8 LA LETTRE MENSUELLE DES AFFAIRES

Dossier du mois

Perte de la moitié du capital : comment régulariser ?

Lorsque les capitaux propres d’une société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, ses dirigeants doivent suivre une procédure spécifique prévue par le Code de commerce, dont le non-respect peut amener à la dissolution de la société.

En quoi consiste la perte de la moitié du capital social ?Il y a perte de la moitié du capital social lorsque le montant des capitaux propres d’une société devient inférieur à la moitié du capital social.

Montant des capitaux propresIl s’agit de la somme des apports (capital et primes d’émission, d’apport ou de fusion), des écarts de réévaluation, des réserves, du report à nouveau cré-diteur, du bénéfice non distribué de l’exercice, des subventions d’investissement et des provisions régle-mentées sous déduction des pertes (report à nou-veau débiteur et perte de l’exercice).Attention ! Les capitaux propres doivent être pris en compte tels qu’ils apparaissent au passif du bilan, sans y apporter aucune correction. Notamment, il n’y a pas lieu de déduire les frais d’établissement ou les charges à répartir.Quant aux prêts participatifs, ils ne doivent pas être inclus dans les capitaux propres car, juridiquement, ils représentent des dettes pour la société qui les reçoit.

Montant du capital socialIl s’agit de son montant nominal existant à la clôture de l’exercice. Peu importe que le capital soit libéré ou non, amorti ou non.

Exemple : Une SARL ayant un capital social de 5 000 € enregistre 8 000 € de pertes à la clôture d’un exercice. Ses réserves s’élèvent alors à 2 000 €, les bénéfices des exercices antérieurs non distribués à 2 000 € et les provisions réglementées à 1 000 €.Calcul du montant des capitaux propres : 5 000 + 2 000 + 2 000 + 1 000 - 8 000, soit 2 000 €, ce qui est donc inférieur à la moitié du capital social (2 500 €) de la SARL. Elle doit donc respecter la réglementation particulière sur la perte de la moitié de son capital.

Une procédure spécifiqueEn cas de perte de la moitié du capital social, une réglementation particulière s’applique concernant les SARL, les EURL, les SA, les SAS et les SCA.Cette réglementation ne s’applique pas :

– aux sociétés en procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou qui bénéficient d’un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire ;

– aux SNC et SCS qui ne sont tenues à aucune obli-gation si leur capital vient à être entamé par des pertes.

Cette réglementation prévoit :– la consultation des associés ou actionnaires pour

statuer sur la dissolution éventuelle de la société ;– des mesures de publicité ;– l’obligation de reconstituer les capitaux propres de

la société dans un délai de 2 ans, si la dissolution est écartée.

Une procédure spécifique à suivre pour certaines sociétés

Consultation des associésEn cas de perte de la moitié du capital, le gérant ou le conseil d’administration (ou le directoire ou, dans les SAS, le président ou les dirigeants désignés à cet effet dans les statuts) sont tenus, dans les 4 mois qui suivent l’approbation des comptes ayant fait appa-raître cette perte, de consulter les associés afin de décider s’il y a lieu de dissoudre la société ou de pour-suivre, malgré les pertes, l’activité sociale.S’il s’agit d’une SA ou d’une SCA, c’est l’assemblée générale extraordinaire qui doit être consultée.Dans le cas d’une SARL, la dissolution ne peut être prononcée (en assemblée ou sur consultation écrite) qu’à la majorité exigée pour la modification des sta-tuts.Dans les SAS, la dissolution ne peut être prononcée que par décision collective des associés dans les conditions prévues par les statuts.

La résolution soumise au vote des associés doit por-ter sur la dissolution de la société (et non pas sur la poursuite de l’activité sociale). Il suffit donc d’une minorité de blocage (un peu plus du tiers du capital dans les SA et, en principe, dans les SARL consti-tuées après le 3 août 2005) pour écarter cette dis-solution et, par voie de conséquence, pour maintenir l’exploitation sociale.

Le dirigeant commet-il une faute en l’absence de convocation des associés ?Le défaut de consultation des associés ou d’accom-plissement des formalités de publicité n’est plus sanc-tionné pénalement. En revanche, la faute de gestion peut être retenue à l’encontre du dirigeant.

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Illustration : malgré la perte de plus de la moitié du capital social (capitaux propres négatifs de 148 000 € environ pour un capital social de 8 000 €), le gérant d’une SARL n’avait pas convoqué les associés afin qu’ils se prononcent sur la poursuite éventuelle de l’activité. Il a été jugé que cette inaction constituait une faute de gestion ayant contribué à aggraver le passif social, justifiant la condamnation du gérant à contribuer à l’insuffisance d’actif (CA Paris 22-10-2015 n° 14/2608).

La loi n’impose la procédure de consultation des associés que si le montant des capitaux propres devient inférieur à la moitié du capital.Si, pendant la période de régularisation, de nouvelles pertes apparaissent, elles ne font que confirmer une situation sur laquelle les associés se sont déjà pro-noncés. Il n’y a donc pas lieu de les consulter à nou-veau.Ce n’est qu’une fois la régularisation accomplie, en tenant compte de la totalité des pertes constatées au bilan, que la procédure devra éventuellement être reprise si les associés se trouvent à nouveau devant une perte de la moitié du capital.

Toutefois, lorsque les nouvelles pertes sont d’une importance telle que le redressement de la société ne peut être envisagé à bref délai, les dirigeants sociaux agiront prudemment, en envisageant, par exemple, une sauvegarde judiciaire et, à défaut, en consultant à nouveau les associés sur l’opportunité de dissoudre la société.

Le défaut de consultation des associés risque en effet de constituer, aux yeux d’un tribunal, une faute de gestion (poursuite téméraire d’une exploitation en difficulté) de la part des dirigeants, dont les consé-quences peuvent être graves si la société vient à faire l’objet d’une liquidation judiciaire.

Des formalités de publicité à respecter même si l’activité

est poursuivie

Mesures de publicitéQuelle que soit la décision prise (dissolution de la société ou maintien de l’activité), celle-ci doit être :– publiée dans un journal d’annonces légales ;

Dissolution demandée par un tiersA défaut de consultation des associés ou actionnaires (ou si ces derniers n’ont pas valablement délibéré) ou à défaut de reconstitution des capitaux propres de la société dans le délai de 2 ans imparti par la loi, toute personne y ayant intérêt (créancier, associé, etc.) peut demander au tribunal de commerce la dissolution de la société. Ce dernier pourra accorder à la société un délai maximal de 6 mois pour régulariser la situation. Si, au jour où il statue, la régularisation a été faite, il ne pourra plus prononcer la dissolution.

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– inscrite au RCS et déposée au greffe du tribunal de commerce. La mention de la perte de la moitié du capital social figurant sur l’extrait Kbis de la société, les tiers auront connaissance de la situation de la société.

Bien qu’aucun texte ne précise le délai imparti aux dirigeants sociaux pour procéder aux formalités de publicité, il a été jugé que la décision des associés devait être publiée très rapidement, car cette publicité a essentiellement pour objet de protéger les intérêts des créanciers sociaux.

Il n’est pas nécessaire de refaire ces formalités de publicité lors de chaque exercice suivant si les capi-taux propres demeurent inférieurs à la moitié du capi-tal social.

Poursuivre l’activité ou dissoudre la société : 4 mois pour décider

Régularisation de la situation

Dans quel délai ?Si la dissolution est écartée, la situation doit être régu-larisée au plus tard à la clôture du 2e exercice suivant celui au cours duquel les pertes ont été constatées. Ce délai de 2 ans court à compter de l’assemblée générale d’approbation des comptes de l’exercice déficitaire.

Exemple :Si l’assemblée générale d’une SARL approuve le 30 juin 2017 les résultats déficitaires de la société, la SARL a jusqu’au 31 décembre 2019 pour régulariser la situation.Si, pendant cette période de 2 ans, la société conti-nue à subir des pertes, les associés n’ont pas à être consultés à nouveau.Il est cependant conseillé de le faire lorsque les pertes sont si importantes qu’il semble opportun de dissoudre la société sans plus attendre.

Comment régulariser ?La société peut régulariser sa situation financière soit :– en reconstituant ses capitaux propres à concur-

rence d’une valeur au moins égale à la moitié du capital social ;

– en diminuant son capital d’un montant au moins égal à celui des pertes qui n’ont pu être imputées sur les réserves. Ce procédé constitue l’ultime moyen permettant à la société d’échapper à la dis-solution lorsque le délai de 2 ans pour régulariser est expiré.

Outre la réalisation de bénéfices, la reconstitution des capitaux propres peut être réalisée par tous moyens :

– Augmentation de capitalLe capital étant inclus dans les capitaux propres, son augmentation peut également être une solution envisageable. Pour être efficace, elle doit être au mini-mum égale au double de l’insuffisance d’actif selon la formule suivante :X = C – 2CP.– X : augmentation de capital à réaliser– C : capital social avant l’augmentation de capital– CP : capitaux propres avant l’augmentation de

capitalAinsi, dans l’exemple de la SARL, l’augmentation de capital devra être au minimum de : 5 000 – 2 2 000 €, soit 1 000 €.L’augmentation peut être faite au moyen d’apports nouveaux, en numéraire (argent) ou en nature (biens).S’il s’agit d’une augmentation de capital en numéraire, il n’est pas indispensable que les actions nouvelles soient intégralement libérées. Seul importe, en effet, le montant du nouveau capital. Il convient de retenir, pour la détermination tant du capital que des capitaux propres, le capital souscrit et non le capital libéré.

– Abandon des comptes courants d’associés (avec clause de retour à meilleure fortune)

Bien souvent les pertes ont été financées par des apports financiers faits par les associés. L’avantage de l’abandon de comptes courants d’associés est qu’il n’entraîne aucun changement du capital social et donc pas de frais de greffe et de changement de statuts.Les capitaux propres sont « naturellement » recons-titués grâce au produit exceptionnel que constitue l’abandon de compte courant. La clause de « retour à meilleure fortune » permet de rembourser à l’associé l’abandon de son compte courant lorsque les affaires vont mieux.

– Transfert de créancesCe sont les associés qui prennent alors en charge les dettes de la société en difficulté en formalisant cette opération, soit par un acte de cession de créances, soit par une subrogation conventionnelle dans les dettes de la société. Cette régularisation par abandon de créance est un procédé souvent employé dans les relations entre une société mère et ses filiales en dif-ficulté. Elle est soumise à un régime fiscal différent selon que la société mère entretient ou non des rela-tions commerciales avec sa filiale.

– Réévaluation libre des éléments d’actifsL’écart de réévaluation est inscrit parmi les capi-taux propres, ce qui les augmente. Attention ! Les réévaluations doivent porter sur l’ensemble des

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immobilisations corporelles et financières de la société. En conséquence, les dirigeants sociaux ne sauraient procéder à une réévaluation partielle limi-tée à certaines immobilisations choisies de telle façon que l’écart de réévaluation n’excède pas le montant nécessaire pour que la situation de la société soit régularisée.

– Faire un « coup d’accordéon »Cette méthode consiste à réduire puis à augmenter le capital dans un délai très court.

Des capitaux propres à reconstituer dans les 2 ans

Publicité de la régularisationLorsque la société a régularisé sa situation, elle a intérêt à demander rapidement au RCS la suppres-sion de la mention de la perte de la moitié du capital.Elle doit alors déposer au greffe le procès-verbal de l’assemblée générale constatant la reconstitution de ses capitaux propres.

Aucun texte ne prévoit cette formalité, mais elle se justifie pleinement car il peut être fâcheux pour la société que le greffe du tribunal de commerce délivre aux tiers qui en feraient la demande des extraits Kbis mentionnant la perte de la moitié du capital alors que la situation a été redressée depuis longtemps.

Recours au CodefiEn cas de refus des associés ou actionnaires de participer au renforcement des fonds propres, il est possible de saisir le Codefi (Comité départemental d’examen des problèmes de financement des entreprises) pour rechercher de nouveaux associés privés ou des fonds susceptibles d’investir sur un projet de développement à forte valeur ajoutée.L’aide Codefi a en effet pour but de mettre en œuvre des mesures industrielles, sociales et financières pour assurer le redressement des entreprises, le maintien des emplois et leur contribution au développement économique.