Droit des suretés

DROIT DES SURETES M.CHANTEBOUT

10/02/11

Introduction

La sureté, conventionnelle ou légale, vise à garantir l’exécution d’une obligation, ou le paiement d’une dette, à l’échéance malgré l’insolvabilité du débiteur.

Droit des suretés permet d’assurer l’article 1134 CC.

Le droit de gage des créanciers est fondé sur l’article 2284 CC qui dispose que « quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir ».

Généralement, le problème rencontré est celui l’insolvabilité du débiteur c'est-à-dire, lorsque la dette est supérieure à son patrimoine. Il y a alors concurrence des créanciers. L’article 2285 CC énonce que « les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers , et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence ».

Les créanciers se remboursent sur le patrimoine proportionnellement à la dette.

On distingue : Les suretés personnelles. Un tiers s’engage à payer la dette en lieu et place du débiteur. La dette née sur plusieur tête (meilleur garantie).

Les suretés réelles. L’article 2285 CC dispose que les biens du débiteur se distribuent par contribution à moins qu’il n’y ait des causes légitimes de préférence (droit de priorité d’un créancier sur un bien). Ce droit de préférence est souvent insuffisant dans la mesure où le débiteur risque d’aggraver l’insolvabilité par la fraude paulienne. Chaque sureté présente des avantages et des inconvénients propres.

Avantages attendues de la sureté : La sureté doit être efficaceSa mise en place doit être simple et peu couteuseLa sureté doit pouvoir s’adapter à la situation du débiteur La réalisation doit être simple et rapide Aucune sureté ne réunie tous ces avantages :

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La sureté personnelle est simple et adaptée. Or, la caution s’engage souvent en espérant ne jamais être appelé en garantie. En conséquence, la loi et la JP surprotègent les garants et les cautions profanes. Les suretés réelles sont efficaces mais très couteuses puisqu’elles doivent faire l’objet d’un acte notarié et sont prononcées après une procédure judiciaire.

Le droit des procédures collectives va fausser le mécanisme des suretés puisqu’il existe des créanciers super privilégiés (salariés, Etat) et ensuite les autres créanciers.

1 ère PARTIE : LES SURETES PERSONNELLES

Les suretés personnelles consistent en l’adjonction, à une obligation principale découlant d’un engagement pris par le garant, d’une garantie supplémentaire et

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qui va permettre, au créancier bénéficiaire, d’agir contre le garant si le débiteur principal ne paye pas.

Le garant qui s’engage pour autrui dispose, contre le débiteur, d’un recours subrogatoire (article 1251-3 CC).

Il existe deux types de suretés personnelles : Le cautionnement. Le garant s’engage à exécuter l’obligation si le débiteur ne peut pas (titre 1).Les autres types de suretés personnelles telles que la garantie autonome et la lettre d’intention (titre 2).

TITRE I : LE CAUTIONNEMENT

Le cautionnement est un contrat unilatéral dans lequel la caution s’engage à exécuter l’obligation du débiteur en cas de défaillance de ce dernier.

Article 2288 CC : « Celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même ».

Le contrat est unilatéral car le garant est débiteur à l’égard du créancier et ce dernier ne lui doit rien.

Le contrat de cautionnement a un caractère accessoire. La caution ne s’engage que parce que le débiteur principal est engagé.

On assiste à une tendance à la surprotection de la caution surtout quand il s’agit d’une personne physique.

CHAPITRE 1 : LES CARACTERISTIQUES DU CAUTIONNEMENT

C’est un contrat conclu entre le créancier et une autre personne appelée « caution ». Ce contrat nécessite l’existence d’une relation tripartite.

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On verra que :Ce contrat a un caractère accessoire par rapport au contrat principal. Il faut l’existence d’un contrat principal. La caution qui a payé, à la place du débiteur, dispose d’un recours subrogatoire.

Section 1 : Le caractère accessoire du cautionnement

I : Principe

L’essence du contrat de cautionnement est son caractère accessoire. C’est une règle d’OP, toute convention contraire est nulle et réputée non écrite. L’engagement de la caution est accessoire par rapport à la dette du débiteur principal.

La validité et l’étendue de la caution sont appréciées par rapport au contrat principal. 2289 : le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable2290 : le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur 2313 : la caution peut opposer toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette. Mais elle ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur.

A / Le principe d’opposabilité des exceptions (article 2313)

Les cas de nullité

Toutes les exceptions sont opposables. Par exemple, si l’obligation principale est nulle, la nullité est opposable.

En revanche, la caution ne peut se prévaloir du dol puisqu’il ne protège que le débiteur principal (invocable que par la victime) Cass, mixte, 8 juin 2007. De même, les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur principal ne sont pas opposables. C’est le cas, par exemple, de l’incapacité du débiteur principal.

16/02/11

L’extinction de l’obligation principale

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Si l’obligation principale n’existe plus, alors le cautionnement n’existe plus non plus. Exemple : le défaut d’inscription de la créance en cas de procédure collective a pour conséquence d’éteindre la créance. Cass, 17 juin 1990 : cela peut être invoqué par la caution y compris lorsque cette dernière a été condamné.

B/ Les exceptions tenant à l’étendue de l’obligation principale (A. 2290)

Article 2290 CC : « Le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté sous des conditions plus onéreuses. Il peut être contracté pour une partie de la dette seulement, et sous des conditions moins onéreuses. Le cautionnement qui excède la dette, ou qui est contracté sous des conditions plus onéreuses, n'est point nul : il est seulement réductible à la mesure de l'obligation principale ».

Le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur principal. Le juge peut modifier le montant de la caution et réduire le taux d’intérêt.

C/ Les délais et modalités du contrat principal

■ Si la condition n’est pas remplie, la caution ne doit rien.

■ Le terme ne remet pas en cause la caution mais son exigibilité. La déchéance du terme n’est pas opposable à la caution qui continue à bénéficier du terme prévu. Si le créancier accorde un délai de paiement, la caution peut se prévaloir de la prorogation du terme à la condition que le délai soit accordé par le créancier lui-même et non par le juge (de 2 ans max pour le juge).

■ Lors d’une procédure collective : - une entreprise peut demander au juge un conciliateur. - plan de sauvegarde du juge qui pt ordonner la réduction de la créance.

-> L’octroi de délai, consenti par le créancier ou accordé par le juge, est invocable par la caution (uniquement caution personne physique) dans le cadre

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de la conciliation et de la sauvegarde. Ce n’est pas invocable en cas de redressement.

II : Le caractère subsidiaire du cautionnement

La caution n’est tenue qu’à titre subsidiaire i.e. qu’en cas de défaillance du débiteur principal !

Art 2288 CC : celui qui se rend caution d’une obligation se soumet à satisfaire cette obligation si le débiteur ne satisfait pas cette obligation. La dette de la caution n’est exigible que si le débiteur principal ne paye pas.

Faut-il que le débiteur soit de mauvaise foi ou faut-il qu’il soit insolvable ? Distinction cautionnement simple ou solidaire.

A/ Le cautionnement simple

La caution n’est tenue de payer que si l’insolvabilité du débiteur principal est avérée. A défaut, la caution simple dispose du bénéfice de discussion et de division.

Le bénéfice de discussion (art 2298)

La caution simple peut contraindre le créancier à agir d’abord en justice contre le débiteur principal. Le créancier ne pourra agir contre la caution que si le solde est insuffisant.

Article 2298 CC :La caution n'est obligée envers le créancier à le payer qu'à défaut du débiteur, qui doit être préalablement discuté dans ses biens, à moins que la caution n'ait renoncé au bénéfice de discussion, ou à moins qu'elle ne se soit obligée solidairement avec le débiteur ; auquel cas l'effet de son engagement se règle par les principes qui ont été établis pour les dettes solidaires.a) Conditions légales

Articles 2299 CC :Le créancier n'est obligé de discuter le débiteur principal que lorsque la caution le requiert sur les premières poursuites dirigées contre elle.

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Ce bénéfice n’existe pas de plein droit, le juge ne peut l’accorder d’office (In limine litis).

Article 2300 CC :La caution qui requiert la discussion doit indiquer au créancier les biens du débiteur principal, et avancer les deniers suffisants pour faire la discussion.

Autres conditions non légales :Le bénéfice de discussion n’est invocable que par la caution simple (≠ solidaire, réelle). Il ne faut pas que la caution ait renoncé au bénéfice de discussion (par une clause).

b) Les effets du bénéfice de discussion

Les poursuites contre la caution sont suspendues jusqu’à ce qu’il apparaisse que la saisie des biens du débiteur est insuffisante pour le remboursement de la dette.

Le bénéfice de division (art 2303)

La dette est divisée par le nombre de cautions.

Article 2303 CC :Néanmoins chacune d'elles peut, à moins qu'elle n'ait renoncé au bénéfice de division, exiger que le créancier divise préalablement son action, et la réduise à la part et portion de chaque caution. Lorsque, dans le temps où une des cautions a fait prononcer la division, il y en avait d'insolvables, cette caution est tenue proportionnellement de ces insolvabilités ; mais elle ne peut plus être recherchée à raison des insolvabilités survenues depuis la division.

Conditions : Le bénéfice de division n’est accordé que s’il existe plusieurs cautions liées conjointement.Il doit être invoqué par la caution in limine litis (avant jugement au fond). Il ne peut jouer qu’entre cautions solvables. Il ne bénéficie qu’aux cautions simples.

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B/ Le cautionnement solidaire

Il est possible de demander aux cautions de s’engager solidairement. On distingue 3 cas de figure : Cautions sont solidaires entre elles mais pas à l’égard du débiteur : chacune peut être poursuivie pour la totalité de la dette et elles ne perdent que le bénéfice de division. Cautions se sont engagées solidairement à l’égard du débiteur mais pas entre elles : elles perdent le bénéfice de discussion mais pas de division. Cautions se sont engagées solidairement entres elles et à l’égard du débiteur : solidarité totale, perte des 2 bénéfices.

■ La solidarité doit être expresse, elle ne se présume pas. L’acte de cautionnement doit faire état de cette solidarité.

Comment savoir quelle est la solidarité ? Généralement, lorsque la caution s’est engagée en même temps que les autres cautions, la caution est solidaire à l’égard des autres. En revanche, elle n’est solidaire qu’à l’égard du débiteur quand elle n’est pas au courant de l’existence des autres cautions.

■ En matière commerciale, la solidarité est présumée. Le cautionnement est par principe civil et ne sera commercial que dans 3 cas : commercial par la forme (aval)commercial par nature (banque s’engage contre rémunération). commercial qd caution est donnée par dirigeant (ou associé majoritaire) pour son entreprise.

Actuellement, le cautionnement solidaire est la règle et le cautionnement simple l’exception. Il faut que le cautionnement soit express pour ne pas être qualifié de simple à défaut de mention expresse.

Le cautionnement solidaire est interdit en matière de consommation. L’article L.321-5 du Cconso pose 3 conditions cumulatives : Cautionnement donné par une pers physique Au profit d’un professionnelEt, si le montant du cautionnement n’est pas déterminé. La solidarité et la renonciation au bénéfice de division et de discussion sont réputées non écrites dans cette hypothèse mais la caution reste valable.

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Section 2 : Les recours de la caution

La caution qui paye à la place du débiteur bénéficie de recours contre le débiteur et contre les autres cautions.

Sous section 1 : Les recours contre le débiteur principal

2 types de recours : avant et après le paiement.

I : Les recours après le paiement

Dans cette hypothèse, la caution doit avoir payé le créancier. Elle peut l’avoir payé partiellement et, dans ce cas, elle n’aura de recours que pour la somme effectivement payée.

▲ Double recours : Personnel (art 2305). Subrogatoire (art 2306).

A/ Les règles communes aux deux recours

Le recours doit être encore ouvert sinon la caution peut être déchue de ses recours contre le débiteur principal. Ces cas de déchéances interviennent en cas de renonciation avant le paiement. Perte des recours contre le débiteur principal qui est incapable (pas une exception soutenable). Il fallait le vérifier avant. Perte du recours en cas de liquidation ou redressement judiciaire du débiteur (ce serait sinon une poursuite personnelle contre le débiteur). Ces deux étapes, constatées par un juge qui décide du redressement ou de la liquidation, entrainent la suspension ou l’interdiction des poursuites individuelles. Le créancier doit inscrire sa créance au passif du débiteur dans la procédure collective et cette créance est éteinte s’il n’inscrit pas sa créance (depuis réforme 2006 ce n’est plus le cas).

Article 2308 CC : il y a perte des recours quand la caution s’est montrée négligente dans son paiement. C’est par exemple lorsqu’elle n’avertit pas le débiteur de son paiement et que le débiteur paye à son tour. Mais la caution bénéficie de recours contre le créancier (art 1376)

Que se passe t il quand il y a plusieurs débiteurs principaux (art 2307) :

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Si la caution les avait tous cautionné : elle peut se retourner solidairement contre l’un quelconque pour la totalité (recours personnel). Si elle n’a cautionné que l’un d’entre eux : elle pourra se retourner contre lui sur le fondement du recours subrogatoire : paiement de la dette d’autrui.

B/ Les recours propres à chaque recours

Le recours subrogatoire : 2306 civ.

Art 1251: la caution qui a payé pour autrui est subrogée dans les droits du créancier. La caution ne peut récupérer que ce qu’elle a payé au créancier (≠ frais ou D&I). La caution bénéficie de tous les accessoires de la créance.

Le créancier a un droit de préférence contre le subrogé i.e. que, pour le remboursement, on paye d’abord le créancier et ensuite la caution.

Le recours personnel : 2305 civ.

Il est fondé sur un mandat tacite entre la caution et le débiteur. La caution peut demander la totalité de ce qui a été payé dans le cadre de ce mandat (cad le montant versé au créancier ; les intérêts au taux conventionnel ; les frais de justice ; demander des D&I pour préjudice subi du fait de son engagement de caution).

L’assiette de ce recours est plus large que celle du recours subrogatoire. Mais il est moins sûr car il n’y a pas de transmission des suretés.

Ces 2 recours peuvent être combinés.

17/02/11II : Le recours avant le paiement

La caution dispose à titre exceptionnel de ce type de recours prévu à l’article 2309.

Il survient dans 6 cas : 5 prévus à 2309 et 1 prévu à 2316 La caution est poursuivie en justice pour le paiement. Le débiteur a fait faillite ou est en déconfiture. Le débiteur s’est obligé de lui rapporter cette décharge dans un certain temps.

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Lorsque la dette est exigible à l’échéance du terme. Au bout de 10 ans quand l’obligation n’a pas de terme fixe. (2316) la simple prorogation de terme n’en décharge pas la caution mais elle peut poursuivre le débiteur pour le paiement : le créancier accorde un délai au débiteur, la caution peut forcer le débiteur à la payer. Effets de ce recours : La caution n’a pas payé le créancier donc elle n’a pas droit à remboursement. L’intérêt est de se faire reconnaitre une créance future fondée sur une action personnelle ou subrogatoire.

Caution peut bénéficier des droits d’un créancier : Appel en garantie. Le créancier peut forcer le débiteur à se joindre à la procédure. Inscription de la créance en cas de liquidation. Bénéfice de l’action oblique contre les débiteurs du débiteur principal.

Quid de l’indemnisation du préjudice subi par la caution du fait du débiteur principal ?

Cass, com, 21 jan 2003 : avant même d’avoir payé, la caution qui dispose d’une créance personnelle d’indemnité peut agir contre le débiteur. Il s’agit d’un préjudice futur et quasi certain.

Sous section 2 : Les recours contre les autres cautions

La caution qui a payé bénéficie de recours contre les autres cautions de la même dette et contre les sous cautions. Le recours est a toujours lieu après paiement.

I : Le recours contre les cofidéjusseurs

Il s’agit des autres cautions de la même dette. Recours contre est nécessairement partielle (à la différence du débiteur). La caution ici à payé avec d’autre une dette dont elle est aussi personnellement tenu.

Comme pour le recours principal, le recours contre d’autres cautions est soit subrogatoire (article 1251-3) soit personnel (art 2310).

A/ Conditions du recours11


Le recours est toujours après paiement : la caution doit avoir payé Elle doit avoir payé à la suite d’une réclamation par le créancier La caution doit avoir payé plus que sa part contributive même si elle n’a pas payé l’intégralité de la dette. Les causes de déchéance du recours principal jouent à l’égard des autres cautions. Le recours doit être exercé contre les autres cautions tenues pour la même dette. Il n’est pas nécessaire que les cautions soient solidaires.

B/ Le montant du recours

L’article 2310 CC dispose que la caution bénéficie de recours contre les autres cautions chacune pour sa part.

2 cas de figures : Soit toutes les cautions sont engagées pour un même montant, dans ce cas on divise la dette par le nombre de cautions. Soit toutes les cautions ne sont pas engagées pour un même montant, dans ce cas on répartit la dette à proportion de leur engagement initial.

La caution dispose de recours contre le débiteur principal. 2 recours après paiement :SubrogationRecours personnel spécifique au contrat de cautionnement

II : Recours contre les sous cautions

Le sous cautionnement n’est pas prévu par le code civil mais se développe. Il ne s’agit pas d’une caution solidaire. Elle garantie le recours en remboursement. Si le débiteur ne rembourse pas, la caution qui a payé pourra se retourner contre la sous caution.

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Chapitre 2 : La formation du contrat de cautionnement

La caution doit toujours consentir car c’est un contrat. Elle est soumise aux 4 conditions de l’article 1108 du CC.

Section 1 : Le consentement de la caution

Il faut le consentement des 2 parties même si le consentement est un contrat unilatéral. Il n’est pas nécessaire d’avoir le consentement du débiteur (tiers).

Généralement, le consentement de la caution est soumis à des conditions de forme et de fond spécifiques

I : Conditions de forme 13


Le cautionnement est un contrat consensuel qui se forme solo consensus. Pour protéger les cautions, certaines règles de forme sont requises à peine de nullité.

A/ Le formalisme probatoire

Le cautionnement ne bénéficie qu’au créancier. La caution ne reçoit rien. Le cautionnement, selon la loi, doit être expressément stipulé. Il faut des mentions obligatoires.

1. Un engagement express

Art 2292 du CC prévoit que le cautionnement ne se présume pas, il doit être express et ne peut pas s’étendre au delà des limites dans lesquelles il a été contracté.

Il faut donc un engagement expressément stipulé. Cet engagement sera interprété strictement.

Expressément stipulé : Pas nécessaire d’avoir des formules sacramentaires. Il faut que de façon univoque la caution s’engage à garantir la dette d’autrui. Il ne faut pas d’équivoque dans l’engagement. On exclut les indices. C’est une règle de preuve et non de fond ! Il faut aussi désigner la personne du débiteur garanti et désigner la dette visée. Dans la pratique, il y a toujours un contrat écrit. Si la personne garantie ou la dette ne sont pas précisées, il y aura commencement de preuve par écrit. S’ils n’existent pas, le caractère express tombe.

Interprétation stricte : Art 2292 du CC dispose que le cautionnement n’est pas extensible. L’étendue de l’engagement de la caution est interprété a minima i.e. en faveur de la caution.

2. Les mentions obligatoires de l’acte de cautionnement

Ces mentions obligatoires ne sont pas systématiquement requises. En matière commerciale par exemple, la preuve du cautionnement commercial s’apporte par tout moyen. Pour le cautionnement civil supérieur à 1500€, l’article 1341 du CC dispose que la preuve peut être apportée par écrit. Comme c’est un contrat unilatéral, l’article

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1326 du CC, qui dispose que l’écrit doit comporter la signature de la caution et la mention en lettre et chiffre de la somme, s’applique.

JP très sévère dans l’appréciation de ces mentions de la somme en toute lettre et en chiffre. L’acte imparfait ne constitue qu’un commencement de preuve par écrit.

Pour en faire une preuve parfaite, il faut rajouter une autre preuve imparfaite (témoignage, indice…).

On peut demander aussi une formule qui laisse entendre que la caution a conscience de la portée de son engagement.

B/ Le formalisme ad validitatem

Afin de protéger la caution, la loi va imposer certaines mentions obligatoires. Si elles ne sont pas présentes, le cautionnement n’est pas valable.

→ Permet d’éviter des engagements par des personnes qui ne savent pas ce que c’est.

Formalisme informatif imposé par la loi. On veut que la personne qui s’engage comme caution sache ce à quoi elle s’engage. Le meilleur moyen est de leur faire écrire à la main elle même ce qu’elles ont compris du cautionnement.

1. formalisme pour les emprunts

Pour les cautionnements donnés par les personnes physiques, on leur fait écrire de leur main une formule reprenant leur engagement de caution. Si cette formule n’est pas présente, le cautionnement est nul.3 conditions posées par L.313-7 du Cconso : - caution = personne physique- acte cautionné = emprunt- acte souscrit par une conso ou si créancier est un professionnel

Alors il faut recopier à la main une formule très précise et pas une autre. Cette formule fixe une double limite financière et temporelle de son engagement. Cet article s’applique très souvent.

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Cass, Civ 1, 9 juillet 2009 → étend la notion de créancier. Ce n’est pas nécessairement un professionnel du crédit. Dès lors que la dette est née à l’occasion de son activité professionnelle, l’article L.313-7 s’applique.

Lorsque la caution s’engage comme caution solidaire, la loi (L.311-8 du Cconso) exige une autre formule obligatoire.

2. Formalisme pour les loyers

L’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 relative aux baux d’habitation impose une formule qui doit énoncer la portée de l’engagement et la durée.

Conclusion : Tout ce formalisme n’a pas permis de répondre à son objectif initial. La plus part des cautions pensent qu’ils ne seront pas appelés.

03/03/11II : Les conditions de fond du consentement

Rencontre de la volonté de la caution et du créancier. Le consentement du débiteur n’est pas requis. Le cautionnement peut même être formé à l’insu du débiteur.

Spécificité relative à l’erreur et au dol

A/ L’erreur

L’erreur n’est un vice du consentement que si elle porte sur la substance.

◘ Une caution peut elle faire annuler une erreur sur la portée de son engagement ? Ce serait une erreur obstacle. Mais la JP n’annule pas cela car ce serait une erreur impardonnable. La JP ne l’a admis que pour les illettrés et les non francophones.

◘ L’erreur sur la propre solvabilité peut elle aboutir ? Non, c’est inopérant. Cependant les cautions peuvent invoquer leur propre insolvabilité pour obtenir, non la nullité, mais la déchéance de la caution. C’est une déchéance temporaire du droit d’agir. Art L.341-4 du Cconso : Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement

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était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus à moins que le patrimoine de cette caution, au moment ou celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation → Issu de la loi Dutreil de 2003

◘ Quid de l’erreur sur la solvabilité future du débiteur ? Non ça ne marche pas.

◘ En revanche, l’erreur sur la solvabilité du débiteur au moment de la conclusion est plus complexe. Elle est en principe inopérante car il s’agit d’une erreur sur la valeur.

◘ Erreur sur la personne du débiteur ? Ne marche que si elle porte sur le cocontractant. Par conséquent elle ne marche pas car le débiteur est un tiers au contrat.

Conclusion : L’erreur en soi ne peut pas être invoquée en soi pour éviter le cautionnement. La seule exception est le dol.

B/ Le dol

L’article 1126 du CC dispose que le dol est constitué par des manœuvres frauduleuses. La JP a étendu cela aux mensonges et à la réticence dolosive.

1. Dol commis par le débiteur

Le débiteur persuade la caution de sa solvabilité. C’est une information mensongère. Ce type de dol peut-il entrainer la nullité ? Normalement non car le dol doit être pratiqué par le cocontractant lui-même (la caution). En revanche, cela constitue une faute civile (dommage et intérêt) mais si le débiteur est insolvable cela n’a pas d’intérêt…

2. Dol commis par le créancierCe dol donne lui a la nullité du contrat de cautionnement. La JP admet également la réticence dolosive de la banque qui n’informe pas la caution que le débiteur est dans la merde→ Civ 1er, 9 juillet 1996

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Devoir d’information qui pèse sur les banques. Le créancier doit informer le candidat à la caution. Ne profite pas à celui qui connait ou devrait connaître la situation.

Section 2 : La capacité de la caution

Le cautionnement par un incapable ou un mineur est nul. Même avec l’assistance de leur représentant légal, ils ne peuvent pas s’engager en tant que caution.

Là ou le cautionnement pose problème c’est en matière de pouvoir reconnu à une personne pour engager le patrimoine d’une autre.

I : La capacité des dirigeants sociaux

Un dirigeant peut il engager la société comme caution. Cela ne pose pas de problème pour les banques. En revanche, c’est plus compliqué pour les entreprises commerciales dont l’objet est de faire des bénéfices. Peut-elle passer un contrat qui est forcement déficitaire ?

2 conditions :- le cautionnement doit entrer dans l’objet social- le dirigeant doit être autorisé par les autres associésRisque du dirigeant qui ferait cautionner ses propres dettes par la société. C’est proche de l’abus de biens sociaux. Le cautionnement est valable mais est inopposable à la société. II : La capacité des époux

Afin de protéger l’autre époux, l’article 1415 du CC prévoit que l’époux qui se porte caution n’engage que ses biens propres et non les biens communs.

Section 3 : L’objet du cautionnement

L’objet de la caution, c’est la dette du débiteur principal.

I : Les dettes susceptibles d’être cautionnées

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Toute obligation est susceptible de faire l’objet d’une caution. Cela s’applique tant aux obligations conditionnelles que futures. La seule condition est que l’obligation principale soit valable.

Il n’est pas nécessaire que l’obligation principale existe au moment de la conclusion de la caution. Cela permet de cautionner des dettes futures ou des dettes éventuelles.

II : L’étendue du cautionnement

L’article 2290 énonce que le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur et ne peut pas être contracté à des conditions plus onéreuses. La dette principale fixe un plafond à la caution.

L’étendue dépend de la volonté de la caution qui peut s’engager de façon indéfinie ou définie.

A/ Le cautionnement indéfini

C’est lorsque la caution s’engage à payer purement et simplement ce que doit le débiteur principal. La seule limite est le montant de la dette principale.L’article 2293 énonce que cela s’étend à tous les accessoires de la dette même aux frais de la première demande.

1. La dette principale

C’est elle qui définie l’étendue du cautionnement. Ce montant peut être indéterminé (cautionnement omnibus). Dans ce cas, la caution doit payer tout cequ’on lui demande. La caution ne peut pas être tenue au-delà de ce à quoi elle s’est engagée. La caution ne sera pas tenue par une dette modifiée ultérieurement.

2. Les accessoires de la dette

L’article 2293 impose les accessoires de la dette à la caution alors qu’elle n’y a pas consenti. C’est paradoxal. C’est pourquoi cette règle n’est pas d’ordre public. La caution peut y renoncer. « Accessoire de la dette » = suite naturelle du contrat (indemnités, dommage & intérêt, frais…)

B/ Le cautionnement défini19


■ L’article 2290 al 2 du CC énonce que le cautionnement peut être contracté pour une partie de la dette seulement et sous des conditions moins onéreuses. La limite porte sur le montant.

Il est admis, et parfois obligatoire, que le cautionnement soit limité. Cette limite peut porter sur le montant, la durée ou autre (liberté contractuelle). Ce n’est pas un cautionnement partiel. Le cautionnement défini a une limite propre. Ex : une personne qui cautionne l’intégralité d’un loyer (1000€) pour 1000€, alors le cautionnement est total mais est défini.

Le plafond indiqué dans la caution constitue le plafond indépassable. On n’ajoute donc pas les accessoires de la dette !

Ce type de cautionnement est plus prudent pour la caution. L’article L.341-5 du Cconso favorise ce type de cautionnement défini.

La loi peut aussi interdire le cautionnement indéfini. L’article L.341-2 du Cconso énonce que la caution doit utilisée une formule imposée par la loi (« en me portant caution de X pour la somme de … et pour une durée de …).

▲ Le cautionnement indéfini ne sera pas donc possible dans 3 cas limités :Acte authentique passé devant le notaire. Le notaire jouera donc le rôle d’informateur. Cautionnement passé par une personne moraleSi le créancier est un non professionnel

■ La limite peut aussi porter sur la durée. Dans ce cas le cautionnement couvre les dettes nées avant le terme prévu dans le contrat peu importe la date de l’exigibilité.

Section 4 : La cause du cautionnement

2 théories de la cause :Cause du contrat (subjective)Cause de l’obligation (objective)

On retient la cause objective.

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Pour trouver la cause, on se demande dans quel but la personne a accepté d’assumer son obligation de caution. La caution peut-elle soulever une exception tenant au rapport qu’elle a avec le débiteur ?

Non, la JP a toujours refusé que la caution puisse opposer au créancier les exceptions tirées de ses rapports avec le débiteur sauf s’ils sont entrés dans le champ contractuel.

Cass, 1972, L’empereur : M. l’empereur se porte caution de la société ou il était majoritaire. Il devient minoritaire et est appelé comme caution. Il veut se libérer car il n’est plus majoritaire. La cour rejette ses moyens et estime que la cause de son obligation en tant que caution ne réside pas dans le rapport entre la caution et le débiteur.

Il faut donc entrer les limites expressément dans le champ contractuel. N’est ce pas une condition potestative ?

09/03/11

Chapitre 3 : L’extinction du cautionnement

La caution ne sera libérée que par l’extinction du cautionnement. Cette question est donc très importante et est traitée aux Articles 2311 et s. du CC.

L’extinction de l’obligation principale entraine l’extinction du contrat de cautionnement. Mais le cautionnement a aussi ses propres causes d’extinction.

Section 1 : L’extinction par voie accessoire

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Comme le cautionnement est un contrat accessoire, l’extinction du contrat principal emporte l’extinction de la caution. Cette règle est posée à l’article 2313 du CC.

Causes d’extinction énoncées à l’article 1234 CC :PaiementDation en paiementNovationCompensationPrescriptionRemise de dette

Toutes ces causes d’extinction entrainent l’extinction du cautionnement.

I : Les limites

Elles interviennent en cas de paiement (A) ou de remise de dette (B).

A/ L’extinction de la dette principale par paiement

Le paiement éteint l’obligation principale. Mais le cautionnement ne s’éteindra que si le paiement est intégral et s’il est fait par le débiteur.

De même, si le cautionnement ne porte que sur une partie de la dette, le cautionnement ne s’éteint que si la totalité de la dette est payée. Si quelqu’un d’autre paye le créancier, alors ce tiers solvens sera subrogé dans les droits du créancier. La créance lui est donc transmise avec tous les accessoires y compris les suretés.

B/ L’extinction de la dette principale par voie de remise de dette

Il y a deux types de remise de dette :Remise volontaire. Lorsque le créancier accorde volontairement une remise de dette, la dette est totalement éteinte aussi bien pour le débiteur que pour la caution.Remise forcée qui s’opère lors de procédure de surendettement. Si la remise de dette est forcée, le débiteur est libéré mais la caution reste liée.

II : Les faveurs faites à la caution

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Il y a 3 cas dans lesquels la situation de la caution est plus favorable que celle du débiteur principal :Si le débiteur principal peut se prévaloir d’une cause d’extinction de sa dette mais ne le fait pas, alors la caution peut le faire elle-même (compensation par ex). Si la caution est définitivement condamnée par un jugement à payer le créancier et qu’après ce jugement, une cause d’extinction apparait (le débiteur paye le créancier après). Dans ce cas, la caution pourra opposer cela au créancier. L’acceptation volontaire que le créancier a faite d’un immeuble ou d’un effet quelconque en paiement de la dette principale décharge la caution (Art 2315 CC). La dation en paiement faite par le débiteur principal éteint la caution même si le créancier est ensuit évincé.

Section 2 : L’extinction à titre principal

Le cautionnement est un contrat accessoire mais c’est tout de même un contrat. Il peut donc s’éteindre aussi par voie principale.

Il s’éteint pour les mêmes raisons que tout autre contrat. Il y a aussi des modes d’extinction spécifique.

Sous section 1 : Les modes d’extinction de droit commun

Il existe dans le cautionnement une distinction entre :L’obligation de règlementL’obligation de couvertureLa distinction apparait surtout en matière de cautionnement des dettes futures. Pour le cautionnement d’une dette présente, la caution va connaitre, à peu près, le montant qu’elle va devoir payer. En revanche, pour un cautionnement indéterminé d’une dette future, on va parler d’une obligation de couverture dans la mesure où la caution ne connait pas l’étendue de la dette du débiteur principal.

Dans le cas d’un cautionnement de dettes futures, l’étendue du cautionnement dépend donc de la personnalité du débiteur (ex : cautionnement d’un découvert bancaire futur) et des relations que la caution a avec lui (ex : chef d’entreprise qui cautionne les dettes de son entreprise). Il y a donc un très fort intuitu personae.

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Cet intuitu personae va jouer pour les causes d’extinction de dettes futures alors qu’il ne jouera pas en matière d’extinction d’une obligation de règlement (dette présente).

I : L’extinction de l’obligation de règlement

Ce sont les causes d’extinction habituelle du contrat (art 1234 du CC).

Effets de l’extinction de l’obligation de règlement :Effets sur le débiteur principalEffets sur les autres cautions

A/ Effets sur le débiteur principal

Pour le débiteur principal, l’extinction du cautionnement n’entraine pas l’extinction de l’obligation principale. Si le cautionnement s’éteint, le débiteur principal reste débiteur du créancier. Toutefois, si le cautionnement s’éteint par paiement de la caution, l’obligation du débiteur principale ne s’éteint pas car elle est transmise à la caution (recours personnels et recours subrogatoires).

Si le créancier renonce à la caution, cela n’emporte pas renonciation à l’obligation principale.

Si la caution paye par compensation, la caution peut se prévaloir de la compensation mais le débiteur principal ne peut pas. Si la caution devient créancière du créancier, le débiteur ne sera pas libéré. La compensation opère comme un paiement mais seule la caution peut s’en prévaloir.

B/ Effets à l’égard des autres cautions

Le principe est que la libération d’une des cautions, quelle que soit sa cause, ne libère pas les autres cautions. En revanche, lorsque les causes de libération opèrent paiement partiel du créancier, la dette des cofidéjusseurs va être diminuée d’autant (art 1288 du CC).

II : L’extinction de l’obligation de couverture (cautionnement des dettes futures)

Dans la pratique, le cautionnement d’une dette future ne sera consenti par la caution que si elle a des liens d’intuitu personae très marquée avec le débiteur.

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A/ Les causes d’extinction

Le cautionnement de dette future sera indéterminé dans son montant et sa durée. Il y a donc une faculté de résiliation unilatérale (régime des obligations).

De même, la JP a admis, qu’au-delà de cette faculté de résiliation unilatérale, il y a des termes extinctifs.

1. La faculté de résiliation unilatérale

La résiliation ne sera effective que si elle est notifiée au créancier. La JP est très sévère envers la caution quant au respect des formes requises.Cette résiliation doit également être notifiée aux autres cautions.

2. La résiliation par modification des relations entre les parties (le terme tacite)

Art. 2294 : les engagements des cautions se transmettent à leurs héritiers. Le décès de la caution d’une dette future passe-t-elle aux héritiers ?

Cass, com, 29 juin 82 : si la dette n’est pas encore née au moment du décès, elle n’est pas transmissible aux héritiers et toute convention contraire est nulle car elle correspondrait à un pacte sur succession future.

Quid du changement de créancier par cession de créance ou par fusion ? JP admet parfois que la caution s’éteigne en cas de cession à la

condition que la caution se soit engagée en raison de relations particulières avec le créancier. En cas de fusion, la JP l’admet plus svt.

En cas de changement des caractéristiques essentielles du débiteur, la JP refuse l’extinction de la caution (ex : changement de forme sociale).

B/ Les effets de l’extinction du cautionnement d’une dette future

Ce sont les effets de la résiliation i.e. que l’extinction n’a lieu que pour l’avenir. Les dettes nées au moment de l’extinction restent couvertes par le cautionnement.

Sous section 2 : Les modes d’extinction spécifiques

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La caution n’a aucun droit contre le créancier (contrat unilatéral), elle n’aura droit qu’à 2 recours contre le débiteur une fois paiement effectué.

I : La faute du créancier

Article 2314 : « La caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution. Toute clause contraire est réputée non écrite ».

=> Exception de défaut de subrogation : la caution est appelée mais elle dit qu’elle ne doit rien au créancier qui avait des suretés et qui les a perdues par sa faute. Cette exception nécessite la réunion de 3 conditions :existence de suretésperte des suretés par la faute exclusive du créancierpréjudice subi par la caution

A/ Existence de suretés

L’article n’évoque pas les suretés en général mais la JP retient une conception extensive et interprète le terme de « droits » comme toute prérogative donnant au créancier un avantage supérieur aux seuls droit de gage général sur le patrimoine du débiteur.

Cet article concerne donc toutes les suretés. La condition d’antériorité de cette existence doit être remplie sauf quand :le créancier avait promis de constituer une sûreté mais ne l’a pas fait la caution pouvait légitimement croire que ces suretés seraient constituées par le créanciers (mm si non promises) de par leur caractère facile et habituel à constituer. Cas par cas.

10/03/11B / Perte des suretés par la faute exclusive du créancier

Cette perte peut prendre la forme d’une disparition juridique pure et simple. C’est par exemple, une hypothèque consentie sans que le créancier n’ait procédé à son inscription (négligence). Mais on retient une conception large de la perte de la sureté, notamment quand le créancier laisse dépérir le bien qu’on lui a remis en tant que sûreté (nantissement de FDC).

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La faute doit être imputable au créancier. Mais la caution ne supporte pas la charge de la preuve. La faute du créancier est présumée dès lors qu’il y a eu perte de sureté. Est-il fautif de ne pas demander une sûreté supplémentaire ?

Selon la JP, quand le créancier n’exerce pas sa faculté et que cela s’effectue au détriment de la caution, il y a faute.

C/ Préjudice subi par la caution

L’existence d’un préjudice est présumée dès lors qu’il y a perte de la sureté. La caution n’est déchargée qu’à hauteur du préjudice i.e. de l’impossibilité, pour la caution, de faire jouer son recours subrogatoire.

L’exception du défaut de subrogation est d’OP. Toute convention contraire est réputée non-écrite (loi du 1er mars 2004).

II : Déchéance du cautionnement

La loi impose au créancier 2 devoirs :informer la caution (dans certains cas)ne pas demander un cautionnement excessif

Chacun de ces devoirs est imposé à peine de déchéance totale ou partielle du cautionnement.A/ Sanction de l’obligation d’information

La loi impose un formalisme informatif visant à protéger les cautions profanes en les informant de la portée de leur engagement.

Elle impose aussi à certains créanciers, à l’égard de certaines cautions, une obligation annuelle d’information. Ainsi, le créancier doit informer la caution de l’évolution de la dette et de la défaillance du débiteur. L’article 38 de la loi du 1er mars 1984 oblige les établissements de crédit à informer toutes les cautions du montant de la dette et des intérêts échus. A défaut, il y a déchéance des intérêts échus (OP).Loi de 1994 : tous les créanciers, EC ou non, ont une obligation d’information en présence de cautionnements illimités et quand il s’agit de la dette d’un entrepreneur individuel. Loi de 1998 : extension à tous les cautionnements, définis ou indéfinis, pers physique

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Loi Dutreil de 2003 : extension à tous les cautionnements consentis par des pers physiques quand ils sont conclus avec un professionnel.

B/ Sanction du cautionnement excessif

L’article L.341-4 du Code de la consommation interdit au créancier professionnel de demander un cautionnement excessif (disproportionné) à une caution pers physique.

1. La condition d’application du texte

La disproportion manifeste de l’engagement de la caution par rapport à son patrimoine et ses revenus s’apprécie au moment de la conclusion.

Il incombe au créancier professionnel de vérifier la solvabilité de la caution. Le créancier qui accepte un cautionnement disproportionné est de mauvaise foi. En revanche, la caution qui s’engage plus que ce qu’elle ne peut n’est pas de mauvaise foi même si elle en a conscience. Cela résulte du caractère unilatéral du contrat de cautionnement.

Ce texte ne peut pas être invoqué par la caution qui s’appauvrit en cours car le créancier est de bonne foi (accepte un cautionnement proportionné qui devient ensuite disproportionné). De même, L341-4 ne peut pas être invoqué si le patrimoine de la caution est suffisant. Ex : le cautionnement de 20 000 € est disproportionné pour une personne qui gagne 1500€ par mois et doit rembourser un emprunt.

En cas de cautionnement réel, il n’y a jamais disproportion selon la CdC. Il est possible qu’une personne se retrouve à la rue si elle donne sa maison en cautionnement.

2. Les personnes concernées

Seule la caution personne physique peut invoquer cet article. La JP retient une conception large puisqu’elle l’applique également à des dirigeants de société.

L’article L.341-4 est-il applicable rétroactivement ? Non, il ne s’applique qu’aux actions postérieures à 2003.

Effet : la caution qui s’est engagé disproportionnellement ne paiera rien !

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III : La responsabilité du créancier comme mode d’extinction de l’obligation

Dans la pratique, les cautions invoquent la responsabilité du créancier comme moyen de défense lorsqu’elles sont appelées en garantie.

Pour qu’il y ait responsabilité, il faut une faute et un préjudice.

A/ La faute du créancier

Elle consiste dans le fait pour le créancier d’avoir laissé s’aggraver la situation de la caution. Cela repose sur la bonne foi (1134) et dans un devoir de loyauté

1. La faute vis-à-vis de la caution

Le créancier dispose de 3 devoirs vis-à-vis de la caution :Devoir d’information de la caution. Cela l’oblige à lui transmettre une information compréhensive quant à la situation du débiteur.Devoir de conseil sur l’opportunité de son engagementDevoir de mise en garde. Le créancier doit prévenir la caution des dangers concrets de la situation.

La JP va reconnaitre l’existence de ces devoirs en admettant que le créancier doit veiller aux intérêts de la caution.

a) Le devoir d’information

La JP admet une violation de ce devoir dans les cas de réticence dolosive quant à la solvabilité du débiteur. Par exemple, la banque qui n’informe pas la caution qui s’engage pour un débiteur insolvable commet une réticence dolosive.

La JP est allée plus loin pour les banques. Cass, Com, 17 juin 1997, Macron : cautionnement disproportionné donc faute de la banque. Cass, Com, 8 oct 2002, Nahoum : évolution plus manifeste. Prêt consenti par une banque pour financer une opération immobilière. Cautionnement de 23 million par les deux dirigeants de la société qui empruntait l’argent. Ils sont appelés en garantie et ils invoquent la disproportion (JP Macron). CdC rejette le pourvoi car la resp d’une banque ne peut pas être fondée seulement sur la disproportion. La caution doit en plus prouver que la banque avait, sur les revenus du débiteur, des infos que la caution n’avait pas. Il faut donc 2 choses.

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Le simple engagement disproportionné ne suffit pas. Il faut un devoir d’information qui n’incombe qu’aux professionnels de crédit (banques) et cela n’a lieu d’être que si la caution n’est pas le dirigeant de l’entreprise concernée

b) Le devoir de mise en garde et de conseil

Le devoir de mise en garde ne porte pas sur la disproportion mais sur les risques propres à l’opération cautionnée. Les professionnels du crédit doivent informer la caution des risques qu’elle prend en s’engageant.

Ce devoir incombe seulement aux professionnels du crédit. Les personnes qui doivent être mises en garde sont les cautions non averties. Cela est apprécié in concreto par la JP. Par exemple, un commerçant peut être non averti si l’opération de crédit est très complexe.

Cass, com, 3 mai 2006 : étudiante caution solidaire d’un contrat de crédit bail pour un montant de 2 million de francs. Elle avait 30% des parts de la société qui faisait le crédit bail. La CdC est clémente avec elle et casse l’arrêt sur la base du devoir de mise en garde et non du devoir d’information (CA avait rejeté sur ce point). 2. La faute vis-à-vis du débiteur

Les banques engagent leur responsabilité vis-à-vis des créanciers lorsqu’elles apportent un soutien abusif à un débiteur qui devrait normalement être mis en liquidation (entreprise en faillite mais qui ne survit que par perfusion).

La banque dans ce cas doit indemniser les autres créanciers.

Les cautions peuvent elle se prévaloir d’un soutien abusif accordé par un créancier ? La JP répond négativement. Le créancier n’engage pas sa resp devant la caution.

Si une banque accule une entreprise à la faillite (retire rapidement son soutien financier), le résultat est le même, la banque engage sa resp envers les autres créanciers mais pas envers la caution.

B/ Le préjudice

La preuve du préjudice incombe à la caution (victime). Le préjudice résulte de la perte d’une chance, pour la caution, de prendre les mesures utiles qu’elle aurait prises si elle avait été mise en garde ou informée.

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Le préjudice ne devrait donc pas être égal au montant du cautionnement. Pourtant, dans certains arrêts, la JP est très protectrice et accorde le montant exact du cautionnement.

Conclusion :

La JP et la loi sont très protecteurs des cautions personnes physiques :Formalisme informatifContrôle de proportionnalité de l’engagement

De ce régime très protecteur découle une perte d’efficacité du cautionnement. Ils vont donc rechercher d’autres types de suretés plus efficaces.

16/03/11

Titre 2 : Les autres types de suretés personnelles

Ce sont des créations issues de la pratique codifiées dans le code civil par la réforme du 23 mars 2006 : lettre d’intention et garanties autonomes.

On verra :Les suretés nomméesLes suretés innommées

Chapitre 1 : Les suretés nommées

On trouve la lettre d’intention et les garanties autonomes (articles 2321 et 2322 du CC).

Section 1 : Les garanties autonomes

La garantie autonome est un engagement non accessoire. En conséquence, il ne pourra pas opposer au créancier les exceptions que le débiteur pourra opposer.

C’est l’inverse du cautionnement

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L’article 2321 du CC dispose qu’il s’agit de l’engagement par lequel le garant s’oblige à verser une somme soit à première demande soit suivant des modalités convenues.

C’est un engagement issu de la pratique bancaire internationale. Elle remplace la sureté réelle que constituerait le dépôt de garantie bien qu’elle soit une sureté personnelle.

Le mécanisme de la garantie autonome est le même que celui du cautionnement. Le donneur d’ordre remplace le débiteur principal et le garant remplace la caution. Mais la fonction est celle du dépôt de garantie.

Le garant s’engage de manière non accessoire et indépendante. Il ne peut pas opposer les exceptions tiré du rapport donneur d‘ordre - bénéficiaire. Il doit payer tout de suite même si la dette du donneur d’ordre vis-à-vis du bénéficiaire n’existe pas.

Il ne paye pas la dette du débiteur principal mais sa propre dette. C’est un mécanisme largement dérogatoire du droit commun.

Article 2321 al 1 du CC définit la garantie à première demande.

I : Les conditions de validité des garanties autonomes

Le fait que le garant doit payer à première demande même si le débiteur ne doit rien peut paraitre étonnant.

S’agit-il d’une dérogation illicite au caractère accessoire du cautionnement ? Cette objection n’est pas recevable car il s’agit d’un contrat sui generis et non d’un contrat de cautionnement.

Quid de la cause de la garantie autonome ? Il y a une cause (contrat principal comme pour cautionnement) mais

c’est un acte abstrait. Le garant a volontairement détaché sa garantie de sa cause.

Cass, com, 20 dec 1982 (2 arrêts) :La CdC a admis la validité des garanties autonomes comme distinctes du cautionnement.

A/ Conditions de fond

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1. En ce qui concerne les dettes

La garantie autonome est valable pour les engagements d’un faible montant, pour les engagements internes et internationaux (origine).

Il y a 2 limites posées par l’ordonnance du 23 mars 2006 :En matière de bail d’habitation l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 prévoit que la garantie autonome de l’article 2321 du CC ne peut être souscrite qu’en lieu et place du dépôt de garantie et dans la limite du montant du bail d’habitation. Ex : les loyers.Pour les contrats de consommation, l’article L.313-10-1 du Cconso interdit l’utilisation des garanties autonomes pour les crédits à particulières personnes physiques.

2. Les personnes qui peuvent se porter garant autonome

La plupart du temps, il s’agit de banques ou d’établissements de crédit. L’article 2321 du CC ne pose pas de limites quant aux personnes qui peuvent s’engager. Une personne physique peut donc s’engager comme garant autonome. Pour les banques, il ne faut pas d’autorisation car c’est un acte de gestion courante. Pour une société, il faut un accord du CA.

B/ Les conditions de forme

Malgré son caractère dérogatoire, la naissance de la garantie autonome n’est subordonnée à aucune forme particulière. C’est un contrat consensuel (droit commun). Aucune règle de forme du cautionnement n’est requise.

La mention manuscrite de l’article 1326 du CC reste applicable à tire de preuve mais il y a 2 limites pratiques : Souvent les montants sont indéterminés or l’article 1326 ne marche que pour les montants déterminés.La garantie autonome sera souvent donnée dans le cadre commercial or l’article 1326 ne vaut que pour la matière civile.

Très souvent, les garants qui doivent payer essayent de récupérer les règles protectrices du cautionnement en requalifiant le contrat en un contrat de cautionnement. Il faut donc des critères pour distinguer les deux contrats.

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II : La qualification de garantie autonome

Il y a deux critères cumulatifs observés strictement par la JP :

Le garant doit s’être engagé de façon claire à payer de façon autonome i.e. sans référence à la dette du débiteur principal (Cass, com 18 mai 1989).Le garant ne doit pas pouvoir discuter du bien fondé de la demande Cass, com, 12 juillet 2005 (2 arrêts). Le paiement du garant ne doit pas être subordonné à la défaillance du débiteur principal. Le garant autonome s’engage à payer une somme, déterminée dans le contrat, mais ne s’engage pas à payer la dette du débiteur principal. Lorsque ces deux critères sont réunis, il s’agit d’une garantie autonome et non d’un cautionnement quelle que soit la qualification retenue par les parties.

La garantie autonome va être facilement utilisée pour les obligations de faire. En revanche, c’est difficile à utiliser pour un prêt.

III : Les effets des garanties autonomes

A/ Les obligations du garant

Le principe est l’autonomie de ses obligations par rapport au contrat principal. L’obligation du garant n’est pas liée à celle du débiteur garantie. Il ne s’engage pas à exécuter l’obligation du débiteur. Il s’engage à payer une somme déterminée au bénéficiaire.

4 conséquences de l’autonomie de l’obligation du garant :

Inopposabilité des exceptions. Le garant est tenu de payer à première demande ou sous réserve de la production de certains documents. Il ne peut rien opposer aucune exception sauf celles tirées du rapport bénéficiaire – donneur d’ordre (dol par ex). il doit payer même si le contrat principal est nul, caduc ou exécuté. 2 limites : Le garant ne sera pas tenu de payer en cas de fraude ou d’abus manifeste (article 2321 al 3). Selon la JP, il n’y a abus manifeste que si l’absence de droit du bénéficiaire apparait de façon évidente et immédiate sans qu’il soit nécessaire de se livrer à la moindre recherche pour établir cet abus (pièce manifeste). L’alinéa 3 parle aussi de « collusion du bénéficiaire et du donneur d’ordre » mais aucune réf dans la pratique JP erreur du législateur. Respect de l’ordre public dans 3 cas :

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Ordre public économique (ouverture d’une procédure collective du donneur d’ordre). Dans ce cas, le garant est mis sur le même plan que les cautions i.e. que le caractère non accessoire disparait. Le garant peut donc avoir des remises et des délais.Immoralité ou illicéité du contrat principal. Le contrat de garantie est nul comme le contrat principal. Ordre public de direction (embargos contre Iran dans les années 80 par ex).

Inopposabilité des autres moyens de défense. Le garant ne peut pas se prévaloir des moyens de défense de la caution.

Transmission de la créance garantie. Si la créance est vendue à un tiers, la garantie est-elle transmise au tiers cessionnaire ? Non, car la garantie est autonome. Elle ne suit pas l’obligation principale si celle-ci est transmise. Cela ne vaut qu’en l’absence de convention contraire.

Extinction de l’obligation du garant. Le cautionnement s’éteint par voie principale ou accessoire. La garantie ne s’éteint que par accessoire car le contrat est autonome. L’extinction n’a lieu que dans les conditions habituelles d’extinction des contrats (art 1234 du CC). Mais dans la pratique, le garant n’est libéré que si le bénéficiaire le décharge.

B/ Les recours après paiement

2 types de recours :Recours du garantRecours du débiteur principal

17/03/111. Les recours du garant

2 types :Contre le donneur d’ordreContre un autre garant

a) Contre le donneur d’ordre

Le garant a payé, il peut normalement se retourner contre le donneur d’ordre (débiteur principal). C’est le cas de la subrogation légale (art 1251 du CC).

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Mais le garant n’est pas tenu pour d’autre, il paye sa propre dette donc normalement cet article ne devrait pas s’appliquer. Mais la JP a élargi l’article 1251 du CC pour couvrir cette hypothèse. Généralement, il y a une convention de crédit qui organise un recours personnel du garant contre le donneur d’ordre car aucun texte ne prévoit un recours personnel. Il n’y a que le recours subrogatoire.

Le garant qui a payé n’a pas de recours contre le bénéficiaire même si le bénéficiaire a agit de manière abusive ou frauduleuse. Dans ce cas le garant se fait rembourser par le donneur d’ordre et c’est au donneur d’ordre (débiteur principal) qu’il appartient de se retourner contre le bénéficiaire.

b) Contre les autres garants

C’est pour les montants importants mais c’est complexe donc on ne l’étudie pas.

2. Les recours du donneur d’ordre

Si le donneur d’ordre était effectivement débiteur et qu’il n’y a pas eu d’appel abusif de la garantie, il n’a aucun recours possible.

En revanche, si le donneur d’ordre n’était pas débiteur (une exception est soutenable) alors il a un recours soit contre le bénéficiaire soit contre le garant.

Section 2 : La lettre d’intention

Article 2322 du CC : C’est l’engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation envers un créancier.

C’est une création issue de la pratique introduite par la réforme issue de l’ordonnance de 2006. L’hypothèse la plus fréquente est celle du groupe de société dans laquelle une filiale demande à une banque de lui prêter de l’argent et le banquier demande une garantie à la société mère.

Au-delà de la consécration de la validité de la lettre d’intention, il n’y a rien dans le CC sur le régime.

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I : La nature juridique de la lettre d’intention

La définition donnée à l’article 2232 est vague. Il y a beaucoup de liberté pour les parties quant à leur engagement. En fait, la nature juridique de la lettre d’intention dépendra des termes employés par l’émetteur. Il y aura pourtant toujours un caractère indemnitaire.

A/ La diversité des lettres d’intention

Cass, com, 21 dec 1987 (N°281) : La cour de cassation renonce à donner une nature unique à la lettre d’intention. Elle consacre la diversité. La portée de l’engagement dépend des termes employés par l’émetteur.

L’émetteur ne s’engage pas à payer à la place du débiteur. Il s’engage à faire ou ne pas faire quelque chose pour permettre au débiteur de satisfaire son obligation (« je m’engage à apporter les capitaux nécessaire à X pour qu’il satisfasse à son obligation »).L’inexécution par le promettant de son obligation entraine la condamnation du promettant à des D&I. Ces D&I constituent la garantie financière du créancier.

L’obligation est soit une obligation de moyen soit de résultat :Obligation de moyen si l’émetteur s’engage à faire tout son possible pour que l’emprunteur puisse rembourserObligation de résultat si l’émetteur s’engage à faire exécuter l’obligation du débiteur

Très souvent, on a une obligation intermédiaire. L’émetteur s’engage à faire un acte précis (augmentation de capital) mais il ne s’engage pas pour autant à ce que le débiteur rembourse. Le résultat n’est pas garanti.

Lorsque l’émetteur promet un résultat, on est proche de la promesse de porte fort (art 1120 CC). C’est le cas d’une personne qui s’engage à ce que quelqu’un conclu un contrat.

La JP est très sévère quant à l’interprétation de la lettre d’intention.

B/ Caractéristique commune : le caractère indemnitaire de la lettre d’intention

Le promettant (émetteur) ne promet pas de payer la dette d’autrui. Il s’engage à faire ou ne pas faire quelque chose à peine de D&I. C’est une garantie de type

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indemnitaire. Le promettant n’est pas tenu de payer la dette d’autrui mais sa propre dette à titre de D&I.

La lettre d’intention a-t-elle un caractère accessoire ou autonome ? Faut-il une obligation principale ?

Oui, la lettre d’intention est accessoire mais il suffit que l’obligation principale existe (c’est moins fort que pour le cautionnement).

II : Le régime juridique de la lettre d’intention

A/ La conclusion de la garantie

1. La capacité

a) Pour les époux

Faut-il l’autorisation de l’autre époux. Dans le silence de la loi, la JP a dit qu’il en fallait une.

b) Pour les sociétés mères

Faut-il une autorisation du CA (aval, caution et garantie) pour qu’une SA fasse une lettre d’intention à sa filiale ? Avant réforme du 23 mars 2006, la JP estimait que lorsque la lettre d’intention faisait naitre une obligation de résultat alors il fallait une autorisation du CA. Si c’est une obligation de moyen, il ne fallait pas d’autorisation.Après la réforme de 2006, le nouvel article 2287-1 du CC range la lettre d’intention parmi les garanties. Cet article ne distingue pas selon que la lettre oblige à une obligation de moyen ou de résultat. Donc, elle doit toujours être autorisée par le CA pour une SA.

2. Les conditions de forme

Aucune condition de forme spécifique n’est requise. On applique le droit commun des contrats (pas de formalisme légal à peine de nullité).

Mais il y a-t-il un formalisme ab probationem ? L’article 1326 est applicable aux parties qui s’engagent à payer une somme d’argent. Or dans une lettre

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d’intention, l’émetteur a une obligation de faire ou de ne pas faire donc cet article n’est pas sensé s’appliquer.

B/ Les effets de la lettre d’intention

1. L’opposabilité des exceptions

Le garant peut-il opposer la nullité ou l’extinction du contrat principal ?

a) La nullité de l’obligation principale

La lettre d’intention a un caractère accessoire. La cause réside donc dans le contrat principal. Donc si le contrat principal est nul, pas de cause et donc nullité du contrat accessoire.

Mais problème de la restitution : l’émetteur de la garantie doit il soutenir le débiteur principal pour restituer les sommes ? La JP estime que c’est la même chose que pour le cautionnement, il faut restituer les sommes prêtées.

b) L’extinction de l’obligation principale

Elle est opposable au créancier. On distingue 2 cas de figure :L’obligation est éteinte pour une cause qui donne satisfaction au créancier (le débiteur a payé ce qu’il devait au créancier). Dans ce cas, l’émetteur de la lettre est libéré même s’il ne s’est pas acquitté de son obligation puisque le créancier ne subit aucun préjudice. L’obligation est éteinte mais ne donne pas satisfaction au créancier. Dans ce cas, le créancier ne pourra pas invoquer la responsabilité de l’émetteur (préjudice mais pas de lien de causalité).

L’extinction de la dette fait donc obstacle !

2. Les effets tenant à la fonction indemnitaire de la lettre d’intention

Responsabilité contractuelles si :Inexécution contractuelle fautive de l’obligation de l’émetteur Préjudice réparableLien de causalité

a) Inexécution fautive de l’émetteur39


On distingue :Obligation de moyen : le créancier doit apporter la preuve du caractère fautif de l’inexécution de l’obligationObligation de comportement (intermédiaire) : le créancier doit prouver que le comportement promis n’a pas été tenu. Obligation de résultat : la simple défaillance du débiteur suffit à engager la responsabilité de l’émetteur de la garantie.

b) Préjudice réparable

L’émetteur s’est engagé exclusivement à faire quelque chose. A défaut, il s’engage seulement à réparer le préjudicie prévisible (art 1150 CC). Ce préjudicie prévisible peut être différent du montant de la dette principale. c) Lien de causalité entre inexécution fautive et préjudice prévisible

Le créancier doit apporter la preuve que c’est l’inexécution de l’émetteur qui a entrainé la défaillance du débiteur principal.

Autres causes d’exonération :Obligation de résultat seule la force majeure peut lui permettre d’être totalement libéré sauf s’il prouve que cela le conduirait à la faillite. Obligation de moyen ou de comportement il s’exonère en prouvant son absence de faute.

3. Les effets tenant à la fonction de garantie de la lettre d’intention

L’émetteur peut-il soulever l’exception de défaut de subrogation ? Pas de réponse de la JP. Il y a un fort débat doctrinal !

L’émetteur de la garantie qui a payé le créancier peut aussi se fonder sur la gestion d’affaire.

Le plus simple est de faire une convention entre le débiteur principal et l’émetteur pour régir les rapports entre les deux.

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23/03/11

Chapitre 2 : Les suretés innommées

Elles ne figurent pas expressément dans le Code Civil mais n’en sont pas moins valables à la condition qu’elles ne soient pas utilisées pour contourner les règles protectrices de la caution.

Ce sont les mécanismes habituels du droit des obligations et du droit de l’assurance.

Section 1 : L’utilisation comme sureté les mécanismes généraux du droit des obligations

3 grands mécanismes peuvent être utilisés :Promesse de porte fortDélégation Solidarité

I : La délégation (art 1275 CC)

Le délégant (débiteur) demande au délégué (2nd débiteur) de s’engager envers le délégataire (créancier). Le délégué accepte car, en général, il est débiteur du délégant.

On l’utilise souvent en cas de transfert de créance. Mais on peut également l’utiliser comme sureté personnelle. Ici, le délégué s’engagera à payer la dette d’autrui.

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Sauf stipulation contraire, la simple délégation n’opère pas novation de la créance donc le délégant reste débiteur du créancier.

Caractère non accessoire de la délégation. Aucune exception ne peut être opposée au délégataire.

Ex : une entreprise essaye d’emprunter de l’argent à une banque et la banque veut que le dirigeant de la banque (de la société) s’engage comme caution mais protection importante. Donc la banque va prêter l’argent au chef d’entreprise qui devra donner l’argent à la société qui devra ensuite rembourser sans opposer d’exception.

C’est plus efficace qu’un cautionnement !

II : La promesse de porte fort (art 1220 CC)

Une personne promet que quelqu’un d’autre ratifiera un contrat. A défaut, il engage sa responsabilité personnelle.

Cass, com, 13 dec 2005 La Cour valide le montage qui consiste à utiliser la promesse de porte fort comme sureté personnelle.

III : L’engagement solidaire du codébiteur non intéressé à la dette

A/ Mécanisme

La solidarité emporte l’obligation pour les débiteurs solidaires de la totalité de la dette. Chacun doit le tout. On peut l’utiliser comme sureté personnelle dans une formule assez proche du cautionnement.

Le cautionnement est accessoire mais la solidarité permet d’échapper à cela.

Article 1216 CC : « si l’affaire pour laquelle la dette a été contractée solidairement ne concernait que l’un des coobligés solidaires, celui-ci serait tenu de toute la dette vis-à-vis des autres codébiteurs qui ne seraient considérée, par rapport à lui, que comme ses cautions ».

Ex : cession de bail commercial. Le locataire d’un bail commercial peut céder son bail sans l’accord du propriétaire. Le problème c’est que le locataire ne l’a pas choisit. Comment garantir la solvabilité du nouveau locataire ? On demande

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à l’ancien locataire de s’engager solidairement à payer le loyer du nouveau locataire en cas de problème.

Ex 2 : parents qui cautionnent les loyers de leur enfant qui loue un appart.

B/ Régime de l’engagement solidaire

Le codébiteur solidaire devient débiteur mais n’est pas, pour autant, cocontractant. Il n’a aucun droit vis-à-vis du créancier. Il est juste tenu par la dette du débiteur principal.

Art 1216 : vis-à-vis du codébiteur, le codébiteur non intéressé intervient comme caution.

1. Rapport du codébiteur solidaire avec le créancier

Il est débiteur donc il doit payer même s’il n’a aucun droit tiré du contrat. Il est tenu pour le tout.

Opposabilité des exceptions : art 1208 CC dispose que le codébiteur solidaire poursuivi par le créancier peut opposer toutes les exceptions qui résultent de la nature de l’obligation et toutes celles qui lui sont personnelles ainsi que celles qui sont communes à tous les débiteurs. Le codébiteur solidaire ne peut pas opposer les exceptions purement personnelles à quelques uns des autres codébiteurs.

Il peut opposer nullité, extinction (art 1234) sauf compensation avec créance d’un autre codébiteur solidaire et remise de dette, capacité, dol. Il ne peut pas opposer vice du consentement dont débiteur principal est victime.

Moyen de défense du codébiteur solidaire :DéchéanceFormalisme écrit (art 1326)Absence d’autorisation par le CA d’une SAAbsence d’information de l’époux commun en bien (art 1415 étendu par JP) Disproportion de l’engagement ? Incertitude, en tant que garant oui, en tant que débiteur non. Pas de réponse de la JP.

2. Rapport du codébiteur solidaire avec le « débiteur principal »

En réalité, ils sont tous les deux principaux. Le codébiteur non intéressé à la dette est intervenu en qualité de caution et non de codébiteur. Après le paiement,

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le codébiteur non intéressé à la dette va disposer, contre le débiteur principal, des recours de la caution pour la totalité de la dette :Recours subrogatoire (art 1251)Recours personnel

ConclusionAu nom de la liberté contractuelle, les parties sont toujours libres d’inventer tout mécanisme pour garantir le paiement du créancier.

Le contrat d’assurance (contrat spécial) peut intervenirSection 2 : L’utilisation de l’assurance comme sureté

Elle peut garantir tous les risques et notamment ceux du crédit au travers :L’assurance créditL’assurance décès ou incapacité

I : L’assurance crédit

A/ Mécanisme

C’est un contrat passé entre le créancier et l’assureur. Ici, ce n’est pas le débiteur qui demande une sureté. Au terme de ce contrat, l’assureur s’engage à indemniser le créancier des pertes qu’il risque de subir en cas de non recouvrement de sa créance ou en cas d’insolvabilité de son débiteur.

Ce n’est pas un cautionnement puisque l’assureur est engagé à titre principal. L’objet du contrat est de couvrir le risque de non paiement de la dette.

On distingue :Assurance cautionnementAssurance insolvabilité

1. Assurance cautionnement

L’assureur s’engage à payer le créancier à l’échéance si le débiteur principal ne le fait pas. C’est souvent pour les effets de commerce. Il s’agit purement et simplement d’un cautionnement rémunéré par le créancier. L’assureur bénéficiera du recours subrogatoire contre le débiteur.

2. Assurance insolvabilité

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C’est une opération plus distincte du cautionnement. L’assureur ne s’engage qu’à couvrir l’insolvabilité assurée du débiteur et non le solde non payé à l’échéance.

L’assureur qui a payé sa propre dette ne peut pas se prévaloir de l’art 1251 CC. Pourtant, une loi de 1972 a prévu un recours subrogatoire spécial contre le débiteur (lobby des assureurs).

B/ L’assurance crédit au commerce extérieur

C’est sous cette forme qu’on la trouve le plus. Ça ressemble beaucoup au mécanisme ci-dessus.

COFAS : organisme public qui garantit le risque à l’exportation. Elle peut indemniser le risque de non paiement et certaines causes d’insolvabilité y compris force majeure. C’est une sureté non accessoire, la COFAS s’engage à titre principal.

II : L’assurance décès ou invalidité

Une personne envisage de rembourser un emprunt sur ses salaires. Que se passe-t-il si elle décède ou perd son travail pour invalidité ?

C’est pourquoi, le prêteur demande souvent un contrat d’assurance destiné à couvrir le remboursement du prêt en cas de décès ou d’incapacité de travail. Cela se développe même pour le chômage.

Le bénéficiaire de ce contrat est le prêteur.

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24/03/11

Partie 2 : Les suretés réelles

Souvent, les suretés personnelles ne marchent pas. La caution ou le garant peuvent être également insolvables. C’est pourquoi on a inventé les suretés réelles.

En cas d’insolvabilité, on va s’assurer que le créancier sera payé, par préférence aux autres (droit de préférence, droit de suite), sur les biens du débiteur.

2 règles :Ce qui compte est la date à partir de laquelle on agit contre le débiteur et non date de la créance (prix de la course).En cas de pluralité de créancier ; le paiement se fait au marc le franc. On répartit en proportion de la créance de chacun.

Le mécanisme de la sureté réelle tend à fausser ces deux règles pour permettre au créancier d’être payé en premier et d’échapper au concours.

Pour être payé le premier sur un bien, on va instaurer un droit réel qui va s’ajouter au droit de gage général des créanciers sur les biens du débiteur.

2 suretés réelles traditionnelles : Droit de préférenceDroit de suite

Ex de nouvelle sureté : Droit de rétention. Il paralyse les droits réels des autres créanciers et du débiteur sur ses propres biens. Le créancier qui impose ce mécanisme ne sera en concurrence avec personne d’autre.

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Titre 1 : Les suretés réelles consistant en la restriction des droits du débiteur et des tiers

Elles permettent de faire échec aux revendications du débiteur et/ou des tiers. C’est le cas du droit de rétention et des suretés négatives.

Chapitre 1 : Le droit de rétention

C’est par exemple un garagiste qui n’a pas été payé. Il peut garder la voiture. Tant qu’elle est entre les mains du garagiste, le débiteur ne peut pas la récupérer et les tiers ne peuvent pas la saisir pour se payer.

Le titulaire du droit de rétention est en position de force. C’est une sureté très efficace. Cass, 7 janvier 1992 : Le droit de rétention est un droit réel. Confirmé par Cass, com, 3 mai 2006.

Avant la réforme de 2006, il n’y avait pas d’article consacré au droit de rétention. C’était éparpillé dans le CC : Articles 1612 (vente), 1948 (dépôt) et 545 (expropriation).

La JP a admis des cas de droit de rétention même lorsque ceux-ci n’étaient pas prévus par la loi. La réforme du 23 mars 2006 consacre cette JP puisqu’elle consacre le mécanisme général du droit de rétention à l’article 2286 du CC. Art 2286 CC : énumère les cas de rétention et pose les conditions.

Section 1 : Les conditions du droit de rétention

Le droit de rétention existait de façon laminaire dans le CC mais il n’y avait pas de principe général. La réforme de 2006 accorde un droit général de rétention.

L’article 2286 pose un droit général de rétention. Peut se prévaloir d’un droit de rétention sur la chose :Celui a qui la chose a été remise jusqu’au paiement de sa créance Celui dont la créance impayée résulte du contrat qui l’oblige à la livrerCelui dont la créance impayée est née à l’occasion de la détention de la choseCelui qui bénéficie d’un gage sans dépossession

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C’est un moyen de pression (justice privée) qui consacre le droit de gêner le débiteur et éventuellement les autres créanciers. Ce droit de nuire est contraire à l’article 4 de la DDHC.

Les conditions portent sur 3 choses :Caractères de la créanceCaractères de la choseLien de connexité entre la chose et la détention

I : Caractères de la créance

Peu importe l’origine de la créance (contractuelle, extracontractuelle) ou sa la nature (obligation de faire ou de ne pas faire).

Il faut qu’elle soit certaine et exigible. Il n’est pas toujours nécessaire qu’elle soit liquide.

« Certaine » : La créance doit être établie au moins en son principe. Le droit de rétention ne marche pas pour une créance éventuelle.

« Exigible » : elle ne doit pas être assortie d’un terme non échu.

« Liquide » : elle est déterminée dans son montant. Mais ce n’est pas une condition.

On peut faire jouer le droit de rétention quand on est certain d’être créancier mais qu’on ne sait pas pour combien.

II : Les conditions relatives à la détention de la chose

A/ Les choses susceptibles de faire l’objet du droit de rétention

■ Le droit de rétention ne devrait pouvoir porter que sur une chose corporelle (main mise physique du créancier sur la chose). Pourtant, l’article 2286 du CC parle d’une chose sans précision. Par conséquent, le texte n’exclut pas les biens incorporels.Cass, com, 7 avril 1998 : Possible pour une banque de saisir un compte bancaire.

■ La chose retenue peut être aussi bien un meuble qu’un immeuble. 49


■ Le droit de rétention peut s’exercer sur une chose qui n’a aucune valeur marchande mais dont la privation serait source de gêne pour le débiteur (doc comptable, carte grise…). ■ Le droit de rétention, en théorie, peut porter sur une somme d’argent. Mais c’est débile, car on peut très bien opérer une compensation. C’est utile si le débiteur a une obligation de faire ou de ne pas faire.

■ Le droit de rétention ne peut porter que sur les choses qui sont sur le commerce. Les produits illicites ou contrefaits et le corps humain ne peuvent pas faire l’objet d’un droit de rétention.

■ Le droit de rétention peut porter sur une chose insaisissable seulement dans le cas où elle a été remise volontairement par le débiteur.

Il n’est pas nécessaire que la chose retenue par le créancier soit la propriété du débiteur. Le droit de rétention est opposable à tous (droit réel).

Cass, civ 1, 7 janvier 1992 : Le droit de rétention s’applique au nouveau propriétaire lorsque le débiteur a vendu son bien. Cela vaut même si le nouveau propriétaire est de bonne foi car c’est un droit réel.

B/ Les caractéristiques de la détention

La détention doit être effective et régulière.

1. L’effectivité de la détention

Le détenteur doit avoir la maitrise de la chose. La chose ne doit plus être entre les mains du débiteur ou celui-ci ne doit plus pouvoir y avoir accès. La détention de la chose se distingue de la possession. Le détenteur ne se comporte pas comme un propriétaire. Il ne dispose sur la chose ni de l’usus, ni du fructus ni de l’abusus.

La détention n’implique pas nécessairement que la chose soit entre les mains du créancier détenteur. Il arrive que cela se fasse par l’intermédiaire d’un tiers (séquestre). Le droit de rétention est souvent la prérogative d’une sureté réelle (ex du gage).

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2. La régularité de la détention

On ne reconnait pas le droit de rétention à un créancier qui se serait procuré la chose par force ou par fraude. Il faut alors restituer la chose.

On l’oblige à une certaine loyauté

III : La condition de connexité

Le législateur n’a pas cherché à ouvrir trop largement ce droit. Il faut un lien de connexité.

3 types :Connexité juridique (entre détention et créance)Connexité matérielle (entre la créance et la chose elle-même) Connexité conventionnelle

A/ La connexité juridique

C’est le lien entre la détention de la chose et la créance. On parle de connexité subjective. C’est l’hypothèse légale (article 2286 al 2 CC) où le détenteur se trouve créancier et détenteur de la chose en vertu d’un même rapport juridique.

C’est l’exemple du garagiste : créancier en vertu du contrat et détenteur en vertu du même rapport.

Cela peut aussi résulter d’un quasi-contrat. C’est l’exemple d’un gérant d’affaire

B/ Le lien de connexité matériel

C’est un lien entre la détention et la chose. C’est lorsque la créance du détenteur est née de cette chose (article 2286 al 3 du CC).

Par exemple, le détenteur qui effectue des travaux sur la chose, ou la victime d’une chose qui peut la retenir jusqu’à paiement de D&I.

▲ Dans la plupart des cas, il y a cumul de la connexité matérielle et juridique. C’est le cas du garagiste (frais sur la chose et contrat de réparation). Mais celane joue pas, il suffit qu’il y ait l’un ou l’autre. En revanche, si le lien de connexité n’existe pas, alors le créancier ne peut pas exercer le droit de rétention.

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C/ La connexité conventionnelle

Le droit de rétention est une sureté très efficace. Certains créanciers vont essayer d’en bénéficier même hors des conditions de connexité matérielle et juridique. Ils essayent de se faire attribuer ce droit par contrat.

La JP l’a admis et cela a été codifié à l’article 2286 al 1 du CC. L’intérêt est d’éviter les formalités de constitution du gage ou de l’antichrèse. Cela permet aussi de choisir librement, dans le patrimoine du débiteur, la chose qui fera l’objet du droit de rétention.

Section 2 : Le règime du droit de rétention

I : Les effets du droit de rétention

L’article 2286 ne dit rien. Il faut se référer à la JP.

A/ Les effets entre le créancier-rétenteur et le débiteur

Le droit de rétention est un moyen de pression. C’est le droit de refuser de restituer la chose jusqu’au paiement complet de la dette. Ce droit est indivisible et discrétionnaire.

1. un droit indivisible

Il est indivisible dans la mesure où il garantit la totalité de la dette. Même en cas de pluralité de débiteur ou de divisibilité de la dette, le rétenteur peut conserver la chose. Il existe sans proportionnalité. Par exemple, la rétention d’un bien qui vaut 1000€ est valable même s’il reste 1€ à payer.

2. un droit discrétionnaire On ne peut pas reprocher au rétenteur, si les conditions sont remplies, d’exercer son droit de rétention. Ce n’est pas constitutif d’un abus même s’il y a intention de nuire.Cass, civ 1, 17 juin 1969 : Un expert comptable peut retenir les docs comptables de l’entreprise même lorsque cette détention empêchait l’entreprise de faire sa déclaration fiscale (pénalités lourdes)

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L’article 22 de la loi de 1991 (mesures d’exécution) qui dispose que « l’exécution ne peut excéder ce qui se révèle nécessaire pour obtenir le paiement de l’obligation » n’est pas applicable au droit de rétention.

30/03/11Si le débiteur ne paye pas, que peut faire le détenteur ?Il peut tenter, comme tout créancier, une saisie sur le bien en rétention. Dans ce cas, il perd son droit de rétention et devient un créancier chirographaire. La meilleure solution pour lui est d’attendre et de conserver la chose (insaisissable tant qu’il est détenteur). Le détenteur peut remettre la chose au débiteur. Son droit de rétention disparait par dessaisissement volontaire.

Ex : si j’ai plusieurs impayés auprès d’un garagiste mais qu’à chaque fois il m’a rendu la voiture. Si pour la 3eme fois, il retient ma voiture, ce droit de gage ne sera valable que pour la dernière échéance et non pour les autres.

B/ Les effets à l’égard des tiers

1. Les ayants-cause du débiteur

Si le débiteur vend la chose, qui fait l’objet du droit de rétention, le rétenteur peut opposer son droit de rétention à l’acquéreur même de bonne foi.

Si la vente du bien a lieu avant la mise en rétention, la JP considère que le rétenteur peut opposer son droit à l’acquéreur.

L’acquéreur qui n’a pas encore payé le prix pourrait se libérer en payant le détenteur. La somme remise au détenteur vient en déduction du prix.

Existe-t-il un recours de l’acquéreur vis-à-vis du débiteur ? Oui mais non fondé sur la subrogation. Il peut se prévaloir de la gestion

d’affaire ou de l’enrichissement sans cause car il a payé la dette d’autrui.

2. Les autres créanciers

Le droit de rétention est opposable aux autres créanciers y compris ceux qui ont une sureté. Cette opposabilité est soumise à aucune formalité.

a) En dehors des procédures collectives53


Le rétenteur peut faire obstacle à une saisie. Il faut d’abord désintéresser le détenteur. Ce sont les créanciers qui vont le payer en premier pour récupérer la chose. C’est donc une sureté très intéressante. Mais si la chose n’a aucune valeur, ou une valeur inférieure, elle ne sert à rien.

b) Dans le cadre des procédures collectives

2 hypothèses : soit l’entreprise est en sauvegarde. Toutes les poursuites individuelles des créanciers sont suspendues et tout paiement individuel est interdit. La seule exception à l’interdiction des paiements individuels vaut pour les choses en rétention (L.622-7 du Ccom). soit l’entreprise est en liquidation. L’article L.642-20-1 du Ccom énonce que le liquidateur peut, en payant la dette, retirer les biens en rétention. A défaut de retrait, le liquidateur peut procéder à la vente du bien même si le rétenteur n’a pas été payé mais, dans ce cas, le rétenteur voit sont droit se reporter sur le prix de vente de la chose. Ce super droit de préférence prime sur tous les autres créanciers y compris ceux qui ont une sureté sur le même bien.

Ce droit de rétention est donc une véritable sureté réelle assortie, en cas de liquidation judiciaire, d’un droit de préférence.

II : L’extinction du droit de rétention

Le droit de rétention va s’éteindre par voie accessoire ou principale.

A/ L’extinction par voie accessoire

Le droit de rétention est un accessoire de la créance. En cas de nullité ou de résolution de la dette, le droit de rétention sera maintenu pour garantir les restitutions consécutives au contrat principal.

B/ L’extinction par voie principale

Elle aura lieu par renonciation du créancier au droit de rétention ou par la remise volontaire de la chose (art 2286). Toute forme de dessaisissement volontaire va mettre fin à ce droit.

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Le droit de rétention s’éteint aussi par la perte ou la destruction de la chose. Si la chose était assurée, le rétenteur n’a aucun droit sur l’indemnité d’assurance.

Conclusion sur le droit de rétention : C’est une sureté très efficace en raison de la gêne qu’elle procure au débiteur et aux autres créanciers y compris en cas de liquidation judiciaire. L’avocat n’a pas de droit de rétention sur les pièces du dossier (déontologie).

Chapitre 2 : Les suretés négatives

Pas de texte de loi spécifique, c’est donc la doctrine et la pratique qui ont inventé cela. Mais il y a peu de consécration par la JP et l’ordonnance de 2006 n’en parle pas.

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Globalement, elles sont dénuées d’efficacité.

Elles sont de deux types :conventionnellelégale

Section 1 : Les suretés négatives d’origine conventionnelle

C’est un ensemble de stipulations qui vise à limiter les prérogatives du débiteur sur certains de ses biens. Ces limitations conventionnelles ont pour but de protéger le créancier contre l’aliénation de ces biens ou l’octroi de suretés à d’autres créanciers.

Souvent, on demande au débiteur de ne pas modifier la substance de son patrimoine.

Ce sont des obligations personnelles donc peu efficaces.

I : Les obligations personnelles à la charge du débiteur

Le débiteur s’engage à ne pas faire quelque chose (vendre sa maison, emprunter une autre somme à un autre créancier…). Le créancier évite une compétition avec un autre créancier.

C’est donc une limitation au droit de gestion du débiteur sur son propre patrimoine. C’est licite mais ce n’est qu’une obligation de ne pas faire (D&I).

Comme on ne peut pas annuler les actes du débiteur, et que généralement il est insolvable, c’est nul !

Les banques ont prévu la déchéance du terme si le débiteur désobéit. C’est très efficace !

II : La limitation des droits réels du débiteur

Si ça concerne un droit réel, c’est opposable aux tiers. Donc si le débiteur vend sa maison, la vente est annulée.

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Les clauses d’inaliénabilité (art 900-1 CC) sont valables en droit Fr. Mais, en général, elles concernent les donations. Est-ce valable pour les prêts ? Pas de JP là-dessus.

Garantie assez peu efficace car le bien, objet de la vente, est tjrs soumis au concours des différents créanciers.

Section 2 : Les suretés négatives d’origine légale

C’est l’hypothèse où le créancier va avoir une situation de faveur pq un bien est soustrait aux poursuites des autres créanciers.

Le vendeur d’un bien nécessaire au débiteur (véhicule d’un taxi par ex) peut seul poursuivre. Ce bien est insaisissable sauf pour celui qui l’a vendu et qui n’a pas été payé.

C’est aussi le cas en matière de pension alimentaire. Il est possible, pour le créancier de cette pension, de saisir une partie du salaire normalement insaisissable.

Titre 2 : Les suretés réelles traditionnelles, par l’octroie d’un droit préferentiel

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Ce sont les suretés réelles qui bénéficient d’un droit préférentiel et d’un droit de suite. Elles sont les plus importantes (en nombre) et on les utilise encore beaucoup.

Elles sont prévues par la loi et ont été réformées en 2006. On distingue la matière immobilière et la matière mobilière notamment en matière de publicité de ces suretés.

En cas de procédure collective, le créancier titulaire d’une sureté réelle doit déclarer sa créance et va se voir imposer des délais. Il existe aussi des privilèges pour certains créanciers en cas de procédure collective. Les titulaires de suretés passeront après.

31/03/11

Sous titre 1 : Les suretés portant sur la totalité de l’actif

L’article 2324 du CC énonce que « le privilège est un droit, que la qualité de la créance donne à un créancier, d’être préféré aux autres créanciers mêmes hypothécaires ».

Certains privilèges portent sur la totalité de l’actif. Il s’agit des privilèges pleinement généraux. Ils s’exercent tant en matière immobilière que mobilière.

Ces privilèges pleinement généraux ne peuvent être institués que par la loi.

Chapitre 1 : La notion de privilège pleinement général

La définition de l’art 2324 du CC fait apparaitre 4 caractéristiques :La source est légale. On ne peut pas les instaurer ni par contrat ni par le biais du juge.La qualité de la créance. La loi veut assurer la protection de certains créanciers (salaires, trésor public). Ils sont occultes i.e. opposables aux autres créanciers même s’ils n’ont pas été publiés. Le droit de préférence. Il sera payé par priorité sur le prix de vente des biens saisis. Mais il sera tenu comme les autres par le principe de subsidiarité (saisir d’abord les meubles puis les immeubles si insuffisant). En principe, il n’y a pas de droit de suite. L’acquéreur d’un bien meuble sera protégé par l’article 2276 du CC (bonne foi). L’acquéreur d’un immeuble ne peut pas se voir opposer cela (publicité nécessaire). En général, les privilèges pleinement généraux sont très efficaces car ils portent sur l’ensemble des biens du débiteur.

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Chapitre 2 : L’application des privilèges pleinement généraux

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La loi accorde un privilège pleinement général à plusieurs créanciers en raison de la qualité de leur créance. L’ordre est régi par la loi.

Section 1 : Les créances bénéficiant d’un privilège pleinement général

Cela concerne 2 créances depuis la réforme de 1955 mais la réforme des procédures collectives en ont rajouté 2 en cas de procédure collective.

I : Les privilèges pleinement généraux de droit commun

Cela concerne les frais de justice et les salaires.

A/ Les frais de justice

Si un créancier fait bloquer un bien ou le fait vendre, il engage des frais de justice qui lui incombent mais qui bénéficieront à tous les autres créanciers. Le créancier qui prend l’initiative de la saisie (ou d’une autre procédure de liquidation des biens du débiteur), l’article 2331 du CC crée au profit des frais de justice un privilège général sur les meubles du débiteur. L’article 2375 crée cela pour les immeubles.

Ce privilège, issu de la combinaison des deux textes, ne vaut que pour le remboursement des frais de justice.

On compte tous les frais ayant permis la conservation ou la liquidation des biens du débiteur même lorsqu’ils n’ont pas une nature judiciaire (frais d’huissier, séquestre, expertise…).

Le privilège ne vaut que si ces frais ont été utilise et engagés dans l’intérêt des autres créanciers

B/ Les salaires et assimilés

La loi accorde une protection particulière aux salariés. Ils ont un privilège pleinement général sur l’ensemble des biens du débiteur (entreprise) pour être payé avant les autres créanciers.La notion doit être comprise de façon extensive (salaire, prime, indemnités…) Privilège des salaires pour les 6 derniers mois de travail. Cela est conforté par l’AGS (mutualisation du risque).

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Les droits d’auteur et la rémunération des artistes : Ils ont aussi un privilège pleinement général.

II : Les privilèges pleinement généraux découlant d’une procédure collective

A/ Le super privilège des salaires

Cela concerne les deux derniers mois de salaire. Les salaires doivent être payés immédiatement (à échéance).

B/ Le créancier qui soutient l’entreprise en difficulté

On accorde aussi un privilège pleinement général au créancier qui soutien l’entreprise en sauvegarde. Pour les créances postérieures, ils bénéficieront d’un privilège pleinement général. Ils sont payés à l’échéance.

On distingue 2 types de créanciers :Le privilège de conciliation i.e. le privilège pleinement général ouvert au créancier qui lors d’un plan de conciliation accepte d’accorder un délai de paiement ou de nouveaux crédits (art L.622-17)Le privilège de la procédure (L.641-13) i.e. les créanciers de l’article 40.

On exclut de ce privilège les associés qui font un apport en capital car il faut que cela soit utile.

Section 2 : Le rang des créanciers privilégiés

Ce rang est fixé par la loi. On parle de rang de préférence. Il va varier selon que le débiteur fait, ou non, l’objet d’une procédure collective.

I : Hors le cas d’une procédure collective

Il existe 2 privilèges (Cf supra) découlant des articles 2331 et 2375 du CC. On paye d’abord les frais de justice et ensuite les salaires des 6 derniers mois.

II : Dans le cadre d’une procédure collective

Il y a 4 privilèges (2 de droit commun et 2 spéciaux). Les articles L.622-17 et L.641-13 du Ccom fixent le rang :

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1. Super privilège des salaires2. Privilège des frais de justice nés à l’occasion de la procédure collective3. Privilège de conciliation et privilège de la procédure4. Privilège ordinaire des salaires des 6 derniers mois couvert par AGS5. Les autres créanciers suivant leur rang

Dans la pratique, on observe que le créancier rétenteur de la chose sera généralement payé le premier avant même le super privilège des salaires. Si l’entreprise finie par être liquidée, les créanciers pourvus de suretés réelles spéciales passent avant les créanciers qui bénéficient d’un privilège de la procéudre.Les salaires et les créanciers qui bénéficient du privilège de la procédure sont payés à échéance.

Sous titre 2 : Les suretés mobilières

Elles résultent soit de la loi soit d’un contrat (gage, nantissement).

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Chapitre 1 : Les privilèges mobiliers

Ce sont des privilèges comparables à ceux que l’ont a vu ci-dessus seulement ils ne portent que sur les meubles. On retrouve l’article 2324 et ces caractéristiques :Source légaleQualité de la créanceDroit de préférence mais pas de droit de suite

Certains privilèges mobiliers généraux font l’objet d’une publicité en raison de leur montant important. On distingue donc :Les privilèges mobiliers générauxLes privilèges mobiliers spéciaux

Section 1 : Les privilèges mobiliers généraux

Ils sont très nombreux donc on ne va étudier que les principaux.

I : Les privilèges de droit privé

Ces privilèges mobiliers généraux sont énumérés à l’article 2331 du CC qui en dresse une liste et donne un ordre de préférence. Cela concerne surtout les personnes physiques.

A/ Le privilège des frais funéraire

C’est un privilège qui existe en raison de la qualité de la créance. Le législateur veut assurer que tout le monde a le droit à des funérailles. Mais ce privilège ne porte que sur les meubles de la succession et non ceux des héritiers.

B/ Le privilège des frais de la dernière maladie

Le législateur a voulu que les médecins soignent tout le monde. Le médecin a un privilège sur les biens lors de la dernière maladie (même s’il guérit). C’est archaïque de nos jours car il y a la sécu.C/ Le privilège des fournitures de subsistance

C’est pour assurer les besoins élémentaires (aliments, vêtements, électricité et gaz…). C’est assez limité car généralement on paye au comptant.

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II : Les privilèges mobiliers généraux bénéficiant à certains créanciers en raison de leur mission de service public

Ce sont :Le privilège du trésorLe privilège de la sécurité sociale

Ces deux privilèges garantissent des sommes importantes. Généralement, une fois qu’ils se sont payés, il ne reste quasiment rien aux autres créanciers. C’est pour cela qu’ils essayent d’avoir un droit de rétention ou une clause d’exclusivité.

A/ Le privilège du trésor

L’article 2327 du CC énonce ce privilège du trésor mais renvoie au CGI. Ces privilèges sont nombreux (un par taxe) :Privilège des contributions et taxes directes assimilées (IRPP, IS)Privilèges des taxes sur le CA Privilège des droits d’enregistrement et de timbre …

En raison du danger que ce privilège représente pour les autres créanciers, il n’est opposable que s’il est publié dans les 9 mois. A défaut il n’est pas opposable sauf si le débiteur fait l’objet d’une procédure collective.

Ce privilège ne s’impose que si 4 conditions sont remplies :Le contribuable doit être éligible à l’ouverture d’une procédure collective. Si le débiteur est un contribuable personne physique, il n’y a pas d’obligation de publicité.Il faut que le contribuable encours une majoration pour son retard de paiement.L’arriéré fiscal doit représenter au moins un semestre d’impôt.Les sommes dues doivent excéder 15 000 €. Si une de ces conditions n’est pas remplies, pas d’obligation de publication et le privilège reste opposable malgré défaut de publication. Avis à tiers détenteur : le fisc peut demander aux personnes qui détiennent des sommes d’argent pour le compte du débiteur de payer les impôts pour son compte (banque, employeur). Seul le fisc peut le faire.

B/ Le privilège de la sécurité sociale

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Il est prévu aux articles L.243-4 et s. du code de la sécu. C’est un privilège sur l’ensemble des meubles du débiteur pour toutes les cotisations qui peuvent être dues pendant un an à compter de leur échéance.

Cela doit également être publié selon les mêmes conditions que pour le privilège fiscal. A défaut de publication, le privilège est inopposable que le débiteur fasse ou non l’objet d’une procédure collective.

06/04/11Section 2 : Les privilèges mobiliers spéciaux

L’article 2332 du CC dresse une liste mais il existe d’autres dispositions éparses. Ces privilèges mobiliers spéciaux sont importants car certains confèrent un droit de suite au créancier.

Selon la classification doctrinale, certains sont fondés sur l’idée de gage tacite justifié par l’introduction d’une valeur dans le patrimoine du débiteur ou fondé sur l’idée de conservation d’un élément du patrimoine.

I : Les privilèges mobiliers spéciaux fondés sur l’idée de gage tacite

Ces privilèges sont accordés à des personnes qui sont entrées en possession d’un meuble appartenant à leur débiteur. On estime qu’il y a alors un gage tacite conclut entre le créancier et le débiteur.

A/ Le privilège du bailleur d’immeuble

Il est prévu à l’article 2332 al 1 du CC. L’idée est que le bailleur d’immeuble bénéficie d’un gage indirect sur les meubles placés par le débiteur dans les lieux loués. Le preneur a accepté de les confier en gage indirect au preneur.

Très souvent invoqué car cela bénéficie à tous les bailleurs et tous les propriétaires d’immeuble. Peu importe la nature du bail (commercial, civil, rural…). Cela ne concerne pas le crédit bail.Cela concerne toutes les sommes qui découlent de l’occupation des lieux (loyers, indemnités d’occupation, charges, D&I pour dégradations)

Attention :Si le locataire ne fait pas l’objet d’une procédure collective. Le privilège porte alors sur les loyers échus pour 5 ans et à échoir.

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En cas de procédure collective, le privilège ne garantie que les sommes dues pour les 2 années avant le jugement d’ouverture.

Le privilège porte sur tout ce qui garnit la maison ou la ferme : meubles meublants (art 1752 du CC vient conforter ce gage puisqu’il faut un minimum de meubles pour garantir les loyers). Même s’ils n’appartiennent pas au locataire (meubles empruntés). Présomption de mauvaise foi pour les professions de réparateur (garagiste, horloger...) actif mobilier matériel d’équipement, stocks… pour les baux commerciaux.

Pour les baux ruraux, le privilège est plus large puisqu’il peut s’exercer sur les instruments d’exploitation qui ne se trouvent pas dans les lieux loués.

Le bailleur dispose de la saisie conservatoire pour s’opposer à la sortie frauduleuse des meubles (Cela n’est possible que s’il n’y a plus assez de meubles dans les lieux pour garantir sa créance.

Saisie des biens entre les mains du locataire. Cela permet de faire échec au détournement de gage (sanctions pénales).

Il peut récupérer les meubles au moyen d’une action en revendication (art 2332 CC). Cela s’opère par la voie de la saisie appréhension (art 56 de la loi de 1991). Il faut que les meubles aient quitté les lieux. Elle marche même pour les tiers acquéreurs de bonne foi. Le bailleur n’a pas de droit de suite sur les meubles à l’exception de l’action en revendication qui doit être exercée dans un délai de 15 jours.

Souvent, les bailleurs ne vont pas se contenter de ce privilège et vont assortir leur créance d’autres garanties (cautionnement ou garantie à première demande).

B/ Les autres privilèges fondés sur l’idée de gage tacite

1. Le privilège de l’hôtelier

Il s’exerce sur les biens introduits dans l’établissement par le voyageur et qui protège le paiement du logement et de la nourriture (art 2332-5).

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2. Le privilège du transporteur de marchandises par voie non maritime

Selon l’art 133-7 du Ccom, le privilège couvre le prix du transport et les accessoires (frais de chargement, de stockage, de douane, de vérification de la livraison…). Ce privilège s’exerce sur les marchandises même si elles appartiennent à un tiers si le transporteur est de bonne foi.

Cela bénéficie même pour le paiement des dettes antérieures à condition que les opérations de livraison successives soient issues d’un même contrat. Le transporteur va avoir un droit de rétention.

3 Le privilège du commissionnaire

Il est visé par l’art L.132-2 du CMF. Il a un privilège et un droit de rétention.

II : Les privilèges mobiliers spéciaux fondés sur l’introduction d’une valeur dans le patrimoine du débiteur

C’est presque la même chose que les frais de justice. Celui qui introduit une valeur dans le patrimoine du débiteur va augmenter le droit de gage général des autres créanciers.

A/ Le régime

1. Les créances garanties par le privilège du vendeur

Le privilège est reconnu pour toute vente de meuble qu’il s’agisse de meubles corporels ou incorporels. Cela est valable aussi pour l’échange.

Ce privilège va garantir le prix de vente et tous ses accessoires (frais de livraison, d’établissement du contrat…). Le D&I dus pour défaut de paiement du prix ne sont pas couvert pas le privilège même en cas de clause pénale.

2. L’assiette du privilège

Le privilège porte sur le prix de vente de la chose vendue mais telle que fournie puisque le privilège disparait si la chose est transformée.

3. Les effets du privilège et sa disparition

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■ Il y a un droit de préférence mais le rang est médiocre puisque ce privilège ne s’exerce qu’après le privilège du bailleur.

Quid du droit de suite réservé au vendeur ? On distingue 2 cas de figures :l’acquéreur a encore la chose entre les mains et qu’il n’est pas placé en procédure collective, le vendeur va pouvoir procéder à une saisie revendication mais dans des délais très brefs (8 jours). L’acquéreur a revendu la chose. Le vendeur ne dispose pas de droit de suite sauf si le sous acquéreur était de mauvaise foi.

■ Il y a disparition du privilège si l’acquéreur transforme la chose ou s’il la revend à une personne de bonne foi. La loi fait également disparaitre le privilège en cas de procédure collective (art L.624-11 du Ccom). C’est donc une sureté peu efficace, c’est pourquoi on recherche d’autres garanties.

B/ Les autres garanties du vendeur

■ Si la vente a eu lieu au comptant, le vendeur peut refuser de livrer la chose. C’est une des hypothèses de l’exception d’inexécution en matière de vente (article 1612 du CC). Cela s’accompagne d’un droit de rétention (créance certaine, liquide et exigible). C’est une détention régulière et il y a une connexité juridique puisque le vendeur va détenir la chose en vertu du contrat.

■ Si la chose est déjà livrée, il y a un droit de revendication (8j) si la chose n’a été ni transformée ni revendue. Cette action ne lui permet pas de retrouver la propriété mais seulement la détention (qui lui permet d’exercer son droit de rétention). L’efficacité est assez faible. Le plus simple est généralement de demander la résolution de la vente (surtout s’il y a une clause résolutoire) car il y a un effet rétroactif qui entraine des restitutions.

C/ Le cas spécifique du vendeur du fond de commerce

Il fait l’objet de textes particuliers (L.141-5 et s. du Ccom). Le privilège est beaucoup plus favorable que le vendeur de meubles. Les conditions sont identiques mais en plus, il faut que le privilège soit inscrit au greffe du tribunal de commerce. Elle peut avoir lieu à tout moment même après ouverture d’une procédure collective. Dès lors, il sera opposable à tous.

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Quid des effets ? Il ne s’éteint pas en cas d’ouverture d’une procédure collective. Surtout,

le titulaire va avoir un droit de suite. Il pourra saisir le fond de commerce entre les mains du sous-acquéreur même de bonne foi.

III : Les privilèges mobiliers spéciaux fondés sur l’idée que le créancier a participé à la conservation de la chose

On parle de privilège du conservateur. Il est prévu à l’article 2332-3 du CC. Il est fondé sur l’idée que celui qui permet la conservation d’une chose rend service aux autres créanciers au détriment du conservateur qui a engagé des frais pour sa conservation.

A/ Les créances garanties

C’est un privilège qui garantie le paiement des frais engagé par une personne pour la conservation des meubles (corporel ou incorporel) d’autrui. Cela concerne tous les contrats dès lors que le créancier a dû engager des frais de conservation.

Conception extensive de la JP pour les frais (toute dépense). Ce qui est plus complexe, c’est la notion de conservation. La JP considère que seul ce qui concerne la conservation de la chose est garanti (les frais d’amélioration ne sont pas pris en compte). Cela concerne donc les frais qui empêchent que la chose soit détruite ou que sa valeur baisse. La JP va statuer au cas par cas.

B/ L’assiette

Il faut que la chose soit individualisée. Le privilège ne peut pas s’exercer si la chose a été vendue à un tiers.

Le conservateur peut exercer un droit de rétention s’il en est le détenteur. Section 3 : Le classement des privilèges mobiliers

Que se passe-t-il lorsque plusieurs titulaires d’un privilège différent entendent l’exercer sur un même bien ?

Ex : Le vendeur d’un animal et le vétérinaire qui l’a soigné ont tous les 2 un privilège : privilège du vendeur et privilège du conservateur. Ils s’exercent sur un même bien : l’animal. Comment régler le conflit ? Qui sera payé en premier ?

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L’enjeu est que celui qui est en mauvais rang risque de ne pas être payé. La loi opère un classement mais il y a beaucoup de perturbations.

I : Le classement de droit commun

3 règles fondamentales : ▲ En matière mobilière, le classement des privilèges est totalement indépendant de leur date de naissance. De même, la publication importe peu.

▲ Lorsque deux privilégiés se trouvent sur le même rang, leur créance va se répartir au marc l’euro (art 2326 du CC) i.e. qu’ils seront payés par concurrence.

▲ Le classement des privilèges va s’opérer selon les termes de l’art 1325 du cc.

On distingue 3 types de conflit :conflit entre privilèges mobiliers générauxconflit entre les privilèges mobiliers généraux et privilèges mobiliers spéciauxconflit entre privilèges mobiliers spéciaux

A/ Le conflit entre privilèges mobiliers généraux

Conflit entre deux privilèges généraux identiques sur un même bien au marc l’euro.Conflit entre deux privilèges généraux différents sur un même bien ordre donné par l’article 2331.

Exception : privilège du trésor public et de la sécu (rang déterminé par lois spéciales).

Classement provisoire : le super privilège des salaires (seulement en cas de procédure collective)le privilège des frais de justicele privilège de conciliation (en cas de procédure collective)les créanciers postérieurs au jugement d’ouverture (en cas de procédure collective)les privilèges fiscaux du trésorles privilèges de l’article 2331 dans l’ordre : frais funéraire, frais de la dernière maladie…le privilège des salaires et de la sécuritéles fournitures de subsistance

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le privilège de la victime de l’accident de la route contre l’assureur.

B/ Le conflit entre privilèges mobiliers généraux et spéciaux

Au sommet, on aura le super privilège des salaires et les frais de justice. Ensuite, on a les privilèges du trésor qui priment (sauf privilège du dernier conservateur).Enfin, les privilèges spéciaux priment sur les privilèges généraux.

C/ Le conflit entre privilèges mobiliers spéciaux

L’article 2332-3 du CC donne un ordre qui pourtant ne règle pas toutes les questions. Si deux personnes ont le même privilège sur le même bien, que se passe-t-il ?

1. Les conflits entre privilèges mobiliers spéciaux différents

a) Le conflit entre le PMS fondé sur le gage et le PMS fondé sur l’introduction d’une valeur

Le privilège fondé sur le gage l’emporte sur celui fondé sur l’introduction d’une valeur.

b) Le conflit entre un PMS fondé sur le gage et le PMS fondé sur la conservation

Tout dépend de la date de naissance du privilège. On favorise le plus récent.

c) Le conflit entre un PMS fondé sur l’introduction d’une valeur et le PMS fondé sur l’idée de conservation

C’est le PMS fondé sur l’idée de conservation qui l’emporte.

2. Les conflits entre privilèges mobiliers spéciaux identiques

a) Le conflit entre 2 PMS fondés sur l’idée de gage tacite

C’est la créance la plus ancienne qui l’emporte.

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b) Le conflit entre 2 PMS fondés sur l’introduction d’une valeur

C’est la créance la plus ancienne qui l’emporte.

c) Le conflit entre 2 PMS fondés sur la conservation

Le dernier conservateur est favorisé car on considère qu’il est le dernier à avoir engagé des frais de conservation.

II : Les facteurs de perturbation du classement

Ce sont l’incidence d’une procédure collective ou l’exercice d’un droit de rétention.

A/ En cas de procédure collective

Certains privilèges vont disparaitre (privilège du vendeur) et apparition de 3 privilèges : privilège de salairesprivilège de conciliationprivilège des créanciers postérieurs à l’ouverture de la sauvegarde

Le classement est donc le suivant :super privilège des salairesfrais de justice liés à la procéduresuretés conventionnelles (qui ont un droit de rétention)privilège de conciliationprivilège de la procédure (créanciers de l’art 40)les autres privilèges (cf supra)B/ L’exercice du droit de rétention

Le créancier rétenteur voit son rang s’améliorer. Souvent, il y a coexistence d’un privilège lié à la créance et d’un droit de rétention (transporteur, conservateur). Dans ce cas, ils sont très privilégiés puisqu’ils peuvent se faire payer par le débiteur ou par les autres créanciers.

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07/04/11

Chapitre 2 : Les suretés mobilières d’origine conventionnelle

Ce sont le gage et le nantissement. Depuis l’ordonnance du 23 mars 2006, beaucoup de choses ont changé.

Section 1 : Le gage

Il est définit à l’article 2333 du CC. Il s’agit d’une convention par laquelle le constituant (débiteur) accorde à un créancier (gagiste) le droit de se faire payer

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par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels présents ou futurs.

Le gage nait par contrat (≠ privilèges qui sont d’origine légale). Comme les autres suretés, il est accessoire et va suivre le sort de la créance qu’il garanti. Le gage est civil si la dette est civile et commercial si la dette est commerciale (cela est utile pour la compétence du tribunal de commerce). C’est une sureté qui ne porte que sur des meubles corporels. Avant 2006, le gage impliquait la dépossession. Désormais, ce n’est obligatoire.

Sous section 1 : Le droit commun du gage

I : La formation du contrat de gage

A/ Conditions de fond

Le contrat de gage est conclut entre un créancier (gagiste) et un débiteur (constituant).

1. Les conditions relatives au constituant

A défaut de paiement de la dette, le créancier gagiste pourra faire vendre le bien ou se l’attribuer. Le gage entraine donc un risque de transfert de propriété. Donc le constituant doit avoir la capacité d’aliéner le bien et doit être propriétaire de cette chose.Un mineur ou un majeur incapable n’a pas la capacité d’aliéner donc ils ne peuvent pas faire un gage. La sanction est la nullité relative.

Le constituant doit être propriétaire de la chose sauf si la chose placée en gage est une chose future. La sanction est également la nullité relative.

2. Les conditions relatives à la créance garantie

Comme toute sureté, le gage est un contrat accessoire. La nullité ou l’extinction de la créance principale entrainent la disparition du gage. L’article 2333 al 2 CC énonce que les créances garanties peuvent être présentes ou futures. En cas de créances futures, elles doivent être déterminables.

L’article L.632-1 al 6 du Ccom énonce une exception. Le gage d’une créance préexistante ne peut pas être constitué après la cessation des paiements d’une entreprise.

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3. Les conditions relatives à la chose donnée en garantie

Selon l’article 2333 CC, la chose donnée en garantie doit nécessairement être un meuble corporel. Si ce n’est pas le cas ce sera requalifié en nantissement (incorporel) ou en hypothèque (immeuble). Cela peut porter sur un ensemble de biens mobiliers ou sur des choses futures.

Il faut que le bien soit aliénable (transfert de propriété avec le gage) donc le bien frappé d’une clause d’inaliénabilité ne pourra pas être donné en gage. Le code civil prévoit des règles particulières pour le gage avec dépossession des choses de même genre (risque de confusion). L’article 2341 du CC prévoit que lorsque le gage avec dépossession porte sur des choses fongibles, le créancier doit les tenir séparées des choses de même nature qui lui appartiennent. A défaut, le constituant pourra réclamer la restitution des biens gagés. Ce n’est pas d’OP et cela peut être écarté par la volonté des parties.

B/ Conditions de forme

Avant 2006, le contrat de gage impliquait la dépossession. C’était donc un contrat réel qui se traduisait par la remise de la chose. A peine d’inopposabilité aux tiers, il devait faire l’objet d’un écrit enregistré (éviter fraude du gage avec antidate). La réforme de 2006 a modifié les choses :ce n’est plus nécessairement un contrat réel puisqu’il n’implique plus la dépossession , il devient un contrat solennel car il faut un écrit à peine de nullité (art 2336). Cet écrit doit désigner la dette garantie, les biens données en gage (nature, espèce, quantité).

Le but est d’éviter une fraude qui consiste à remplacer la chose par une chose de plus grande valeur. Il y a une option pour l’opposabilité :Dépossession. Elle doit être effective, apparente (publique) et permanente pour être opposée aux tiers.Publicité. La chose reste entre les mains du débiteur mais on publie le droit de gage dans un bulletin. Il y a deux bordereaux à remettre. Cette inscription rend le gage opposable aux tiers pour 5 ans. Elle permet de régler les conflits entre créanciers gagistes car c’est celui qui l’a publié en premier qui prime.

II : Les effets du gage

A/ Les obligations des parties75


1. Les obligations du créancier gagiste

Lorsque le gage est constitué par publication (sans dépossession), il n’a aucune obligation. Mais si le gagiste est mis en possession de la chose, il a deux obligations : conserver la chose et la restituer.

a) Obligation de conserver la chose

C’est une obligation de moyen. C’est le débiteur qui supporte la charge de la preuve. Il va souvent engager des frais de conservation et il aura le droit au remboursement de ces frais. Le créancier a l’interdiction d’utiliser la chose (Cass, com, 12 juillet 2005). La dépossession fait perdre au débiteur une partie de ses prérogatives mais ne les confèrent pas au créancier.

b) Obligation de restituer la chose

Si c’est une faute grave, il peut y avoir restitution. Pour les choses périssables, il doit restituer l’équivalent.

2. Les obligations du débiteur constituant

■ Dans un gage sans dépossession, c’est à lui qu’il appartient de conserver la chose. S’il la conserve mal, le créancier a une option et peut donc demander :Déchéance du termeComplément de gage à hauteur de la perte de valeur de la chose placée en gage

■ Pour un gage avec dépossession, le créancier a l’obligation de conserver la chose mais il appartient au débiteur de rembourser les frais de conservation à condition qu’ils aient été utiles et nécessaires (exclusion des frais somptuaires).

B/ Les droits du créancier gagiste

Cela n’existe qu’en cas de défaut de paiement. S’il n’est pas payé, il peut :Faire vendre la chose (réaliser sa sureté)En cas de gage avec dépossession, il a un droit de rétentionsEn cas de gage sans dépossession, il dispose d’un droit de suite.

1. Le droit du créancier de réaliser le gage

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C’est un droit et non une obligation. Ca peut devenir une obligation si le gagiste est également titulaire d’une caution. S’il ne le réalise pas, il peut y avoir perte de celui-ci (exception de défaut de subrogation). Mais il y a 3 conditions pour cette exception : Il existe une sureté au profit du créancierElle doit être perdue par la faute du créancierIl doit en résulter un préjudice pour la caution (il est présumé).

Ce droit s’exerce selon 3 modalités distinctes :Vente forcée de la chose mise en gageAttribution judiciaire (un jugement lui accorde la propriété du bien)Exécution forcée du pacte commissoire (si prévu dans contrat de gage)

a) La vente forcée

Elle est prévue par l’article 2346 CC. Cet article est d’OP. La vente forcée doit être autorisée par une décision de justice.

Le gagiste doit d’abord faire saisir la chose (si pas de dépossession) mais le juge peut accorder un délai de grâce. Cette vente doit s’opérer aux enchères publiques (toute clause contraire est nulle). Ensuite, le gagiste va avoir un droit de préférence sur le prix de vente mais son rang est médiocre (art 2332 II CC). Donc ce n’est pas toujours dans son intérêt, s’il y a des créanciers privilégiés, de faire une vente forcée.

b) L’attribution judiciaire

Elle est prévue à l’article 2347 CC. Le créancier, qui n’est pas payé, va demander à ce que la chose lui soit remise en pleine propriété. Elle doit être autorisée par le juge.

Mais si le gage est valable et que le créancier n’est pas payé, le juge doit accorder l’attribution judiciaire. Le juge a donc compétence liée si ces deux conditions sont remplies.

Cela permet d’éviter une vente et donc des droits de préférence.

Exception : si le débiteur est en procédure collective, le créancier ne pourra pas demander l’attribution judiciaire au juge.

c) L’exécution forcée du pacte commissoire

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Le pacte commissoire, qui attribue la chose en pleine propriété au créancier par la voie contractuelle, est autorisé depuis la réforme du 23 mai 2006.

Cette clause peut prévoir qu’en cas de non paiement, le gagiste deviendra propriétaire de la chose mais 2 exceptions importantes :Le pacte commissoire est interdit dans le cadre du crédit à la consommation ou du crédit immobilier (éviter usure).Il ne peut être mis en œuvre si le débiteur fait l’objet d’une procédure collective.

Le bien doit avoir été évalué selon des procédés spécifiques (cotations, expertise). Si le bien a une valeur supérieure à la créance, le créancier doit verser une soulte. Si le bien a une valeur inférieure, le créancier devient chirographaire pour le reste.

27/04/112 . Le droit de rétention (gage avec dépossession) C’est le droit de rétention de droit commun (art 2286 CC). Il est opposable à tous y compris aux acquéreurs de bonne foi.

Si un créancier bénéficie d’un gage sans dépossession mais par inscription, le créancier gagiste avec dépossession (qui a un droit de rétention) ne pourra pas opposer le droit de rétention au créancier gagiste par inscription. Il pourra faire saisir le bien chez le créancier qui a un droit de rétention. 3. Le droit de suite (gage sans dépossession)

Ce droit de suite est opposable à tous y compris aux acquéreurs de bonne foi. Mais le gagiste avec dépossession, qui s’est dessaisi de la chose, ne dispose pas d’un droit de suite sauf si la chose a été volée ou reprise de force par le débiteur (action en revendication).

III : L’extinction du gage

Le gage s’éteint par voie accessoire ou principale. Lorsque le gage est éteint, l’extinction donne lieu à restitution de la chose placée en gage.

Quelque soit le mode d’extinction, il faut restituer la chose.

A/ L’extinction par voie accessoire

Si la créance s’éteint (art 1234 CC) le gage s’éteint. En cas de paiement, il y a restitution. Mais le gage est indivisible et il faut que la dette soit intégralement

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payée jusqu'au dernier centime. La créance ne peut pas s’éteindre par prescription lorsqu’elle est assortie d’un gage puisque le gage interrompt la prescription.

Si la créance est éteinte par l’annulation ou la résolution judiciaire, le gage s’éteint-il ou peut-il garantir les restitutions ?

La JP est incertaine sur ce point. La doctrine considère que le gage peut garantir les restitutions.

B/ L’extinction par voie principale

■ C’est le cas lorsqu’il y a perte ou destruction de la chose mais le gagiste va maintenir son gage sur l’indemnité d’assurance (subrogation réelle).

■ Le gage peut aussi s’éteindre en cas de manquement du gagiste à son obligation de conserver la chose.

■ En cas de renonciation du gagiste (met un terme volontairement à son gage), le gage s’éteint. C’est l’hypothèse de la remise de dette.

Sous section 2 : Le droit spécial du gage

Il en existe deux principaux : Le gage automobileLe gage des éléments du fond de commerce

I : Le gage automobile

Il est prévu par un décret du 30 sept 1953. L’ordonnance de 2006 va le réformer partiellement mais les dispositions ne sont pas encore entrées en vigueur. On applique toujours le texte de 1953.

C’est un gage légal qui existe de plano au profit de deux personnes :Vendeur à crédit d’un véhicule autoPrêteur qui finance un prêt destiné à l’achat d’un véhicule auto

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L’article 2351 CC prévoit le gage auto si l’objet du gage est une voiture. Il faut inscrire le gage dans un registre spécial de la préfecture à peine d’inopposabilité. Cette inscription le rend opposable pour 5 ans.

Le créancier gagiste a un droit de rétention fictif. C’est un gage sans dépossession mais le créancier gagiste peut s’opposer à la vente forcée du véhicule par un autre créancier.

Si le véhicule fait l’objet d’un droit de rétention effectif par un autre créancier, alors le gagiste peut se voir opposer le droit de rétention effectif.

Ex : garagiste qui retient un véhicule acheté à crédit par le débiteur qui n’a pas payé le garagiste.

Le gagiste auto dispose d’un droit de suite qui sera opposable à l’acquéreur même de bonne foi. L’inscription du gage sur les registres de la préfecture va paralyser les effets d’une possession utile.

Le créancier gagiste a aussi un droit de préférence sur le prix de vente. Mais c’est le rang assez médiocre de l’article 2332.

Il peut demander l’attribution judiciaire du véhicule. Mais on ne va tolérer la vente amiable du véhicule que si elle est faite à l’initiative du débiteur (et non du créancier).

II : Le gage des éléments du fond de commerce

Il est très utilisé en matière commercial car financièrement il est intéressant.

L’article 2354 CCiv prévoit qu’il y aura certaines dispositions en matière commerciale. Avant la réforme de 2006, le gage implique la dépossession du débiteur ce qui peut ne pas avoir d’intérêt en droit commercial qd actif de l’entreprise sont constitués par ces outils de pd° = on ne peut pas priver une société de ses stocks sinon elle ne peut fonctionner. Donc règles particulières qui s’appliquent à toutes les formes de gage commercial.

A/ Les règles générales applicables au gage commercial

Le gage comme svt les suretés est par nature un contrat accessoire et non ppal. A ce titre, le gage est commercial lorsqu’il garantit une dette commerciale, qq soit la qlté des parties. L521 CCom. A partir du moment où gage est commercial, plusieurs règles spécifiques :

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Le gage commercial n’est pas un contrat solennel (K par écrit à peine de nullité). En 2006, ca l’était. Mais plus maintenant.Le GC n’implique pas la dépossession du débiteurLa réalisation du gage sera bcp plus facile en matière commerciale qu’en matière civile. En matière civile, la vente forcée avait lie en général sur autorisation judiciaire. Ce n’est pas le cas en matière commerciale, ou celle-ci peut avoir lieu sans autorisation judiciaire mais seulement 8 j après une mise en demeure au débiteur restée infructueuses voire 8 jours après une simple signification au débiteur de l’intention du créancier de réaliser le gage : L521-3 ccom. Ces règles ne sont pas toujours vrai : ppe du consensualisme car dans la pratique les 2 gages les plus important (stock et matériel) font l’objet de règles dérogatoires

B/ Le gage de stocks

Porte sur les stocks de l’entreprise et peut faire double emploi. Ils ont le choix de faire un gage de dt commun ou un gage de stock mais on laisse tomber le 2ème car très compliqué et effets peu favorable au créancier

1. Les conditions de constitution du gage de stocks

La constitution est soumise à des conditions très rigoureusesLes conditions de fond

En raison de la lourdeur que ca peut avoir sur le débiteur, le créancier ne peut etre qu’un établissement de crédit. Le débiteur doit agir nécessairement dans le cadre de son activité professionnelle. Le débiteur doit être le propriétaire des stocks. A défaut, gage inopposable par le gagiste au vrai propriétaire. Particularité : assiette ; le gage va porter sur le stock. Le stock se définit comme l’ensemble des matières 1res, produits intermédiaires et produits finis. Alors que d’habitude, le gage ne peut se faire sur une chose transformé, là si. Le gage va se renouveler sur le stock conçu comme universalité et pas comme ensemble de biens.

Les conditions de forme

Il ne peut pas y avoir de dépossession. Par contre le débiteur doit maintenir la valeur des stocks.

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Au niveau des formes, contrats très formaliste. Ya un écrit requis ad validitatem à peine de nullité du gage. Cet écrit doit obligatoirement comporter 7 mentions : L527-1 CCom. Parmi celles-ci notamment, la créance garantie, et l’assureur. A peine de nullité, faut aussi une inscription dans un registre spécial du Tribunal de comm du ressort de situation des biens. C’est une condition de validité du gage.

2. Les effets du gage de stock

Gage qui exclu la dépossession donc le gagiste n’a aucune obligation. Les obligations ne pèseront que sur le débiteur qui a deux obligations : Conserver le stock : le stock circule. On conserve la valeur du stock, le débiteur s’engage à ne pas diminuer de son fait la valeur de son stock. On va admettre une tolérance de 20%. Si la valeur du stock diminue de plus de 20%, le créancier va demander le rétablissement immédiat de la valeur du stock ou alors il est fondé à demander le remboursement immédiat des sommes correspondant à la perte de valeur. Si stock pas entièrement reconstitué à 80% près, dans ce cas déchéance du terme sur l’ensemble de la dette. si baisse de 25%, peut demander ces 25 immédiatement.

Obligation d’assurance à peine de nullité du gage puisque l’acte doit constituer le nom de l’assureur. Particularité de ce gage : le débiteur peut payer avant terme et le créancier ne pourra pas refuser. Dans ce cas, le débiteur est généralement libéré des intérêts. L527-9 CCOM.

Effet concret en tant que suretés : il peut faire saisir la chose et être payé sur le prix. Par contre, le pacte commissoire qui permet une attribution conventionnelle est interdit. Mais l’attribution de propriété peut avoir lieu par la voie judiciaire.

Assurer le stock

C/ Le nantissement du matériel ou le gage de l’outillage

1. La constitution du gage

Ce gage ne peut garantir que des créances connexes au matériel gagé. Le débiteur ne pourra placer le matériel en gage que si vendeur à crédit de ce matériel ou si c’est le prêteur de denier qui lui a permis par le prêt 2eme restriction quant à l’assiette : l’outillage ne peut porter que sur des biens professionnels et seulement si le dt ne prévoit pas de loi spécifique qui prévoit

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une autre forme de gage. Donc une entreprise ne peut pas prévoir ce gage pour un véhicule de l’entreprise car il existe une loi spéciale sur le gage de véhicule

Contrat avec un très lourd formalisme il doit être fait par écrit et publié dans un registre spécial du tribunal de commerce du ressort du débiteur à peine de nullité.

2. Les effets

Les obligations du débiteur

Il doit conserver les biens, il ne peut pas le déplacer sans l’autorisation du créancier. S’il les déplace, il peut y avoir déchéance du terme. S’il s’en sépare, cela peut être une infraction de détournement de gage.

Les droits du créancier

Droit de préférence d’assez bon rang (devant le privilège du trésor et après frais de justice). Il dispose d’un droit de suite (mais n’est pas opposable aux acquéreurs de bonne foi).

Pour contourner cette règle et créer une présomption que l’acquéreur sera un acquéreur de bonne foi, pratique qui consiste à déposer une marque en disant « ce matériel fait l’objet d’un gage au profit de telle banque ou telle personne ». La seule publication ne rendait pas opposable ce gage au tiers de bonne foi

Cass, AP, 26 oct 1984 : la JP a fini par admettre la possibilité d’attribuer le bien gagé à un créancier en pleine propriété : La JP postérieure a posé une condition supplémentaire : seulement si le débiteur est en possession du bien. (si bien transmis… pas d’attribution en pleine propriété).

Section 2 : Le nantissement

Forme plus moderne de gage qui confère un droit réel sur des meubles incorporels.On va admettre que des meubles incorporels puissent être mise en garanti ce qui exclue toute dépossession du débiteur (car déjà impossible possession).Définit par l’art 2355 CCIv ; le nantissement est l’affectation en garantie d’une obligation (=sureté) d’un bien meuble incorporel ou d’un ensemble de biens meubles incorporel présent ou futur. Al 2 dit qu’il est conventionnel (ce qui nous intéresse) ou judiciaire.

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Nantissement conventionnel : il existe autant qu’il existe de meubles incorporels. On peut mettre en nantissement le droit d’auteur par ex…En général, règle du gage sans dépossession mais parfois nantissement de créances + qq nantissement spéciaux

I : Le nantissement de créances

Créance = dt sur un personne. Donc c’est un meuble incorporel apl créance. Cette créance on peut la vendre ou encore par ex la placer en garantie…Si le débiteur ppal ne paye pas, il prévoit que celui-ci pourra être payé par les débiteurs du constituant.Ex : je suis proprio d’un papet que je loue. J’emprunte une somme à qq un (banque). Je peux dire à cette personne (banque), si je ne vous paye pas, vous toucherez les loyers. « si je ne paye pas, mon locataire vous paiera ». Ce n’est pas un cautionnement (K caution-créancier). Là ya pas de contrat. Ca reste une sureté réelle.

A/ La constitution

1. L’assiette

Le nantissement de créance va pouvoir porter sur une ou un semble de créance. Ca peut même porter sur le solde positif d’un compte.les créances données en garanties peuvent être présente mais on va admettre le nantissement sur les créances futures. JP admet qu’on puisse asseoir la garantie sur une créance éventuelle, à condition d’avoir qd même un certain degré de certitude. (ex ; si une société tous les ans depuis 10 ans reçoit une subvention, elle peut placer cette subvention en disant que c’est une créance)La prime d’assurance peut être placée en garantie, elle est spécialement visé à L132-10 Code des ass.

2. Conditions de validité de forme

Il faut un écrit à peine de nullité = K solennel. Recul du consensualisme en dt des suretés.Ppe de spécialité : on doit indiquer quelle créance garantie et quels sont les créances placées en garantie.

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Créance future : l’acte constitutif doit permettre l’individualisation de la créance placée en garantie par indication nom du débiteur définitif, celui qui doit la créance placée en garantie + montant + date d’échéance du loyer. Une règle importante qui montre que c’est une sureté réelle contre le débiteur : le nantissement de créance va prendre effet entre les parties sans qu’il ait été signifié au débiteur. Avant réforme 2006, on demandait que le débiteur ppal remet son titre au créancier a peine de nullité, le but de cette règle étant d’éviter plrs nantissement sur une créance. La validité du nantissement n’implique plus la remise du titre de créance au créancier

3. Les conditions d’opposabilité

Objectif réforme de 2006 : art 2361 CCIv : le nantissement va être opposable aux tiers dès l’acte, à la date à laquelle il est passé jusqu’à preuve du contraire. Pour le débiteur à peine d’inopposabilité il doit avoir participé à l’acte ou au moins, on doit lui avoir notifié le nantissement. Cette notification est d’une importante considérable puisqu’ à partir du moment où elle est notifié au débiteur, le débiteur ne peut plus payer la dette qu’entre les mains du créancier. Il va payer directement le créancier nanti.

B/ Les effets

effet d’une attribution en pleine propriété.

Par contre, le pacte commissoire, même valable ne pourra pas prendre effet même si le débiteur qui garantie sa créance fait l’objet d’une PC. Ce pacte est licite mais pas obligatoire. S’il y en a pas, le créancier pourra se faire attribuer la propriété de la créance mais par voie judiciaire. Cette attribution judiciaire sera possible même si le constituant fait l’objet d’une PC. Le créancier nanti va devenir le seul titulaire de la créance : lui seul pourra être payé. Le nantissement de créance ne crée pas un dt de préférence mais exclusif du créancier sur la créance du débiteur. On peut même y voir un droit de rétention, car les paiements se faisant entre ces mains, il peut faire en sorte que le débiteur ne soit pas payé par son propre débiteur. Tout ca fonctionne bien sauf dans une hyp, celui qui bénéficie du nantissement va percevoir paiement du débiteur avant que la dette du constituant n’arrive à échéance. L’art 2364 CCIV distingue en fonction que la dette ppal soit arrivée ou non à échéance :

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si la créance garantie est arrivée à échéance, les sommes qui sont payées au titre de la créance nantie s’impute sur la créance garantie. Si créance garantie pas arrivée à échéance, alors que je ne suis pas défaillant, 2364 al 2 : le créancier nanti va conserver les sommes perçues sur un compte ouvert auprès d’un établissement habilité à les recevoir, à charge pour le créancier de les restituer si obligation garantie est exécutée.En cas de défaillance avéré du débiteur et après mise en demeure de 8jours , il affecte les fonds dans la limite des sommes impayés : ma dette va s’éteindre par compensation.

II : Les nantissements spéciaux

On trouve le nantissement du fond de commerce et de compte titre.

A/ Le nantissement du fond de commerce

C’est une universalité qui va comprendre tous les éléments nécessaires à l’activité de l’entreprise. En soi, le fond de commerce est un meuble incorporel. Il est donc concerné par le nantissement. En outre, au sein du fond de commerce, il peut y avoir des biens incorporels (marque, clientèle…). L’article L.141-2 du Ccom prévoit le nantissement. Il n’implique pas de dépossession.

1. Les conditions de constitution du nantissement de FDC

Il faut un écrit qui doit être enregistré au greffe du tribunal de commerce à peine de nullité.

2. Les effets

Il donne un droit de suite au créancier. Si le FDC est vendu, le créancier nanti pourra le saisir en quelque main qu’il se trouve.

Il y a aussi un droit de préférence sur le prix de vente.

3. Conflit entre gagiste et créancier nanti

On distingue 2 situations :Si l’acte constitutif du nantissement ne le précise pas, on considère que le nantissement ne porte que sur les biens incorporels du FDC.

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Si l’acte constitutif de FDC prévoit que le nantissement porte sur les éléments incorporels et corporels du FDC, alors le conflit est réglé par la date d’inscription la plus ancienne (gage et nantissement doivent être inscrits).

4. Divers

Pas de dépossession donc pas de droit de rétention. De même, l’attribution judiciaire du FDC est interdite.

28/04/11B/ Le nantissement de compte titre

Ces titres (actions, OPCVM…) sont dématérialisés (ligne de compte). Ce compte représente une universalité et ce compte peut être placé en nantissement. Très souvent, ils sont cotés donc il n’est pas dur d’évaluer l’assiette du nantissement. Règlementation souple. Les effets seront réglés par le contrat.

Le débiteur reste propriétaire de son compte mais le nantissement va se maintenir sur le produit des cessions.

1. Les conditions de constitution

Une simple déclaration auprès de l’organisme teneur de compte suffit. Elle est signée par le titulaire du compte. Cette déclaration suffit à rendre le nantissement opposable au tiers dès la date de réception de la déclaration.

2. Les effets

Il y a un droit de préférence sur le prix de revente des actions mais il n’y a pas de droit de suite.

S’ils sont cotés sur un marché, il n’y a aucune intervention judiciaire. Le créancier nanti peut obtenir en pleine propriété les titres.

S’ils ne sont pas cotés, on applique les mêmes règles qu’en matière de gage commercial. Il n’y a pas besoin d’autorisation judiciaire mais la vente aux enchères sera obligatoire. On peut liquider le compte 8 jours après notification.

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Sous-titre 3 : Les suretés immobilières

Article 2373 :- Privilèges- hypothèque

Chapitre 1 : Les suretés immobilières conventionnelles

On trouve l’hypothèque et le gage immobilier (ancien antichrèse). L’hypothèque n’implique pas la dépossession contrairement au gage immobilier

Section 1 : L’hypothèque

Elle est prévue aux articles 2393 et S du CC.

I : Les principaux caractères de l’hypothèque

Il y a 5 caractères principaux selon art 2393 :- droit réel- nécessairement immobilier- accessoire

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- indivisible- pas de dépossession du débiteur constituant

A/ Un droit réel

C’est un droit réel sur les immeubles. En fait, c’est un droit réel sur le droit réel qu’a le débiteur sur l’immeuble. Tous les démembrements de propriété (usufruit…) peuvent être mis en hypothèque.

B/ Droit réel immobilier

L’hypothèque ne porte que sur les immeubles.

C/ Droit accessoire et indivisible

Comme toutes les suretés réelles. Elle est transmise avec la créance. Conséquence de l’Indivisibilité :Si la créance est divisée, l’hypothèque subsiste en entier entre les mains des créanciers. L’hypothèque est maintenue sur chacune des parts. L’hypothèque est un acte grave donc les conditions de constitutions sont strictes.

II : Constitution

Elle est conclue par contrat donc article 1108 applicable. Il y a aussi des conditions de forme particulières.

A/ Les conditions de forme

La forme est très lourde car il faut, à peine de nullité, être passé par acte notarié. A peine d’inopposabilité, l’hypothèque doit être publiée par inscription à la conservation des hypothèques.

1. L’acte notarié

L’hypothèque doit, à peine de nullité, être passée devant le notaire. Il y a des mentions obligatoires.

a) L’exigence d’un acte notarié

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On exige un notaire car il a un devoir de conseil qui permet de protéger le débiteur constituant. Certes il n’y a pas de dépossession mais il y a transfert d’un droit réel très important. Si ce n’est pas le cas : nullité absolue !

b) Les mentions obligatoires

L’acte doit porter la mention de la double spécialité de l’hypothèque. Du bien. Il faut préciser la nature et la situation de l’immeuble. De la créance garantie. L’acte notarié doit individualiser la créance en précisant sa cause. Il faut aussi préciser le montant de la créance. Mais seul le montant du capital doit être précisé (≠ intérêts). Il est possible de faire une hypothèque sur des créances futures. Création de l’hypothèque rechargeable (porte sur créance éventuelle). Nullité absolue !

2. La publicité de l’acte

Elle est prescrite à peine d’inopposabilité aux tiers. Mais une hypothèque inopposable ne sert à rien car le but d’une hypothèque est d’avoir un droit depriorité. Cette publicité se fait par inscription au registre de conservation des hypothèques. Il y a des mentions à porter sur le registre. Ce sont les mêmes que celles de l’acte notarié :Individualisation de l’immeubleIndividualisation de la créanceClause d’indexation La date d’inscription sur le registre est très importante car c’est le premier inscrit qui l’emporte en cas de conflit entre créanciers hypothécaires.

4 causes qui empêchent l’inscription de l’hypothèque :Publication de l’aliénation de l’immeuble (immeuble vendu avant)Publication d’un commandement de saisie de l’immeubleOuverture d’une procédure collective ou de surendettementAcceptation de la succession à concurrence de l’actif net

Le notaire peut engager sa responsabilité à l’égard du débiteur ou du créancier. Le notaire doit également rechercher si d’autres suretés grèvent l’immeuble et doit en avertir le créancier. Il a un rôle central.

L’hypothèse est relativement couteuse (intervention du notaire et de la conservation des hypothèques) c’est pourquoi elle est peu utilisée.

B/ Les conditions de fond90


Elles sont relatives au constituant, à la créance garantie et au bien hypothéqué.

1. Les conditions relatives au constituant

Il n’est pas nécessaire que le constituant soit le débiteur même si, en pratique, c’est toujours le cas. Le constituant doit être titulaire du droit qu’il va transmettre en hypothèque et doit donc avoir la capacité d’aliéner l’immeuble. Il doit avoir un droit de propriété car l’hypothèque du bien d’autrui est nulle (nullité absolue).

L’hypothèque d’un meuble indivis est valable si tous les indivisaires sont d’accord. En l’absence de leur consentement, tout va dépendre de l’attribution de l’immeuble lors du partage. S’il est attribué au constituant, l’hypothèque est rétroactivement valable. A défaut, elle est rétroactivement anéantie. ☺ Attention, il faut autorisation de l’époux si bien commun ou du CA de la société. 2. Les conditions relatives à la créance garantie

Depuis la réforme de 2006, les créances futures peuvent faire l’objet d’une hypothèque. Il est aussi possible de faire une hypothèque rechargeable.

a) Les créances présentes ou futures

La cause et le montant doivent être déterminés ou déterminables. Pour l’hypothèque de créance future pour une durée indéterminée, il est possible de la résilier à tout moment à l’issue d’un préavis de 3 mois. En cas de résiliations, les créances nées antérieurement à la résiliation rentrent et couvertes par l’hypothèque.

b) L’hypothèque rechargeable

L’hypothèque est une garantie efficace mais couteuse. On a donc cherché à l’améliorer. L’idée est de pouvoir réutiliser une hypothèque déjà existante en la rechargeant pour une dette éventuelle.

Dans l’acte constitutif, on instaure une clause de rechargement. Le débiteur se voit accordé le droit d’affecter la garantie à d’autres droits que celui visé par l’acte. Cette clause doit être publiée. On doit préciser le montant maximum du rechargement.

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3. Les conditions relatives au bien hypothéqué

Les immeubles doivent être dans le commerce. Il faut des droits réels cessibles (≠ servitudes). On peut hypothéquer des immeubles présents ou futurs.

III : Effets de l’hypothèque

A/ Droits et obligations des parties

Dans le rapport entre le créancier hypothécaire et le débiteur constituant, les droits et obligations des parties vont dépendre de ce que le créancier est payé ou non. Tant que le créancier est payé, le débiteur garde tous ces droits de propriétaire. Mais si le créancier n’est pas payé, il ne garde pas tous ces droits (ex : saisie sur l’immeuble par le créancier) portant alors atteinte au droit de propriété.

1. Les droits des parties sans réalisation de l’hypothèque

L’hypothèque s’exerce sur la valeur de l’immeuble.Tant que le créancier ne fait pas jouer l’hypothèque, le débiteur conserve la totale maitrise de l’immeuble, et reste entier propriétaire. Et tant que le débiteur paye le créancier, il garde « presque » la totalité de ces droits de propriétaire.

Le débiteur va pouvoir administrer la chose, louer la chose, percevoir les loyers. Néanmoins, certains actes vont affecter la valeur de l’immeuble, notamment les baux consentis... Ces actes sont valables mais seront inopposables au créancier hypothécaire ?. Le débiteur dispose même du droit de vendre la chose ou de consentir sur la chose des droits réels (d’autres hypothèques, ou des servitudes). Ces contrats transférants des droits réels sur l’immeuble sont valables mais inopposable au créancier.

2. La réalisation de l’hypothèque

Elle intervient en cas de non paiement. Avant la réforme de 2006, l’unique modalité de réalisation de l’hypothèque était la saisie immobilière. Depuis 2006 on peut la réaliser par voie d’attribution judiciaire ou conventionnelle.

Quelque soit la procédure choisie, le créancier chirographaire doit se faire attribuer la propriété de l’immeuble hypothéqué

a) saisie immobilière92


Procédure longue et couteuse. Il faut un commandement de payer qui doit être publié à la conservation des hypothèques. La procédure de saisie va rendre l’immeuble indisponible pour le débiteur. Vente forcée (prix fixé par créancier) ou vente amiable du bien (le JEX fixe le prix minimum).

Une fois que l’adjudication a eu lieu, l’hypothèque va se transformer en un droit de préférence sur le prix. La vente aux enchères va purger le bien de toutes les autres hypothèques ou privilèges qui peuvent grever le bien.

b) l’attribution de l’immeuble par voie judiciaire

L’article 2458 CC dispose que « le créancier hypothécaire impayé peut demander en justice que l’immeuble lui demeure en paiement. Cette faculté ne lui ait pas offert si l’immeuble constitue la résidence principale du débiteur ». Le prix de l’immeuble va être apprécié par expert afin d’éviter toute fraude.

c) l’attribution de l’immeuble par voie contractuelle

C’est comme en matière de gage avec le pacte commissoire. Le pacte commissoire est licite en matière d’hypothèque (art 2459 CC). Le prix est fixé par expert et cela ne peut pas porter sur la résidence habituelle du débiteur.

04/05/11B/ Les droits et obligations du créancier vis-à-vis des tiers

2 types de tiers :Les autres créanciers hypothécaires Les éventuels acquéreurs du bien (le débiteur a le droit de vendre son bien)

1. Les autres créanciers

Le créancier hypothécaire a un droit de préférence sur le prix de l’immeuble et sur les fruits qu’il a produit depuis le début de la procédure de saisie. Si l’immeuble est détruit, le droit est reporté sur l’indemnité d’assurance. La préférence porte aussi sur 3 annuités d’intérêts.

■ Quid du conflit entre le créancier hypothécaire et d’autres créanciers hypothécaires ?

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Le conflit est résolu en faveur de la première hypothèque inscrite. Si plusieurs hypothèques sont inscrites le même jour, la préférence est donnée à la dette la plus ancienne.

■ Quid du conflit entre un créancier H et des créanciers bénéficiant d’un privilège immobilier ?

La préférence va au privilège car il résulte de la loi et non du contrat. Il vise la qualité de la créance.

2. Les éventuels acquéreurs de l’immeuble

Le créancier hypothécaire a un droit de suite sur l’immeuble. Il permet au créancier de faire saisir l’immeuble entre quelque main qu’il soit. Il faut que la créance soit valable et exigible.

L’hypothèque doit avoir été inscrite avant l’aliénation à peine d’inopposabilité à l’acquéreur même de mauvaise foi.Le détenteur a 4 possibilités :Opposer au créancier toutes les exceptions que le débiteur pouvait opposer (délais, nullité, extinction…)Payer la dette et dans ce cas il est subrogé dans les droits du créancier hypothécaire. Il devient titulaire d’une hypothèque sur l’immeuble dont il est propriétaire. Délaisser le bien. Dans ce cas, le créancier, s’il existe un reliquat, en devient propriétaire (après paiement des dettes au créancier hypothécaire)Se laisser exproprier mais dans ce cas, il exerce un recours en remboursement contre le vendeur. En vertu du droit commun de la vente, il peut bénéficier de la garantie d’éviction.

On va laisser à l’acquéreur la possibilité d’exercer une purge de l’hypothèque. A défaut de procédure de purge, personne n’accepterait jms d’acht un immeuble hypothéqué. Idée : si jms l’immeuble est vendu par le débiteur au juste prix, il n’y a aucune raison de maintenir l’hypothèque. Il y a plusieurs façons d’opérer la purge : L’immeuble est vendu aux enchères suite à une saisie, la procédure de vente sur saisie emporte de plein droit purge de toutes les hyp et privilèges qui existent sur celui-ci. Procédure de purge par l’acquéreur va s’exercer lors d’une vente amiable. Dans ce cas, l’acquéreur informé de l’hypothèque va notifier la vente au créancier hypothécaire en leur proposant de verser le prix moyennant renonciation des créanciers à l’hypothèque.

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Si le prix versé par l’acquéreur au vendeur correspond au prix du marché, les vendeurs ( ?) ont tout intérêt à le faire. Dans la pratique, svt mis en place par les notaires. Attention, la possibilité de verser le prix directement au créancier n’est possible que si la créance est exigible. Donc au moment de la constitution de l’hypothèque, en cas de cession amiable, la dette doit être immédiatement exigible pour permettre de faire la purge.

Il y a 40 jours après la notification pour procéder à la vente forcée du bien. De même ils ( ??) ont l’obligation de se porter enchérisseur et pour un prix d’un montant minimum de 10% supérieur au prix proposé par l’acquéreur. Même si la vente a déjà eu lieu, elle est rétroactivement anéantie et ce sont les créanciers hyp qui deviendront proprio de l’imm.Attention, la procédure de purge ne purge que l’hyp mais pas la créance du créancier sur le débiteur. Intérêt : permet la transmission de l’immeuble ( ?) libre de toute charge.

IV : La transmission et l’extinction de l’hypothèque

Comme toutes les autres suretés réelles, hypothèque est accessoire. Hypothèque se transmet et s’éteint par voie accessoire et ppale

A/ La transmission de l’hypothèque

Art 2424 : hypothèque transmise de plein droit avec la créance ; qq soit les modalités de la transmission de la créance, que ce soit à cause de mort (hypothèque transmise aux héritiers) ou en cas de cession entre vifs (le cessionnaire devient créancier hyp, il est subrogé par la cession dans dts créancier cédant). Toute transformation de l’hypothèque doit être mentionnée au registre de la conservation des hyp en marge de l’inscription de l’acte constitutif

B/ L’extinction de l’hypothèque

L’extinction peut avoir 2 objets différents. On peut éteindre la seule inscription hypothèque et procéder à l’extinction du dt hypothéqué lui-même.

1. L’extinction de la seule inscription

Celle peut s’éteindre par péremption (écoulement du temps) ou par radiation (effet d’un acte). L’extinction dans les deux cas, éteint de la seule inscription. L’hypothèque subsiste mais est inopposable aux tiers. Hypothèque existe mais

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inscription éteinte. Si elle s’éteint, le proprio peut faire une nouvelle inscription. Dès lors que la date conditionne le rang, c’est ce qui pose le pb.

La péremption

Hypothèque ne peut pas être éternelle. L’inscription de l’hypothèque va s’éteindre au bout d’un certain délai, fixé par le créancier dans le registre des hypothèques.Toutefois, la loi prévoit 2 maximums selon que la créance est à DD ou DI :Si dette à DD, hypothèque ne peut être inscrite que pour la durée de la dette + 1 an. Art 2434 : qq soit la durée de la dette, maximum 50 ans. Si a DI ou si l’hypothèque est rechargeable, l’hypothèque peut être inscrite pour une durée max de 50 ans. Si au bout de 50, le débiteur n’a pas réglé la totalité de sa dette, le créancier pourra renouveler la dette. Mais si le créancier la laissé s’éteindre (plus de 1ans ou plus de 50 ans après 1ere inscription)…La radiation de l’inscription

2 raisons : Volontairement : sera le fait du créancier qui va renoncerDéfinitive : Radiation est définitive : abandon créance ou de suretés.La radiation ne porte pas obligatoirement sur la totalité de l’hypothèque, elle peut être que partielle, dans ce cas le créancier devient chirographaire.

Radiation : Le créancier perd sa sureté, donc se fait devant notaire. En plus d’acte notarié, contrôle du conservateur des hypothèques. On appelle ca la main levée de l’hypothèque.

Elle peut aussi intervenir par voie judiciaire lorsque notamment le créancier a été payé, et que l’hypothèque a été purgée mais que le proprio refuse la main levée. Seul le juge statuant au fond peut prononcer la main levée.

2. L’extinction du droit hypothécaire

C’est l’extinction totale du dt et de l’hypothèque. Acte lourd donc les causes sont limitées par la loi. Art 2288 prévoit 5 causes d’extinction mais il faut en rajouter une : la destruction de l’immeuble. Dans ce cas, hypothèque existe encore sur prix de l’assurance par le biais de la subrogation légale.

Plrs causes :

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■ Extinction par voie principale : ce sont les causes d’extinction de l’art 1234 CCiv. Mais il y a qq exception au fait de l’extinction par voie ppale entraine extinction de l’hyp : dans le cas où c’est une hypothèque rechargeable. si jms l’obligation ppale s’éteint par nullité ou résolution, l’hypothèque va garantir l’obligation de restitution. si jms l’acte extinction est annule ou résolu (ex : obligation ppale éteinte par remise de dette), on va ressusciter l’acte. ■ Extinction de l’art 2488 CCiv : renonciation du créancier à l’hyp : hyp s’éteint sauf si hyp est rechargeable. Cette renonciation peut intervenir sans renonciation à l’exception. ???■ Extinction par prescription ■ Résiliation unilatérale

Section 2 : Le gage immobilier (ancien antichrèse)

Est prévu aux articles 2387 et suivants du code civil.C'est une sureté hybride qui emprunte au gage mobilier et à l'hypothèque.Comme le gage, c'est une sureté avec dépossession et comme l'hypothèque on renvoi parfois directement à ses articles pour la réalisation du gage.

I : Constitution

Avant 2006 c'était un contrat réel, car la dépossession était requise à peine de nullité.La réforme de 2006 change, car c'est devenu de façon certaine un contrat solennel : acte notarié écrit à peine de nullité et doit être inscrit à peine d'inopposabilité

Est ce resté un contrat réel ? Mystère, car il implique toujours la dépossession, mais est devenu solennel...En cas de remise de l'immeuble au débiteur, le gage immobilier prend fin.

II : Effets

Les effets sont assez proches du gage concernant les droits et devoirs des parties, et proche de l'hypothèque concernant la réalisation.

A/ Droits et devoirs des parties

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Le créancier a le devoir d'entretenir la chose, mais à la possibilité d'échapper aux charges en restituant l'immeuble au débiteur.Le créancier a le droit de donner à bail l'immeuble et si jamais il le loue, c'est lui qui touchera le loyer.Antichrèse bail : est un gage immobilier dans lequel le créancier gagiste va louer l'immeuble au débiteur constituant.

Il touche les loyers même si la dette n'est pas échue. Ses loyers vont venir s'imputer sur les intérêts et le capital de la dette, par contre les frais d'entretiens que le créancier doit entretenir la chose s'impute sur les fruits!Le propriétaire doit déduire les loyers perçues de la dette sauf les frais d'entretien qui se rajoute.Nouveauté : les frais et les taxes d'habitation restent à la charge du propriétaire constituant.B/ Réalisation du gage immobilier

Elle tient au régime de l'hypothèque avec un droit en plus :Le gagiste, mis en possession, dispose d'un droit de rétention, lui permettant de s'opposer aux droits concurrents.

Les articles renvois directement à ceux consacrées pour l'hypothèque.Réalisation par exercice du droit de préférence suite à une vente forcéeattribution conventionnelleattribution judiciaireel on renonce à l'hypothèque est la main levée de l'hypothèque

C/ Modalités d'extinction de l'antichrèse

L'article 2392 prévoit deux causes d'extinction mais n'est pas exhaustifExtinction de l'obligation principale, mais il faut qu'elle soit totalement éteinte.Extinction par restitution anticipé au débiteur, qui équivaut au renoncement.

Cet article n'est pas limitatif, donc l'antichrèse va s'éteindre pour toutes les autres causes.

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Chapitres 2 : Les suretés immobilières légales

Hypothèque né en principe par la volonté des parties. Mais la loi peut permettre la création d'une hypothèque sans consentement du débiteur: Hypothèque légale et privilèges immobiliers.

Section 1 : L'hypothèque légale

Article 2396 « hypothèque qui résulte de la loi ». Elle joue de plein droit, sans aucun consentement à l'existence ou à l'inscription. Et cela en raison de l'origine de la créance: Il existe 2 types d'hypothèque légales, les 1er accordés à certaines personnes méritant d'être protégé en vertu du lien particulier qu'elles entretiennent avec le créancier (cela les empêche de réclamer une sûreté: créances entres époux...). Le 2nd type, sera accordé par la loi en raison de l'autorité particulière de la créance: hypothèque accordés par jugement (judiciaire).

Toutes ces hypothèques partagent un certains nombres de point commun avec les hypothèques de droit commun:AccessoireIndivisiblesImmobilièresDevant être inscritesDroit de préférence et de suite

Différences: Contrairement à l'hypothèque de droit commun, qui comme particularité: spécialité de la créance et de l'assiette (un seul immeuble).

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L'hypothèque légale est elle générale dans son assiette, elle porte sur tous les immeubles.

I : Les hypothèques familiales

Hypothèques légales pour la protection d'une personne. Elles sont conçus pour protéger le débiteur. Elles existent au profit du mineur sous tutelle, des incapables sous tutelle, pour les créances qu'ils peuvent avoir contre le tuteur. Également entre les époux pour les créances qu'ils peuvent avoir sur leur conjoint.

Hypothèque de plein droit, mais qui ne peut être inscrite que sur autorisation du juge. Le juge doit alors constater:Une criseIl faut aussi une raison particulière de suspecter l'insolvabilité du débiteur, ou au moins apporter la preuve d'un risque de non recouvrement de la créance.

Dans la pratique, ces hypothèques sont rares.

II : Les hypothèques judiciaires

2 types d'hypothèques peuvent s'attacher à un jugement: Tout d'abord l'hypothèque l&gale proprement dite, attaché à un jugement de condamnation, et l'hypothèque conservatoire, prononcé par le juge à l'occasion d'une ordonnance sur requête en référé.

La 1er est une hypothèque légale à proprement parler, elle existe de plein droit dés que les conditions sont remplies, alors que la seconde est soumise à la libre appréciation du juge.

A/ L'hypothèque légale attachée à un jugement de condamnation

1. Conditions

Il faut un jugement et ce jugement doit prononcer une condamnation.

Jugement: Tout jugement, sauf ceux rendus en matière gracieuse. En revanche, même les jugements provisoires sont assortis d'une hypothèque légale. Peut importe que le jugement fasse l'objet d'un recours, et peu importe la juridiction. Même les sentences arbitrales et les jugements étrangers pourront être assortis de l'hypothèque légale après avoir reçu l'exéquatur.

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Une condamnation: Pécuniaire ou au moins constatation d'une créance (même si son montant n'est pas encore précisé).

2. Caractères

Spéciale quant à la créance garantie, mais générale dans son assiette (elle porte sur tous les immeubles du débiteur). L'hypothèque est générale en principe, mais devient générale par l'effet de l'inscription. Si le créancier en vertu de son hypothèque générale, inscrive une hypothèque sur tous les immeubles, alors le débiteur peut demander la réduction de l'hypothèque, aux immeubles qui suffisent à garantir le montant de la créance. Inscription de l'hypothèque sur les immeubles à venir est aussi possible (mais nécessité d'une inscription).

B/ L'hypothèque judiciaire conservatoire

Ce n'est pas une hypothèque légale, car le juge a un pouvoir d'interprétation (elle n'est pas de plein droit). Si Le créancier a des raisons de soupçonner que le débiteur organise son insolvabilité. Éviter la fraude paulienne, et le créancier se fait autoriser par le juge (par la procédure de l'ordonnance sur requête) à inscrire une hypothèque sur les immeubles du débiteur.

Donc la procédure de l'ordonnance sur requête permet de conserver le secret vis à vis du débiteur, afin d'éviter qu'il organise son insolvabilité.

Conditions:Il faut qu'il existe une créance et que le recouvrement de celle-ci apparaisse menacé. Le juge peut alors soit accepter, soit refuser. Si il accepte il arrête le montant de la créance par ordonnance et désigne l'immeuble qui pourra faire l'objet de l'hypothèque.

Elle deviendra définitive qu'avec un jugement au fond. Rétroactivité de l'inscription au jour de l'inscription de l'hypothèque conservatoire. Si le jugement au fond n'a pas lieu, ou si l'inscription n'a pas lieu, l'inscription provisoire sera annulé. L'inscription définitive doit intervenir dans le mois après l'autorisation d'inscrire son hypothèque. Ensuite 3 mois pour inscrire son hypothèque provisoire.

Le débiteur peut éventuellement venir contester l'inscription de l'hypothèque, qui lui a été notifié (dans les 8 jours de l'inscription). Ce dernier peut alors demander la restriction de l'inscription, ou encore la mainlevée. Ce n'est pas une

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saisie, donc malgré l'hypothèque, l'immeuble demeure aliénable, en revanche, le créancier d'un hypothèque conservatoire a tous les droits d'un créancier hypothécaire: Droit de suite et de préférence.

Section 2 : Les privilèges immobiliers spéciaux

Plus proche des hypothèques légales que des privilèges (pleinement généraux, ou mobilier spéciaux). On leur accorde en effet un rang très préférable à raison de la qualité de la créance. Les privilèges immobiliers spéciaux, sont constitués sans dépossession, il doit être inscrit. Ils obéissent au principe de double spécialité. Ils font naître un droit de préférence et de suite. Ils sont enfin transmissibles avec les créances.Différences avec l'hypothèque: En raison de la qualité de la créance, on leu accorde un rang préférable à celui de l'hypothèque.

Le privilège immobilier spéciale va prendre effet au jour de la naissance de la créance, mais avec l'obligation pour le créancier privilégié d'inscrire son privilège à la conservation des hypothèques, dans les 2 mois de la naissance de sa créance. En revanche si il le fait en dehors de ce délai, le privilège devient une simple hypothèque conventionnelle.

Qui sont les créanciers privilégiés? Article 2374 établit 9 catégories de créanciers:Vendeur d'immeuble bénéficie d'un privilège sur l'immeuble vendu à raison du prix qu'on lui doit à raison de la vente.Celui du syndicat des propriétairesDu prêteur de denier, pour l'acquisition d'un immeubleLes cohéritiers sur les immeubles de la succession pour la garantie du partageLes architectes, entrepreneurs, maçons et autres ouvriers qui ont été employés pour tous travaux sur l'immeublePrêteur de denier pour payer ces derniersLes créanciers du défuntLes accédants à la propriétéL'État ou la commune pour les frais de réhabilitation d'un immeuble insalubre

I : Le privilège du vendeur de l'immeuble

Il naît au jour de la cession, et concerne toutes les ventes et tous les contrats qui vont entraîner transmission de la propriété d'un immeuble, dés lors qu'il y a un prix, même une soulte.

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Donc sont concerné, la vente, l'échange (si soulte), la dation en paiement (si soulte), et même l'apport en société.

Concerne également les intérêts légaux, frais d'actes. En revanche en cas de résolution de la vente, les intérêts ne sont pas couverts par le privilège du vendeur (il n y a jamais eu vente).

Assiette: Privilège porte sur l'immeuble et sur ses accessoires (améliorations...).Ce privilège n'est imposable qu'a condition d'avoir été inscrit (dans un délai de 2 mois), et prend alors rang à a date de la naissance de la créance. Si on oublie,cela devient une hypothèque. Si privilège n'est pas inscrit dans un délai de 2 mois ou et si l'immeuble est revendu à des tiers, le vendeur qui n'a pas inscrit son privilège, ne pourra pas faire jouer l'action en résolution de la vente (2379 al.2 le prévoit expressément).

II : Le privilège du prêteur de denier

Ce privilège va exister à condition que le prêt, l'origine des fonds, et la destination des fonds soit constaté par un acte authentique. Je constate un prêt pour l'acquisition d'un immeuble.

Il doit être publié dans les 2 mois...La plupart du temps on utilise plutôt une sûreté personnelle, permet de contourner l'inscription.

05/05/11III : Classement des sûretés immobilières

Privilège immobilier spéciale peut entrer en conflit avec un privilège pleinement générale. Conflit entre privilège immobilier spéciale et l'hypothèque. Conflit entre privilège immobilier spéciale, et une hypothèque légale ou judiciaire.

A/ Le conflit entre privilège mobilier spéciale et un privilège générale

Article 2376 « Les privilèges pleinement généraux, primes sur tous privilèges spéciaux ». En revanche les titulaires d'un privilège pleinement générale bénéficie d'un privilège sur les meubles et immeubles, et doivent donc saisir d'abord les meubles (subsidiarité).

B/ Le conflit entre les privilèges immobiliers spéciaux entre eux

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Alors soit, les privilèges immobiliers spéciaux sont les mêmes, soit ils sont différent.

Dans le 1er cas, le 2er vendeur doit être préféré au second (le second est nécessairement le débiteur du 1er). 2374 1. Dans le second cas de figure (vendeur vs prêteur), la solution n'est pas donnée par la loi. C'est donc en fonction de l'antériorité de la créance que le conflit sera réglé. Mais l'antériorité peut être cédée, ce qui est fréquent au bénéfice du prêteur de denier. Dans la pratique, la loi ne résout pas le conflit, car cela est rare. En effet dans l'immense majorité des cas, si des sommes ont été empruntées c'était pour payer le vendeur.C/ Le conflit entre les privilèges immobiliers spéciaux et les hypothèques ou les antichrèses

Alors le conflit sera réglé par la date d'inscription de la sûreté, avec comme réserve que le privilège va rétroagir.

Conclusion : C'est donc le vendeur de l'immeuble qui a le plus de chance d'être payé: il dispose du privilège, mais également de l'action en résolution, également la clause de réserve de propriété...Alors le créancier dispose d'un droit exclusif (la propriété).

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Titre 3: Les sûretés par l'affectation d'un bien par l'octroie d'un droit exclusif

Effet perturbateur des PC qui fait perdre toute efficacité à la sûreté. Alors pour y remédier, on peut se faire garantir une sûreté personnelle (mais la caution est très protégée et peut ne pas être solvable). Donc on va être tenté de rechercher la garantie en dehors du droit des sûretés et rechercher un droit exclusif : la propriété.

Ex: prêt d'argent en contrepartie de la propriété d'un bien.

Vis à vis des tiers, c'est très efficace: Droit exclusif. En revanche, cela peut être de l'efficacité vis à vis du débiteur (qui reste en possession du bien), si il y a destruction volontaire ou involontaire du bien.

Cela soulève des questions d'ordre théorique puisque la propriété est droit réel principal alors que les suretés sont des droits réels accessoires (pas de transmission avec la créance).

De plus, on affaiblit plus le propriétaire. Plusieurs hypothèques sur le même immeuble sont possibles. En revanche, la propriété ne se transmet qu'une fois. De plus, en cas d'aliénation par le débiteur du bien, qui peut savoir que le bien fait l'objet d'une clause de réserve de propriété?

Pour autant, la propriété a été admis comme moyen de constituer une sûreté: Cession de créances professionnels à titre de garantie, fiducie, réforme de 2006, consacre la propriété en tant que sûreté dans le code civil.

Cela obéira à 2 schéma: Le cas ou le créancier demeure propriétaire du bien transmit au débiteur (propriété retenu). Le cas dans lequel, le créancier devient propriétaire d'un bien appartenant à l'origine au débiteur.

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Chapitre 1 : La propriété transmise au titre de garantie

Le débiteur peut constituer un gage (ou une hypothèque) sur un de ses biens qui vont conférer un droit de préférence ou de suite. Mais le créancier serait mieux garantie par la propriété (pas de concurrence, et sur d'être payé en totalité). Donc mécanisme de transmission de tous les droits réels sur un bien.Donc 2 avantages:Pas de concoursPas de saisi (on est déjà propriétaire du bien).

2 mécanismes principaux prévus dans le Code Civil :Cession de créances professionnellesFiducie

Section 1 : La cession de créances professionnelles

On parle aussi de cession Dailly. C’est assez proche du nantissement de créance. Le débiteur (créancier d’un tiers) a besoin d’argent et ne peut attendre l’échéance. Il va donc emprunter une somme auprès d’une autre personne et va lui transférer l’entière propriété de la créance à titre de sureté.

Si le débiteur cédant ne paye pas, le créancier cessionnaire devient définitivement propriétaire. Ce mécanisme a été consacré par la loi Dailly du 2 janvier 1981.

I : La constitution de la cession de créances professionnelles

Les conditions sont souples.

A/ Les conditions de fond

Toute créance peut être cédée y compris une créance future. Il n’est pas nécessaire que le débiteur cédé consente à la cession.

Toutefois, il y a des limites tenant aux acteurs de cette cession :Le cessionnaire ne peut être qu’un établissement de créditLe débiteur doit nécessairement être un professionnel quand c’est une personne physique.

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Ce mécanisme est proche de la cession de créances. Elle est assortie d’une clause de rémérer. Cass, com : a refusé la combinaison de la cession de créance et de la clause de réméré. Il s’agit d’un nantissement.

B/ Les conditions de forme

La cession Dailly est un acte formaliste (rédaction du bordereau Dailly). Cet écrit doit porter 6 mentions à peine de nullité dont :Nom du débiteur cédé, Nom du cedant et Nom du cessionnaireDate de cession (très important pq c’est à cette date que commencent les effets).

II : Les effets

A/ A l’égard des parties

Elle produit tous les effets de la cession sauf que c’est à titre provisoire. Si le cédé ne paye pas le cessionnaire, le débiteur cédant doit garantir la créance.

B/ A l’égard des tiers

Elle est opposable dès la date de la cession sans qu’il soit besoin de notifier. Mais ce n’est qu’à partir de la notification que le débiteur doit payer son nouveau créancier.

Le débiteur cédé peut opposer toutes les exceptions inhérentes à la dette mais aucune exception relevant de ses rapports avec le débiteur cédant. Par exemple, il ne peut pas opposer la compensation postérieure à la cession.

Si le débiteur cédé a accepté la cession, il perd le droit d’opposer toute exception (droit cambiaire).

Section 2 : La fiducie

Elle n’a été admise qu’en 2007. Elle ressemble au trust en droit anglais. Son régime est situé aux articles 2011 et s. du CC.

C’est l’opération par laquelle un constituant transfère des biens, des droits ou des suretés, présents ou futurs, à un fiduciaire qui, les tenant séparés de son patrimoine propre, agit dans un but déterminé au profit d’un bénéficiaire.

Caractéristiques : 107


La fiducie opère un transfert de propriété mais la propriété transmise est limitée dans le temps (provisoire) et dans l’usage (un but précis). Le fiduciaire tiens les biens séparés de son patrimoine propre. Le fiduciaire a donc deux patrimoines (patrimoine propre et patrimoine d’affectation). Les créanciers et les héritiers ne peuvent pas saisir ce patrimoine d’affectation. Rien n’interdit que le constituant ou le fiduciaire soient les bénéficiaires de la fiducie. Il faut avoir confiance dans le fiduciaire Il est interdit d’utiliser la fiducie à des fins de libéralité (faire échec aux droits de mutation).

Double finalité :Permettre au fiduciaire de gérer les biens avec toute la souplesse du statut de propriétaire (mieux que le mandat). Mais il ne peut pas l’aliéner ou le détruire. Permettre d’en faire une sureté. Le débiteur transmet la propriété fiduciaire d’un bien au fiduciaire en garantie d’une dette. Le créancier sera fiduciaire ou bénéficiaire. Si la dette est remboursée, le fiduciaire rétrocède le bien au débiteur. Si elle n’est pas remboursée, le créancier devient définitivement propriétaire. Le transfert de la propriété n’implique pas le transfert de la possession.

I : Constitution de la fiducie sureté

Loi 2 régimes : fiducie gestion et fiducie sureté (spécial).

A/ Les conditions de validité

1. Les conditions de forme

C’est un contrat solennel qui implique un écrit à peine de nullité. Si les biens transmis sont des immeubles ou s’ils appartiennent au patrimoine commun des époux, il faut un acte notarié qui doit être publié à la conservation des hypothèques à peine de nullité.

Cet écrit comporte 6 mentions obligatoires :Durée du transfert de propriété (max 99 ans)La mission du fiduciaire doit être définie ainsi que ses pouvoirsIdentité des 3 parties Dette garantieBiens transférés Valeur estimée des biens transmis

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La fiducie (comme l’hypothèque) est rechargeable ssi cela a été prévu dès l’acte constitutif.

2. Les conditions de fond

Elles portent sur les personnes, les biens et les créances.

a) Les conditions ratione personae

Le constituant ou le fiduciaire peuvent être désignés comme bénéficiaire. Le constituant n’est pas nécessairement le débiteur.

La fiducie n’est pas ouverte à tout le monde. Tout le monde peut être constituant ou bénéficiaire (sauf incapacité) mais tout le monde ne peut pas être fiduciaire. A l’origine, seuls les établissements de crédit et assimilés pouvaient l’être (naturellement solvables). Les avocats ont obtenu le droit d’être fiduciaires.

b) Les conditions ratione materiae

■ En ce qui concerne l’assiette, on peut constituer une fiducie sur toute sorte de biens. Mais on ne peut pas placer en fiducie les biens d’un mineur.

■ S’agissant de la créance, toutes les créances peuvent être garanties par la fiducie sauf en cas de procédure collective (il ne peut le faire que pour créances postérieures).

B/ Les conditions d’opposabilité

En matière de fiducie sureté, la loi n’a pas prévu de règles particulières sauf pour lorsque cela concerne un immeuble (publication).

Pour les meubles, le CC est muet. Il n’est donc pas obligatoire de publier cela. De même, le débiteur qui transmet la propriété d’un bien peut rester débiteur apparent.

Absence de JP sur cette question. 18/05/11

II : Les effets de la fiducie

C’est un contrat qui emporte transfère de propriété. Les droits et obligations sont donc définis par la convention.

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Le CC ajoute que les effets du transfert différent selon que le débiteur paye sa dette ou non.

A/ Les effets si le débiteur paye sa dette

Le transfert de propriété reste temporaire. Cette propriété doit s’opérer dans un b ut déterminé et au profit du bénéficiaire (mais il peut être bénéficiaire).Il doit maintenir le bien dans un patrimoine fiduciaire autonome et distinct de son patrimoine propre. Les créanciers n’ont aucun droit dessus sauf si l’acte est passé sur le patrimoine fiduciaire.

Si la dette est payée, la propriété revient automatiquement (pas besoin d’un nouvel acte) u constituant.

B/ Les effets si le débiteur ne paye pas sa dette

Ordonnance du 30 janvier 2009 : il faut distinguer selon que le débiteur fait ou non l’objet d’une procédure collective.

1. Si pas de procédure collective

Il y a un transfert définitif de propriété. La propriété fiduciaire devient une propriété définitive. Prob : le bien transmis peut avoir une valeur supérieure à la créance garantie. Dans ce cas, la valeur du bien (comme hypothèque) doit être déterminée par un expert.

2. S’il y a une procédure collective

a) Redressement ou sauvegarde

Les effets de la fiducie sont restreints. Tout dépend de la dépossession : si dépossession, il peut y avoir droit de rétention. La loi permet de payer au fiduciaire les créances nées antérieurement à la PC.

b) Liquidation

Non traité

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Chapitre 2 : La propriété réservée

Le débiteur ne transmet rien. C’est le créancier qui doit remettre la chose au débiteur mais qui se réserve la propriété tant qu’il n’est pas intégralement payé.

2 mécanismes :Clause de réserve de propriétéCrédit bail

Section 1 : La clause de réserve de propriété

C’est une clause contractuelle par laquelle l’effet translatif du contrat est suspendu jusqu’à complet paiement du prix. Cela est applicable à tous les contrats de transfert de propriété.

Ce mécanisme permet de déroger au droit commun (1138). La réforme de 2006 l’a validé et l’a inscrit à l’article 2368 CC

I : Constitution

La clause de réserve de propriété doit être convenue par écrit. Mais il n’est pas précisé si c’est à peine de nullité. On suppose donc que c’est une simple règle de preuve. Le code de commerce permet de signer cela lors de la livraison (L.624-16).

En présence de cet écrit, la clause est opposable aux tiers.

II : Effets

Le créancier reste propriétaire du bien qu’il ne transmettra qu’une fois payé. Il reste propriétaire et peut donc revendiquer le bien entre les mains du débiteur.

C’est plus avantageux que l’action en résolution pour inexécution. En effet, cette action en résolution est judiciaire (délais longs) et le juge peut aussi prononcer

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des délais de grâce. De même, si le débiteur a versé une partie du prix, le juge pourra refuser la résolution. Enfin, cette action en résolution est paralysée par l’ouverture d’une procédure collective. En cas de PC, 2 délais pour action en revendication :3 mois pour revendiquer à l’amiableEnsuite, 1 mois pour revendiquer devant le jugeSi ces deux délais sont dépassés, le créancier perd son action. En général, cette action est très efficace. Mais il arrive que le débiteur aliène le bien ou le détruise :Si le bien est détruit, la réserve de propriété va être subrogée à la prime d’assurance. Si la chose est fongible, la chose pourra porter sur tout bien de même nature appartenant au débiteur. Si le bien a été revendu, la clause est inopposable à l’acquéreur de bonne foi (la clause n’est pas publiée). En revanche, l’action en revendication portera sur le prix de vente versé par l’acquéreur.

Quid du droit de rétention ? C’est une limite à la clause de réserve de propriété.

Que se passe-t-il si le débiteur a versé une partie du prix ? Une sureté ne peut pas enrichir son bénéficiaire. Dans ce cas, le

créancier doit restituer les sommes perçues.

La clause de réserve de propriété est-elle transmissible si la créance est cédée ? La JP avait dit oui et la réforme de 2006 l’a consacrée.

Section 2 : Le crédit bail

A l’origine ce n’est pas une sureté mais un mécanisme de financement. Cela sert à une entreprise qui veut acheter un bien mais qui n’a pas l’argent. Elle demande à un organisme de crédit de l’acheter et de lui louer.

La propriété sera opposable aux tiers à condition que le crédit bail soit publié sur un registre spécial du tribunal de commerce. Ce n’est qu’une sureté à titre accessoire.

Conclusion Finalement, les suretés les plus efficaces ne sont pas forcement celles qui relèvent des suretés traditionnelles qu’elles soient réelles ou personnelles.

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Le droit de rétention et la propriété transmise sont très efficaces. De même, la garantie autonome et la cession dailly sont efficaces. Au-delà des mécanismes nommés, les mécanismes les plus efficaces sont souvent issus de l’imagination. Ce ne sont que des réflexes, il faut aussi penser à d’autres mécanismes. « Le droit est la plus fertile des imaginations »Examen :

Commentaire d’arrêt. Sujet transversal (plusieurs mécanismes seront traités). Le chapitre sur l’assurance et la lettre d’intention ne sont pas au programme. L’obligation de couverture et de garantie n’est pas au programme.

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Documents

Droit des suretés