•PERSONNALITÉ

Hans KELSEN

•DÉFINITIONS

◦ Conseil constitutionnel ◦ Bloc de constitutionnalité ◦ Gouvernement des juges ◦ QPC ◦ Contrôle(s) de constitutionnalité

Équipe pédagogique : Quentin ALLIEZ, Lauren BLATIERE, Marie EUDE, Anthony FALGAS, Pierre JUSTON, Afroditi-Ioanna MARKETOU , Alice PHILIPPE.

Droit constitutionnel

Professeur Mathieu TOUZEIL-DIVINA

2017-2018

TD 09 / La Justice constitutionnelle

• RÉFÉRENCES BIBLIOGRAPHIQUES

◦ L. Favoreu, W. Mastor, Les Cours constitutionnelles, Dalloz, 2016, 172 pages. ◦ I.-G. Mazi, “Le Conseil constitutionnel, à vocation impartiale et à nomination politique : fatalité ou simple volonté politique ?”, Politeïa, 2015, n° 27, p. 575. ◦ J. Rivero, « Fin d’un absolutisme », Pouvoirs, juillet 1991 (réed. d’un article de 1980), n° 3, p. 5. ◦ D. Rousseau, P.-Y. Gahdoun, J. Bonnet, Droit du contentieux constitutionnel, LGDJ, 2016, 880 pages. ◦ H. Roussillon, P. Esplugas-Labatut, Le Conseil constitutionnel, Dalloz, 2015, 218 pages.

• EXERCICE

Dissertation : Le Conseil constitutionnel et le(s) Président(s) de la République

Hans KELSEN

Né à Prague, le 11 octobre 1881, dans une famille juive et mort en Californie le 19 avril 1973, Hans KELSEN est connu des juristes comme étant le « père » de la plus célèbre des « pyramides » (après celles de Gizeh) : celle des normes1 ! Il avait fondé en 1914 la revue autrichienne de droit public mais il est surtout célèbre pour avoir participé à la rédaction de la Constitution autrichienne de 1920 consacrant un contrôle de constitutionnalité des Lois et l’érection conséquente d’une Cour dont il sera l’un des juges. Ses enseignements furent tels qu’on le présente souvent comme le maître d’uneÉcole de Vienne mais, autour des années 1930, sa vie bascula : la Haute Cour constitutionnelle fit l’objet de nombreuses attaques et la personnalité puis la religion du professeur déplurent. Débuta alors une série de fuites : Allemagne, Suisse, États-Unis où il sera appelé à Harvard et Berkeley alors qu’il était rejeté par le nazisme d’une Europe dévastée.

II. Mais alors… qu’est-ce que serait « la » norme fondamentale ?

Cette Grundnorm n’a d’autre utilité que de disposer la validité de la Constitution ou des traités internationaux. Cette Grundnorm donc est hypothétique, en ce sens qu’elle n’a pas de réalité et correspond seulement à une nécessité logique pour l’auteur. Cela dit, la Grundnorm en tant que présupposé logique, ne saurait être tenue comme faisant partie de l’ordre juridique puisque ses conditions de validité apparaissent comme manquantes. KELSEN recourt ici à la notion d’effectivité pour pallier cette contradiction et se saisit de considérations sociologiques : l’ordre juridique serait valide parce que ses destinataires s’y conformeraient. La théorie kelsénienne, malgré son retentissement considérable, est cependant de plus en plus abandonnée avec la prise en considération des phénomènes de globalisation ou de mondialisation du Droit. À cet égard, la représentation pyramidale tend à être remplacée par une structure dite « en réseau(x) ».

I. Le vœu d’une Théorie pure du droit au service de la démocratie

Aux débuts du XXe siècle, KELSEN est entouré par les phénomènes et les doctrines d’antiparlementarisme et de rejet de la République ou de la démocratie considérées comme défaillantes car n’ayant pas réussi à protéger les peuples. Pour contrer ces phénomènes, l’ambition de l’auteur (qui croyait en la démocratie représentative et avait prôné une forme de renouveau du mandat impératif) fut alors de séparer radicalement le Droit de ce qui n’est pas strictement juridique. Cette purification du droit conduit KELSEN à rejeter – lors de l’étude du Droit – toutes références à Dieu, à la morale, à la sociologie ou même à la politique. Il est un adepte du positivisme. « Le Droit n’a d’autre fondement que le droit lui-même » résume parfaitement en ce sens Norberto BOBBIO (1909-2004). C’est alors la norme, que l’auteur définit comme la « signification objective d’un acte de volonté », qui fonde l’ordre juridique tout entier et qui s’analyse comme un ensemble hiérarchisé concevant chaque norme comme une prescription, un devoir-être. Ainsi, une norme, n’est-elle valide pour lui que si elle est adoptée selon une procédure prévue par celles qui lui sont supérieures. Ce caractère spécifiquement juridique de la norme découle donc simplement de son appartenance à l’ordre juridique lui-même, appartenance représentée par sa validité. De surcroît, la difficulté de ce normativisme kelsénien se matérialise de façon absolue lorsqu’il s’agit d’examiner la validité de la Constitution. En effet, l’acte constitutionnel doit – nécessairement – selon ce normativisme, tenir sa validité d’une norme supérieure qui elle-même doit tenir sa validité d’une norme supérieure et ce, sans fin ! Pour éviter cette regressio ad infinitum, KELSEN postulait alors l’existence d’une norme « fondamentale » (ou Grundnorm).

Hans Kelsen, Théorie générale du droit et de l’État , LGDJ, 1997 (1945 pour l’édition originale), p. 201.

« L’application de règles constitutionnelles relatives à la législation n’est effectivement garantie qu’à condition qu’un organe distant du corps législatif soit chargé d’examiner la constitutionnalité d’une loi et d’abroger cette loi s’il juge qu’elle est « inconstitutionnelle ». Un organe spécial peut être institué à cet effet, on l’appellera « cour constitutionnelle » ; le contrôle de constitutionnalité des lois peut également être confiée aux tribunaux ordinaires, à

la cour suprême en particulier. L’organe de contrôle peut avoir la capacité d’abroger la loi « inconstitutionnelle » afin que celle-ci ne puisse être appliquée par un autre organe. Lorsqu’un tribunal ordinaire est compétent pour examiner la constitutionnalité d’une loi, il ne sera peut-être habilité qu’à refuser d’appliquer cette loi dans un cas concret s’il la juge inconstitutionnelle, tandis que d’autres organes demeurent obligé d’appliquer la loi. Tant qu’une loi n’a pas été abrogée, elle est « constitutionnelle » et non « inconstitutionnelle », contraire à la constitution. La constitution prévoit que cette loi est valide, mais aussi longtemps seulement qu’elle avait été abrogée par l’organe compétent. Une loi dite « inconstitutionnelle » n’est pas nulle et non avenue ab initio, elle est seulement annulable ; elle peut être abrogée pour des raisons particulières : soit l’organe législatif a créé la loi par une procédure distincte de celle que prescrit directement la constitution, soit qu’il lui a donné un contenu distinct de celui que prescrit la constitution. Certes,

le législateur est habilité à agir ainsi ; il est habilité dans un cas concret à ne pas appliquer les dispositions de la constitution. Toutefois la préférence de la constitution va la première des deux possibilités. Cette préférence se traduit par le fait qu’une loi qui entre en vigueur selon la seconde forme de procédure peut, en tant que loi dite « constitutionnelle », être abrogée par un acte de l’organe législatif, mais aussi par un acte de tout autre organe investi du pouvoir d’examiner la constitutionnalité des lois ».

Ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel

Chapitre II bis : De la questionprioritaire de constitutionnalité

Section 1 : Dispositions applicables devantles juridictions relevant du Conseil d’Étatou de la Cour de cassation

Article 23-1Devant les juridictions relevant du

Conseil d’État ou de la Cour de cas-sation, le moyen tiré de ce qu’unedisposition législative porte atteinteaux droits et libertés garantis par laConstitution est, à peine d’irrecevabi-lité, présenté dans un écrit distinct etmotivé. Un tel moyen peut être sou-levé pour la première fois en caused’appel. Il ne peut être relevé d’of-fice.

Devant une juridiction relevant dela Cour de cassation, lorsque le mi-nistère public n’est pas partie à l’ins-tance, l’affaire lui est communiquéedès que le moyen est soulevé afinqu’il puisse faire connaître son avis.

Si le moyen est soulevé au coursde l’instruction pénale, la juridictiond’instruction du second degré en estsaisie.

Le moyen ne peut être soulevé de-vant la cour d’assises. En cas d’appeld’un arrêt rendu par la cour d’assisesen premier ressort, il peut être soule-vé dans un écrit accompagnant la dé-claration d’appel. Cet écrit est immé-diatement transmis à la Cour de cas-sation.

Article 23-2 La juridiction statue sans délai par

une décision motivée sur la transmis-sion de la question prioritaire deconstitutionnalité au Conseil d’Étatou à la Cour de cassation. Il est pro-cédé à cette transmission si les condi-tions suivantes sont remplies :

1° La disposition contestée est ap-plicable au litige ou à la procédure,ou constitue le fondement des pour-suites ;

2° Elle n’a pas déjà été déclaréeconforme à la Constitution dans lesmotifs et le dispositif d’une décisiondu Conseil constitutionnel, saufchangement des circonstances ;

3° La question n’est pas dépour-vue de caractère sérieux.

En tout état de cause, la juridic-tion doit, lorsqu’elle est saisie demoyens contestant la conformitéd’une disposition législative, d’unepart, aux droits et libertés garantispar la Constitution et, d’autre part,aux engagements internationaux de laFrance, se prononcer par priorité surla transmission de la question deconstitutionnalité au Conseil d’Étatou à la Cour de cassation.

La décision de transmettre laquestion est adressée au Conseild’État ou à la Cour de cassation dansles huit jours de son prononcé avecles mémoires ou les conclusions desparties. Elle n’est susceptible d’aucunrecours. Le refus de transmettre laquestion ne peut être contesté qu’àl’occasion d’un recours contre la dé-cision réglant tout ou partie du litige.

Article 23-3Lorsque la question est transmise,

la juridiction sursoit à statuer jusqu’àréception de la décision du Conseild’État ou de la Cour de cassation ou,s’il a été saisi, du Conseil constitu-tionnel. Le cours de l’instructionn’est pas suspendu et la juridictionpeut prendre les mesures provisoiresou conservatoires nécessaires.

Toutefois, il n’est sursis à statuerni lorsqu’une personne est privée deliberté à raison de l’instance nilorsque l’instance a pour objet demettre fin à une mesure privative deliberté.

La juridiction peut également sta-tuer sans attendre la décision relativeà la question prioritaire de constitu-tionnalité si la loi ou le règlementprévoit qu’elle statue dans un délaidéterminé ou en urgence. Si la juri-diction de première instance statuesans attendre et s’il est formé appelde sa décision, la juridiction d’appelsursoit à statuer. Elle peut toutefoisne pas surseoir si elle est elle-mêmetenue de se prononcer dans un délaidéterminé ou en urgence.

En outre, lorsque le sursis à sta-

tuer risquerait d’entraîner des consé-quences irrémédiables ou manifeste-ment excessives pour les droits d’unepartie, la juridiction qui décide detransmettre la question peut statuersur les points qui doivent être immé-diatement tranchés.

Si un pourvoi en cassation a étéintroduit alors que les juges du fondse sont prononcés sans attendre ladécision du Conseil d’État ou de laCour de cassation ou, s’il a été saisi,celle du Conseil constitutionnel, il estsursis à toute décision sur le pourvoitant qu’il n’a pas été statué sur laquestion prioritaire de constitution-nalité. Il en va autrement quandl’intéressé est privé de liberté à raisonde l’instance et que la loi prévoit quela Cour de cassation statue dans undélai déterminé.

Section 2 : Dispositions applicables devantle Conseil d’État et la Cour de cassation

Article 23-4Dans un délai de trois mois à

compter de la réception de la trans-mission prévue à l’article 23-2 ou audernier alinéa de l’article 23-1, leConseil d’État ou la Cour de cassa-tion se prononce sur le renvoi de laquestion prioritaire de constitution-nalité au Conseil constitutionnel. Ilest procédé à ce renvoi dès lors queles conditions prévues aux 1° et 2° del’article 23-2 sont remplies et que laquestion est nouvelle ou présente uncaractère sérieux.

Article 23-5Le moyen tiré de ce qu’une dispo-

sition législative porte atteinte auxdroits et libertés garantis par laConstitution peut être soulevé, ycompris pour la première fois en cas-sation, à l’occasion d’une instance de-vant le Conseil d’État ou la Cour decassation. Le moyen est présenté, àpeine d’irrecevabilité, dans un mé-moire distinct et motivé. Il ne peutêtre relevé d’office.

En tout état de cause, le Conseild’État ou la Cour de cassation doit,lorsqu’il est saisi de moyens contes-

tant la conformité d’une dispositionlégislative, d’une part, aux droits et li-bertés garantis par la Constitution et,d’autre part, aux engagements inter-nationaux de la France, se prononcerpar priorité sur le renvoi de la ques-tion de constitutionnalité au Conseilconstitutionnel.

Le Conseil d’État ou la Cour decassation dispose d’un délai de troismois à compter de la présentation dumoyen pour rendre sa décision. LeConseil constitutionnel est saisi de laquestion prioritaire de constitution-nalité dès lors que les conditions pré-vues aux 1° et 2° de l’article 23-2sont remplies et que la question estnouvelle ou présente un caractère sé-rieux.

Lorsque le Conseil constitutionnela été saisi, le Conseil d’État ou laCour de cassation sursoit à statuerjusqu’à ce qu’il se soit prononcé. Il enva autrement quand l’intéressé estprivé de liberté à raison de l’instanceet que la loi prévoit que la Cour decassation statue dans un délai déter-miné. Si le Conseil d’État ou la Courde cassation est tenu de se prononceren urgence, il peut n’être pas sursis àstatuer.

Article 23-7La décision motivée du Conseil

d’État ou de la Cour de cassation desaisir le Conseil constitutionnel lui esttransmise avec les mémoires ou lesconclusions des parties. Le Conseilconstitutionnel reçoit une copie de ladécision motivée par laquelle le

Conseil d’État ou la Cour de cassa-tion décide de ne pas le saisir d’unequestion prioritaire de consti-tutionnalité. Si le Conseil d’État ou laCour de cassation ne s’est pas pro-noncé dans les délais prévus aux ar-ticles 23-4 et 23-5, la question esttransmise au Conseil constitutionnel.

La décision du Conseil d’État oude la Cour de cassation est communi-quée à la juridiction qui a transmis laquestion prioritaire de constitution-nalité et notifiée aux parties dans leshuit jours de son prononcé.

Section 3 : Dispositions applicables devantle Conseil constitutionnel

Article 23-8Le Conseil constitutionnel, saisi

en application des dispositions duprésent chapitre, avise immédiate-ment le Président de la République,le Premier ministre et les présidentsde l’Assemblée nationale et du Sénat.Ceux-ci peuvent adresser au Conseilconstitutionnel leurs observations surla question prioritaire de constitu-tionnalité qui lui est soumise.

Lorsqu’une disposition d’une loidu pays de la Nouvelle-Calédonie faitl’objet de la question prioritaire deconstitutionnalité, le Conseil consti-tutionnel avise également le présidentdu gouvernement de la Nouvelle-Ca-lédonie, le président du congrès et lesprésidents des assemblées de pro-vince.

Article 23-9Lorsque le Conseil constitutionnel

a été saisi de la question prioritaire deconstitutionnalité, l’extinction, pourquelque cause que ce soit, de l’ins-tance à l’occasion de laquelle la ques-tion a été posée est sans conséquencesur l’examen de la question.

Article 23-10Le Conseil constitutionnel statue

dans un délai de trois mois à compterde sa saisine. Les parties sont mises àmême de présenter contradictoire-ment leurs observations. L’audienceest publique, sauf dans les cas excep-tionnels définis par le règlement inté-rieur du Conseil constitutionnel.

Article 23-11La décision du Conseil constitu-

tionnel est motivée. Elle est notifiéeaux parties et communiquée soit auConseil d’État, soit à la Cour de cas-sation ainsi que, le cas échéant, à lajuridiction devant laquelle la questionprioritaire de constitutionnalité a étésoulevée.

Le Conseil constitutionnel com-munique également sa décision auPrésident de la République, au Pre-mier ministre et aux présidents del’Assemblée nationale et du Sénatainsi que, dans le cas prévu au dernieralinéa de l’article 23-8, aux autoritésqui y sont mentionnées.

La décision du Conseil constitu-tionnel est publiée au Journal officielet, le cas échéant, au Journal officielde la Nouvelle-Calédonie.

Constitution, articles 54, 55 et Titre VII

ARTICLE 54.Si le Conseil

constitutionnel, saisi par lePrésident de la République, par lePremier ministre, par le présidentde l’une ou l’autre assemblée ou parsoixante députés ou soixantesénateurs, a déclaré qu’unengagement internationalcomporte une clause contraire à laConstitution, l’autorisation deratifier ou d’approuverl’engagement international en causene peut intervenir qu’après révisionde la Constitution.

ARTICLE 55.Les traités ou accords régu-

lièrement ratifiés ou approuvés ont,dès leur publication, une autoritésupérieure à celle des lois, sousréserve, pour chaque accord outraité, de son application par l’autrepartie.

Titre VII - LE CONSEILCONSTITUTIONNEL

ARTICLE 56.Le Conseil constitutionnel

comprend neuf membres, dont lemandat dure neuf ans et n’est pasrenouvelable. Le Conseilconstitutionnel se renouvelle partiers tous les trois ans. Trois desmembres sont nommés par lePrésident de la République, troispar le président de l’Assembléenationale, trois par le président duSénat. La procédure prévue audernier alinéa de l’article 13 estapplicable à ces nominations. Lesnominations effectuées par leprésident de chaque assemblée sontsoumises au seul avis de la commis-sion permanente compétente del’assemblée concernée.

En sus des neuf membresprévus ci-dessus, font de droitpartie à vie du Conseilconstitutionnel les anciensPrésidents de la République.

Le président est nommépar le Président de la République. Il

a voix prépondérante en cas de partage.

ARTICLE 57.Les fonctions de membre du

Conseil constitutionnel sont incom-patibles avec celles de ministre ou demembre du Parlement. Les autresincompatibilités sont fixées par une loiorganique.

ARTICLE 58.Le Conseil constitutionnel veille

à la régularité de l’élection du Présidentde la République.

Il examine les réclamations etproclame les résultats du scrutin.

ARTICLE 59.Le Conseil constitutionnel

statue, en cas de contestation, sur larégularité de l’élection des députés et dessénateurs.

ARTICLE 60.Le Conseil constitutionnel veille

à la régularité des opérations deréférendum prévues aux articles 11 et 89et au titre XV. Il en proclame lesrésultats.

ARTICLE 61.Les lois organiques, avant leur

promulgation, les propositions de loimentionnées à l’article 11 avant qu’ellesne soient soumises au référendum, et lesrèglements des assembléesparlementaires, avant leur mise enapplication, doivent être soumis auConseil constitutionnel qui se prononcesur leur conformité à la Constitution.

Aux mêmes fins, les lois peuventêtre déférées au Conseil constitutionnel,avant leur promulgation, par le Présidentde la République, le Premier ministre, leprésident de l’Assemblée nationale, leprésident du Sénat ou soixante députésou soixante sénateurs.

Dans les cas prévus aux deuxalinéas précédents, le Conseil consti-tutionnel doit statuer dans le délai d’unmois. Toutefois, à la demande duGouvernement, s’il y a urgence, ce délaiest ramené à huit jours.

Dans ces mêmes cas, lasaisine du Conseil constitutionnelsuspend le délai de promulgation.

ARTICLE 61-1.Lorsque, à l’occasion d’une

instance en cours devant unejuridiction, il est soutenu qu’unedisposition législative porte atteinteaux droits et libertés que laConstitution garantit, le Conseilconstitutionnel peut être saisi decette question sur renvoi du Conseild’État ou de la Cour de cassationqui se prononce dans un délaidéterminé.

Une loi organiquedétermine les conditionsd’application du présent article.

ARTICLE 62.Une disposition déclarée in-

constitutionnelle sur le fondementde l’article 61 ne peut êtrepromulguée ni mise en application.

Une disposition déclaréeinconstitutionnelle sur le fondementde l’article 61-1 est abrogée àcompter de la publication de ladécision du Conseil constitutionnelou d’une date ultérieure fixée parcette décision. Le Conseilconstitutionnel détermine lesconditions et limites dans lesquellesles effets que la disposition aproduits sont susceptibles d’êtreremis en cause.

Les décisions du Conseilconstitutionnel ne sont susceptiblesd’aucun recours. Elles s’imposentaux pouvoirs publics et à toutes lesautorités administratives etjuridictionnelles.

ARTICLE 63.Une loi organique

détermine les règles d’organisationet de fonctionnement du Conseilconstitutionnel, la procédure qui estsuivie devant lui et notamment lesdélais ouverts pour le saisir decontestations.

Décisions du Conseil constitutionnel (extraits)

Décision n° 71-44 DC du 16 juillet 1971, Liberté d’association

Vu la Constitution et notamment son préambule ;(…) 2. Considérant qu’au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la

République et solennellement réaffirmés par le préambule de la Constitution il y a lieu deranger le principe de la liberté d’association ; que ce principe est à la base des dispositionsgénérales de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association ; qu’en vertu de ceprincipe les associations se constituent librement et peuvent être rendues publiques sous laseule réserve du dépôt d’une déclaration préalable ; qu’ainsi, à l’exception des mesuressusceptibles d’être prises à l’égard de catégories particulières d’associations, la constitutiond’associations, alors même qu’elles paraîtraient entachées de nullité ou auraient un objet illicite,ne peut être soumise pour sa validité à l’intervention préalable de l’autorité administrative oumême de l’autorité judiciaire ;

Décision n° 74-54 DC du 15 janvier 1975, IVG

1. Considérant que l’article 61 de la Constitution ne confère pas au Conseil constitutionnelun pouvoir général d’appréciation et de décision identique à celui du Parlement, mais lui donneseulement compétence pour se prononcer sur la conformité à la Constitution des lois déférées àson examen ;

2. Considérant, en premier lieu, qu’aux termes de l’article 55 de la Constitution : ‘‘Les traitésou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autoritésupérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application parl’autre partie.’’ ;

3. Considérant que, si ces dispositions confèrent aux traités, dans les conditions qu’ellesdéfinissent, une autorité supérieure à celle des lois, elles ne prescrivent ni n’impliquent que lerespect de ce principe doive être assuré dans le cadre du contrôle de la conformité des lois à laConstitution prévu à l’article 61 de celle-ci ;

4. Considérant, en effet, que les décisions prises en application de l’article 61 de laConstitution revêtent un caractère absolu et définitif, ainsi qu’il résulte de l’article 62 qui faitobstacle à la promulgation et à la mise en application de toute disposition déclaréeinconstitutionnelle ; qu’au contraire, la supériorité des traités sur les lois, dont le principe estposé à l’article 55 précité, présente un caractère à la fois relatif et contingent, tenant, d’une part,à ce qu’elle est limitée au champ d’application du traité et, d’autre part, à ce qu’elle estsubordonnée à une condition de réciprocité dont la réalisation peut varier selon lecomportement du ou des États signataires du traité et le moment où doit s’apprécier le respectde cette condition ;

5. Considérant qu’une loi contraire à un traité ne serait pas, pour autant, contraire à laConstitution ;

6. Considérant qu’ainsi le contrôle du respect du principe énoncé à l’article 55 de laConstitution ne saurait s’exercer dans le cadre de l’examen prévu à l’article 61, en raison de ladifférence de nature de ces deux contrôles ;

7. Considérant que, dans ces conditions, il n’appartient pas au Conseil constitutionnel,lorsqu’il est saisi en application de l’article 61 de la Constitution, d’examiner la conformitéd’une loi aux stipulations d’un traité ou d’un accord international ;

Décision Marbury v. Madison de la Cour Suprême des États-Unis d’Amérique de 1803 (trad.Élizabeth Zoller).

Portrait de Marbury par Rembrandt Peale Portrait de Madison par John Vanderlyn, 1816