à mener à terme la commission de

l’infraction projetée. La responsabilité ainsi envisagée vise à réprimer le but criminel333. Ainsi,

« lorsque plusieurs agents projettent de commettre une infraction, le législateur ne subordonne

pas toujours la répression à l’accomplissement d’un acte. Dans quelques hypothèses il réprime la

simple résolution concertée d’agir en commun »334.

Il faut cependant rester à l’affût de la dématérialisation de ces infractions afin de ne pas

réprimer la simple pensée criminelle d’un individu. Un tel niveau de répression serait démesuré.

Si c’est le regroupement qui justifie la sanction criminelle, il faut à tout le moins que l’essence de

                                                                                                               330 J. ALIX, préc., note 174, par. 72 ; par exemple, l’association de malfaiteurs représenterait une forme de complicité amoindrie, mais les éléments mêmes de l’infraction se diluent également, notamment par le retrait en 1981 des exigences concernant la structure du groupe. (La loi no 81-82 du 2 février 1981 renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes, aussi nommée Loi sécurité et liberté) 331 R. PARIZOT, préc., note 8, p. 114. 332 Crim. 10 avril 1975 : Bull. crim. no 89 ; RSC 1977. 82, obs. Larguier. ; Article 23.1 C.cr.. 333 R. PARIZOT, préc., note 8, p. 55. 334 C. DUPEYRON, préc., note 6, p. 362.

  67  

sa condamnation repose sur un élément lié à ce groupe. À titre d’illustration de cette pente

glissante en matière de dématérialisation, une affaire dans laquelle un individu a été inculpé de

complot en raison du fait que « the expression of his [criminal] desires constituted an open offer

to commit the offense which [his] friend accepted, thus establishing the essential element of the

agreement. »335 Cette condamnation est troublante sachant qu’en l’espèce, l’accusé n’a fait

qu’exprimer cette pensée à son ami selon laquelle il aimerait bien que quelqu’un mette le feu à sa

maison pour ainsi récolter le produit de l’assurance. Ainsi, même s’ils ont discuté de

rémunération, l’accusé n’avait jamais demandé directement à son ami d’incendier sa maison.

Pourtant, autant au Canada en matière de complot qu’en France en ce qui concerne l’association

de malfaiteurs, ne devraient pas être incriminé « le simple échange d’opinions […], mais

seulement ces réunions que tiennent les malfaiteurs et au cours desquelles des conversations

préalables se nouent, des renseignements s'échangent, des plans s'échafaudent et des moyens

d'action sont rassemblés : de telles réunions, avec la ferme résolution d'agir, suffisent à constituer

l'infraction de participation à une association de malfaiteurs.336» Il faut également mettre

l’emphase sur cette très juste remarque : « l’entente se distingue de la simple ‘conscience et

volonté de coopérer avec autrui’ : elle suppose plus ; il faut une véritable résolution d’agir arrêtée

ensemble »337. La Cour suprême a d’ailleurs mis l’accent sur cette exigence en citant avec

approbation que : « Il ne suffit pas que deux ou plusieurs personnes poursuivent le même objet

illégal, en même temps ou au même endroit; il faut démontrer qu’il y a eu accord des volontés,

un consensus visant une fin illégale. 338» Il faut alors accorder une importance capitale au fait

que « ‘former le projet’ et ‘former ensemble le projet’ ne sont pas des formulations

équipollentes »339 et c’est cette distinction qui fait la différence en matière d’accord essentiel au

complot, nécessitant une rencontre des volontés criminelles.

La vigilance doit aussi s’appliquer en ce qui concerne la poursuite des infractions collectives.

En effet, considérer le groupe comme élément infractionnel peut potentiellement avoir pour effet

le cumul d’infractions dont le fait générateur est le même.340

                                                                                                               335 R. v. Cunningham (1987) 57 Sask. R, 318 (Sask. C.A). 336 A. VITU, préc., note 35, par. 26. 337 C. DUPEYRON, préc., note 6, p. 363, note bas de page 1. 338 Papalia c. La Reine [1979] 2 RCS 256. ; D. STUART, préc., note 85, p. 727. 339P. RAINVILLE, préc., note 7, p. 205. 340 Développements à ce sujet infra, titre II, chapitre 2, section 1.

  68  

2.2 Abaissement du degré de faute requis en raison de la gravité de l’infraction projetée

Sous l’égide des principes du droit pénal classique, l’exigence d’une faute personnelle est

incontournable afin de sanctionner pénalement une personne. Cette faute peut être subjective ou

objective, tant qu’elle puisse être liée à la personne qui est accusée. En matière de criminalité

collective toutefois, la logique de l’incrimination diffère en ce que l’on s’intéresse à la

criminalité latente induite par les groupes criminalisés. En effet, il est impératif de se demander

si « lorsque le législateur retient dans les liens de la répression des individus qui n’ont pas

matériellement commis l’infraction, […] s’il ne consacre pas une responsabilité sans faute. »341

Comme l’on tente de saisir le projet ou la structure criminelle par le biais des infractions

en matière de criminalité collective tout en conservant la nécessité d’une faute personnelle, il est

évident que certains principes doivent être modifiés. Ainsi, certains énoncés qui paraissent

parfaitement valables en matière d’infractions-obstacles perdent de leur portée lorsque l’on

réfléchit en termes de participation à un groupe et non de commission d’une infraction par un

individu isolé. En principe, les crimes inchoatifs sont éloignés de la matérialisation d’un

préjudice. Ils sont justement érigés en rempart contre la matérialisation complète de l’infraction

et donc utilisés pour étendre la responsabilité criminelle à des actes qui tendent à la

consommation d’une infraction342. Ils sont contrebalancés par l’exigence d’une faute dont le

degré est plus élevé.343 Cependant, certaines formes de criminalité collective entrainant une

responsabilité secondaire ne comportent pas un niveau de faute très élevé. Ils consistent

essentiellement en la création par l’accusé de circonstances ou la commission d’actions qui

tendent à rendre plus probable une infraction éventuelle, qu’elle soit commise dans le futur par

lui-même ou par un tiers, en autant que l’intention soit coupable. Il est possible d’arguer que le

degré de faute requis pour être reconnu coupable de certaines infractions inchoatives qui visent

la criminalité collective qui comportent de lourdes peines n’est pas si significatif et a pour effet

de criminaliser une seule intention. Cette dégradation n’est pas exclusive à l’élément matériel,

elle s’applique aussi à l’élément mental.

Pour illustrer ce propos, songeons à la culpabilité engagée par l’adhésion à un projet

criminel commun et la poursuite de cette fin illégale. En concordance avec les préceptes de

                                                                                                               341 C. DUPEYRON, préc., note 6, p. 379. 342 A. ASHWORTH, Principles of Criminal Law, 6e éd, 2009, p. 456. 343 Idem.

  69  

l’article 21(2) C.cr., celui qui a formé un tel projet préalablement à l’exécution de celui-ci sera

coupable de l’infraction commise, même à son insu, par l’un de ses comparses344. En cela, « our

doctrine of common intent involves a substantial erosion of the fundamental fault principle and

is a clear anomaly.345 » Il faut aussi rappeler que cette forme de responsabilité « s’apparente à un

devoir de surveillance des acolytes entre eux »346 et est en cela questionnable puisqu’elle rend

responsable un individu de l’infraction commise par une autre personne347.

Cette affirmation est plus perceptible encore, parce que des plus extrêmes, en matière de

répression du terrorisme du côté français : « Presque inconsistante lorsqu'elle est consommée,

l'association de terroristes348 est encore plus facilement suspectée, et permet la précocité des

investigations. La faiblesse des éléments suffisants pour ouvrir une enquête ou une instruction en vue

de la recherche d'une association de terroristes permet, dans le cadre d'une telle procédure,

d'interpeller et de mettre en examen toute personne gravitant autour de la personne ou de la structure

suspectée. 349»

La remarque suivante résume très bien le problème en matière de criminalité collective :

Nul n’est en principe punissable qu’en raison de son fait personnel ; ce fait personnel est traditionnellement compris comme l’acte matériel incriminé. La répression est donc subordonnée à l’accomplissement personnel de l’acte illicite. Or cette exigence se dégrade de deux manières en matière d’infraction collective. Parfois la simple pensée criminelle collective est répréhensible : le fait personnel est alors spiritualisé. Dans d’autres hypothèses, le caractère collectif de l’agissement interdit de ne punir que les seuls auteurs de l’acte matériel constitutif de l’infraction : le fait matériel est ainsi dégradé.350 Le chapitre premier du présent ouvrage s’intéressait aux changements en ce qui concerne

la façon d’engendrer la responsabilité pénale : les législateurs français et canadien créent des

infractions dont la précocité est avérée en matière de criminalité collective, ce qui bouscule la

théorie classique de la tentative et l’impunité ordinairement accordée aux actes préparatoires. Ils

changent également les règles de la participation punissable en ajoutant aux notions de

                                                                                                               344 G. COTE-HARPER, P. RAINVILLE et J. TURGEON, préc., note 39, p. 747. 345 D. STUART, préc., note 85, p. 678 ; COMMISSION DE REFORME DU DROIT DU CANADA, préc., note 14, p. 22-23. 346 P. RAINVILLE, préc., note 7, p. 168. 347 Sur cette responsabilité étendue, des développements quant à l’intention nécessaire pour condamner un individu seront l’objet du Chapitre 2, section 1, partie 1.2. 348 Sur les problèmes engendrés par la reconversion de la notion d’association de malfaiteurs en association de terroristes, voir J. ALIX, préc., note 174, par. 77 et ss. 349 Ibid., par. 77. 350 C. DUPEYRON, préc., note 6, p. 362.

  70  

commission, d’aide, d’encouragement et de provocation des infractions qui prévoient que la

participation par l’acte de s’entendre avec autrui ainsi que de se regrouper. Le chapitre deuxième,

pour sa part, a trait aux conséquences de l’édification des infractions visant les groupes.

Premièrement, ces infractions étendent clairement l’ampleur de la responsabilité criminelle par

rapport au droit pénal classique en prévoyant la culpabilité pour l’association d’un individu à un

groupe. Deuxièmement, cette extension est perceptible en ce qui a trait à l’incrimination de ce

qui s’approche le plus d’un état d’esprit ou d’un désir d’inscrire son geste dans un contexte

criminel que d’effectivement parvenir à la commission de l’infraction. Troisièmement, ces règles

visant les groupes pouvant parfois sembler très proches de certaines infractions obstacles, il est

impossible de passer à côté de la question de la combinaison des infractions inchoatives et des

incriminations visant les groupes.

  71  

Titre II : L’EXTENSION DE LA RESPONSABILITE CRIMINELLE

Chapitre 1 : L’articulation du principe de responsabilité individuelle dans une infraction

collective : un retour vers la responsabilité collective ?

Section 1 – Responsabilité par association, par appartenance et du fait d’autrui : Le lien

entre le groupe et l’individu

Le principe de personnalité en droit pénal fait en sorte d’exclure la responsabilité

collective. Ce principe est-il relégué aux oubliettes en ce qui concerne la criminalité collective ?

Bien que la réponse à cette question est, nous le verrons, mitigée, il est possible d’affirmer que le

droit pénal moderne affiche dans certains cas une fragilité quant à ce postulat d’individualisme.

En effet, la responsabilité criminelle est proclamée personnelle. La prise en compte du groupe a

incontestablement quelque chose à voir avec la modification à ce principe. En droit français,

l’individualisme est moins durement touché par cette préoccupation du droit pénal envers les

groupes criminels. Un individu ne devrait pas être tenu de répondre des actes d’une autre

personne. En droit canadien, la règle est la même en l’absence d’une intention commune à ces

deux individus351.

La question de l’incidence de la responsabilité individuelle ne se pose pas exclusivement

en matière de gangstérisme et d’association de malfaiteurs, elle s’est posée bien antérieurement à

l’existence de la notion de gangstérisme, notamment en matière de coaction. Tel que mentionné

précédemment, le droit pénal intervient généralement afin de sanctionner les comportements

individuels. L’individu, et non le groupe, est classiquement responsable de l’infraction. Le

problème est posé avec grande éloquence dans le passage suivant :

Les problèmes juridiques que font surgir ces infractions collectives ne se posent donc plus tout à fait dans la même perspective criminologique qu’à l’époque napoléonienne, et leur solution a naturellement tendance à évoluer. Entre les deux grandes options qui s’imposent tout de suite à l’esprit : responsabilité individuelle de chaque membre du groupe en fonction de la part qu’il a prise à l’action, ou responsabilité collective de tous les participants, les pénalistes classiques se ralliaient évidemment à la première, qui seule, apparemment, est compatible avec le principe de l’individualisation de la peine, et rejetaient la seconde dont les législations anciennes ont fourni trop de fâcheux exemples. Mais cette louable position de principe n’a pas résisté longtemps à la pression de la logique des faits. Le philosophe Fauconnet s’est attaché à démontrer au début du XXe siècle

                                                                                                               351 G. COTE-HARPER, P. RAINVILLE et J. TURGEON, préc., note 39, p. 732.

  72  

que tous les efforts d’individualisation de la responsabilité, consacraient, non pas un progrès, mais une « exténuation » de la responsabilité, laquelle selon lui, est « collective et communicable par nature ». Il rappelait les prédictions des positivistes qui prétendaient qu’à force de ménagements pour l’individu le droit pénal classique serait conduit à trouver de moins en moins de responsables et à énerver la répression. En fait, dès 1810, la position adoptée par le Code pénal à propos de sanctions applicables aux complices, sanctions empruntées à celles qui frappent l’acte de l’auteur, apportait implicitement une première brèche à cette conception individualiste. À l’heure actuelle, cette brèche a tendance à s’élargir. Tout en demeurant marqués par le même attachement au principe de la responsabilité pénale personnelle, les criminalistes contemporains paraissent, en effet, plus sollicités que leurs devanciers par la tentation de tirer des conséquences plus étendues du caractère collectif de l’infraction352.

La prise en compte du groupe force le développement de nouveaux liens entre l'individu et les

groupes qui peuvent induire sa responsabilité criminelle. Ainsi, il est de mise de s’interroger

quant à trois types de « proximité » entre l’individu et le groupe, soit l’appartenance,

l’association et finalement la responsabilité pour le fait d’autrui.

1.1 La responsabilité pour la « simple appartenance » à un groupe

Le danger représenté par les groupes criminels n’est plus à démontrer. Cependant, cette

crainte peut-elle justifier la criminalisation du simple fait d’appartenir à un groupe en évacuant

complètement la nécessité pour l’accusé d’avoir posé un geste qui tend à favoriser la perpétration

d’infractions par le groupe auquel il appartient ?353

Il peut sembler contre-intuitif que l’appartenance à un groupe ne soit pas réprimée

puisqu’il apparaît que c’est celle qui fait le plus que l’individu contribue : son adhérence à la

« philosophie » du groupe, les liens développés avec les autres malfaiteurs, l’aide matérielle,

mais aussi immatérielle, son encouragement perpétuel au développement et au succès du groupe

sont autant de raisons de penser que l’individu membre du groupe souhaite avant tout la

pérennité et le bon fonctionnement de son groupe. L’individu donne vie au groupe. Cependant,

                                                                                                               352 R. MERLE et A. VITU, préc., note 2, p. 673. 353 K. ROACH, « Panicking over Criminal Organizations. We don’t need another offence » (2000) 44 Crim. L.Q 1, à la page 2.

  73  

les législateurs français et canadien n’ont pas fait le choix dans leur politique criminelle

d’instaurer une présomption de responsabilité en raison de l’appartenance à un groupe354.

Le droit canadien ne prohibe donc pas, par le biais de l’article 467.1 C.cr., le simple fait

d’appartenir à un groupe qui remplit la définition prévue355. À la différence du droit italien qui,

lui, réprime le fait d’être membre de certaines organisations criminelles356 et de l’association de

malfaiteurs en droit français qui a pour effet de pénaliser la préparation effectuée par un groupe

comme si cette infraction préparée était perpétrée357, le droit canadien ne vise que celui qui,

minimalement, participe à l’augmentation de la capacité d’une organisation criminelle de

commettre des infractions.

Toutefois, la ligne à ne pas franchir par un individu lors de la fréquentation du groupe est

très mince. Comme la simple participation aux activités de l’organisation engage la

responsabilité pénale, nul besoin de commettre un acte criminel afin de se voir condamné pour

ce crime. Il n’est pas non plus nécessaire, comme c’est le cas pour l’association de malfaiteurs,

de parvenir à une entente ou même de former un groupement358 avec quiconque pour être

condamné en vertu de l’article 467.11 C.cr. Ceux qui choisissent de fréquenter la pègre

pourraient donc payer le prix de leur accointance, puisqu’il n’est pas nécessaire d’être

« membre » de l’organisation pour être reconnu coupable.

Le fait de recruter de nouveaux membres pour l’organisation, toutefois, constitue une

infraction selon l’article 467.111 C.cr. Le fait d’être recruté n’est pas visé par la loi, en l’absence

d’un acte ou omission visant à participer à la criminalité du groupe, le recruté ne sera pas

inquiété.

Le fait de refuser l’appartenance à un groupe criminel en tant que justification de la

répression fait en sorte que les tribunaux s’abstiennent de déclarer formellement des                                                                                                                354 Cela a été le cas notamment dans l’attribution de la responsabilité pour les crimes de guerre par le Tribunal de Nuremberg, la loi du 15 septembre 1948 prévoyait à son article premier que « Lorsqu’un des crimes de guerre est imputable à l’action collective d’une formation ou d’un groupe faisant partie d’une organisation déclarée criminelle par le Tribunal militaire international agissant en vertu de l’acte du 8 août 1945, tous les individus appartenant à cette formation ou à ce groupe peuvent être considérés comme coauteurs, à moins qu’ils n’apportent la preuve de leur incorporation forcée et de leur non-participation au crime. » C. DUPEYRON, préc., note 6, p. 378. 355 R. v. Terezakis, 2007 BCCA 384, par. 44. 356 Art. 416 bis du Code pénal italien ; OFFICE DES NATIONS UNIES CONTRE LA DROGUE ET LE CRIME, préc., note 196, p. 36. 357 D. STUART, préc., note 85, p. 768. 358 Même dans le cas de la commission d’une infraction (et non la simple participation à l’augmentation de la capacité) qui sera traitée sous l’article 467.12 C.cr., la loi ne demande pas que l’accusé fasse partie du groupe criminel. Le législateur se satisfait de ce que l’inculpé commet une infraction sous la direction, en association avec ou au bénéfice de l’organisation.

  74  

organisations comme étant criminelles par avance359. La détermination se fait au cas par cas dans

chaque affaire360.

L’association de malfaiteurs ne se satisfait pas non plus de la simple appartenance à un

groupe puisque l’article 450-1 C. pén. exige en outre des actes préparatoires à être effectués par

le groupe, et donc une participation effective au groupe361.

Malgré le but similaire des législateurs français et canadien de décourager le regroupement et

l’association des criminels, ni l’un ni l’autre ne vont aussi loin que la pénalisation pour le simple fait

d’être un membre du groupe. Ils préfèrent utiliser la responsabilité par association ou même, dans un

cas bien précis en droit canadien, amener la répression au stade de la culpabilité pour le fait d’autrui.

L’existence de cette possibilité d’être coupable d’une infraction en raison de l’agissement criminel

d’une autre personne entraîne un effet de dérive de l’exigence d’une faute individuelle et personnelle

pour constituer la responsabilité criminelle362.

1.2 La responsabilité par association

Pour certains, « le problème majeur, [en matière répression de la criminalité organisée]

comme pour l’infraction terroriste, est donc qu’il y a un risque de criminalisation du simple

soutien des objectifs d’un groupe sans qu’il n’y ait d’implication dans un acte criminel. »363 Ce

sont pourtant bien ces actions de soutien au groupe criminel que le législateur canadien incrimine

par le biais de l’article 467.11 C.cr.

                                                                                                               359 Comme cela a été le cas, par exemple, par l’intervention de l’article 10 de la Charte de Londres et du jugement de Nuremberg au sortir de la Deuxième Guerre mondiale. Cet article prévoyait la faculté du tribunal d’identifier des organisations comme étant criminelles et de poursuivre quiconque était affilié à cette organisation. Il créait ainsi une « présomption de culpabilité pour appartenance à un groupe criminel. » Cette façon de procéder était loin de faciliter la tâche de la poursuite, les accusés contestant ces accusations en affirmant ne pas avoir fourni une participation effective à l’organisation ou avoir été contraints d’adhérer à l’organisation. (V. J.-Y. DAUTRICOURT, L’orientation moderne des notions d’auteur de l’infraction et de participation à l’infraction en droit international pénal. Une confrontation avec les tendances actuelles du droit pénal interne et les enseignements qu’elle apporte, aux pages 86 à 116, citation tirée de la page 90.) Une incrimination similaire existait en droit français jusqu’en 1953, à l’article premier de la Loi 15 septembre 1948 en matière de crimes de guerre. Une présomption de participation en raison de l’appartenance au groupe est également utilisée en droit pénal des affaires et s’applique « aux administrateurs et aux membres du directoire des sociétés commerciales » pour certains délits. (V. R. MERLE et A. VITU, préc., note 2, p. 675). 360 Cela étant, les poursuites en matière de gangstérisme sont particulièrement fastidieuses, mais cela dépasse ici notre sujet. 361 R. MERLE et A. VITU, préc., note 2, p. 674. 362 D. STUART, préc., note 85, p. 684. 363 Amandine SCHERRER, Antoine MEGIE et Valsamis MITSILEGAS, « La stratégie de l’Union européenne contre la criminalité organisée : entre lacunes et inquiétudes », (2009) 74 Cultures & Conflits 91, par. 7, [En ligne], [http://conflits.revues.org/17442?lang=en].

  75  

Les infractions de gangstérisme364 et d’association de malfaiteurs sont créatrices de

responsabilité pour association. Ce terme fait par ailleurs partie de l’appellation même de

l’infraction « association de malfaiteurs ». En droit canadien, la commission d’un acte criminel

peut se faire « en association avec »365 une organisation criminelle. Des termes plus larges

encore sont utilisés pour lier l’agissement de l’accusé à un groupe criminel, par exemple « au

bénéfice de » ou « sous sa direction ». Le groupe est clairement une entité détachée de l’accusé,

nul besoin d’en faire partie. En droit français cependant, l’accusé doit faire partie du groupe, il

doit s’être entendu avec les autres ou avoir participé à l’élaboration des actes préparatoires. De

plus, l’intitulé même de l’infraction, association de malfaiteurs suppose que ces derniers

constituent eux-mêmes un groupe, au contraire de la terminologie en association avec un groupe.

Le droit canadien évacue, au surplus, la nécessité de l’entente entre les individus. L’inculpé peut

alors être reconnu coupable alors qu’il ne connaît quiconque, ni n’a été en contact direct avec qui

que ce soit faisant partie du groupe auquel il contribue.

En effet, l’article 467.12 C.cr., sanctionnant la commission d’un acte criminel au profit,

au bénéfice ou en association avec le groupe criminel, n’exige qu’un lien entre l’infraction sous-

jacente et l’organisation criminelle par opposition avec un lien entre l’accusé et l’organisation

criminelle366. Tel que mentionné précédemment, il y a trois types de liens possibles : soit

commettre l’infraction au profit d’une organisation criminelle, sous sa direction ou en

association avec elle. Les deux premières ne causent guère de problème particulier : que le crime

soit au profit ou sous la direction d’une organisation criminelle est somme toute assez clair.

Cependant, l’expression « en association avec » pose plus de difficultés. Les mots « en

association avec » sont interprétés selon le sens ordinaire et dans le contexte de la disposition :

ils sont accompagnés des expressions « sous la direction de » et « au profit de ». Ces trois

expressions ne s’excluent pas mutuellement367. Dans l’affaire Lindsay, précédemment abordée,

                                                                                                               364 Selon le professeur Don Stuart, les infractions de gangstérisme ne sont pas assez précises et créent une criminalisation par association potentiellement sévère et injuste envers les groupes de plus de trois personnes. (D. STUART, préc., note 85, p. 768) Il ajoute d’ailleurs que « « It is expressly a form of guilt by association long shunned by common law jurisdictions which normally require proof by the state of an individual act with personal fault relating to that act or a shared purpose. The requirement of being a party to an offence does require proof of some individual act and personal fault. However this could merely be that required for liability as an accessory rather than perpetrator and could include anyone assisting another to commit a crime such as driving the getaway vehicule, or even merely providing it » D. STUART, préc., note 85, p. 768. 365 L’article 467.12 C.cr. 366 R. c. Venneri, 2012 CSC 33, [2012] 2 R.C.S. 211, par. 53 ; R. v. Punko, 2011 BCCA 55, par. 26. 367 R. c. Venneri, id., par. 53.

  76  

le juge retient que le choix des accusés de porter les logos d’une organisation criminelle bien

connue lors de la perpétration d’une infraction est sans contredit un important facteur du fait que

le crime commis était en association avec cette organisation criminelle368. Cela ne suffit pas à lui

seul à déterminer la consommation de l’infraction. Le juge prend également en considération les

paroles de l’accusé ainsi que le fait que le port des emblèmes du groupe dont il fait partie est

strictement contrôlé par l’organisation criminelle. Cela lui permettait de conclure que l’infraction

qu’il a commise l’était « en association avec » l’organisation criminelle, puisque l’accusé laissait

croire qu’il était lié à une organisation criminelle dans la perpétration de l’infraction sous-

jacente.

Par ailleurs, 467.12 C.cr. n’est pas la seule infraction au Code criminel dans laquelle le

législateur a utilisé les mots « en association avec » pour lier l’agissement de l’accusé à un

groupe. Bien que la jurisprudence soit plus développée quant aux mots « en association avec »

en matière de gangstérisme, il est éclairant de s’intéresser à l’examen de ce lien avec un autre

type de groupe, comme les groupes terroristes. Le législateur canadien emploie la même

tournure de phrase à l’article 83.2 C.cr. et l’article 467.12 C.cr. L’article 83.2 C.cr. concerne

l’acte criminel commis au profit, sous la direction ou en association avec une organisation

terroriste. Dans une affaire de terrorisme, la Cour d’appel du Québec s’inspirait justement de

l’affaire Lindsay pour déterminer le sens des mots « en association avec »369. Les faits de

l’affaire sont simples. On se demandait si un adolescent québécois pouvait s’être rendu coupable

d’avoir commis, au Québec, un vol qualifié en association avec un groupe terroriste oeuvrant en

Syrie. Les paroles et les écrits de l’accusé trouvés sur les réseaux sociaux laissent croire qu’il

supporte l’État islamique370. L’adolescent soutient que le vol qu’il a commis est licite et

s’associe à l’État islamique en employant des expressions utilisées par les djihadistes. Il fait

allusion à son vol comme étant un « butin de guerre » prélevé sur une « terre de guerre », dans

un pays qui massacre ses semblables371. La Cour soutenait alors que si l’accusé « commet un

acte criminel qui peut être relié par sa nature ou par une justification morale, supportée par le

groupe terroriste avec lequel “l’accusé est en lien”, on pourra conclure qu’il a commis cet acte

                                                                                                               368 R. v. Lindsay, 2004 CanLII 16094, par. 1085. 369 LSJPA — 1557 , par. 278. 370 Id., par. 285. 371 Id., par. 283.

  77  

criminel “en association avec” ce groupe terroriste.372 » La Cour d’appel a conclu en ce sens

dans l’affaire LSJPA — 1557. En résumé, dans un contexte d’organisation criminelle, l’accusé

qui clame être associé à un groupe et qui commet un crime dont la nature permet d’établir un lien

avec l’organisation criminelle en cause devrait être condamné s’il voulait ainsi que l’organisation

en bénéficie en tout ou en partie.

L’association entre l’accusé et l’organisation n’est pas suffisante373. En effet, dans tous

les cas, l’infraction doit servir « dans une certaine mesure » à l’organisation criminelle374. Le

bénéfice ainsi obtenu par l’organisation peut être sous forme de profit, d’élargissement

d’influence ou de territoire, de règlement de compte, et autres.

Il n’est pas nécessaire que l’accusé ait commis l’infraction sous‑jacente exclusivement pour le compte de l’organisation criminelle : l’accusé peut avoir (et il aura normalement, comme membre d’une organisation criminelle) des motifs purement personnels. Les infractions commises à des fins entièrement personnelles ne devraient toutefois pas engager sa responsabilité. Dans une certaine mesure, l’infraction ne devrait couvrir que les actions commises avec l’organisation criminelle et pour elle.375

Il reste que 467.11 C.cr. sanctionne les gestes de l’individu lui-même376. Il doit par

ailleurs savoir que l’organisation qu’il fréquente est criminalisée377. Sa culpabilité est donc

acquise par son cautionnement des buts et moyens de l’organisation criminelle et sa participation

afin de contribuer à la réussite des visées de l’organisation.

Ce problème de lien entre le groupe et l’inculpé se présente encore en droit français par

l’exigence d’une « relation » entre l’acte incriminé et une entreprise terroriste pour qualifier cet

acte de terroriste378. Cette expression « en relation avec » n’avait pas manqué de laisser songeur

lors de son édiction, son utilisation étant qualifiée d’ « insolite dans un texte répressif » en ce

                                                                                                               372 Id., par. 279. 373 R. c. Venneri, préc., note 220, par. 55. 374 Id., par. 54. 375 M. HASTIE, « The Separate Offence of Committing a Crime “In Association with” a Criminal Organization : Gang Symbols and Signs of Constitutional Problems » (2010), 14 R.C.D.P. 79, à la page 91, rapporté par la Cour suprême au par. 54 de l’arrêt R. c. Venneri, préc., note 220. 376 P. RAINVILLE et J. DESROSIERS, préc., note 71, p. 392. 377 M. MANNING, A. MEWETT & P. SANKOFF, préc., note 56, p. 346. 378 Articles 421-1 et 421-2 C. pén ; J. ALIX, préc., note 174, par. 138.

  78  

qu’elle était « loin d’évoquer un rapport de causalité rigoureux […] sous-entend[ant] un lien plus

ou moins lâche, une liaison plus ou moins étroite » entre l’acte et l’entreprise379.

Les différentes formes de criminalité collectives étudiées engendrent une responsabilité

qui, certes, est liée à l’agissement d’autrui avec qui il est en relation, mais il reste que le prévenu

agit avec la connaissance des buts criminels du groupe auquel il s’associe et les fait siens, sans

besoin de vouloir en bénéficier.

1.3 La responsabilité du fait d’autrui

Si, comme il en a été question au début de la présente section, l’appartenance au groupe

en soi n’est pas constitutive de responsabilité criminelle, l’appartenance au projet criminel

commun formé par le groupe, de son côté, peut fort bien avoir pour effet de créer une

responsabilité du fait d’autrui pour le co-conspirateur. L’article 21(2) C.cr. sanctionne l’individu

pour une infraction qu’il n’a ni commise ni aidée ou encouragée380. Partant, il peut se voir

condamné pour la commission d’un crime dont il ignore l’existence381. En cela, cet article

prévoit indubitablement une responsabilité du fait d’autrui ou « responsabilité par contagion »382

en droit pénal, ce qui n’est pas censé exister en ce domaine383.

L’acte reproché ni dans sa composante matérielle ni dans sa composante mentale est

attribuable à l’accusé. Ainsi, cette disposition prévoit une responsabilité collective384 qui n’est

pas sans rappeler un certain retour à des législations plus primitives où un rapport de proximité

entre le perpétrateur d’une infraction et ses proches justifiait l’imposition d’une sanction à ces

derniers385.

                                                                                                               379 M.E. CARTIER, « Le terrorisme dans le nouveau Code pénal français » RSC. 1995, p. 233, cité dans J. ALIX, préc., note 174, par. 138. 380 P. RAINVILLE. préc., note 7, p. 168. 381 Id., p. 169. 382 R. MERLE et A. VITU, préc., note 2, p. 663. 383 P. RAINVILLE. préc., note 7, p. 166. ; Cet énoncé est également vrai en droit français (v. R. MERLE et A. VITU, préc., note 2, p. 667) : la responsabilité du fait d’autrui n’existe pas en droit criminel. Ajoutons aussi que puisque notre étude se borne à analyser la responsabilité pour des actes criminels (donc comportant une certaine gravité), il ne sera pas question de la responsabilité du fait d’autrui « patronale » qui rend l’employeur responsable des infractions pénales commises par ses employés dans le cadre de leur fonction. Par ailleurs, si ces concepts pourraient également appeler une discussion sur les notions de « responsabilité du supérieur hiérarchique » (command responsibility), autant en droit international pénal que dans les droits nationaux français et canadien, il n’en sera pas non plus question dans le cadre de cet ouvrage. Notons brièvement que la responsabilité pour le fait d’autrui dans ce contexte est engagée par le défaut de prévenir ou de punir la perpétration d’infractions par les subordonnés. 384 P. RAINVILLE. préc., note 7, p. 167. 385 R. MERLE et A. VITU, préc., note 2, p. 663.

  79  

En droit canadien, selon l’article 21(2) C.cr., celui qui forme un projet criminel commun

avec autrui est coupable de tous les actes criminels perpétrés par ses acolytes dans

l’accomplissement de la fin illégale prévue. Si cela n’a rien de choquant, il sera cependant

question, dans la section deuxième du présent chapitre, du traitement étonnant accordé à

l’élément mental engageant la responsabilité criminelle de celui qui n’a pas commis d’infraction

supplémentaire, mais qui doit tout de même répondre de celle commise par autrui. Cet élément

mental requiert une certaine attention en ce qu’il prévoit un critère répudié par le système de

common law dont ce type d’infraction est issu, à savoir le droit anglais386. Il semblerait que le

législateur canadien ait créé, à bien des égards, l’un des systèmes les plus répressifs et élaborés

en matière de criminalité collective dans le monde occidental387.

 Le  projet  criminel  commun    

C’est l’existence d’un projet criminel commun qui justifie la responsabilité du fait

d’autrui instaurée par l’article 21(2) C.cr. Il permet d’étendre les conséquences de la

participation d’un individu à la formation de la fin illégale et à l’exécution de celle-ci à toutes les

infractions connexes à cet accomplissement, même s’il n’a jamais donné son accord pour la

perpétration de cette infraction supplémentaire. La participation au complot en plus de la volonté

de s’entraider dans l’exécution du plan initial emporte la condamnation de l’acolyte qui n’a pas

perpétré cette infraction additionnelle.

L’application par les tribunaux canadiens de cette disposition déjà passablement

généreuse, loin d’être restrictive, est parfois même élargie388. En effet, une décision suggère

même que l’article 21(2) C.cr. puisse être utilisé nonobstant l’inexistence d’un projet criminel

commun dans le cas où les individus ont œuvré ensemble de manière spontanée389.

En droit français, ce genre de disposition générale n’existe pas. Étant donné l’absence de

criminalisation du complot de manière générale comme s’appliquant à l’accord en vue de

commettre un acte illégal, cette omission de criminalisation d’un individu pour un acte

                                                                                                               386 P. RAINVILLE. préc., note 7, p. 167; V. aussi Jogee and Ruddock v The Queen [2016] UKSC 8 et [2016] UKPC 7 (UKSC) dont il sera question infra. 387 OFFICE DES NATIONS UNIES CONTRE LA DROGUE ET LE CRIME, préc., note 196, p. 30-38 ; Cette affirmation se fait sans compter les développements propres au terrorisme. 388 P. RAINVILLE. préc., note 7, p. 169. 389 Ibid., p. 204.

  80  

supplémentaire commis dans l’exécution d’une fin illégale se conçoit aisément. Cette

responsabilité collective et du fait d’autrui n’existe donc pas en matière criminelle390.

Section 2 – L’incrimination d’un état d’esprit : l’emphase ou le manque d’emphase sur les

éléments subjectifs de l’infraction

L’intention de perpétrer une infraction entretient évidemment un lien étroit avec la

participation à une infraction collective. Si cette intention était absente, il va sans dire que

l’action produite par l’individu ne pourrait être interprétée comme une participation à un crime

ou au soutien d’un groupe criminel. Ainsi, en plus d’un acte en lien avec le groupe, l’infracteur

doit avoir pour intention d’inscrire son geste en tant que contribution au groupe ou au projet

commun. En effet, comme les infractions visant les groupes criminels ont un élément matériel

des plus fragiles afin de faciliter la répression, la condamnation doit certainement reposer sur une

intention ferme de contribuer d’une façon ou d’une autre à un effort collectif. Ainsi, le droit

cherche parfois à saisir l’intention de l’individu de participer à un groupe criminel pour éviter

que l’intention ne devienne action, comme dans le cas du complot ou de l’association de

malfaiteurs. Il cherchera encore cette intention afin d’asseoir le bien-fondé de sa décision de

pénaliser des comportements qui seraient autrement légaux, mais qui deviennent blâmables dans

le contexte de la criminalité collective. Il ne doit cependant en aucun cas saisir une seule pensée

criminelle. Toutefois, il est logique que puisque l’élément matériel est aussi dilué, il n’est

possible de se rabattre que sur l’élément mental pour justifier la répression.

Plus encore, le point de vue selon lequel « the more peripheral the accused’s involvement

to the completed crime, the more sense it makes to require a higher form of subjective mens

rea391 » ne peut que recevoir approbation. Pourtant, ce principe semble loin de guider de manière

absolue les infractions en matière de criminalité collective. L’une des dispositions du droit

canadien constitue une ombre au tableau en ce qui concerne le lien entre l’intention et la

responsabilité engendrée en matière de criminalité collective : l’article 21(2) C.cr. prévoit une

responsabilité non pas subjective comme c’est le cas des autres infractions visant la criminalité

collective, mais évalue l’intention de l’accusé à la lumière d’un critère objectif. Cette intention

                                                                                                               390 En excluant certaines infractions, comme mentionné en introduction, par exemple la commission d’infractions dont la responsabilité s’engage de l’employé à l’employeur. 391 Kent ROACH, Criminal Law, 2e éd., Toronto, 2000, p. 136, cité par M. MANNING, A. MEWETT & P. SANKOFF, préc., note 56, p. 318.

  81  

sera étudiée en premier, après quoi il sera question des infractions de gangstérisme ainsi que

d’association de malfaiteurs.

2.1 Une norme objective de prévisibilité est suffisante pour condamner un individu pour le crime perpétré par autrui

Il en a été question précédemment, le législateur canadien prévoit que celui qui forme un

projet criminel commun subséquemment mis à exécution peut se voir reconnu coupable

d’infractions auxquelles il n’a pas acquiescé. Ce faisant, la loi élargit la responsabilité de celui

qui s’associe puis met ensuite son projet en branle avec l’aide de ses co-conspirateurs392. Loin de

représenter le critère élevé de mens rea requis pour condamner une personne pour un crime

qu’elle n’a ni aidé ni encouragé, le législateur canadien se satisfait de ce que l’individu « savait

ou devait savoir que la réalisation de l’intention commune aurait pour conséquence probable la

perpétration de l’infraction »393. Il se fonde donc sur une norme de prévisibilité objective pour

justifier la condamnation de celui qui a ourdi un projet criminel commun et qui a porté son plan à

exécution. Par exemple, deux individus s’entendent pour aller commettre un vol dans une maison

choisie au hasard en pleine nuit. L’un d’eux fait le guet devant la maison et l’autre entre et

s’affaire à dévaliser l’endroit. Un occupant de la maison se réveille et s’en suit une rixe entre le

malfaiteur et la victime, au cours de laquelle celle-ci est blessée. Tout ceci se déroule à l’insu de

l’individu resté dehors. Par application de l’article 21(2) C.cr., le guetteur sera donc

minimalement inculpé pour l’infraction objet du projet criminel commun, en l’espèce le vol,

l’introduction par effraction en ce qu’elle constitue évidemment une conséquence probable de

l’infraction de vol, mais aussi des voies de fait si celles-ci étaient prévisibles objectivement394. Si

l’infraction supplémentaire causée par l’auteur n’était pas à tout le moins objectivement

prévisible, le seuil minimal requis pour l’intention de l’accusé n’est pas atteint. Le danger de

l’incrimination en raison de l’élaboration préalable à l’exécution d’un projet criminel commun

est évidemment de diverger de la nécessité d’une faute individuelle et personnelle.

Force est d’admettre que le droit canadien affiche sa sévérité à l’endroit des infracteurs

qui font équipe. Si la disposition prévue à l’article 21(2) C.cr. est directement inspirée du droit

anglais, ce dernier a d’abord rejeté dans les années 1980 le critère de prévisibilité objective en ce

                                                                                                               392 P. RAINVILLE. préc., note 7, p. 167. 393 Article 21(2) C.cr. 394 P. RAINVILLE. préc., note 7, p. 183.

  82  

qui concerne l’infraction supplémentaire commise lors de la mise en œuvre du projet criminel

commun pour utiliser un critère subjectif fondé sur la simple insouciance395. En 2016, la Cour

suprême anglaise a revu à la hausse ce critère subjectif, n’exigeant rien de moins que l’intention

d’assister ou d’encourager l’auteur réel dans son infraction additionnelle396.

En conséquence, la preuve de prévision objective acquise par l’accusé n’est, en

Angleterre, plus qu’un élément de preuve visant à prouver l’intention subjective de celui-ci quant

à la commission de l’infraction397. Il n’est donc pas acceptable dans ces juridictions que l’accusé

ait envisagé la probabilité de la commission de l’acte criminel supplémentaire : il doit

minimalement avoir eu l’intention d’assister ou d’encourager l’auteur réel dans la commission de

l’infraction additionnelle398. La Cour donne un exemple pour clarifier son point de vue :

To take a homely example, if D2 encourages D1 to take another’s bicycle without permission of the owner and return it after use, but D1 takes it and keeps it, D1 will be guilty of theft but D2 of the lesser offence of unauthorised taking, since he will not have encouraged D1 to act with intent permanently to deprive. 399

 

Un  degré  d’intention  inférieur  à  celui  de  l’auteur  réel    

Dans ce cas, l’intention requise pour condamner celui qui n’a pas commis ni aidé la

commission du crime supplémentaire est appréciée selon un degré d’intention inférieur à celui de

son auteur réel. C’est d’ailleurs l’un des reproches que la Cour suprême du Royaume-Uni

                                                                                                               395 Chan Wing-siu [1985] A.C. 168 ; R v. Powell and R v. English [1997] 3 W.L.R. 959 ; R v Jogee and Ruddock v The Queen [2016] UKSC 8 et [2016] UKPC 7 (UKSC). V. P. MITCHELL, « Mental element in complicity », (1998) 9 K.C.L.J. 125, à la page 125 : « One can be guilty as an accomplice either by intending that the principal commit the main offence or by being reckless as to its commission. » 396 R v Jogee and Ruddock v The Queen [2016] UKSC 8 et [2016] UKPC 7 (UKSC), par. 87. 397 Ce changement, de l’avis de la Cour suprême anglaise ainsi que du Conseil privé, a pour effet de corriger une erreur survenue il y a une trentaine d’années alors que la même Cour a rendu sa décision dans l’affaire Chan Wing-siu [1985] A.C. 168 . « The error was to equate foresight with intent to assist, as a matter of law; the correct approach is to treat it as evidence of intent. The long-standing pre Chan Wing-Siu practice of inferring intent to assist from a common criminal purpose which includes the further crime, if the occasion for it were to arise, was always a legitimate one; what was illegitimate was to treat foresight as an inevitable yardstick of common purpose. » (R v Jogee and Ruddock v The Queen [2016] UKSC 8 et [2016] UKPC 7 (UKSC) par. 87.) 398 Id., par. 87. 399 Id., par. 89 et 90. ; La Cour ajoute également au même paragraphe que « In cases of concerted physical attack there may often be no practical distinction to draw between an intention by D2 to assist D1 to act with the intention of causing grievous bodily harm at least and D2 having the intention himself that such harm be caused. In such cases it may be simpler, and will generally be perfectly safe, to direct the jury […] that the Crown must prove that D2 intended that the victim should suffer grievous bodily harm at least. However, as a matter of law, it is enough that D2 intended to assist D1 to act with the requisite intent. »

  83  

adresse à la responsabilité en vertu du projet criminel commun400 tel que le droit canadien la

conçoit actuellement. Partant, la responsabilité élargie imputée à celui qui a formé un projet

illégal avec autrui sera d’autant acquise si elle repose sur l’insouciance de l’accusé401.

Le problème posé par ce critère objectif ne manque pas non plus de laisser songeur en ce

qui concerne les crimes requérant un impératif constitutionnel de prévision subjective, comme le

meurtre402. Dans ce dernier cas, cependant, le volet objectif de la disposition 21(2) C.cr. est

inopérant403.

La justification de l’incrimination prévue à 21(2) C.cr. reste essentiellement la même que

pour les autres infractions visant la criminalité collective : en s’associant à d’autres malfrats,

l’accusé forme un regroupement considéré comme dangereux. De plus, cette dangerosité ressort

du fait que celui-ci a planifié, organisé, prémédité la commission d’une infraction avec d’autres

personnes.404 La responsabilité découle alors de la formation d’une entente en vue de s’entraider

avec autrui pour perpétrer une infraction, de la « promesse de fournir des ressources physiques

et intellectuelles pour la réalisation du projet »405 et du choix de l’accusé de continuer dans la

voie de ce projet illicite en sachant qu’il existe des risques de commission d’infractions

supplémentaire. Il agit donc en acceptant ce risque lorsqu’il va de l’avant afin d’exécuter son

projet criminel commun406. Il en sera question infra, des conséquences sont aussi rattachées à

l’exécution qui n’est pas « conforme au dessin illicite initial des parties »407 en droit français.

L’intention spécifique de commettre une infraction peut-elle être communicable à son

comparse ? Par exemple, deux complices commettent ensemble un acte criminel. L’un d’entre

eux commet cet acte avec l’intention de le faire au profit d’une organisation criminelle, à l’insu

de son acolyte. L’article 467.11 C.cr. ferait-il en sorte que le complice ignorant l’intention de son

collègue soit puni des infractions de gangstérisme ? La réponse à cette question devrait être

négative. Il ne serait pas justifié d’étendre une condamnation pour gangstérisme à un individu

                                                                                                               400 R v Jogee and Ruddock v The Queen [2016] UKSC 8 et [2016] UKPC 7 (UKSC), par. 84. 401 P. RAINVILLE. préc., note 7, p. 162. 402 « The anomaly is that in the case of a full mens rea offence the responsibility of the actual perpetrator will be tested subjectively, while that of the mere party will be based on an objective standard » : D. STUART, préc., note 85, p. 678. 403 R. c. Logan, [1990] 2 R.C.S. 731. 404 G. COTE-HARPER, P. RAINVILLE et J. TURGEON, préc., note 39, p. 758-759. 405 R. c. Gauthier, 2013 CSC 32, par. 44. V. également cette affaire en ce qui concerne la défense d’abandon de l’intention dans le contexte du projet criminel commun (21(2) C.cr.). 406 P. RAINVILLE. préc., note 7, p. 162. 407 Idem.

  84  

qui ne participe pas à l’augmentation de la capacité d’une organisation criminelle sciemment.

L’accusé doit impérativement, il en sera question immédiatement, connaître l’existence de

l’organisation criminelle et désirer inscrire son geste dans un but de participation aux activités du

gang.

2.2 L’intention en matière de gangstérisme

Afin de s’assurer de condamner avec justesse les individus ayant contribué ou participé

aux activités d’une organisation criminelle, il est essentiel de s’intéresser à leurs intentions. La

juxtaposition de la notion large d’organisation criminelle et une conception élargie de la

participation doit être contenue par une exigence élevée en ce qui concerne la mens rea408, le

comportement réprimé pouvant être autrement légal.

Le premier élément de la mens rea est que l’accusé doit agir sciemment, en connaissance

de l’existence d’une organisation criminelle ainsi que de la nature de ses activités. La poursuite

doit prouver hors de tout doute raisonnable que l’accusé avait une connaissance personnelle de

l’activité criminelle de l’organisation ou s’est aveuglé volontairement dans le but de ne pas voir

ce qui est. L’appréhension que l’organisation pourrait peut-être s’adonner à la criminalité n’est

pas suffisante, pas plus que ne l’est l’insouciance, ce crime étant d’intention spécifique409.

Toujours afin d’éviter que des personnes innocentes ne soient punies injustement, l’article

467.11 C.cr. « [r]equires knowledge of a connection between the organization and criminal

activity that goes beyond mere innocent association with the organization.410» L’accusé doit

donc avoir eu l’intention de commettre un acte, que ce soit un acte criminel ou non, affichant sa

participation à une organisation criminelle. Il doit avoir conscience d’inscrire son geste dans un

lien avec l’organisation, soit en association, sous sa direction ou à son profit. Cette contribution

doit être faite dans le but d’apporter quelque chose à l’organisation, de contribuer à son

expansion, de faciliter un ou des crimes.

                                                                                                               408 D. FREEDMAN, préc., note 229, p. 218. 409 P. RAINVILLE et J. DESROSIERS, préc., note 71, p. 397 ; R. c. Dulac, 2015 QCCA 1625, par. 6. 410 R. v. Terezakis, 2007 BCCA 384 ; R. v. Mastop, préc., note 194, par. 50.

  85  

a.  La  connaissance  de  la  nature  de  l’infraction  projetée    

L’article 467.11(2) c) C.cr. prévoit que la poursuite n’a pas à démontrer, pour qu’il y ait

facilitation d’une infraction, que la nature de celle-ci soit connue. L’article 467.1 (2) a) C.cr.

ajoute qu’il n’est pas non plus nécessaire qu’une infraction soit ultérieurement commise par

l’organisation criminelle. L’analyse de la nature de la participation et de l’infraction ainsi

facilitée se fait selon un critère objectif. En d’autres termes, on ne s’intéresse pas au résultat de la

participation. C’est néanmoins l’intention de l’accusé de participer ou contribuer à une activité

d’une organisation criminelle et le comportement adopté dans le but d’accroître la capacité de

l’organisation qui détermine sa culpabilité.

Ainsi, « la spécificité de la nature collective de cette forme de criminalité [, soit l’aide ou

l’encouragement à la commission d’un crime] a occasionné la prise de conscience des autorités

quant au fait que la responsabilité criminelle ne devrait être engagée qu’en cas d’intention

manifeste et univoque de contribuer à la commission des actes prohibés »411

b.   Connaissance   de   l’organisation   criminelle   et   intention   de   l’accusé   de   commettre  en  lien  avec  elle    

Le prévenu doit avoir conscience qu’il agit pour le compte d’une organisation criminelle.

Ce sont les faits de l’affaire qui déterminent s’il avait cette connaissance412. L’accusé doit avoir

l’intention de servir les intérêts de l’organisation criminelle, soit d’agir au profit, sous la

direction ou en association avec elle413. La mens rea est essentielle afin de savoir si l’accusé a

fait sciemment affaire avec l’organisation criminelle414. Cette mens rea est décrite comme étant

une exigence implicite prévue par l’article 467.12 C.cr.415. À titre d’exemple, dans l’arrêt R. c.

Cedeno, la Cour en vient à la conclusion qu’un doute persiste quant à l’intention de l’accusée

d’agir au profit d’une organisation criminelle416, puisqu’il n’y a aucune preuve qu’elle a

prodigué les formulaires préestampillés dans le but qu’ils soient utilisés par l’organisation

criminelle417. Le prévenu peut aussi être reconnu coupable s’il est aveuglé volontairement418.

                                                                                                               411 A. M. MANIRABONA, « Le nouveau standard d’intention requise en rapport avec l’aide ou l’encouragement au meurtre : une analyse de l’arrêt R. c. Briscoe » (2012) 53 Cahiers de droit 109, p. 125. 412 St-Pierre c. La Reine, 2016 QCCA 545, par. 61 et 62. 413 R. c. Cedeno, 2010 QCCA 2359, par. 51. 414 R. c. Venneri, 2012 CSC 33, [2012] 2 R.C.S. 211; voir aussi R. v. Lindsay, 2009 ONCA 532, par. 64. 415 R. v. Lindsay, 2009 ONCA 532, par. 64. 416 R. c. Cedeno, 2010 QCCA 2359, par. 51. 417 Id., par. 26.

  86  

Tout comme pour les infractions de terrorisme419 en droit canadien dont il a été question

précédemment, l’accusé n’a pas à connaître quiconque personnellement dans l’organisation

criminelle. Toutefois, qu’il connaisse et fréquente des membres de l’organisation criminelle

facilite grandement la preuve qu’il a agi en lien avec cette dernière.

L’insistance sur la mens rea de l’accusé permet toutefois d’affirmer que le crime prévu à

l’article 467.11 C.cr. ne se distingue pas de manière extravagante du complot. Le fait de connaître

l’activité ou le but de l’organisation criminelle et d’y participer contribue suffisamment à établir un

élément de culpabilité morale qui justifie le remplacement de l’entente que l’on retrouve dans le

complot pour une intention de participer aux activités de l’organisation afin d’augmenter sa capacité

de commettre des infractions. Puisque le droit pénal ne peut saisir la seule intention criminelle et que

la participation à une organisation criminelle par un acte ou une omission est un acte suffisamment

nuisible pour la collectivité, le stade de répression de l’article 467.11 C.cr. reste justifié.

2.3 L’intention en matière d’association de malfaiteurs  Comme c’est le cas pour les infractions de gangstérisme au Canada, l’inculpé du délit

d’association de malfaiteurs doit avoir agi en connaissance de cause lorsqu’il s’est associé au

groupement. Il doit ainsi avoir été au courant des buts et du caractère illégal de l’association.

Point besoin pour lui de connaître toutes les activités de ses acolytes ni même d’avoir voulu

participer à plusieurs infractions avec les autres, la participation au projet d’une seule infraction,

selon la lettre même de l’article 450-1 C. pén., suffit.420 L’association avec le groupe dont

l’individu ne connaît pas les activités ou projets criminels, ou ne connaît qu’une partie de celles-

ci, ou encore dont les activités ne se sont pas encore précisées peut même être suffisante pour

entraîner la culpabilité en autant qu’il sache que le groupe est de caractère délictueux ou

criminel.421« Les textes incriminent un état d’esprit (une résolution d’agir dans un certain but) et

non un acte. L’accent est mis sur les éléments subjectifs de l’infraction puisqu’un acte matériel

n’est plus nécessaire et qu’une intention caractérisée devient indispensable. »422

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     418 R. c. Briscoe, 2010 CSC 13. L’aveuglement volontaire suffit chaque fois que la connaissance est un élément de la mens rea. 419 L’intention requise en matière de terrorisme ressemble fortement à celle prévue pour le gangstérisme, pour plus de détails voir la décision R. c. Khawaja, 2012 CSC 69, [2012] 3 R.C.S. 555. 420 Art. 450-1 C. pén.; A. VITU, préc., note 35, par. 40. 421 Idem. 422 C. DUPEYRON, préc., note 6, p. 371.

  87  

Similairement à ce qui prévaut en droit canadien, l’accusé sera condamné si son apport au

groupe était effectué dans le but de l’aider, de lui prodiguer un appui efficace,423 que ce soit par

la fourniture de matériel ou par l’approvisionnement en renseignements.424Il ne sera cependant

pas exigé de l’accusé que l’aide fournie ait bel et bien été efficace, sa volonté de contribuer au

groupement est satisfaisante pour emporter condamnation pénale.

En ce qui a trait à la question du dépassement du projet convenu entre les délinquants, le droit

français reste plus modéré que son homologue canadien. Il va de soi que la réalité criminologique

fait en sorte que l’exécution d’un projet n’est pas toujours identique à celle prévue par les parties. Il

peut par exemple arriver que l’infraction commise ne soit pas la même que celle envisagée : si elle

est moins grave que ce que les comparses avaient imaginé, le complice en sera bien entendu

responsable425. Si son complice va au-delà du projet et commet une infraction plus grave ou ajoute

par ses actes des circonstances aggravantes, il en sera coupable puisqu’il « devait prévoir toutes les

qualifications dont le fait état susceptible, toutes les circonstances dont il pouvait être

accompagné. »426 Si l’infraction prévue par le complice est indéterminée, sa « connaissance du fait

qu’il facilite une entreprise délictueuse, même en ignorant la forme qu’elle prendra » emporte qu’il

« accepte de s’associer à n’importe quelle infraction » et en subit les conséquences427. Si l’auteur

principal commet un délit autre que celui prévu toutefois, son complice n’en sera pas coupable,

puisqu’il « n’avait pas envisagé, et ne pouvait même pas supposer, que les moyens fournis par lui

serviraient pour la commettre. »428À la différence du droit canadien, et cette différence est bien

évidemment majeure, le droit français n’attache pas de conséquence à l’exécution d’une infraction

supplémentaire outre les dispositions déjà prévues par le droit pénal classique. Ainsi, si délit

additionnel il y a lors de l’exécution, la question de savoir si le prévenu a participé selon les règles de

la complicité, ou en tant qu’auteur, sera analysée429.

 

                                                                                                               423 A. VITU, préc., note 35, par. 41. 424 R. MERLE et A. VITU, préc., note 2, p. 767. 425 Ibid., p. 700. 426 Crim., 10 mars 1977, B., 91, D., 1977, I.R., 237 obs. Puech, obs, Larguier, RSC 1979, p. 76. ; R. MERLE et A. VITU, préc., note 2, p. 700. 427 Ibid., p. 701. 428 Idem. 429 Voir à ce sujet M. CULIOLI et P. GIOANNI, « Association de malfaiteurs », Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, à jour en mai 2017, par. 125-127.

  88  

Chapitre 2 : Combinaisons d’infractions inchoatives et infractions visant la criminalité collective

L’extension de la responsabilité du criminel qui s’associe à d’autres est encore constatée

par les combinaisons d’infractions comportant des éléments matériels dégradés430, telles que les

infractions obstacles et les infractions visant la criminalité collective. Pourtant, ces combinaisons

ne devraient pas avoir pour effet de réduire une condamnation criminelle à l’exigence d’une

simple intention coupable. Ainsi, est-il possible d’être sanctionné pour deux infractions

inchoatives commises lors du ou des mêmes faits? Si l’individu a participé du même souffle à

deux infractions sanctionnant son apport à un groupe, le cumul de ces deux infractions est-il

permis ?

La question se pose alors primairement en ce qui concerne la tentative de complot. Est-il

possible d’être sanctionné pour avoir tenté de former une entente en vue de perpétrer une

infraction ? (1.1) De même, si les infractions canadiennes de complot et de participation à une

organisation criminelle se ressemblent en ce qu’elles considèrent le groupe comme un élément

constitutif de l’infraction ou l’entente intervenue entre deux ou plusieurs personnes, ces

qualifications peuvent-elles être retenues simultanément ? (1.2)

Section 1 – En droit canadien

1.1   La  tentative  de  complot    

La combinaison de certaines infractions inchoatives est un terreau fertile à la dérive et un

danger devant lequel il ne faut pas céder.

Les tribunaux canadiens se sont penchés à quelques reprises sur la question de la tentative

de complot. Dans une première affaire431, un avocat a tenté de frauder en demandant à son client

de signer un document à l’aide duquel il effectuerait ladite fraude. Il a en conséquence été accusé

de complot de fraude. Faute de preuve comme quoi le client, qui n’était lui-même pas accusé,

avait adhéré à cette proposition et en l’absence d’une entente entre les deux hommes, l’infraction

de complot n’était pas consommée et Dungey a été acquitté. Le ministère public a porté l’affaire

en appel en soutenant que les actes de l’avocat constituaient une tentative de complot. La Cour

d’appel de l’Ontario a refusé de le condamner sous ce chef, arguant que « si l’infraction de

                                                                                                               430 D. STUART, préc., note 85, p. 747. 431 R. c. Dungey (1979), 51 C.C.C. (2d) 86 (C.A. Ont.)

  89  

complot est un accessoire de la disposition qui crée le crime sur lequel porte l’entente, [ici la

fraude] et si la criminalisation de pareilles ententes a pour objet de prévenir la perpétration de

l’infraction matérielle avant même qu’elle ne parvienne au stade de la tentative, il semble peu

justifiable que l’on applique une sanction pénale à un acte qui ne constitue pas un complot de

commettre l’infraction matérielle. » En poursuivant que « [c]onclure à l’existence d’une

infraction de tentative de complot de fraude revient à condamner une personne pour avoir tenté

une tentative de fraude. »432 La conclusion de cet arrêt est que « l’infraction de tentative de

complot en vue de commettre une autre infraction matérielle n’existe pas. »433 La Cour suprême

a réaffirmé cette conclusion dans l’affaire Déry.

Dans le cas de Déry434, la Cour suprême du Canada se posait la question de savoir si

l’infraction de tentative de complot en vue de commettre une infraction est un crime en droit

canadien. Dans cette affaire, les accusés ont été poursuivis pour les crimes de complot pour vol

et de complot de recel. En première instance, devant l’absence de preuve indiquant qu’une

entente a été formée entre les accusés, ces derniers sont acquittés de l’infraction de complot.

Cependant, le juge est d’avis que les actes des deux hommes, qui ne constituaient rien de plus

que de simples échanges entre eux et d’autres individus, où ils faisaient état de la possibilité de

voler de l’alcool entreposé à l’extérieur d’un magasin435, étaient plus élaborés que de simples

actes préparatoires au complot et ils ont été condamnés pour tentative de complot. La preuve

d’une entente ne pouvant être rapportée, la Cour suprême acquitte l’un des individus qui se sont

pourvus en appel, refusant de reconnaître que la tentative de complot existe en droit canadien436.

La tentative de complot, si elle était une infraction, se matérialiserait sous la forme d’une

proposition ou d’une discussion unilatérale437 faite par une personne à au moins une autre

personne en vue de commettre un crime, à laquelle l’interlocuteur n’adhère pas et l’entente n’a

jamais eu lieu. Il faut se garder de considérer de tels agissements comme une tentative de

                                                                                                               432 Id., par. 95; Citation traduite en français par la Cour suprême dans R. c. Déry, [2006] 2 R.C.S. 669, 2006 CSC 53, par. 15. 433 R. c. Dungey (1979), 51 C.C.C. (2d) 86 (C.A. Ont.), par. 99 ; Citation traduite en français par la Cour suprême dans R. c. Déry, [2006] 2 R.C.S. 669, 2006 CSC 53, par. 16. 434 R. c. Déry, [2006] 2 R.C.S. 669, 2006 CSC 53. 435 Id., par. 6 436 Id., par. 3 437 Le droit canadien n’accepte pas la notion de complot unilatéral : États-Unis d’Amérique c. Dynar, [1997] 2 R.C.S. 462; R. c. Déry, [2006] 2 R.C.S. 669, 2006 CSC 53, par. 35. Seule une entente véritable fait éclore le crime de complot. Le conseil de commettre une infraction qui n’est pas commise est, de toute façon, une infraction prévue à l’article 464 C.cr.

  90  

complot de la part de celui qui tente d’amener l’autre à se joindre à lui, puisque ce serait faire, en

matière de complot, « de l’offre plutôt que de l’acquiescement l’élément essentiel de la

responsabilité criminelle […] [alors qu’il s’agit déjà du] mal que l’infraction de conseiller un

crime cherche à réprimer438 ». L’affaire Déry éclaircit donc un peu plus la question en rappelant

qu’il n’est pas question d’élargir la responsabilité criminelle au fait, pour des individus, de

« particip[er] à des discussions stériles concernant un crime matériel qui n’a jamais été commis

et n’a pas même fait l’objet d’une tentative. »439

Ainsi, la conduite d’un individu qui ne constitue que l’étape préparatoire à la perpétration

de l’infraction matérielle est trop éloignée pour constituer une tentative. 440 Si la Cour suprême

du Canada affirme que « les actes qui précèdent un complot [ne] sont [pas] suffisamment

rapprochés de l’infraction matérielle pour justifier une sanction criminelle »441, la solution ne

serait pas identique en ce qui concerne la participation à une organisation criminelle, l’article

467.11 C.cr. prévoyant la culpabilité de celui qui apporte son aide même sans fait principal

punissable et sans même qu’une entente n’ait été formée entre l’accusé et un groupe de

personnes.

1.2    Le  complot  et  le  gangstérisme  

Le législateur canadien n’a pas lésiné sur les moyens afin d’endiguer la criminalité

organisée : il a incorporé les infractions prévues aux articles 467.11 à 467.13 C.cr., qui visent le

gangstérisme, et une définition – qui n’est pas des plus explicites, rappelons-le – de ce qu’est

une « organisation criminelle » à l’article 467.1 C.cr., alors même que la délimitation entre le

groupement formé à l’occasion d’un complot et le concept d’organisation criminelle est sujette à

confusion. Ces notions sont en effet très fortement apparentées : il convient même de se

demander s’il était nécessaire pour le législateur d’intégrer des infractions particulières au

gangstérisme dans le Code criminel.

a.  Les  éléments  essentiels  du  complot  et  les  infractions  visant  les  organisations  criminelles      

                                                                                                               438 R. c. Déry, [2006] 2 R.C.S. 669, 2006 CSC 53, par. 29; L’article 22(3) C.cr. prévoit en toutes lettres que ‘conseiller’ « s’entend d’amener et d’inciter, et ‘conseil’ s’entend de l’encouragement visant à amener ou à inciter. » 439 Id., par. 37. 440 Id., par 44. 441 Id., par 45.

  91  

Le crime de complot et les infractions prévues concernant les organisations criminelles

ont de grandes similitudes. Ils visent de chaque côté à réprimer les criminels s’organisant en

bande, qui posent dès lors une menace plus élevée pour la société. En vérité, le législateur

canadien aurait très bien pu décider de n’utiliser que le crime de complot afin d’endiguer le

crime organisé442. Cependant, le régime exceptionnel concernant le gangstérisme va plus loin

encore. En fait, il est fort probable que ce dernier ait été édicté afin d’éviter la nécessité de

prouver les éléments essentiels du complot443. Le concept de complot est en quelque sorte étendu

par les infractions visant le crime organisé, d’abord par la définition de l’organisation criminelle

et ensuite principalement par l’apport de l’article 467.11 C.cr.

Il n’est pas question dans l’article 467.11 C.cr. d’une quelconque entente. L’accent est

mis sur l’intention d’une personne de contribuer ou participer à une activité d’une organisation

criminelle444, mais aussi sur l’augmentation, réelle ou escomptée, de la capacité de l’organisation

criminelle de commettre des infractions. Comme la contribution de l’accusé n’a pas à être sous la

forme d’un acte criminel, il peut s’agir d’un geste parfaitement légal commis dans le but de

faciliter la commission de crimes par l’organisation. Tout comme le complot, l’infraction prévue

à l’article 467.11 C.cr. n’a pas à faire en sorte que l’organisation criminelle ait réellement accru

sa capacité de commettre un acte criminel ou qu’un acte criminel ait été commis par

l’organisation en conséquence de l’aide apportée par l’accusé445. En ce sens, l’article 467.11

C.cr. peut être considéré, à l’instar du complot, comme une infraction inchoative. Il n’est pas

nécessaire d’attendre la matérialisation du risque créé par l’entente ni pour le complot, ni pour la

participation dans le but de faciliter la capacité de l’organisation criminelle de commettre des

crimes.

À la différence du crime de complot cependant, la personne accusée de l’infraction

prévue à l’article 467.11 C.cr. n’a pas à connaître la nature exacte de l’acte criminel susceptible

d’avoir été facilité par son geste ou son omission. En termes de complot, il ne serait pas suffisant

de s’entendre pour commettre n’importe quel crime. Il faut à tout le moins qu’un certain type de

                                                                                                               442 P. RAINVILLE et J. DESROSIERS, préc., note 71, p. 393 ; D. FREEDMAN, préc., note 229, p. 196-198 et 201. C’est d’ailleurs ce que fait le droit anglais. 443 R. v. Atkins et al., 2010 ONCJ 262, par. 24. 444 Il doit savoir que celle-ci constitue une organisation criminelle. Nous reviendrons sur cette infraction dans le développement infra, section 2, partie 2.2. 445 Art. 467.1 (2) a) et b) C.cr.

  92  

crime soit considéré446. Par exemple, si l’on s’entend pour causer des blessures à une personne,

même sans déterminer comment cela se produira, le crime de complot sera consommé.

De plus, le prévenu accusé d’avoir commis l’infraction de participation aux activités d’une

organisation criminelle n’a pas à connaître l’identité de quiconque fait partie de l’organisation

criminelle. Comme énoncé précédemment, il n’a pas même besoin d’en faire partie. Ce

raisonnement s’applique mutatis mutandis à l’infraction de commission d’une infraction au

profit d’une organisation criminelle447. Par exemple, A pourrait, peu importe le mobile qui peut

sous-tendre un tel acte, commettre un vol dans une banque dans le but d’envoyer une partie de

ses profits à une organisation criminelle déterminée, sans connaître quiconque en faisant partie et

en ne parlant au préalable à qui que ce soit participant aux affaires de cette organisation448. Son

crime serait tout de même constitutif de l’infraction prévue à l’article 467.12 C.cr. Le crime de

complot, pour sa part, nécessite la discussion et l’entente entre au moins deux personnes. Être

partie à un complot est une infraction en soi alors que de faire partie d’une organisation

criminelle ne l’est pas nécessairement. Il y a un pas supplémentaire à franchir pour entraîner la

responsabilité pénale de celui qui fait affaire avec une organisation criminelle, soit commettre

l’une des infractions prévues aux articles 467.11 à 467.13 C.cr. Par ailleurs, le crime de complot

n’exige aucun élément de connaissance relié au groupe en tant que tel, à la différence des

infractions reliées aux organisations criminelles qui demandent à tout le moins que l’accusé

connaisse les objets ou activités principales de nature criminelle de celle-ci449.

b.  La  coexistence  du  complot  et  de  l’organisation  criminelle      

La distinction entre le complot et l’organisation criminelle ne serait pas complète sans

une dernière remarque. Une organisation criminelle peut très bien former en son sein un ou des

complots. Rien n’empêche que des accusés soient coupables à la fois de complot et de l’une ou

plusieurs des infractions de gangstérisme prévues aux articles 467.11 à 467.13 C.cr. Il ne s’agit

pas là de confusion entre le crime de complot et les infractions visant le crime organisé.

                                                                                                               446 Lessard c. La Reine, C. A. Québec, nº 200-10-000029-806, 12 juillet 1982 (juges Owen, Lajoie et Bisson) ; G. COTE-HARPER, P. RAINVILLE et J. TURGEON, préc., note 39, p. 699. 447 Art. 467.12 (1) et (2) C.cr. 448 Cette illustration est inspirée de l’affaire LSJPA — 1557, 2015 QCCQ 12938 en matière de terrorisme. 449 R. v. Beaven, 2013 SKQB 7, par. 87 à 95.

  93  

Pour que ce soit le cas, la preuve concernant les activités des inculpés doit premièrement

appuyer la thèse du complot en regroupant les éléments essentiels de celui-ci. Ensuite, la preuve

doit, en plus d’établir l’existence d’une organisation criminelle, soutenir la conclusion hors de

tout doute raisonnable que l’accusé avait à tout le moins l’intention d’ainsi participer à

l’accroissement de la capacité de cette organisation criminelle de commettre des infractions

graves450 ou d’agir ainsi au profit, sous la direction ou en association avec une organisation

criminelle451.

Peut-on inférer de la participation à un complot la consommation des infractions visant

le gangstérisme ? Dans l’affaire Cecere452, les coaccusés ont été reconnus coupables de quatre

complots distincts d’importation de cocaïne, ces crimes ayant été commis sous la direction, au

profit ou en association avec une organisation criminelle453. Les accusés soutenaient que la

preuve les liant aux complots n’équivalait pas à une intention de travailler au profit, sous la

direction ou en association avec une organisation criminelle. La Cour d’appel déclare au

contraire que le juge de première instance avait correctement analysé la preuve concernant les

accusés afin de déterminer que ces derniers avaient connaissance de l’existence de

l’organisation criminelle et l’intention d’agir à son profit, sous sa direction ou en association

avec elle alors qu’ils fomentaient un complot454. Dans l’arrêt Tremblay455, la Cour d’appel du

Québec en vient encore une fois à la conclusion que le juge de première instance n’a pas fait

d’erreur quand il a jugé qu’il existait dans cette affaire à la fois un complot pour écouler de la

cocaïne et une organisation criminelle dont l’activité principale était de faire le trafic de

stupéfiants456.

Bien entendu, pour obtenir une condamnation sous les deux chefs de 467.11 C.cr. et de

complot, il n’est pas possible que le comportement entraînant condamnation sous ces deux chefs

soit une omission, qui est l’un des moyens d’engager sa responsabilité sous l’article 467.11 C.cr.

Le crime de complot, comme mentionné précédemment, est impérativement constitué d’une

intention de s’entendre et d’une entente effectivement intervenue dans la poursuite d’une

                                                                                                               450 Auquel cas il sera coupable de complot et de participation selon les prescriptions de l’article 467.11 C.cr. 451 À titre d’exemple, R. c. Dupuis, 2015 QCCQ 9625, par. 226 et 236. 452 Cecere c. La Reine, 2012 QCCA 1277. 453 Id., par. 5-7. 454 Id., par. 16 et 17. 455 Tremblay c. La Reine, 2014 QCCA 690. 456 Id., par. 260.

  94  

intention commune illégale 457 . Cependant, si la participation sous forme d’aide ou

d’encouragement afin d’en venir à une entente n’est pas constitutive du crime de complot alors

qu’aucune entente ne survient, de tels agissements peuvent très bien être condamnés comme

étant une participation à l’accroissement de capacité d’une organisation criminelle de commettre

des infractions. Les autres exigences de l’infraction prévue à 467.11 C.cr. doivent alors être

remplies. Rappelons qu’il n’est pas nécessaire que l’accusé soit membre de l’organisation

criminelle pour qu’il en soit ainsi.

De plus, si l’on peut dans certaines circonstances déduire de l’implication dans une

organisation criminelle la culpabilité d’un accusé quant à un complot qui fait partie de l’objet ou

activité principale de l’organisation par sa participation aux activités d’un gang, même sans qu’il ait

lui-même commis le ou les crimes qui constituent les objectifs ou activités principaux, cette inférence

n’est pas possible lorsqu’un complot fomenté par quelques individus au sein de l’organisation

criminelle est en dehors des activités ou objets principaux de l’organisation. Autrement dit, le fait

d’être membre d’une organisation criminelle ne constitue pas la preuve de participation à un complot,

et ce malgré la connaissance de l’existence de celui-ci. L’arrêt Couture458 illustre bien la nuance.

Dans cette affaire, les membres de deux filiales des Hells Angels étaient accusés de complot en vue

de commettre le meurtre de membres de bandes ennemies, « de trafic de substances prohibées et de

gangstérisme, ces deux dernières infractions ayant été commises dans le cadre d’une entente, et donc,

d'un complot.459» La Cour en vient à la conclusion que les accusés sont liés à une organisation

criminelle dont l’objet et l’activité principale est le trafic de drogues. Il ne fait aucun doute que

chacun d’entre eux connaissait l’objectif de l’organisation et participait activement à celle-ci460. La

Cour d’appel souligne qu’elle peut ainsi déduire, vu la nature particulière de la preuve, la

participation au crime de trafic de drogues «à compter du moment où une personne s’implique dans

l’organisation et participe activement à ses activités, à un titre ou à un autre. »461 Ainsi, l’inculpation

du chef de trafic de drogues commis dans le cadre d’un complot était justifiée462. Le sort de la

                                                                                                               457 L’appartenance d’une personne à un complot peut cependant être prouvée par une omission de sa part dans la poursuite d’une fin illégale, v. R. c. J.F., 2013 CSC 12. Le crime de complot reste consommé dès l’entente entre les comploteurs survenue. 458 Couture c. La Reine, 2007 QCCA 1609. 459 Id., par. 111. 460 Id. par. 181. 461 Idem. 462 Couture c. La Reine, 2007 QCCA 1609, par. 182.

  95  

condamnation de complot pour meurtre ne connaît cependant pas le même dénouement pour tous les

accusés. Voici comment s’exprime la Cour d’appel :

L’objectif premier de l’organisation ne consistait pas à commettre des meurtres dans le but d’éliminer les concurrents. Ces meurtres avaient pour mobile l’expansion et la protection du territoire, mais ne constituaient pas le but recherché par tous les membres. Autrement dit, le meurtre n’était qu’accessoire, de sorte que l’on ne peut conclure qu’un membre a participé à un complot en vue de commettre des meurtres au seul motif qu’il a participé activement aux activités de l’organisation. Il faut, ici, une preuve supplémentaire.463

La preuve supplémentaire permettant de conclure que certains des accusés sont coupables du

complot pour meurtre est induite par la possession des photos des membres des clans ennemis

dont ils prévoyaient le meurtre, une liste de choses à faire dont la liste des noms des personnes à

éliminer, leurs adresses et des informations sur leurs familles et un inventaire d’armes à feu.

Cette liste de tâches portant mention du fait qu’il fallait « faire la guerre ».464

Ainsi, le droit canadien n’a aucun problème à faire coexister dans une même inculpation,

lorsque cela est justifié, l’infraction de complot et celles visant à endiguer le crime organisé.

Section 2 – En droit français  

2.1 La tentative et la complicité des infractions d’association

L’incompabilité de la tentative avec les infractions d’association ne résulte pas

nécessairement du caractère collectif de celles-ci, mais bien du fait qu’il s’agit d’infractions

formelles, qui ne nécessitent pas la matérialisation d’un résultat afin d’engager la responsabilité

pénale. Il ne faut pas ignorer que c’est justement en raison de leur spécificité collective que le

législateur les a érigées en infractions formelles, – et non matérielles – ne voulant pas attendre la

survenance d’un résultat faisant suite aux préparatifs des malfaiteurs.465

L’association de malfaiteurs sanctionnant avant tout des actes préparatoires et visant à

faire fi de la théorie de la tentative, il apparaitrait foncièrement douteux de pénaliser la tentative

                                                                                                               463 Couture c. La Reine, 2007 QCCA 1609, par. 184. 464 Id., par. 186 et 187. 465 C. DUPEYRON, préc., note 6, p. 366.

  96  

de préparation. La prohibition d’un tel télescopage d’infractions s’imposerait donc pour des

raisons similaires à celle de l’interdiction de la tentative de complot en droit canadien.

Par ailleurs, l’application du droit commun de la complicité n’est aucunement exclue

dans le cas où un individu a fourni du matériel ou des renseignements avec la connaissance que

ceux-ci seraient utilisés pour la perpétration du délit préparé par le groupe et que l’infraction est

effectivement commise ou tentée. À une accusation pour complicité pour cette infraction

s’ajoutera sa condamnation pour participation à l’association de malfaiteurs466.

2.2 L’association de malfaiteurs et la circonstance aggravante de commission d’une infraction en bande organisée

Il en a été question précédemment, le délit d’association de malfaiteurs et la circonstance

aggravante de bande organisée sont prévus par des textes identiques. La notion de bande

organisée, cependant, requiert au surplus par rapport au délit d’association de malfaiteurs un

certain niveau d’organisation et de structure. C’est ainsi que peut se justifier le refus par une

chambre d’instruction de retenir la qualification d’association de malfaiteurs dans une affaire,

mais de rejeter la circonstance aggravante de bande organisée puisque « la seule constitution

d’une équipe de plusieurs malfaiteurs ne peut suffire à qualifier la bande organisée qui, à la

différence de l’association de malfaiteurs, suppose une organisation structurée entre ses membres

existant depuis un certain temps. » 467 Ainsi, l’association de malfaiteurs n’entraînera pas

inévitablement la disposition sur la bande organisée en tant que circonstance aggravante toutes

les fois que le groupe de malfaiteurs mettra son projet illicite à exécution.

Cependant, il est clair, en vertu de la règle non bis idem, que le même fait ne peut être

retenu pour amener la double qualification d’association de malfaiteurs et la circonstance

aggravante de bande organisée 468 . Pour autant que les faits sur lesquels se basent ces

qualifications soient différents, ce « cumul » est accepté469. Par exemple, un inculpé peut se voir

redirigé vers la cour d’assises avec les chefs d’association de malfaiteurs en vue de préparer un

                                                                                                               466 M. CULIOLI et P. GIOANNI, préc., note 429, par. 130. 467 A. VITU, préc., note 35, par. 6 ; Cass. crim., 8 juill. 2015, n° 14-88.329 : JurisData n° 2015-016709 468 Ibid., par. 30. 469 Idem ; Cass. crim., 19 janv. 2010 : JurisData n° 2010-051422 ; Bull. crim. 2010, n° 11 ; Dr. pén. 2010, comm. 43, note M. Véron.

  97  

vol avec arme en bande organisée et du vol en bande organisée, mais également de complicité de

vol en bande organisée, puisque ces condamnations reposaient sur des faits distincts470.

                                                                                                               470 Idem.

  98  

CONCLUSION

Il y a beaucoup à dire sur les régimes particuliers créés par les législateurs afin de faire face à

la criminalité collective. Pour clôturer notre étude de la remise en question du droit pénal classique

par l’intégration de la notion de groupe et de participation au groupe en droit criminel, il peut être

utile de rappeler les principaux aspects abordés.

La prise en compte de la criminalité collective et la multiplication des infractions de

participation à un groupe ainsi que le besoin de précocité qui s’attache à la répression des

regroupements criminels afflige des institutions du droit pénal général et spécial comme la

tentative, la complicité mais aussi la notion d’auteur. Le concept de participation criminelle est

fracassé en plus de miettes que ne peut en contenir une théorie du droit pénal classique affaiblie.

Les éléments primaires de l’incrimination sont passablement affectés : l’élément matériel est

dissout au point de n’être réduit qu’à une peau de chagrin ; le fait de contribuer à un groupe

criminel, défini en des termes parfois sybillins, jumelé à un état d’esprit blâmable parfois des

plus douteux, permet une répression devancée de la criminalité en puissance. Seule la

dangerosité des groupes et le potentiel de leur dommage à la société justifie un tel changement

aux principes du droit pénal classique. On peut pourtant affirmer qu’« à l’épreuve de la

criminalité organisée il ne reste plus grand-chose de la responsabilité pénale traditionnelle »471.

Cette légitimation de la répression anticipée, devenue préventive, ne doit cependant pas

dépasser certaines limites. Ainsi, certaines des infractions inchoatives et les infractions réprimant

l’association au groupe ne devraient pas être conjuguées sans une mûre réflexion, sans quoi le

péril d’une répression exagérée deviendrait bien réel.

Cela étant, le législateur a raison de craindre certains types de groupes, tel que les

organisations criminelles et les groupes terroristes. Ces groupes sont partout et prêts à frapper à tout

moment. Le monde dans lequel on vit est caractérisé par un contact rapide entre les individus et les

dégâts entraînés par des groupes aux intentions malveillantes peuvent être importants. Il n’y a qu’à

songer aux groupes qui se spécialisent dans la cyberfraude et la fraude par marketing de masse pour

imaginer l’impact qu’une seule organisation peut avoir sur quantité de personnes ou, plus horrifiant

encore, comment l’association de terroristes sans scrupules peut causer des catastrophes humaines,

en tâchant de ne pas oublier non plus les ravages du trafic d’humains et d’armes, du commerce des

stupéfiants, activités des plus lucratives pour les organisations criminelles.

                                                                                                               471R. PARIZOT, préc., note 8, p. 29.

  99  

Cette extension de la responsabilité présente un écueil supplémentaire dont il n’a pas été

question dans le présent ouvrage. Il s’agit de la tendance à retourner vers la responsabilité collective,

en imposant une peine qui affectent d’autres personnes que ceux qui ont commis ou même participé

à l’infraction, simplement parce qu’ils sont des proches de l’inculpé ou du suspecté. Cette orientation

se remarque de manière toute particulière en matière de terrorisme, mais existe aussi pour les

infracteurs commettant des crimes graves ainsi que les individus gravitant autour de ceux-ci472. Cette

situation rejoint partiellement la théorie des peines déplacées de Bentham473.

Il est donc bien fondé de s’inquiéter de ce qu’une « certaine liberté (est) prise avec les

principes fondateurs, au nom de l'efficacité d'une politique criminelle soucieuse d'englober les

nouvelles formes de criminalité »474

En matière de terrorisme, mais sans s’y limiter, une auteure appelle à une « éthique de

l’incrimination » et signale que les « notions d’organisation, de participation et d’appartenance

doivent être retranscrites ; les effets de la répression pénale doivent être modulés en fonction de

la gravité du comportement individuel et [qu’il ne faut] jamais perdre de vue la différence entre

l’action criminelle redoutée et le soutien de la criminalité »475. Une autre auteure s’inquiète qu’il

« ne peut être couru le risque de “perdre la lutte contre la criminalité organisée en perdant la

théorie générale de la responsabilité pénale”. »476 Nous ne pouvons que souscrire à de telles

inquiétudes.

               

                                                                                                               472Art.  321-6 al. 1 Code de procédure pénale français ; J. PRADEL et M. DANTI-JUAN, préc., note 167, p. 765. 473  Il  faut  prendre  garde  au  « phénomène de poursuite acharnée des responsables les plus lointains d’une infraction. [Bentham] a inventé le concept de « peine déplacée » : peine « mal assise » qui « au lieu de tomber exclusivement sur l’auteur du délit, va tomber en tout ou en partie sur des innocents ». Il distinguait à cet égard la « peine vicaire », qui punit un innocent avec le délinquant en fonction de la liaison de cet innocent avec le coupable : J. BENTHAM, Théorie des peines et des récompenses, trad. Française, t. I, p. 344 ; R. MERLE et A. VITU, préc., note 2, p.662.  474 C. LAZERGES, « La participation criminelle », dans Réflexions sur le nouveau Code pénal, Christine Lazerges (dir.), Pédone, 1995, pages 11 et ss. 475 J. ALIX, Terrorisme et droit pénal, Étude critique des incriminations terroristes, Nouvelle Bibliothèque des thèses, vol. 91, Dalloz, 2010, p. 606 ; M. MASSE, préc., note 10, par. 14. 476 R. PARIZOT, préc., note 8, préface.

  100  

ANNEXE LÉGISLATION I - Extraits pertinents du Code pénal français Article 121-4 Est auteur de l'infraction la personne qui : 1° Commet les faits incriminés ; 2° Tente de commettre un crime ou, dans les cas prévus par la loi, un délit. Article 121-7 Est complice d'un crime ou d'un délit la personne qui sciemment, par aide ou assistance, en a facilité la préparation ou la consommation. Est également complice la personne qui par don, promesse, menace, ordre, abus d'autorité ou de pouvoir aura provoqué à une infraction ou donné des instructions pour la commettre. Article 450-1 Constitue une association de malfaiteurs tout groupement formé ou entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'un ou plusieurs crimes ou d'un ou plusieurs délits punis d'au moins cinq ans d'emprisonnement. Lorsque les infractions préparées sont des crimes ou des délits punis de dix ans d'emprisonnement, la participation à une association de malfaiteurs est punie de dix ans d'emprisonnement et de 150 000 euros d'amende. Lorsque les infractions préparées sont des délits punis d'au moins cinq ans d'emprisonnement, la participation à une association de malfaiteurs est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende. II - Extraits pertinents du Code criminel canadien Participants à une infraction 21 (1) Participent à une infraction : a) quiconque la commet réellement; b) quiconque accomplit ou omet d’accomplir quelque chose en vue d’aider quelqu’un à la commettre; c) quiconque encourage quelqu’un à la commettre. Intention commune

  101  

(2) Quand deux ou plusieurs personnes forment ensemble le projet de poursuivre une fin illégale et de s’y entraider et que l’une d’entre elles commet une infraction en réalisant cette fin commune, chacune d’elles qui savait ou devait savoir que la réalisation de l’intention commune aurait pour conséquence probable la perpétration de l’infraction, participe à cette infraction. S.R., ch. C-34, art. 21. Personne qui conseille à une autre de commettre une infraction 22 (1) Lorsqu’une personne conseille à une autre personne de participer à une infraction et que cette dernière y participe subséquemment, la personne qui a conseillé participe à cette infraction, même si l’infraction a été commise d’une manière différente de celle qui avait été conseillée. Idem (2) Quiconque conseille à une autre personne de participer à une infraction participe à chaque infraction que l’autre commet en conséquence du conseil et qui, d’après ce que savait ou aurait dû savoir celui qui a conseillé, était susceptible d’être commise en conséquence du conseil. Définitions de conseiller et de conseil (3) Pour l’application de la présente loi, conseiller s’entend d’amener et d’inciter, et conseil s’entend de l’encouragement visant à amener ou à inciter. L.R. (1985), ch. C-46, art. 22; L.R. (1985), ch. 27 (1er suppl.), art. 7. Participation à une activité d’un groupe terroriste 83.18 (1) Est coupable d’un acte criminel passible d’un emprisonnement maximal de dix ans quiconque, sciemment, participe à une activité d’un groupe terroriste, ou y contribue, directement ou non, dans le but d’accroître la capacité de tout groupe terroriste de se livrer à une activité terroriste ou de la faciliter. Poursuite (2) Pour que l’infraction visée au paragraphe (1) soit commise, il n’est pas nécessaire : a) qu’une activité terroriste soit effectivement menée ou facilitée par un groupe terroriste; b) que la participation ou la contribution de l’accusé accroisse effectivement la capacité d’un groupe terroriste de se livrer à une activité terroriste ou de la faciliter; c) que l’accusé connaisse la nature exacte de toute activité terroriste susceptible d’être menée ou facilitée par un groupe terroriste. Participation ou contribution (3) La participation ou la contribution à une activité d’un groupe terroriste s’entend notamment : a) du fait de donner ou d’acquérir de la formation ou de recruter une personne à une telle fin; b) du fait de mettre des compétences ou une expertise à la disposition d’un groupe terroriste, à son profit ou sous sa direction, ou en association avec lui, ou d’offrir de le faire; c) du fait de recruter une personne en vue de faciliter ou de commettre une infraction de terrorisme ou un acte à l’étranger qui, s’il était commis au Canada, constituerait une telle infraction;

  102  

d) du fait d’entrer ou de demeurer dans un pays au profit ou sous la direction d’un groupe terroriste, ou en association avec lui; e) du fait d’être disponible, sous les instructions de quiconque fait partie d’un groupe terroriste, pour faciliter ou commettre une infraction de terrorisme ou un acte à l’étranger qui, s’il était commis au Canada, constituerait une telle infraction. Facteurs (4) Pour déterminer si l’accusé participe ou contribue à une activité d’un groupe terroriste, le tribunal peut notamment prendre en compte les faits suivants : a) l’accusé utilise un nom, un mot, un symbole ou un autre signe qui identifie le groupe ou y est associé; b) il fréquente quiconque fait partie du groupe terroriste; c) il reçoit un avantage du groupe terroriste; d) il se livre régulièrement à des activités selon les instructions d’une personne faisant partie du groupe terroriste. Facilitation d’une activité terroriste 83.19 (1) Est coupable d’un acte criminel passible d’un emprisonnement maximal de quatorze ans quiconque sciemment facilite une activité terroriste. Facilitation (2) Pour l’application de la présente partie, il n’est pas nécessaire pour faciliter une activité terroriste : a) que l’intéressé sache qu’il se trouve à faciliter une activité terroriste en particulier; b) qu’une activité terroriste en particulier ait été envisagée au moment où elle est facilitée; c) qu’une activité terroriste soit effectivement mise à exécution. 2001, ch. 41, art. 4. Conseiller une infraction qui n’est pas commise 464 Sauf disposition expressément contraire de la loi, les dispositions suivantes s’appliquent à l’égard des personnes qui conseillent à d’autres personnes de commettre des infractions : a) quiconque conseille à une autre personne de commettre un acte criminel est, si l’infraction n’est pas commise, coupable d’un acte criminel et passible de la même peine que celui qui tente de commettre cette infraction; b) quiconque conseille à une autre personne de commettre une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire est, si l’infraction n’est pas commise, coupable d’une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire. L.R. (1985), ch. C-46, art. 464; L.R. (1985), ch. 27 (1er suppl.), art. 60. Complot 465 (1) Sauf disposition expressément contraire de la loi, les dispositions suivantes s’appliquent à l’égard des complots : a) quiconque complote avec quelqu’un de commettre un meurtre ou de faire assassiner une autre personne, au Canada ou à l’étranger, est coupable d’un acte criminel et passible de l’emprisonnement à perpétuité;

  103  

[…] c) quiconque complote avec quelqu’un de commettre un acte criminel que ne vise pas l’alinéa a) ou b) est coupable d’un acte criminel et passible de la même peine que celle dont serait passible, sur déclaration de culpabilité, un prévenu coupable de cette infraction; d) quiconque complote avec quelqu’un de commettre une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire est coupable d’une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire. Gangstérisme Définitions 467.1 (1) Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi. infraction grave Tout acte criminel — prévu à la présente loi ou à une autre loi fédérale — passible d’un emprisonnement maximal de cinq ans ou plus, ou toute autre infraction désignée par règlement. (serious offence) organisation criminelle Groupe, quel qu’en soit le mode d’organisation :

a) composé d’au moins trois personnes se trouvant au Canada ou à l’étranger; b) dont un des objets principaux ou une des activités principales est de commettre ou de faciliter une ou plusieurs infractions graves qui, si elles étaient commises, pourraient lui procurer — ou procurer à une personne qui en fait partie — , directement ou indirectement, un avantage matériel, notamment financier.

La présente définition ne vise pas le groupe d’individus formé au hasard pour la perpétration immédiate d’une seule infraction. (criminal organization)

Facilitation (2) Pour l’application du présent article et des articles 467.11 et 467.111, il n’est pas nécessaire, pour qu’il y ait facilitation d’une infraction, que la nature de celle-ci soit connue, ni que l’infraction soit réellement commise. Perpétration d’une infraction (3) Au présent article et aux articles 467.11 à 467.13, le fait de commettre une infraction comprend le fait de participer à sa perpétration ou de conseiller à une personne d’y participer. Règlement (4) Le gouverneur en conseil peut, par règlement, désigner les infractions qui sont comprises dans la définition de infraction grave au paragraphe (1). 1997, ch. 23, art. 11; 2001, ch. 32, art. 27; 2014, ch. 17, art. 8. Participation aux activités d’une organisation criminelle 467.11 (1) Est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de cinq ans quiconque sciemment, par acte ou omission, participe à une activité d’une organisation criminelle ou y contribue dans le but d’accroître la capacité de l’organisation de faciliter ou de commettre un acte criminel prévu à la présente loi ou à une autre loi fédérale.

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Poursuite (2) Dans une poursuite pour l’infraction prévue au paragraphe (1), le poursuivant n’a pas à établir les faits suivants : a) l’organisation criminelle a réellement facilité ou commis un acte criminel; b) la participation ou la contribution de l’accusé a accru la capacité de l’organisation criminelle de faciliter ou de commettre un acte criminel; c) l’accusé connaissait la nature exacte d’un acte criminel susceptible d’avoir été facilité ou commis par l’organisation criminelle; d) l’accusé connaissait l’identité de quiconque fait partie de l’organisation criminelle. Facteurs (3) Pour déterminer si l’accusé participe ou contribue à une activité d’une organisation criminelle, le tribunal peut notamment prendre en compte les faits suivants : a) l’accusé utilise un nom, un mot, un symbole ou une autre représentation qui identifie l’organisation criminelle ou y est associée; b) il fréquente quiconque fait partie de l’organisation criminelle; c) il reçoit des avantages de l’organisation criminelle; d) il exerce régulièrement des activités selon les instructions d’une personne faisant partie de l’organisation criminelle. 2001, ch. 32, art. 27. Recrutement de membres par une organisation criminelle 467.111 Quiconque recrute une personne pour faire partie d’une organisation criminelle — ou l’invite, l’encourage ou la contraint à en faire partie ou la sollicite à cette fin — dans le but d’accroître la capacité de celle-ci de faciliter ou de commettre un acte criminel prévu par la présente loi ou une autre loi fédérale est coupable d’un acte criminel et passible : a) dans le cas où la personne recrutée, sollicitée, invitée ou encouragée est âgée de moins de dix-huit ans, d’un emprisonnement maximal de cinq ans, la peine minimale étant de six mois; b) dans tous les autres cas, d’un emprisonnement maximal de cinq ans. 2014, ch. 17, art. 9. Infraction au profit d’une organisation criminelle 467.12 (1) Est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de quatorze ans quiconque commet un acte criminel prévu à la présente loi ou à une autre loi fédérale au profit ou sous la direction d’une organisation criminelle, ou en association avec elle. Poursuite (2) Dans une poursuite pour l’infraction prévue au paragraphe (1), le poursuivant n’a pas à établir que l’accusé connaissait l’identité de quiconque fait partie de l’organisation criminelle. 2001, ch. 32, art. 27. Charger une personne de commettre une infraction 467.13 (1) Est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement à perpétuité quiconque fait partie d’une organisation criminelle et, sciemment, charge directement ou indirectement une personne de commettre une infraction prévue à la présente loi ou à une autre loi fédérale au profit ou sous la direction de l’organisation criminelle, ou en association avec elle.

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Poursuite (2) Dans une poursuite pour l’infraction prévue au paragraphe (1), le poursuivant n’a pas à établir les faits suivants : a) une infraction, autre que celle prévue à ce paragraphe, a réellement été commise; b) l’accusé a chargé une personne en particulier de commettre l’infraction; c) l’accusé connaissait l’identité de toutes les personnes faisant partie de l’organisation criminelle. 2001, ch. 32, art. 27. Peines consécutives 467.14 La peine infligée à une personne pour une infraction prévue aux articles 467.11, 467.111, 467.12 ou 467.13 est purgée consécutivement à toute autre peine sanctionnant une autre infraction basée sur les mêmes faits et à toute autre peine en cours d’exécution. 2001, ch. 32, art. 27; 2014, ch. 17, art. 10.                                      

 

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Documents gouvernementaux

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Documents internationaux

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