Droit de La Famille Au Maroc

Droit de la famille au MarocStatut personnel musulman et juif.

Par Chakib abdelhafid

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Prologue: Nature du droit marocain de la famille

Le droit de la famille au Maroc se constitue densembles diffrents relatifs chacun une communaut religieuse. Chaque famille se rattachant ncessairement une communaut religieuse lorganisation de laquelle elle participe, elle obit au droit de cette dernire. Cest une branche de droit dit priv, compose de rgles coutumires en plus dun code crit. Les rgles coutumires sont celles du droit musulman et celles du droit hbraque. Elles sont respectivement relatives aux communauts musulmane et juive marocaines. Le code crit tant quant lui une lgislation relative la communaut musulmane seule. Cest un code indpendant dit de la famille.Chapitre I: Diversit des statuts personnels.

La loi relative la condition des trangers2

vivants au Maroc renvoi leurs lois nationales pour lapplication de leurs statuts personnels. La loi relative au statut personnel renvoi quand elle, aux lois de la communaut religieuse de lindividu portant la nationalit marocaine. En effet, le droit du statut personnel des gens au Maroc nest ni lac ni cumnique; cest un droit multiconfessionnel comme le Maroc celle-ci.Section 1: Communauts religieuses du Maroc.

En tant quOuma filiale de celle du saint prophte Mohammade, le peuple marocain a toujours t multiconfessionnel. Avec la libration islamique du joug catholique, le Maroc a cess de faire partie de lempire cumnique byzantin. Il est devenu un pays multiconfessionnel. Depuis plus de douze sicles, les communauts musulmane, juive, chrtienne et animiste y ont bnfici de lautonomie locale dans un cadre de dcentralisation administrative. Celle-ci slargissait ou se rtrcissait suivant les vnements sans jamais disparatre. On sait que durant plus dun millnaire, le Maroc actuel fut le centre dun grand et puissant empire musulman unifiant lAndalousie avec toute

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lAfrique occidentale et le Soudan. Lempire se nommait Maghrib qui se dit aussi en langue arabe Gharb et signifie occident. Les peuples du Gharb plus connu sous le nom de peuples du Maghrib africain ont t honors par un hadith authentique du prophte Mohammad disant que: des gens de ma nation en occident (Gharb) ne cesseront de manifester le juste droit jusquau jour du jugement dernier; lopposition de quiconque contre eux, ne leur provoquera pas de mal. Le saint empire du Maghrib africain se composait de royaumes musulmans indpendants sous le pontificat du commandeur des croyants Fs. Dans chaque royaume, la communaut majoritaire des musulmans tait de fait matresse du pays. Les communauts minoritaires taient protges par la loi sacre, qui leur garantissaient une part du pouvoir public. En tant que communauts nationales, les minorits religieuses avaient le droit de participer aux affaires publiques. Contrairement lempereur byzantin et aux monarques de Celle-ci, dcelle-ci, dcelle-ci, et dAngleterre entre autres pays chrtiens, le gouvernement du sultan Peul au Nigeria par exemple, du Sultan Traor au Mali, du Sultan Toucouleur au Sngal ou du Sultan du Maroc devait consulter les reprsentants de toutes les communauts4

confessionnelles sur les dcisions quil devait prendre. Toutefois, quand il sagissait de questions relevant de la comptence exclusive de chaque communaut comme cest le cas des matires de statut personnel, des lieux de cultes, des cadres religieux et des clergs, de lenseignement religieux ou des uvre caritatives, ainsi que des diffrents tablissements et services publics mis sous la tutelle dune communaut autre que la communaut musulman, le Sultan sabstenait de toute ingrence. Il nempche quen sa qualit de magistrat suprme de la nation, il dtenait un droit de regard sur les dcisions communautaires. On sait que lunit du saint empire du Maghrib africain fut dtruite par suite une agression coloniale perptre par les europens occidentaux. Le colonisateur na cependant pas russi mettre fin au caractre multiconfessionnel du Maghrib africain. Les Rpubliques de Mauritanie, du Sngal, de Gambie, de Guine Bissau, de Guine, du Mali, du Niger, de Tchad, du Soudan, du Burkina Faso, de cote divoire, du bnin, du Togo, du Nigeria, du Cameroun et de Centre Afrique linstar du Royaume du Maroc continuent de reconnatre lautonomie politique des communauts religieuses et leurs accordent le droit dappliquer chacune ses propres lois du statut personnel. Dans tous ces pays, le droit familial applicable5

aux personnes est celui de leur communaut religieuse. Il sagit le plus souvent du droit coutumier musulman pour les musulmans, du droit coutumier hbraque pour les juifs, du droit canonique de lglise thiopienne pour les anciennes tribus chrtiennes dAfrique, et du droit canonique des glises catholique ou protestante pour les chrtiens convertis par la force du colonisateur. Il sagit aussi dune multitude de droits coutumiers animistes diffrents dans chaque tribu. Pour le cas du Maroc, les tribunaux sont appels appliquer les rgles de la moudawana et celles du droit hbraque.Section 2: Sources communautaires du statut personnel.

Les sources des lois communautaires du statut personnel sont diffrentes au Maroc selon quil sagit dune famille musulmane ou hbraque.Sous-section 1: sources du statut personnel musulman.

Contrairement aux lgislateurs laicoprotestants qui ont fait inclure les rgimes de mariage, de filiation, du divorce, de la dette alimentaire, du6

rgime matrimonial et des successions au code civil, le lgislateur marocain a rglement ces sujets indpendamment des questions pcuniaires. On sait que lquivalent du code civil fut adopt au Maroc en 1913 sous le nom du code des obligations et des contrats; il fut rserv de faon exclusive aux questions pcuniaires dans les relations des particuliers. On ny trouve aucune rgle relative aux relations familiales. Ces dernires ont continu dtre traites par les diffrents tribunaux marocains en application des droits coutumiers musulman et hbraque jusquau 18 dcembre 1957, date de promulgation des premiers textes lgislatifs en la matire. En application du dahir du 22 novembre 1957, une commission dexperts tait charge de codifier le droit de la famillemusulmane; ce quelle fit en prparant quatre projets de dahirs relatifs respectivement la filiation, la capacit et la reprsentation lgale, le testament et les successions. Ces projets ont t adopts dans le mme ordre par les dahirs du 18 dcembre 1957, du 25 janvier 1958, du 3 avril 1958 et du 3 avril 1958/ Ils ont form le code du statut personnel marocain lequel fit son tour remplac par le code de la famille dit moudawana adopt par le dahir N 1-04-22 DU 12 HIJA 1424 (3 FEVRIER 2004). En toute vidence, la moudawana est le code de la7

famille musulmane. En tmoigne expressment larticle 400 qui dixit: Pour tout ce qui na pas t expressment nonc dans le prsent Code, il y a lieu de se rfrer aux prescriptions du Rite malkite et/ou aux conclusions de leffort jurisprudentiel (Ijtihad), aux fins de donner leur expression concrte aux valeurs de justice, dgalit et de coexistence harmonieuse dans la vie commune, que prne lIslam.Sous-section 2: Sources du statut personnel hbraque.

Les Marocains non musulmans ont toujours t des citoyens de mme rang que les musulmans. Cest le cas de plusieurs millions dhbraques qui lintrieur comme lextrieur du Maroc, sont des citoyens formant une seule nation avec la communaut majoritaire des musulmans arabes et berbres. Depuis quatorze sicles, les deux communauts font la nation marocaine qui se regroupe autour des valeurs sacres du monothisme en particulier la justice, la solidarit et la tolrance dans lappartenance Dieu. Notre nation est reste unie des sicles durant grce au rgime multiconfessionnel. Depuis plus de mille ans, la communaut hbraque conserve toujours son propre droit de la famille. Les juges hbraques dans les tribunaux marocains sont seuls comptents pour connatre des

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affaires du statut personnel des juifs marocains. Ils doivent toutefois appliquer dans ces affaires le droit hbraque coutumier. Les autorits lgislatives comptentes de cette communaut nont effectivement pas encore dcid de codifier le droit en question. Le juge hbraque prs le tribunal marocain doit appliquer la loi hbraque coutumire et rendre son jugement en matire de statut personnel au nom de sa majest le Roi du Maroc. La cour de cassation contrle lapplication de la loi hbraque par les juges juifs du royaume, et doit veiller notamment que ces derniers se conforment aux normes judaques dictes par la Torah, le Talmud et les codes. On sait que la Torah est la loi crite rvle au prophte Moise; le Talmud tant le commentaire de cette loi par les savants hbraques. Il comporte deux volets, la Michna et la Gumara. En plus de ces sources, le juge hbraque est en droit dappliquer les lois adoptes par les autorits lgislatives de la communaut juive marocaine. Ces dernires ont eu loccasion dadopter une loi spciale en la matire quelles ont nomm sefer taqqanot. Au regard du droit hbraque comme celui du droit musulman, la famille est linstitution fondamentale dorganisation de la communaut religieuse. A linstar des familles catholique, orthodoxe et9

protestante, la famille hbraque est cependant de nature religieuse, alors que la famille musulmane est civile.Chapitre II: nature sociale de linstitution familiale.

Suivant la pense musulmane, la famille reprsente pour ltre humain une institution sociale obissant aux lois du triomphe du bien sur le mal dites fitra, par lesquelles Dieu, le crateur, organise la vie de lunivers physique. Dans la pense moderniste, cela correspond aux lois que la nature impose lhomme par la programmation gntique. Cette programmation tant un rsultat de lvolution qui se produit par le fait du hasard depuis des millions dannes. La question de savoir si cest dun hasard ou dune cration divine quil sagit na plus dimportance partir du moment o les deux penses sont daccord pour dire que la famille est une application sociale des lois naturelles relatives lhomme. Son aspect naturel apparat au niveau des besoins naturels quelle permet de satisfaire. Avec lutilisation quen fait le groupe social en vu de raliser son projet de civilisation, la famille apparat aussi comme linstitution civile par excellence. Cest une organisation naturelle qui sert de base pour la vie

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civile des individus, et cest par consquence une institution naturelle de la socit civile.Section 1: Spontanit de la famille.

Lanthropologie dmontre qu la diffrence des autres cratures, les groupes humains ne se rduisent jamais au rang de troupeaux. Le groupe humain adopte de faon spontane lorganisation familiale. Cela sexplique peut tre par linstinct de curiosit; chaque individu tient connatre sa mre et son pre, et accorde la mme importance ces anctres, ses frres et surs, ses petits-fils et petites filles. On est alors tent de dire que le premier besoin naturel auquel la famille d apporter satisfaction est la rponse la question des individus sur leurs origines. Lanthropologie dmontre par ailleurs, que les humains ont adopt depuis laube de la civilisation, une organisation sociale qui se sert de linstitution familiale non seulement pour faire connatre aux individus leurs origines, mais aussi pour satisfaire dautres besoins naturels. Pour garantir lauthenticit de linformation sur les origines des individus en mme temps que pour la satisfaction des autres besoins, linstitution familiale qui fut lorigine spontane, se perfectionna. En effet, linstitution familiale comporte une11

norme charge sociale en raison du cadre dans lequel elle poursuit ses objectifs naturels. Elle doit assurer la satisfaction permanente des besoins naturels des membres la composant dans le cadre minimum dun clan ou dune tribu, si ce nest un peuple, une race ou une nation. Elle doit assurer lintgration de ses membres dans la socit laquelle ils ont une appartenance ethnique, culturelle, religieuse, territoriale et politique. Elle doit les prparer parler la langue de leur socit, connatre sa religion, ses murs et ses lois. En raison du cadre social, la famille ne pouvait pas se rduire uniquement une cellule de mmorisation des vnements qui attestent de lorigine des individus. Elle devait plutt se conformer aux exigences de lexprience de civilisation adopte par le groupe social. Les observations anthropologiques permettent aux sociologues de distinguer trois types dorganisation familiale. Il sagit dun type patriarcal, dun autre matriarcal et dun troisime dit conjugal. Dans lorganisation patriarcale, le pouvoir de direction de la famille est dtenu par le pre. Ce mme pouvoir tant lapanage de la mre dans le type matriarcal. Dans ces deux types dorganisation, la famille se confond avec le clan, sachant que le patriarche ou la matriarche exercent leurs pouvoirs familiaux sur leurs12

propres conjoints avec leurs enfants en plus des conjoints de ces derniers et leurs enfants. Rares toutefois ont t les socits qui ont adopt le type matriarcal. Il sagit le plus souvent dexemples tribaux rencontrs par des ethnologues dans des pays reculs. Par contre le model patriarcal fut dominant dans presque toutes les socits classiques. Il a t observ chez les Arabes paganistes. Avec lavnement de lislam, la socit arabe abandonna le model dorganisation patriarcale en faveur de lorganisation conjugale. Lorganisation conjugale de la famille ne permet aucune confusion avec le clan. La famille sy limite au groupe compos par les poux et leurs enfants. Dans la conception laco-protestante ce type dorganisation familiale est considr moderne, les auteurs lappellent famille naturelle ou lgitime selon quil stablit par le mariage ou par le concubinage. Ce type dorganisation nest cependant reconnu par les musulmans que lorsquil est lgitime. Les jurisconsultes refusent de reconnatre que le concubinage puisse crer une famille. Ils exigent que lorganisation conjugale naisse des liens du mariage, et lui assignent des finalits sociales autres que celles envisages par les non musulmans, modernistes et judo-chrtiens confondus.

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Section 2: Finalits de la famille.

Les finalits sociales de la famille ne sont pas conues de la mme faon dans les expriences de civilisation musulmane, moderne et judo-chrtienne. La famille en islam est linstitution civile dorganisation de la communaut religieuse dite Mila, alors que la famille judo-chrtienne est linstitution religieuse dorganisation de la communaut religieuse dite glise ou peuple lu, pendant que la famille moderne est une institution civile sans relation aucune avec la communaut religieuse.Sous-section 1: Famille judo-chrtienne.

En droit judo-chrtien, aussi bien hbraque, que catholique protestant et orthodoxe, la famille est une institution religieuse selon le cas de lglise ou du peuple lu. Elle se cre par lordre de lautorit religieuse dtenue selon le cas par des rabbins ou des prtres reprsentant Dieu. Par lordre de mariage, les autorits religieuses judo-chrtiennes dlguent au mari le pouvoir religieux de lglise ou du peuple lu sur la femme. Elle lui doit fidlit et obissance non seulement

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en qualit de conjoint, mais aussi en qualit de tuteur religieux. Faute de pouvoir se servir dautorit publique au nom du peuple lu, les rabbins ont d se contenter des sicles durant des pressions morales exerces sur les femmes juives par leurs clans. Avec la formation de lEtat sioniste en Palestine occupe, la situation est toutefois promise au changement radical. Les rgles de la thora et du talmud qui font de la femme juive un bien de son poux juif finiront certainement par trouver application. Le droit hbraque du mariage subira certainement aussi le mme sort que le droit chrtien en la matire. En effet, les glises chrtiennes catholique et orthodoxe se sont servi durant le moyen ge des autorits publiques pour asservir les femmes aux hommes au nom de la tutelle maritale. Les glises catholique et orthodoxe ont commenc par utiliser les pouvoirs fodaux pour appliquer le droit dit chrtien de la famille. Les pouvoirs en question ont obtenu en contrepartie de leurs services rendus lglise, la tutelle religieuse sur les roturiers. Il revenait de plein droit catholique et orthodoxe aux comtes et comtesses, barons et baronnes, ducs et duchesses le droit de marier leurs serfs. Les comtes, barons et ducs en profitaient16

dailleurs pour exercer le droit dit de cuissage. Cest un droit reconnu aussi en droit hbraque, qui consiste faire passer la premire nuit de mariage de la roturire avec son maitre fodale avant dtre autorise coucher avec lpoux choisi pour elle par ce mme maitre. Les comtesses, duchesses et baronnes ont t certes pargnes du droit de cuissages, mais elles devaient elles aussi se soumettre la tutelle religieuse en plus de la tutelle matrimoniale de leurs poux. Avec la dmocratie introduite par la rforme protestante et la rvolution laque, les glises catholique et orthodoxes perdirent lappui quelles avaient pour lapplication du droit chrtien de la famille. Avec la bndiction de lglise protestante, les monarchies protestantes tout comme les Rpubliques laques ont au nom de la modernisation, laiss agir les forces fministes contre le droit chrtien de la famille.Sous-section 2: Famille moderniste.

Tromps par leurs prjugs, les auteurs modernes considrent que linstitution familiale est partout religieuse dans les autres expriences de civilisation. Cette erreur naurait pas t grave pour les musulmans, si les fministes ne lavaient pas commise17

leur tour. Dans la foul de leur mouvement de rvolte contre tout ce qui est religieux et notamment partir de la deuxime moiti du vingtime sicle, les puissants fministes de loccident ont estim que la modernit devait imposer la rforme du droit musulman de la famille. Bien quils se soient tromps sur la nature de la famille en droit musulman, les fministes occidentaux ont eu le mrite un autre niveau de stre dresss contre le droit frangiste musulman de la famille. Ils ont combattu par cet effet labus de pouvoir de tutelle religieuse des sultans et imams avec les clergs chiites, musulmans, hanafites, wahhabite, et autres. Les pouvoirs frangistes ont effectivement dvelopp une doctrine faisant de la famille une institution religieuse de domination des femmes par les forces tribales et clricales qui sont par dfinition machistes. Ce mrite reconnu aux fministes occidentaux ne doit pas empcher dattirer leur attention sur le fait quils se soient malheureusement tromps de cible. Au lieu de viser la tutelle religieuse en tant quinjustice, avec le machiste qui laccompagne, en tant que maladie de la socit, ils se sont acharns sur linstitution familiale en la rendant responsable de la domination masculine dans la socit. Ltude des lois adoptes dans ce domaine par les pays modernistes18

permet de constater que la prtendue modernisation de la famille a plutt provoqu le malheur des humains. Au lieu dune institution familiale civile de type conjugal lendroit de linstitution religieuse de type patriarcale, les rformes modernistes ont remplac labus machiste par le libertinage. Ces rformes ont concid en occident avec une priode dabondance du confort, des services et des produits de consommation, en plus des garanties de scurit interne et externe. Cest une priode o la grande majorit des individus se librent du besoin davoir des enfants, et considrent aussi que la vie conjugale doit servir uniquement satisfaire les dsirs sexuels. La perversion masculine et fminine fut ainsi lgalement consacre au nom du droit au bonheur individuel qui ncessiterait selon les fministes occidentaux en plus de la permission des mariages homosexuels et lesbiens, les liens extraconjugaux aussi bien pour les pouses que pour les maris. Les rsultats catastrophiques de cette exprience de civilisation contre nature ont vite fait dapparatre avec des dimensions cauchemardesques dans les pays modernistes du second et du tiers monde. Le nombre denfant ne connaissant pas leurs origines sest accentu, faisant augmenter le nombre de dsquilibrs psychiques et de dlinquants dans les pays dvelopps.19

Cela se double dune augmentation inquitante du nombre des enfants clochards dans les pays sousdvelopps. De mme, les personnes rendues faibles par lge, par un handicape physique ou mental, ou par la maladie ont pour la plupart, perdu la protection familiale. Ils se trouvent condamns finir leurs jours dans les maisons de retraite et les asiles lorsquils ne sont pas jets la rue. Les toxicomanes, les alcooliques, les homosexuels, les lesbiennes, les psychopathes les dlinquants de tous genres et les suicids sont devenus une ralit statistique reprsentant un pourcentage de plus en plus grandissant. Fiers de ce quils ont fait chez eux, les fministes se sont employs en faire profiter les femmes musulmanes en leur exportant les lois destructrices de linstitution familiale. Ils ont utilis pour cela les recommandations dorganisation internationales comme lONU, le FMI, la CEE et lUE. Ils ont us galement dautres moyens obscurs de pression sur les autorits frangistes. Nombreux ont t les gouvernements musulmans qui ont cd ces pressions attirant un vritable dsastre social leurs populations. Cela se vrifie facilement par le nombre grandissant denfants dits de la rue ainsi que prostitues, des clochards homme et femmes de tous les ges qui font leur apparition.20

Heureusement, ce phnomne na pas encore les mmes dimensions quen Amrique latine, en Europe de lEst, et en Afrique non musulmane. Grce aux pressions du petit peuple musulman clair par les jurisconsultes rachidiens, les gouvernements les plus dictateurs dans le monde musulman nont pas pu adopter le model moderniste de lorganisation familiale en entier.Sous-section 3: Famille musulmane

La conception islamique de la famille diffre selon les frangistes et les rachidiens. Les frangistes musulmans en font une institution de tutelle religieuse et matrimoniale des hommes sur les femmes. Les rachidiens par contre, rappellent que la loi sacre fait plutt de la famille une institution civile sans tutelle religieuse aucune de ses membres les uns sur les autres et asservissement possibles des uns aux autres. La loi sacre envisage pour la famille musulmane des rgles dorganisation conjugale et non patriarcale. La famille musulmane nobit pas au pouvoir du pre sans limite de gnrations. Elle est un domaine rserv aux conjoints, mari et femme avec leurs enfants. Certes que cest le mari qui dirige lorganisation, mais il le fait uniquement en qualit21

dpoux pour la femme et de pre pour les enfants. Il nest nullement investi du pouvoir dagir en qualit de grand-pre ou arrire-grand-pre en prsence du pre et du mari. Les rachidiens font observer que la dvolution du pouvoir de direction de lorganisation familiale au mari nen fait pas le maitre absolu de la femme et ne peut pas donner lieu labus machiste. La direction maritale ne peut pas tre le reflet de la domination mle, car la loi sacre empche cette domination au moyen des droits civils et politiques reconnus aux femmes sur pied dgalit avec les hommes. La loi sacre prvoit dailleurs des cas o cest la femme, en qualit dpouse ou de mre, qui prend la direction des affaires familiale. De plus, mme sous la direction du mari ou du pre, les pouses et les filles ont suffisamment de moyens de recours contre les dcisions maritales ou parentales pour mettre fin aux excs. On doit observer que les socits musulmanes contemporaines ne vivent pas le mme confort, abondance et scurit des pays modernes en Europe et en Amrique du Nord. Le climat des crises conomiques et politiques avec linscurit interne et externe dfavorise les femmes et fait apparatre les hommes comme dominateurs. Cela dbouche malheureusement sur le22

problme social de machisme dans la rue, mais jamais dans la loi sacre. Cette dernire tant hors porte des rformes espres par les mles dominateurs. En tant que malaise social, le machisme musulman ne provient pas de la croyance religieuse. Il nexiste en fait que dans les mentalits dhommes frustrs par le chmage, le despotisme et la misre et lexclusion. Il se nourrit des preuves cruelles que la vie leur fait endurer, et leur sert de prtexte pour avoir leur revanche sur les femmes pour la chance quelles ont de ne pas tre hommes. Contrairement ce que ces hommes peuvent dire de la fminit, la nature masculine est dans leur subconscient un terrible fardeau. Ils envient au fond les femmes de leur fminit, laquelle est leurs yeux un prtexte qui soulage de lobligation de protger les siens, de satisfaire leurs besoins et dendosser toutes les responsabilits. Dans la culture du petit peuple, la femme est dite wliya cest--dire faible et doit tre protge plutt que dtre protectrice. Lhomme par contre et dit wali; cest--dire fort et protecteur, ce qui lui vaut lhumiliation quand il ne lest pas effectivement. Contrairement aux hommes, les femmes ne sont pas appeles se sacrifier et se rvolter contre la tyrannie des pouvoirs publics, des colonisateurs ou des23

patrons. De fait, elles ne peuvent pas tre qualifies lches ou incapables. Les hommes par contre le sont lorsquils narrivent pas garantir la justice et raliser la prosprit de leur nation. Contrairement aux frangistes, les rachidiens enseignent que le machisme na jamais t un objectif de la civilisation musulmane. Il a plutt t combattu depuis la naissance de cette civilisation par des versets de la parole divine et des actes prophtiques. Le prophte Mohammad a intgr la femme musulmane la vie politique, conomique, scientifique et mme militaire sur pied dgalit avec lhomme. Notre projet de civilisation est incomparable avec lexprience de civilisation mdivale en Europe ou ailleurs. Lexclusion des femmes na jamais t rendue lgitime. Certes des traditions dexclusion se sont imposes ici et l en priodes difficiles, mais elles ont t dnonces par les jurisconsultes rachidiens. Depuis quatorze sicles, les femmes musulmanes ont lgalement les mmes droits et liberts que les hommes. Le maintien de cette galit en pratique na cependant pas t toujours possible. Comme pour les droits politiques des citoyens, hommes et femmes, les droits familiaux des femmes ont t suspendus et ignors sous le rgne frangiste.

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Chapitre III: Civilit de la famille.

La famille est une institution civile en ce sens quelle sert de cadre pour la vie civile des individus. Les conceptions moderniste et rachidienne se recoupent ce niveau sans pour autant envisager le mme degr dindpendance vis--vis de lEtat.Section 1: Civilit de la famille moderne.

Suivant la conception moderne, la famille est civile en ce sens quelle ne constitue pas une organisation ecclsiastique. Elle a acquis son caractre civil en occident avec labolition du fodalisme qui en application du droit canonique faisait du patriarche noble le chef familial, non seulement de sa propre famille, mais de toutes les familles vivant dans sa fodalit. Les fodaux obtenaient ce pouvoir sur leurs serfs par dlgation de lglise. Pour les fodaux eux-mmes lglise tait seule comptente pour reconnatre la lgitimit des fianailles, des noces, des naissances, des noms, des testaments, legs et successions. En tant quorganisation patriarcale, la famille occidentale de lre mdivale devait servir pour

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lencadrement de la vie religieuse de lindividu chrtien. A travers le pouvoir du patriarche fodal, lglise pouvait organiser les mariages ou les empcher, imposer le choix du mtier aux enfants et lenseignement quils devaient suivre. Lorganisation fodale tait de nature rduire le nombre des familles dans la socit et facilitait de ce fait laction de lglise. Cette situation changea cependant avec labolition du fodalisme. Il sen est suivi une augmentation considrable du nombre des familles. Les socits occidentales se composrent de familles indpendantes se chiffrant par dizaines de millions. Cela na cependant pas suffit pour faire disparatre la crainte des autorits laques vis--vis des pouvoirs religieux. Les lgislateurs ont continu de craindre linfluence que pourraient avoir le clerg sur les individus. Il sest effectivement avr que le nombre lev des chefs de familles ntait pas un problme insurmontable pour les clergs chrtiens. Les glises catholique et orthodoxe, avaient suffisamment dagent et de moyen pour encadrer la vie des individus mme disperss en centaines de millions de familles. Ainsi toutes les lgislations laicoprotestantes ont tenu ce que linstitution familiale soit mise sous le contrle troit de lEtat pour viter quelle ne tombe sous le contrle des glises. De prime abord, le mariage se fait par un acte26

public et non point un contrat des parties, idem pour le divorce et mme la rpartition de lhritage. Par ailleurs, la vie conjugale est soumise au contrle permanent des autorits judiciaires et administratives. Sous prtexte de protger les droits de lhomme et la libert des individus, des magistrats et des agents administratifs sont lgalement admis intervenir tout moment et pour toutes causes dans la vie intime des poux et des parents avec leurs enfants. A travers ces interventions on se retrouve devant le mme encadrement traditionnel qui imposait le choix du nom, du mtier, de lenseignement etc. On a mme observ que sous les gouvernements lacs extrmistes, les agents nazis, fascistes et communistes ont impos aux familles le choix du conjoint, de la tenue vestimentaire et des camarades.Section 2: Civilit de la famille musulmane.

Suivant la pense rachidienne, la famille est galement civile en ce quelle nest pas ecclsiastique. Toutefois, en plus de cela, la civilit de la famille vient du fait quelle constitue une institution organise en dehors de lappareil public en totale indpendance des pouvoirs de ce dernier. Elle constitue une institution qui garantie par

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excellence lindpendance des individus dans leur vie civile vis--vis de ltat. En application de la loi sacre, La famille ne peut pas devenir une institution dencadrement des individus que ce soit par un clerg ou par des pouvoirs sculiers. On sait que du point de vue rachidien, le pouvoir religieux est priv, dtenu par chaque adamique titre particulier. Lautorit religieuse tant aux textes du coran et de la souna seuls qui font la loi sacre. Il ne peut y avoir en consquence dagents religieux comptents pour lgitimer les fianailles, les noces, les naissances, les noms, les testaments, les legs, les partages et les divorces. Le respect la loi sacre dans tout cela est laiss linitiative familiale sans intervention daucune administration publique, mais sous le contrle de lautorit judiciaire toutefois. En effet, lorganisation de la famille musulmane ne se produit pas dans le non droit. La loi sacre envisage elle-mme dailleurs ce contrle judiciaire pour la protection des divers droits et intrts des membres de la famille. Elle naccorde aux pouvoirs publics aucun contrle sur le choix du futur conjoint, des noms, du mode dducation, du futur mtier, de rpartition de lhritage, etc. Les futurs conjoints nont effectivement pas28

besoin dun acte administratif dclarant leur mariage pour sunir; idem pour leur sparation. Ils sont seuls juges de lducation convenable pour leurs enfants et du mtier quils exerceront. Les dcisions doivent tre prises par un accord commun entre le mari et la femme seuls.Premire partie: Formation de linstitution familiale.

En tant quinstitution civile, la famille musulmane stablit au Maroc par le contrat de mariage et fonctionne par des pouvoirs civils rpartis par la loi entre les poux. Au regard du droit hbraque, la famille est cependant une institution religieuse qui stablit par lordre du rabbin au moyen de la kitouba.Prliminaire sur la nature juridique de famille.

La famille nest pas un simple contrat excution successive; il ne sagit pas non plus dune personne morale. Cest bel et bien une institution de droit priv.

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Section 1: thorie du contrat successif.

Le contrat successif est celui qui se renouvelle sans cesse pour produire les mmes effets voulus par les parties. Cest un contrat dont la conclusion est cense se rpter chaque instant dans la volont des parties pour la ralisation de son objet. Son conomie tant de procurer lune des parties une emprise sur un bien ou lui permettre de bnficier dun service pendant une dure dtermine ou indtermine. La volont de chacune des parties doit en consquence se maintenir de faon continue pour consentir chaque instant en faveur de cette conomie. Les contrats successifs sont mis en opposition avec les contrats instantans et non point avec les institutions. Les contrats instantans sont diffrents des premiers par la nature de leur conomie. Ils nont pas pour objet de permettre lune des parties de bnficier dun service ou dexercer une emprise sur un bien pendant une dure dtermine ou indtermine. Lconomie des contrats instantans est plutt de permettre aux parties de raliser lobjet voulu une fois pour toutes, instantanment avec la conclusion du contrat, de sorte quil nest plus besoin de renouveler sa conclusion. Le contrat de vente est un exemple typique des contrats instantans, alors que les exemples des contrats successifs sont nombreux comme la location, le travail, la socit, le mandat et le dpt.30

A raison de lextension du contrat successif dans le temps et son renouvellement incessant, il risque dtre facilement confondu avec lacte de cration de linstitution prive. Faut-il rappeler que les institutions ne sont pas toutes publiques. Toute organisation de moyens humains et matriels pour la ralisation permanente dobjectifs dtermins est en principe une institution sans distinction entre la nature publique ou prive des personnes qui la font. Les institutions publiques sont cependant toutes cres par des dcisions administratives ou des actes lgislatifs. Par contre, les institutions prives sont tablies par des actes de volont prive quil faut se garder de confondre avec les contrats successifs. Il en est ainsi de lacte de mariage dit aussi contrat de mariage. Celui-ci est un contrat instantan qui a pour objet la cration de linstitution familiale. Les parties sengagent vivre sous le rgime de linstitution familiale et non pas de renouveler le contrat de mariage chaque instant. Le rgime de linstitution familiale simpose eux et se maintient en dpit du dcs ou la perte de la capacit juridique de lun ou des deux conjoints. De mme le divorce ou la rpudiation, sont des actes de dmantlement de linstitution familiale et non point de rsiliation du contrat de mariage.Section 2: Thorie dinstitution

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La famille est une institution dans la mesure o cest une organisation permanente de moyens humains et matriels pour raliser de faon successive des objectifs dtermins autrement que par lconomie contractuelle. Les objectifs de la famille ne sont pas une simple conomie de contrat conclu entre les poux. Ils sont plutt fixs par lordre public en considration du projet de civilisation adopt par la socit. La famille constitue une organisation dont le rgime ne dpend nullement de la volont des personnes qui sy soumettent. Les futurs conjoints se trouvent pratiquement devant le choix de stablir dans la situation familiale ou de la refuser sans pouvoir modifier le rgime juridique dorganisation des moyens mis en uvre pour atteindre les objectifs voulus. Les moyens mis en uvre dans ce cadre sont humains et matriels. Les moyens humains englobent tout effort manuel et affectif ainsi que tout soutient morale et intellectuel des membres de la famille les uns envers les autres. Les moyens matriels mis contribution comprennent tous les biens meubles et immeubles du mnage. Les objectifs de lorganisation en question sont principalement la cration de foyer pour la satisfaction permanente des besoins naturels dindividus unis par laffection conjugale, parentale et fraternelle. Ce sont des objectifs purement humanistes et totalement dsintresss. Cela fait de linstitution en question une32

organisation prsociale et apolitique par nature. La famille nest pas prvue pour mettre en uvre un programme politique, ni mme pour exprimer lexistence dun groupe social; une famille peut exister sans quil y ait de socit de rattachement pour elle. De ce point de vu la famille est diffrente des institutions sociales fondes sur la solidarit ou laffectio societatis. Lunion qui se fait par la solidarit des membres de plusieurs familles, des membres dun parti politique, dune mme profession, dun clerg ou dune socit, donne lieu galement des institutions. Elles sont toutes post-sociales et intresses. Elles peuvent mme tre politiques. En cas de solidarit et daffectio societatis, lorganisation tend moins satisfaire les besoins individuels que ceux du groupe ethnique, politique, religieux, professionnel ou dassocis. Du point de vue juridique, les individus doivent se fondre dans la tribu, le clan, le parti politique, le clerg, lordre professionnel et la socit. Ils disparaissent dans le groupe qui se dtache de leurs personnalits. Il devient autonome et exprime sa volont de faon indpendante par une voix commune. La famille nest pas un groupe qui se dtache des membres le composant. Elle narrive jamais possder une voix commune pour sexprimer indpendamment des personnes qui la composent. De ce fait, la famille nest pas reconnue comme une personne morale.33

Titre I : Cration de linstitution familiale.

Suivant la pense moderniste, la famille peut natre de lun de trois procds: naturel, social et artificiel. Dans le procd naturel, la famille nat de lunion entre un homme et une femme abstraction faite de leurs liens de droit ou de sang. Ils peuvent tre pre et fille, mre et fils, frre et sur, aman et matresse, mari et femme ou simplement concubins. Tout enfant n de cette union est membre de la famille cre par ses gniteurs incestueux, adultres, lgitimes ou concubins. On doit remarquer que cette conception de ce qui est naturel est retenue au sens de ce qui est animalier. Elle dcoule plus dune comparaison de lhomme avec les btes que dune connaissance anthropologique de ce dernier. Dans le procd social, la famille doit natre dans le respect des valeurs sociales relatives aux relations conjugales entre hommes et femmes. Lunion doit se faire en considration des pouvoirs reconnus par la socit aux individus hommes et femmes, mais aussi avec le respect exig par la socit en faveur des sentiments des enfants, des parents et grands-parents, des frres et surs. Pour cela, la formation de la famille doit se faire en plus de

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lunion entre un homme et une femme, par lobservation dun certain nombre dinterdits et de formalits qui constituent ce que les socits appellent le rgime du mariage et de la filiation. Le troisime procd qui est artificielle est ladoption. Dans cette dernire, la relation familiale ne dcoule pas de la procration par un homme et une femme mais par le rattachement denfants ns dautres parents des pres et mres qui ne les ont pas engendrs. Cela se produisait traditionnellement par ladoption. Il faut y ajouter de nos jours le moyen du clonage. Seul le procd social est retenu dans la civilisation musulmane. Le statut personnel des marocains aussi bien juifs que musulmans, interdit la procration autrement que suivant le procd social, et naccepte pas non plus le procd artificiel. La famille se forme en droit marocain en application du rgime du mariage et de la filiation.Sous-titre I: Le mariage.

Le mariage est le moyen lgal de cration de la famille. Il stablit avec laccord des parties et constitue un contrat instantan obissant un rgime juridique particulier. Cest un contrat dunion conjugale qui stablit aprs une priode prliminaire de fianailles.35

Chapitre I: Priode prliminaire des fianailles.

Ltablissement dfinitif des liens du mariage ncessite pratiquement une priode prliminaire de proximit entre les futurs poux. Ils en ont besoin pour se connatre et se prparer la vie conjugale. Il sagit de la priode de fianailles. Ce nest toutefois pas un prlude obligatoire; lacte de mariage pouvant tre conclu sans dclaration prcdente de fianailles.Section 1: Nature juridique des fianailles.

Les fianailles constituent au regard du droit coutumier musulman comme du droit hbraque marocain une simple promesse de mariage. La moudawana confirme cela dans ses articles 5 et 6 qui disposent: Article 5: Les fianailles sont une promesse mutuelle de mariage entre un homme et une femme. Les fianailles se ralisent lorsque les deux parties expriment, par tout moyen communment admis, leur promesse mutuelle de contracter mariage. Il en est ainsi de la rcitation de la Fatiha et des pratiques admises par lusage et la coutume en fait dchange de prsents.36

Article 6: Les deux parties sont considres en priode de fianailles jusqu la conclusion de lacte de mariage dment constate. Chacune des deux parties peut rompre les fianailles. Les fianailles sont une simple promesse de conclure lacte de mariage. Il doit en fait sagir dune promesse mutuelle destine par chacun des fiancs lautre. Les fianailles ne stablissent pas par la promesse dune seule partie. Tant que lautre partie ne dclare pas son acceptation de la promesse, cette dernire reste sans effet. Par ailleurs, la promesse mutuelle doit porter sur ltablissement des liens du mariage. La promesse damiti faite sous leffet de la sduction ne vaut pas fianailles au regard de la loi. Elle ne fait pas partie des pratiques admises par lusage musulman ni par lusage juif en cette matire. En tant que promesse rciproque de mariage, les fianailles ne crent pas les liens de mariage; elles ne permettent pas non plus le concubinage. Ltablissement des liens de fianailles est insuffisant pour tablir des liens conjugaux. Ces derniers ncessitent la conclusion spare du contrat de mariage proprement dit. En fait, les fianailles sont un acte prparatoire. Elles ont pour objet de dclarer lintention des parties de conclure le mariage sans pour autant les tenir par quelque obligation que ce soit. Elles ont pour effet37

principal suivant la pense musulmane de rendre lgitimes les approches et prparatifs de la vie conjugale. En vertu du lien de fianailles, les futurs poux peuvent se parler, se voir et changer des prsents. tant encore tranger lun pour lautre, ils ne doivent pas sisoler dans lintimit; il leur faut viter le soupon de rapports sexuels illgaux. Ne sagissant pas dun contrat, les fianailles peuvent tre tablies en faveur denfants mineurs par les promesses de leurs parents. Les enfants fiancs ne peuvent pas excuter la promesse de mariage avant lge nubile qui quivaut lge de discernement au moins. Dans ce cas les enfants contractent eux mme le mariage avec lautorisation de leurs parents et du juge. Le rgime applicable en cette matire diffre en droit hbraque marocain. Selon la loi talmudique, les parents ont le droit non seulement de promettre le mariage de leur enfant en bas ge mais aussi de les marier avant lge nubile. Cela suppose que le mariage peut tre conclu alors mme que lenfant na pas encore atteint lge de discernement; le contrat tant ncessairement conclu en son nom par ses parents. Les fianailles ont pour vocation normale de sachever par lexcution de la promesse que les futurs poux se sont changs. Il nempche que des cas de rupture sont possibles. 1Quelle est la nature juridique des fianailles?

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Section 2: Rupture des fianailles.

La rupture des fianailles est rgie par les articles 7,8, et 9 de la moudawana en plus des coutumes musulmans pour les musulmans. Elle obit au droit coutumier hbraque pour les juifs. Article 7: La rupture des fianailles ne donne pas droit ddommagement. Toutefois, si lune des deux parties commet un acte portant prjudice lautre, la partie lse peut rclamer un ddommagement. Article 8: Chacun des deux fiancs peut demander la restitution des prsents offerts, moins que la rupture des fianailles ne lui soit imputable. Les prsents sont restitus en ltat ou selon leur valeur relle. Article 9: Lorsque le Sadaq (la dot) a t acquitt en totalit ou en partie par le fianc, et quil y a eu rupture des fianailles ou dcs de lun des fiancs, le fianc ou ses hritiers peuvent demander la restitution des biens remis ou, dfaut, leur quivalent ou leur valeur au jour de leur remise. En cas de refus par la fiance de restituer en numraire la valeur du Sadaq ayant servi lacquisition du Jihaz (trousseau de mariage et ameublement), il incombe la partie responsable de la rupture de supporter, le cas chant, la perte dcoulant de la dprciation ventuelle du Jihaz depuis son acquisition.39

En application des lois et coutumes marocaines, musulmanes et juives, la rupture des fianailles est un droit reconnu aux futurs poux sur pied dgalit. En considration de lgalit dans le droit de mettre fin aux liens de fianailles, ces derniers peuvent se maintenir sans limite de dure tant que les parties sont consentantes. La loi et la coutume nobligent pas non plus celui qui prend linitiative de rupture de justifier son action. Toutefois, il doit supporter leffet de son initiative quant au sort des prsents par lui offerts lautre partie. Il en rsulte que si la fiance se dsiste du mariage, elle doit restituer au fianc repouss tous les prsents quil lui aurait offerts pour cause de fianailles. La fiance dsiste perd aussi le droit de rcuprer les cadeaux quelle aurait offerts au fianc. De mme, lorsque le fianc se dsiste, il perd le droit de rcuprer ses cadeaux, mais doit restituer la fiance abandonne les cadeaux quelle lui aurait offerts. Il y va diffremment pour la dote, laquelle doit tre restitue au fiance en cas de rupture mme venant de sa part. Cela nempche quil doit supporter la perte dcoulant de la dtrioration du trousseau sil est rendu responsable de la rupture. La loi prcise que le prtendant perd le droit de restitution des cadeaux lorsque la rupture des fianailles lui est imputable. Cela comprend en40

principe la rupture par sa dclaration et aussi par sa faute. Dans ce dernier cas, le prtendant ne dclare pas rompre les fianailles, mais il pousse lautre partie le faire en rendant impossible la ralisation de la promesse du mariage. Cette question na pas t tranche par la jurisprudence marocaine en raison du refus quelle oppose ladmission de laction en ddommagement du prjudice caus par la rupture des fianailles. La jurisprudence musulmane considre que lgalit faite entre les fiancs pour rompre sans se justifier enlve lun et lautre le droit de demander des dommages et intrts en cas de prjudice. La relation de fianailles devient ainsi alatoire et son acceptation doit tre faite aux risques et prils des fiancs. Par contre, la loi coutumire hbraque distingue pour les fiancs juifs entre deux priodes de rupture. Lorsque la rupture se produit dans les premiers six mois, le prtendant doit verser aux parents de la fiance abandonne une indemnit correspondant aux frais occasionns par la crmonie des fianailles. Au-del de cette dure aucune indemnit supplmentaire ntait perue par la fiance abandonne jusqu ce que le conseil des rabbins marocains adopte en 1947 une rsolution qui modifia le rgime des fianailles ce niveau. En application de cette rforme, le prtendant qui rompt les fianailles au-del de six mois doit41

justifier dun motif lgitime. Le prtendant qui refuserait de justifier son initiative de rupture ou qui narriverait pas convaincre le tribunal de la lgitimit de son acte de rupture, doit verser aux parents de la fiance abandonne une indemnit de 2500 15000 francs. En application du droit hbraque coutumier, le droit de rompre les fianailles peut tre exerc galement par les parents de la fiance sans risque de ddommagement. Toutefois, la famille de la fiance dsiste doit restituer au fianc repouss les prsents quil a offerts la fiance, mais uniquement sil sagit de bijoux. 2- Traitez de la rupture des fianailles? 3- Traitez de leffet de rupture des fianailles sur les dons , cadeaux et autres objets changs par les fiancs? 4- Y-a-t-il un effet juridique la rupture abusive des fianailles?Chapitre II: Lacte de mariage.

Le mariage stablit pour les musulmans marocains par un contrat de volont priv et non par lacte administratif du maire de la ville comme en Europe. Il ne sagit pas de lacte relatif au rgime matrimonial tablit auprs du notaire, mais bel et bien dun contrat ayant pour conomie la cration de42

linstitution familiale. Cest un acte solennel de la volont prive cratrice de linstitution familiale de type conjugal sous le pilotage du mari. Il stablit cependant par un acte religieux des rabbins pour les juifs. Les futurs poux juifs sont constitus mari et femme au moyen de la kittouba dress par les rabbins.Section 1: Solennit de lacte de mariage.

En application du droit hbraque, lacte de mariage doit tre tablit par un acte crit dit kittouba dans des formes dtermines par lusage hbraque. Lacte mane dun rabbin au moins et non pas des futures poux; ces derniers le subissent et ne le font pas. Suivant le sefer taqqanot, la kittouba comporte obligatoirement une clause relative au changement du domicile conjugal. Le mari y est engag ne pas changer le domicile sans laccord de sa femme. Ltablissement du kittouba donne lieu une crmonie religieuse suivie des noces. La loi hbraque nexige pas la publication pralable du projet de kittouba. Aucune autorisation publique nest requise, de mme quaucune opposition sociale nest admise. Il est mme admis que la kittouba et les noces se fassent en secret.43

Toutefois, le rabbin joue un rle dterminant pour la constitution du mariage; sans son approbation la kittouba nest pas valable. Il reprsente ce titre le pouvoir religieux comptent pour lgitimer le mariage hbraque. Le rabbin doit refuser de lgitimer tout mariage non conforme aux prceptes religieux du Talmud; mais il peut aussi le refuser pour toutes autres raisons. La solennit de lacte de mariage diffre radicalement de cela en droit musulman. De prime abord, il sagit dun contrat qui peut tre tabli sans besoin dcrit. Larticle 10 confirme cela en disposant que: Le mariage est conclu par consentement mutuel (Ijab et Quaboul) des deux contractants, exprim en termes consacrs ou laide de toute expression admise par la langue ou lusage. Pour toute personne se trouvant dans lincapacit de sexprimer oralement, le consentement rsulte valablement dun crit si lintress peut crire, sinon dun signe comprhensible par lautre partie et par les deux adoul. Certes que pour satisfaire aux formalits administratives de lorganisation familiale le contrat crit est indispensable, mais la validit du contrat noncrit est reconnue. Les formalits administratives peuvent tre en loccurrence accomplies sur foi de tmoignage.44

Le tmoignage joue un rle dterminant pour ltablissement du contrat de mariage musulman. Le mariage ne peut tre valablement tabli quen prsence de tmoins appels rapporter la dclaration des parties de sunir par les liens conjugaux. Les tmoins doivent tre au moins deux personnes. Ils ne sont pas forcement des auxiliaires de justice ou des cadres religieux. Il peut sagir de toute personne honnte jouissant de toutes ses facults mentales et physiques. Dans la pense rachidienne, ce qualificatif sapplique aux musulmans hommes et femmes jouissant de leurs droits civiques et nayant pas t condamnes des peines infamantes. Les tmoins doivent tre informs de lvnement lassistance duquel ils sont convis; ils doivent eux mme sassurer du consentement de chacun des deux poux au mariage, et le cas chant de la rgularit du mandat quils auraient donn leurs reprsentants. Ils doivent connatre lidentit de chacun des futurs poux, son ge, sa confession et sa situation familiale. Ils doivent aussi tre informs sur la dote offerte par le mari la marie, et visionner la scne de conclusion du contrat. Le tmoin qui serait non voyant doit se faire dcrire cette scne par des gens de confiance. En tout tat de cause, les tmoins doivent our de faon claire la prononciation du consentement rciproque des futurs poux au mariage. Cette prononciation doit se faire dans une langue connue des45

tmoins et par une formule qui exprime de faon vidente la volont de convoler en justes noces. La conclusion du contrat de mariage ne ncessite aucune clbration religieuse; il nempche que lusage prescrit la lecture de la fatiha illico aprs lchange du consentement. Il sagit du Chapitre Ier du saint Coran qui dit: louange Dieu crateur des univers, le clment le misricordieux, souverain du jour du jugement dernier, cest toi que nous adorons, et cest de toi que nous sollicitons laide, guide nous sur la bonne voie, celle de tes prfrs, qui nont point t bannis ni se seraient gars. On doit observer que la lecture collective de la fatiha ne fait pas partie de la formule dexpression du consentement au mariage; au cas o elle serait omise le contrat demeure valable. Elle ne constitue pas un rituel du mariage, et sert seulement rendre sacre la charge supporte par les tmoins qui ont assist la conclusion du contrat. Ainsi, la lecture de la fatiha peut avoir lieu sans que le contrat ne soit conclu comme cest le cas dailleurs dans les fianailles. La conclusion du contrat de mariage ne ncessite pas non plus de clbration sculire. En dehors des deux tmoins, le contrat peut tre tabli labri du public. Il ne donne lieu aucune publication pralable et ne ncessite pas non plus dautorisation publique. En dehors des futurs poux et du tuteur matrimonial de la marie, personne ne peut sopposer la conclusion du46

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contrat de mariage. Il nempche que dautres formalits sont requises pour raliser lconomie du contrat. Quelles est la nature de lacte de mariage musulmanen droit marocain? Quelle est la nature de lacte de mariage juifen droit marocain? Traitez de la solennit de lacte de mariage musulman en droit marocain? Traitez de la solennit de lacte de mariage juifen droit marocain?Section 2: Economie du contrat.

Les jurisconsultes ont dfinit le mariage tel un contrat par lequel un homme et une femme sunissent en vue dune vie conjugale commune et durable. Il a pour but la vie dans la fidlit, la puret et le dsir de procration par la fondation, sur des bases stables et sous la direction du mari, dun foyer permettant aux poux de faire face leurs obligations rciproques dans la scurit, la paix, laffection et le respect mutuel. Suivant les rgles coutumires du droit hbraque marocain, lconomie du mariage juif est similaire celle du mariage musulman. Le contrat de mariage aussi bien hbraque que musulman a pour objet de crer une famille de type conjugal prside par47

le mari en partenariat avec la femme. Le mariage doit avoir pour but la fondation dun foyer conjugal. Il en rsulte que le mariage ne doit pas servir des relations phmres comme en droit chiite. Il ne doit pas non plus servir nouer des relations occultes entre les poux comme en droit hanafite qui reconnat la validit du mariage conclu en cachette sous seing priv. En droit musulman, comme dans la coutume hbraque, le contrat de mariage ne peut pas tre non plus un support des relations damiti entre des parties vivant chacun dans son propre foyer indpendamment de lautre. Certains jurisconsultes hanafites ont cependant lgitim ce genre de mariage sous le qualificatif de mariage (freinds) ou damis. Le contrat de mariage a par ailleurs pour objet la cration de linstitution familiale de type conjugal. Dans le tableau dress par les jurisconsultes rachidiens, lconomie du mariage apparat comme une relation qui ne concerne que les deux conjoints et leurs enfants. Elle ne comprend pas les grands-parents ni les petitsfils et petites filles; pas plus que les cousins et cousines, oncles et tantes. Certes que le mari est tenu par la loi sacre dhberger ses parents et proches parents et de leurs subvenir en aliment, vtement et mdicaments. Il nest cependant oblig de le faire que dans la limite de ses moyens et seulement pour les ncessiteux dentre eux.48

Il ne faut jamais oublier ce propos que le mari est tenu de rserver dabord une partie suffisante de ses ressources aux frais de mnage de sa femme lesquels comprennent lhabitat, la nourriture, le vtement et le mdicament. Il nest tenu dexcuter la dette alimentaire de ses parents que dans la limite du surplus; sil utilise les dpenses du mnage de sa femme pour subvenir aux besoins de ses parents ncessiteux, celleci est en droit de demander le divorce. La femme marie est galement oblige la dette alimentaire en faveurs de ses parents ncessiteux. Elle doit utiliser ses biens propres pour honorer cette obligation; si elle ny parvient pas, elle peut les associer avec elle dans le mnage de son mari. Le mari nest nullement admis expulser les parents de sa femme. Sil refuse de les prendre en charge il est en droit de rpudier sa femme. 9Quelle est lconomie du contrat de mariageen droit marocain?Chapitre III: Conditions de droit commun du contrat de mariage.

En tant que contrat le mariage est un acte de la volont priv qui obit aux conditions de droit commun requises par le dahir des obligations et des

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contrats(DOC) pour la formation et la validit des contrats, sauf celles qui ont t cartes par des dispositions spciales. Le contrat de mariage obit en outre et selon le cas, aux conditions spciales du code du code de la famille ou celles des lois coutumires hbraque et musulman. Le code de la famille ainsi que les lois coutumires hbraque et musulman sont des lois spciales par rapport au DOC. Les rgles tablies par ce dernier pour la formation et la validit des contrats ne trouveraient en consquence application que si elles nont pas t cartes par ces lois spciales. Suivant les rgles du droit commun, le contrat de mariage se forme par lchange du consentement de parties ayant la capacit de sobliger propos dun objet certain et possible pour une cause licite.Section 1: La capacit de sobliger au mariage.

Larticle 13 de la moudawana dispose que: La conclusion du mariage est subordonne aux conditions suivantes: -la capacit de lpoux et de lpouse; Larticle 3 du DOC dispose propos de la capacit: la capacit civile de lindividu est rgle par la loi qui rgit son statut personnel. Toute personne

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est capable dobliger et de sobliger, si elle nen est pas dclare incapable par cette loi. En application du droit hbraque, les Marocains de confession juive sont majeurs aux termes de la loi quand ils ont atteint lge de la pubert qui se situe seize ans au plus tard. Larticle 19de la moudawana fixe cet ge pour les Marocains musulmans 18 ans , il dispose: La capacit matrimoniale sacquiert, pour le garon et la fille jouissant de leurs facults mentales, dix-huit ans grgoriens rvolus. A partir de lge de pubert pour les juifs ou de celui de dix-huit pour les hommes et les femmes de confession musulmane, la condition de capacit juridique est cense runie pour la conclusion du contrat de mariage. En de de cet ge, la loi hbraque ne prvoit aucune dispense possible pour les mineurs. Seuls leurs parents peuvent contracter le mariage en leur nom et pour leur compte. La situation est diffrente pour les jeunes musulmans qui atteignent lge de pubert naturelle avant celui de la majorit nuptiale. Lge de la pubert naturelle commence pratiquement dix ans pour les filles et douze ans pour les garons. A partir de cela, ils peuvent solliciter du tribunal une dispense dge pour acqurir la majorit nuptiale. La dispense est obtenue auprs des autorits judiciaires en application des articles 20, 21 et 22 de la moudawana qui disposent:51

Article 20: Le juge de la famille charg du mariage peut autoriser le mariage du garon et de la fille avant lge de la capacit matrimoniale prvu larticle 19 ci-dessus, par dcision motive prcisant lintrt et les motifs justifiant ce mariage. Il aura entendu, au pralable, les parents du mineur ou son reprsentant lgal. De mme, il aura fait procder une expertise mdicale ou une enqute sociale. La dcision du juge autorisant le mariage dun mineur nest susceptible daucun recours. Article 21: Le mariage du mineur est subordonn lapprobation de son reprsentant lgal. Lapprobation du reprsentant lgal est constate par sa signature appose, avec celle du mineur, sur la demande dautorisation de mariage et par sa prsence lors de ltablissement de lacte de mariage. Lorsque le reprsentant lgal du mineur refuse daccorder son approbation, le juge de la famille charg du mariage statue en lobjet. Article 22: Les conjoints, maris conformment aux dispositions de larticle 20 ci-dessus, acquirent la capacit civile pour ester en justice pour tout ce qui concerne les droits et obligations ns des effets rsultant du mariage. Le tribunal peut, la demande de lun des conjoints ou de son reprsentant lgal, dterminer les charges financires qui incombent au conjoint concern et leurs modalits de paiement.52

Le contrat de mariage conclu sans autorisation judiciaire par les mineurs garons et filles avant lge de la majorit nuptiale nest cependant pas nul de faon absolue. Certes que les auxiliaires judiciaires ne peuvent pas lauthentifier par crit pour manque dun document obligatoire, mais labsence dcrit nest pas une cause de nullit du contrat de mariage. Le contrat peut tre authentifi par dcision de justice sur foi de toutes preuves possibles. Le juge ne saurait refuser dadmettre la validit dun mariage conclu par des mineurs pour le seul manque dautorisation judiciaire. Lautorisation en question nest pas dclare indispensable. Le mariage des mineurs, avec lautorisation judiciaire leur donne accs la majorit nuptiale. Ils deviennent lgalement capables dexercer tous leurs droits familiaux. La fille devenue femme peut aprs la naissance du premier enfant ester en justice contre son mari inapte diriger la famille pour le dclarer prodigue et le remplacer dans la prsidence de la famille. Elle peut aussi en application de larticle 54 du DOC, introduire des actions en justice pour faire annuler les actes juridiques de son mari sil savre gourde. De son ct, le garon devenu chef de famille peut sopposer au travail de sa femme lextrieur, la corriger et la rpudier en cas de besoin. La possibilit dagir seul pour la conclusion du mariage nest cependant ouverte aux mineurs et aux53

majeurs que dans la mesure o ils jouissent de leurs facults mentales dans les conditions normales. Les alins mentaux et les dbiles, garons et filles ne sont daucune faon admis conclure ce contrat. Il nempche que le juge peut sur recommandation mdicale, autoriser le tuteur ou le reprsentant lgal du fou ou du dbile conclure le mariage de ce dernier. A ce propos larticle 23 de la moudawana dispose: Le juge de la famille charg du mariage autorise le mariage de lhandicap mental, quil soit de sexe masculin ou fminin, sur production dun rapport tabli par un ou plusieurs mdecins experts sur ltat de lhandicap. Le juge communique le rapport lautre partie et en fait tat dans un procs-verbal. Lautre partie doit tre majeure et consentir expressment par engagement authentique la conclusion de lacte de mariage avec la personne handicape. La loi ninterdit pas le mariage entre un fou et une folle mme si larticle 23 prcit pose la condition du consentement de lautre partie aprs avoir t inform de la maladie de son futur conjoint. Cette condition suppose que lautre partie soit raisonnable, mais cela ne concerne pas forcement le conjoint, car le vocable de lautre partie sapplique aussi au tuteur et au reprsentant lgal dun futur conjoint qui pourrait tre lui aussi atteint de folie ou de dbilit.54

Contrairement au fou, le prodigue peut valablement conclure le contrat de mariage sans autorisation judiciaire mais avec laccord du curateur. Larticle 225 de la moudawana auquel renvoi larticle 228 du mme code ne laisse pas de doute ce sujet car le mariage compte parmi les actes qui revtent un caractre la fois profitable et prjudiciable. 10- Traitez de la capacit de sobliger au mariage en droit marocain?Section 2: Le consentement au mariage.

Rappelant le rgime de droit commun des contrats, le paragraphe 1 de larticle 10 dispose que: Le mariage est conclu par consentement mutuel (Ijab et Quaboul) des deux contractants, exprim en termes consacrs ou laide de toute expression admise par la langue ou lusage. Larticle 11 prcise de son ct que: Le consentement des deux parties doit tre: 1) exprim verbalement, si possible, sinon par crit ou par tout signe comprhensible; 2) concordant et exprim sance tenante; 3) dcisif et non subordonn un dlai ou une condition suspensive ou rsolutoire. Le consentement doit maner des deux futurs poux, directement par leur participation personnelle la sance contractuelle ou de faon indirecte par le55

moyen de la procuration. Il doit maner dune volont saine et libre de toute contrainte. La volont de se marier ne doit pas tre entache derreur, de dol ou de coercition.A: Erreur.

En application de larticle 39 45 du DOC, lerreur rend le consentement sans effet en cas derreur de droit, derreur sur lidentit, sur lespce ou la qualit de lobjet qui a t la cause dterminante du consentement. Il en de mme aussi en cas derreur sur la personne de lune des parties ou sur sa qualit quand elles sont lune des causes dterminantes du consentement. Le caractre vici du consentement dans ces situations se traduit, selon le cas, par la nullit absolue ou simplement relative du contrat de mariage. Par exemple, en cas derreur sur le droit, le contrat de mariage est nul de faon absolue lorsque lune partie se trompe sur la nature du contrat voulu. Cela se produit lorsque la famille de la prtendue marie demande un homme de devenir serviteur pour leur fille en des termes interprts par ce dernier comme une offre de mariage. Par contre lorsque lerreur sur le droit se limite au rgime juridique du mariage, lerreur peut tre corrige. Cest le cas par exemple des poux qui se marieraient avec laccord du tuteur matrimonial mais sans prsence de tmoins en ignorant que cest56

ncessaire. Leur consentement avec laccord du tuteur doit cependant tre rendu certain par la possession dtat de mari et femme, auquel cas leur mariage peut tre valid par tout moyen de preuve possible. Lerreur sur lidentit, lespce ou la qualit de lobjet qui a t la cause dterminante du consentement peut tre de nature affecter le contrat de mariage de la nullit relative ou de la nullit absolue selon les cas. En matire de mariage, lerreur sur lobjet ne concerne que lconomie du contrat et non pas lobjet des obligations des parties. Par exemple, le fait pour chacun des futurs poux de se tromper sur ladresse du domicile conjugal, sur la proprit de certains objets par son futur conjoint ou sur la nature du commerce et des richesses quil dtient ne constituent pas une erreur sur lobjet. Par contre, le fait par les futurs poux de se tromper sur les obligations et les droits qui dcoulent pour eux du mariage constitue une erreur sur la nature du contrat ou sur son rgime juridique. Elle quivaut en consquence une erreur sur le droit comme il a t expliqu en haut. Ainsi, lhomme non indigent mais avare, qui ne veut pas engager de serviteurs domestiques et croirait que sa femme doit lassister pour laccomplissement du travail domestique se trompe sur lconomie du contrat. Cette conomie ne fait pas de la femme mme indigente la servante du mari non indigent. Le droit coutumier musulman noblige la femme se charger du travail domestique57

que si le mari est indigent. Dans ce cas, le contrat de mariage demeure valable mais le consentement avec cette conviction ne constitue pas une stipulation valable. Seule un engagement exprs de la femme pour lacceptation de lexigence maritale en question validerait la volont du mari. Enfin, lerreur sur la personne du futur conjoint ou sur sa qualit est en principe une cause de nullit du contrat. Les considrations personnelles sont effectivement primordiales dans le contrat de mariage. La nullit est toutefois absolue ou relative selon la gravit de lerreur. Ainsi, celui qui se marierait avec une personne autre que celle avec laquelle il pensait conclure le mariage est en droit de ne pas excuter ce dernier pour cause de nullit. Tel est le cas de la fille qui se retrouve marie avec le pre, le frre ou toute autre personne que celui avec qui elle croyait se mari. Idem pour lhomme qui se trouve appeler convoler avec la mre, la sur, la fille ou toutes autres que la femme quil croyait pouser. Le contrat est frapp de nullit pour erreur lorsque lun des poux se trompe sur la confession de lautre comme cest le cas pour la femme qui croit se marier avec un musulman alors quil est juif, chrtien ou animiste. Dans tous ces cas, la nullit du contrat est absolue, la relation putative cre par lchange de consentement ne peut tre maintenue que par la conclusion dun nouveau contrat en connaissance de cause.58

Les cas derreur sur une qualit du futur conjoint ne sont pas frapps de nullit absolue. Les contrats qui en sont entachs peuvent tre valids par lacceptation de celui qui sest tromp. Tel est le cas par exemple de celui qui croit prendre pour conjoint une femme de la noblesse du pays alors quelle nen est pas. Cest aussi le cas de celui qui croit pouser une femme militaire au grade dadjudant alors quelle nest que caporal; idem pour celui qui croit pouser une femme pucelle alors quelle savre sans virginit. La situation est la mme pour la femme qui croit pouser un homme de race noble alors que cest un mtis. Cest aussi le cas de la femme qui se retrouve mari avec un masculin travesti alors quelle le prenait pour un vrai homme. Dans ces cas, la nullit du contrat est encourue la demande de celui ou celle qui ont t victimes de lerreur. Il leur faut apporter la preuve quils avaient tenu compte de la qualit personnelle qui a fait dfaut. Ils peuvent cependant confirmer leur consentement aprs la dcouverte de lerreur et continuer la relation conjugale comme si de rien ntait. 11- Traitez de lerreur comme vice du consentement au contrat de mariage?B: Dol.

En application de larticle 52 du DOC le dol justifie lannulation du contrat pour vice du59

consentement lorsque les manuvres dolosives sont de telle nature que lautre partie naurait pas contract le mariage si elle navait pas t leurre. Les manuvres qui constituent dol en mariage comprennent aussi bien les agissements que les rticences de lautre partie ou de toutes autres personnes agissant au profit de cette dernire. Le dol conduit la personne accepter ce quelle refuse sans le savoir. Il constitue en mme temps une erreur de fait laquelle la victime se trouve induite et non pas une erreur commise par manque de perspicacit. Ainsi, le mariage peut tre annul pour vice du consentement par suite au dol de lautre partie lorsque lun des conjoints dcouvre que la qualit requise par elle dans le futur poux fait dfaut. Cest le cas pratiquement de la femme qui pouse un chmeur qui prtend occuper un poste de travail. Idem pour celle qui pouserait un fonctionnaire de basse chelle dans la hirarchie administrative alors quil laurait convaincu tre chef de service, etc. La situation est la mme pour lhomme qui pouse une femme vierge mais dcouvre par la suite quelle avait perdu sa virginit par dfloration avant le mariage, et quaprs stre donne dautres, elle se serait fait rtablir lhymen par une opration chirurgicale. En application de larticle 63 de la moudawana, le conjoint musulman qui fait lobjet du dol peut60

demander la rsiliation du mariage avant ou aprs sa consommation dans un dlai maximum de deux mois. Ce dlai court compter de la date de la connaissance du dol. Le conjoint ls peut rclamer, en outre, un ddommagement. 12- Traitez du dol comme vice du consentement au contrat de mariage?C: Coercition.

La coercition constitue en application de larticle 46 du DOC, une violence qui entache le consentement au mariage et le rend sans effet lorsquelle prend la forme dune contrainte non autorise par la loi. Il faut en exclure par consquent la contrainte exerce par le tuteur ou le reprsentant lgal avec lautorisation du tribunal pour le mariage du majeur incapable. En dehors de ce cas, aucune contrainte ne peut tre admise sur qui que ce soit pour lobliger se marier. Cela sapplique en particulier la relation entre le tuteur matrimonial et sa pupille. Larticle 52 du DOC dispose ce propos que la crainte rvrencielle ne constitue pas une coercition sauf quand le consentement est donn sous leffet de menaces graves ou des voies de faits ajoutes cette crainte rvrencielle. Ainsi, la fille ne peut pas se prtendre victime de la contrainte du tuteur matrimonial si elle napporte pas61

la preuve quelle a t lobjet de faits de nature produire pour elle, soit une souffrance physique, soit un trouble moral profond ou encore la crainte dtre expose dans sa personne, son honneur ou ses biens un prjudice notable. On doit observer que les tuteurs matrimoniaux les plus vaillants, les plus compatissants et les plus libraux peuvent tre amens en tant que responsables de la bonne marche de leur famille, ordonner leurs pupilles de se marier avec des maris quelles nont pas choisis. Traditionnellement ce fut en Afrique occidentale principalement en raison du jeune ge exig par la socit pour le mariage. La quasi-totalit des gens se mariait un ge trs jeune de telle sorte que dj lge de dix huit ans les clibataires taient considres comme de vielles filles sans aucune chance davoir le nombre suffisant de grossesse pour assurer le nombre moyen denfants. Elles ntaient bonnes ntre maries quavec des vieux, des veufs, des infirmes ou dtre la seconde femme si ce nest la troisime ou mme la quatrime dun mari polygame. La pratique des mariages forcs pour cette raison a t admise dans le monde musulman avec toutefois des garanties contre tous abus ventuels du tuteur matrimonial. Celui-ci na t admis par le droit coutumier marier sa pupille que sil y a un risque rel pour elle de ruiner son avenir si elle ne se mariait pas.62

Le tuteur matrimonial tait soumis en cela au contrle judiciaire. Contrairement aux tribunaux hbraques, chrtiens et animistes qui admettent le mariage des filles en bas ge, les juges des tribunaux musulmans ont toujours refus cela. Ils nadmettaient le mariage forc des filles que pour celles qui ont dpass lge nubile, et risquaient de rester suspendues des promesses de mariages impossibles. Ctait le cas pratiquement des filles trompes par des promesses mensongres de leurs amis incapables de fonder un foyer. Cela valait aussi pour des filles qui refusaient doublier leurs fiancs disparues, emprisonns ou absents. La situation est la mme pour les fiances des hommes atteints de maladies incurables pour qui elles voudraient se sacrifier inutilement. De nos jours, les cas de promesses de mariages impossibles sont prsents; sils ne constituent pas une catastrophe pour les femmes qui travaillent lextrieur du foyer, ils continuent dtre une cause de ruine pour lavenir des filles qui se vouent au travaille du foyer. En principe, le tuteur matrimonial peut dans ces cas ordonner sa pupille de se marier un homme quil choisit pour elle, sans quelle ne puisse arguer de la contrainte pour demander plus tard la rsiliation du contrat.63

En droit hbraque, le pouvoir accord par la loi mosaque traditionnelle au parent pour marier leur fille en bas ge a t par contre maintenu par le conseil des grands rabbins dans le taqqanot de Castille. 13- Traitez de la coercition comme vice du consentement au contrat du mariage?Section 3: Lobjet.

Le contrat de mariage a pour objet ltablissement des liens du mariage entre les contractants par la cration de linstitution familiale de type conjugale sous la prsidence du mari. Chacun des conjoints se rserve cependant en vertu du contrat un objet particulier quil peut faire valoir contre lautre et se trouve en mme temps tenu de mettre la disposition de ce dernier lobjet qui lui revient. Il sagit de choses et de services changs entre les poux et quil ne faut pas confondre avec les obligations par lexcution desquelles les conjoints assurent le fonctionnement de linstitution familiale. Ces dernires constituent plutt lconomie du contrat de mariage. Lobjet du contrat de mariage peut tre ainsi doublement entendu. Il signifie lconomie du contrat et aussi lobligation instantane de chaque partie. Pratiquement cest uniquement dans ce dernier sens que les auteurs voquent la notion dobjet. Il sapplique non seulement aux choses soumises aux changes64

effectus entre les futurs poux, mais aussi les services que ces derniers doivent fournir pour ltablissement instantan du mariage. La chose principale qui doit tre un objet du contrat de mariage est la dote servie par le futur poux son pouse. Cest un objet qui constitue une condition spciale du contrat de mariage. De son ct, la femme doit en excution du contrat de mariage se rendre disponible au mari pour la consommation conjugale.14- Quest ce que lobjet du contrat de mariage? Sous-section 1: La dote.

La dote se dit en arabe sadaq; larticle 26 de la moudawana dit son propos quelle consiste en tout bien donn par le mari et impliquant de sa part le ferme dsir de contracter mariage en vue de crer un foyer et de vivre dans les liens dune affection mutuelle. Elle peut se composer de toute chose possible et licite et ne comporte pas de maximum ni de minimum. En application de la Moudawana aussi bien que du droit hbraque, le sadaq est la proprit exclusive de la femme; elle en dispose librement sans tre oblige de lutiliser pour contribuer la prservation du foyer. La loi interdit au tuteur matrimonial de percevoir le sadaq pour son profit.65

Le droit musulman comme le droit hbraque donne lpouse le droit de se refuser son mari tant quil na pas verser la dote convenue. Toutefois, la femme peut accepter de son mari une simple promesse de versement de la dote; elle peut aussi se contenter de toucher une partie de cette dernire et conserver le reste sous forme de dette sur son conjoint. En fin, rien nempche la femme dabandonner son droit de toucher la dote en totalit ou en partie et se mettre la disposition de son poux pour la consommation conjugale avant de percevoir sa dote. Il faut toutefois observer que le mariage ne peut tre valable sans dote. Mme si les parties ne la mentionnent pas, la femme est cense obtenir de son mari une dote dite de parit que le tribunal dtermine en tenant compte de lavis dexperts. Il faut par ailleurs rappeler que mme si la femme dclare dans le contrat quelle ne veut pas de dote, la clause de mariage sans dote est nulle, mais le contrat reste valable. Gnralement, lorsque les auteurs occidentaux parlent de la dote en droit musulman et hbraque, ils se donnent injustement la libert de dnigrer les civilisations quils ne connaissent pas. Leurs spcialistes les plus minents ne cessent de parler tord de la dote comme le prix de vente des femmes musulmanes et juives en Afrique occidentale. Peut tre est ce vrai chez les animistes et les chrtiens dans cette66

rgion du monde? Ce qui est cependant certain, cest que les musulmans Marocains, Sngalais, Nigriens, Ghanens, Ivoiriens, Gambiens, Burkinabais, Nigrians, Maliens, Tchadiens, Soudanais entre autres musulmans dAfrique occidentale savent tous que la dote nest ni le salaire vers en avance la femme pour le travail domestique, ni le prix de sa cession par le tuteur matrimonial. Il sagit plutt du commencement dexcution de lengagement du futur poux assurer lentretien de son pouse. La dote sert aussi bien ddommager la femme du prjudice quelle subit en changeant de domicile, et en se sparant de ses proches parents, qu supporter les frais des noces. On doit observer cette occasion que dans la culture occidentale moyengeuse la dote tait servie plutt par la femme au mari. Peut-on dire que la femme versait son propre prix dachat au mari ou que ctait elle qui achetait son mari. En vrit, le droit fodal imposait avec la bndiction canonique le paiement de la dote la femme aristocrate en tant que rcompense pour lengagement du mari aristocrate dans un lien monogame sans rupture possible. Les femmes de la noblesse servaient leur mari la dote que leur fournissaient leurs familles le plus souvent sous forme de proprit foncire. Les femmes roturires navaient rien offrir leurs maris roturiers. Les dotes de ces dernires taient censes servies aux67

maris par le noble de la fodalit, lequel autorisait les mariages en se rservant toutefois le droit de cuissage sur chaque marie. Dans la culture occidentale moderne, la pratique de la dote est toujours maintenue par lordre moral bourgeois et aristocrate bien que les lois dmocratiques ne limposent plus. Les femmes de la noblesse et leurs consurs bourgeoises ne sont pas obliges de servir la dote leurs maris. Il nempche que les dvotes dentre elles continuent de choisir en commun accord avec leurs poux le rgime dotal ancestral. Les baronnes, les duchesses et les comtesses moins dvotes ou devenues mcrantes, ainsi que les bourgeoises qui seraient comme elles, refusent pratiquement toutes le paiement de la dote leurs maris en excution du rgime matrimonial. Elles le font malgr cela par conformisme la mentalit occidentale qui considre que la femme doit offrir quelque chose son mari pour lavoir elle seule. Elles se chargent pratiquement des frais de location ou de lachat de la maison, du mobilier et de la voiture, des voyages de vacances et se chargent des frais mnagers. Pour cette raison principalement, le mariage devient en occident un luxe rserv aux riches hritires, aux patronnes dentreprises, aux femmes qui travaillent lextrieur du domicile dans les professions librales ou qui sont bien payes. Les68

femmes proltaires, les chmeuses et les indigentes qui ne peuvent pas contribuer aux frais du mnage en payant cette dote moderne, se contentent le plus souvent de la vie en concubinage avec lhomme qui accepte de leur assurer le service dentretien. Elles se trouvent pratiquement prives de la protection rserve aux pouses lgitimes. 15- Que signifie la dote? 16- Traitez du rgime juridique de la dote?Sous-section conjugale. 2: La consommation

La consommation conjugale se ralise en application du droit musulman comme du droit hbraque par le premier accouplement entre les poux. En se donnant son mari, la femme excute lobjet instantan du contrat de mariage et devient pouse de son partenaire par cet effet, mme si laccouplement avait lieu avant le versement de la dote promise ou avant la date fixe pour les noces. Ainsi, en cas de dcs du mari aprs une consommation qui se serait produite antrieurement aux noces, la femme doit observer le dlai lgal de viduit. En cas de consommation avant le versement de la dote, la femme perd le droit de refuser la cohabitation pour cause de non-versement de la dote.

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Cette dernire devient alors simple dette sur le mari. Suivant la jurisprudence marocaine, la consommation du mariage est cense avoir lieu partir du moment o se produit la premire isolation dans lintimit entre les poux. Cela se produit lorsque la femme est lhomme descendent ensemble dans une seule chambre dhtel, voyagent ensemble dans la voiture de lun deux, se promnent seuls et loin des regards dans une fort, une montagne, une plage ou une le dsertes ou encore dans les ruines dun ancien btiment. Cela se produit galement lorsquils se rencontrent dans un champ couvert de vgtation suffisamment haute pour les cacher comme un champ de canne sucre, de mas ou de roseaux. La consommation lgale du mariage se produit ainsi par laccouplement effectif et par lisolation intime entre les poux. Il en rsulte quelle est cense se raliser partir du moment o la femme se dplace au domicile conjugal pour cohabiter avec son poux, mme si ce dernier tait dans limpossibilit daccomplir laccouplement. Les jurisconsultes distinguent toutefois entre deux situations. La premire est celle o le mari sollicite larrive de sa femme chez lui, mais la venue de la marie il sabsente pour une quelconque raison. La cause de labsence peut tre une arrestation qui intervient inopportunment au moment de la70

clbration des noces. Elle peut tre aussi la simple timidit du jeune poux ou plus grave encore la maladie, lappel sous le drapeau, la mutation ailleurs etc. Dans ces cas, la femme doit demeurer au moins une anne dans la rsidence conjugale pour pouvoir revendiquer son statut entier dpouse comme si la consommation du mariage avait lieu. Elle devient hritire de son mari, et peut le poursuivre en paiement de la dette alimentaire et de la dote. La seconde situation se rencontre au cas o le mari ne sabsente guerre, mais il narrive pas saccoupler avec sa femme. La dfaillance du mari peut avoir lieu pour cause dinexprience et de timidit, elle peut se produire aussi pour cause de fatigue, et dans des cas rarissimes cause de limpuissance. Le mari peut tre aussi empch de consommer le mariage par la rticence de la femme qui refuserait de se mettre sa disposition en position adquate par haine, par crainte ou par timidit. La cause de la dfaillance est galement attribuable la femme lorsque son hymen est rsistant de faon anormale. Dans tous ces cas, la consommation du mariage est cense stre produite ds larrive de la femme chez le mari et leur isolement dans la chambre nuptiale. Les poux seraient en loccurrence, en possession dtat de fait de mari et femme et nont plus besoin en consquence de prouver le fait matriel71

daccouplement. 17- Traitez du rgime juridique consommation conjugale?Section 4: La cause.

de

la

En tant que contrat de droit priv, le mariage doit en application de larticle 2- 4 du DOC avoir une cause licite.Sous-section 1: Cause du mariage.

Larticle 62 du DOC prcise que lobligation sans cause ou fonde sur une cause illicite est non avenue; et que la cause est illicite quand elle est contraire aux bonnes murs, lordre public ou la loi. Les articles 63, 64, 65 du mme code disposant par ailleurs que toute obligation est prsume avoir une cause certaine et licite, quoiquelle ne soit pas exprime; la cause exprime est prsume vraie jusqu preuve du contraire; lorsque la cause exprime est dmontre fausse ou illicite, cest celui qui soutient que lobligation a une autre cause licite le prouver. Quoi que le DOC ait rglement la cause du contrat, il ne la pas dfinit! La doctrine est divise ce propos entre deux thories, lune classique et lautre72

moderne. Suivant la thorie classique la cause de tout contrat est lobligation rciproque pour le contractant. Dans la thorie moderne, la cause est constitue plutt par le motif dterminant de la conclusion du contrat. En application du droit musulman, la cause du contrat de mariage serait pour chacun des poux, suivant la thorie classique, les obligations mme qui naissent du contrat pour le conjoint. Ainsi le mari doit verser la dote la femme cause de lengagement de celle-ci consommer avec lui le lien conjugal. En application de la thorie moderne, la cause doit tre recherche dans les intentions des parties et se vrifier par la suite dans leurs comportements. Quelque puissent tre les intentions de ces derniers, ils ne doivent pas aspirer un but contradictoire avec lconomie du contrat de mariage tel que dfini par la moudawana. 18- Quest ce que la cause du mariage?Sous-section 2: Licit de la cause du mariage.

En application de la thorie classique, la cause du contrat de mariage est illicite lorsque lobligation du conjoint est elle-mme illicite. Cest le cas par exemple lorsque le mari propose une dote sous la forme dun

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bien interdit de commerce comme les stupfiants ou les armes. Cest aussi le cas du mari qui propose comme dote un service illicite comme par exemple lexcution dune vendetta pour le compte de la femme. La cause est illicite aussi lorsque la femme sengage se mettre la disposition du mari uniquement pour des sances de conversation sans accouplement ou encore seulement pour des embrassades et des accolades sans la pntration. Suivant la thorie moderne, la cause est par contre illicite lorsque lun des conjoints aspire un but contraire aux bonnes murs, lordre public ou la loi, mme si lautre conjoint nen est pas conscient. La cause est contraire aux bonnes murs lorsque le mari cherche au moyen du mariage uniquement tablir des liens daffaires commerciales ou administratives ou encore des relations politiques, voire diplomatiques, avec la femme, avec ses parents ou avec le pouvoir public duquel elle dpend. Le contrat est contraire aux bonnes murs lorsquil pour but de permettre lun des poux de satisfaire des fantasmes sexuels exclusivement sans nulle autre objectif familial. Cest le cas du vieillard qui a dpass les soixante ans et qui malgr lentretien dont il bnficie de la part de sa vielle femme et des enfants quil a avec elle, se marierait avec une jeune femme lge de sa petite fille. La situation est la mme pour la vielle femme qui se marierait avec un jeune homme 74

lge de son petit fils. Est galement contraire aux bonnes murs musulmanes le mariage avec une femme de confession non musulmane. Cest le cas aussi de celui qui se marierait avec une musulmane portant la nationalit dun pays tranger puissant pour sen servir uniquement comme une protection internationale. Dans tous ces cas la cause est illicite par contradiction avec les bonnes murs. La cause du mariage est illicite par ailleurs quand elle contredit lordre public. Au sens du droit marocain, lordre public se constitue des valeurs juridiques sacres pour la nation, cest--dire celles qui sont adoptes par lordre de tous les Marocains et qui concernent tous les citoyens sans distinction de confession. Ainsi le mariage qui aurait pour but de convertir lautre conjoint par la force une religion diffrente est contraire lordre public. De mme que le mariage qui aurait pour but de changer par la force lappartenance poli

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Droit de La Famille Au Maroc