De   l’influence   (néfaste)   de   la   diplomatie   sur   le  droit   pénal   international   français   :   à   propos   de  l’arrêt  Ivan  du  8  décembre  2009    Publié  le  :  9  juillet  2010  Adresse  de  l’article  original  :  http://www.village-­‐justice.com/articles/influence-­‐nefaste-­‐diploamtie-­‐droit,8216.html        L’affaire   Noriega   vient   de   se   solder   par   une   condamnation   de   l’ancien   dictateur  panaméen  par  le  Tribunal  correctionnel  de  Paris  à  une  peine  de  sept  ans  de  prison  pour  "blanchiment"   dans   un   jugement   en   date   du   7   juillet   2010.   Pourtant,   comme   nous   le  verrons,   les  règles  du  droit   international  public   interdisent  à  une   juridiction  étrangère  de   poursuivre   et   condamner   un   chef   d’État,   peu   important   qu’il   soit   encore   dans  l’exercice  de  ses  fonctions.    L’arrêt  Ivan  rendu  par  la  Chambre  criminelle  de  la  Cour  de  cassation  le  8  décembre  2009  (pourvoi  n°  09-­‐82.135,  publié   au  bulletin,   FS-­‐F+P+I)  [1]   aboutissait,   lui,   à   une   solution  totalement  inverse  concernant  l’actuel  président  de  la  République  de  Croatie...    A   première   vue,   l’arrêt   rendu   le   8   décembre   2009   aurait   pu   sembler   surprenant...  Surprenant   parce   que   le   juge   français   a   pour   habitude   de   se   reconnaître,   de  manière  "très   impérialiste"  [2],   une   compétence   internationale   pour   appliquer   la   loi   pénale  française  sur  le  fondement  du  principe  de  territorialité  [3].  Or,  tel  ne  fut  pas  le  cas  dans  la  décision  commentée  ci-­‐après.    En   l’espèce,   en  2006,   l’actuel   président   de   la  République  de  Croatie   avait   formulé   des  menaces   de   mort,   depuis   le   sol   croate,   à   l’encontre   d’un   avocat   français   lors   d’une  conférence   de   presse.   Les   menaces   avaient   ensuite   été   relayées   sur   le   site   internet  officiel  de  la  présidence  de  la  République  de  Croatie.  Et  ce  fut  par  ce  site  internet  que  le  destinataire  des  menaces  prit  connaissance  de  ces  dernières  en  France.    Face   à   un   échec   d’une   procédure   initiée   devant   la   justice   croate   (sic),   il   décida   de  formuler  une  plainte  devant  le  procureur  de  la  République  française  mais  ce  dernier  lui  fit  savoir  qu’il  n’entendait  pas  engager  de  poursuites.  L’avocat  saisit  alors  la  juridiction  d’instruction   qui   refusa   d’informer.   La   chambre   de   l’instruction   de   la   Cour   d’appel   de  Paris,  confirmant  l’ordonnance  de  refus  d’informer  jugeait  que  les  faits  dénoncés  avaient  

été   commis   à   l’étranger,   par   un   étranger,   et   que   le   juge   français   n’était   dès   lors   pas  compétent  au  motif  de   l’absence  de   réalisation  d’un  élément   constitutif  du  délit   sur   le  territoire   français,   le   lieu  de  commission  de   l’infraction  étant  celui  où   les  menaces  ont  été  proférées  et  non  pas  le  pays  où  elles  ont  ensuite  été  rapportées  par  la  voie  télévisée  ou   de   presse   écrite   ou   électronique   et   par   lesquelles   l’intéressé   a   pu   en   prendre  connaissance  en  France.  Dès   lors,   le  principe  de   territorialité  ne  pouvait  pas   trouver  à  s’appliquer.  Solution  validée  par  la  Cour  de  cassation.    Si  les  magistrats  sont  arrivés  à  cette  conclusion  discutable  selon  nous,  c’est  parce  qu’ils  ont  fait  une  application  spécieuse  du  délit  de  menaces  de  mort,  plus  particulièrement  en  ce  qui  concerne   l’élément  matériel  de   l’infraction  (1),   la  solution  retenue  remettant  en  cause   la   jurisprudence   traditionnelle   pour   des   raisons   d’opportunité,   au   nom   de   la  diplomatie  (2).    1.  La  dénaturation  de  l’élément  matériel  du  délit  de  menaces    Pour  localiser  l’infraction  lorsque  le  fait  délictueux  ne  se  situe  pas  exclusivement  sur  le  territoire   de   la   République,   il   convient   de   rechercher   où   les   actes   caractéristiqes   de  l’élément  matériel  se  sont  produits  [4].    1.1.  Éléments  du  délit  de  menaces  de  mort    D’emblée,   il   faut   rappeler   qu’il   n’y   a   pas   de   définition   légale   de   la   menace.   En   effet,  l’article  222-­‐17  du  code  pénal  qui  prévoit  et  réprime  ce  délit  reste  muet  sur  ce  point  [5].  La  Cour  de  cassation  a  donc  pu  juger  que  doit  être  considérée  comme  menace  "tout  acte  d’intimidation  qui   inspire   la  crainte  d’un  mal"  [6].  Cela  peut  être  des  propos  propres  à  faire  naître   sérieusement   chez   la  personne  qui  en  est   l’objet   la   crainte,   l’appréhension  pour  sa  sécurité  personnelle  ou  des  faits  ayant  le  caractère  d’actes  d’intimidation  [7].  En  toute  hypothèse,  la  Cour  de  cassation  se  réserve  le  contrôle  de  la  qualification  des  actes  de  menaces  [8].    Le  délit  de  menaces  est  une  infraction  intentionnelle  au  sens  de  l’article  121-­‐3  du  code  pénal  qui  suppose  que  son  auteur  les  profère  en  sachant  qu’elles  sont  de  nature  à  porter  atteinte   à   la   sûreté  morale   de   leur   destinataire  [9].   Il   importe   peu   que   l’auteur   ait   eu  l’intention  ou  la  possibilité  de  mettre  sa  menace  à  exécution  [10].    Concernant   l’élément   matériel   de   l’infraction,   il   s’agit   d’une   infraction   complexe  composée   d’un   premier   élément  :   des   propos   proférés   à   l’encontre   d’une   victime  ;   et  d’un   second  :   le   trouble   à   la   tranquillité   né   de   ceux-­‐ci.   Ainsi,   le   délit   de   menaces   ne  saurait  être  constitué  si  les  propos  n’inquiètent  pas  leur  destinataire  [11].  Comme  l’écrit  un  auteur,  "la  menace  doit  être  celle  d’un  mal  suffisamment  considérable  pour  émouvoir  la  victime"  [12]  et  donc  revêtir  une  certaine  gravité  comme  l’indique  l’article  222-­‐17  du  code  pénal.    Très   précisément,   selon   un   arrêt   fondamental   datant   de   1927   rendu   par   la   Chambre  criminelle   de   la   Cour   de   cassation,   l’infraction   est   consommée   au   moment   où   les  menaces   ont   été   reçues   et   le   délit   se   matérialise   au   lieu   où   le   destinataire   en   a   eu  connaissance  [13].    

Jurisprudence   frappée  au  coin  du  bon  sens  à   laquelle   fait  écho  celle  des   juges  du   fond  depuis  plus  d’un  siècle.  Ainsi,  il  n’est  pas  nécessaire  que  les  menaces  aient  été  adressées  directement  à  la  personne  visée,  dès  lors,  dans  le  cas  où  elles  ont  été  prononcées  hors  de  sa   présence,   il   faut   qu’elles   soient   parvenues   à   sa   connaissance   pour   que   le   délit   soit  matériellement  constitué  [14].    1.2.  L’arrêt  Ivan  du  8  décembre  2009  :  un  arrêt  de  revirement  en  matière  de  délit  de  menaces  de  mort  ?    Par   l’arrêt   Ivan,   les   hauts   magistrats   ont   apparemment   opéré   un   revirement   de  jurisprudence   en   décidant   qu’il   y   avait   absence   d’   "élément   constitutif"   du   délit   de  menaces  sur  le  territoire  français  (alors  que  la  victime  a  pris  connaissance  des  menaces  de  mort  en  France).  Désormais,  il  y  aurait  tout  lieu  de  croire  que  le  délit  de  menaces  est  matériellement  constitué  au  moment  où  les  menaces  sont  proférées  et  donc  au  lieu  où  elles   sont   émises  et  non  plus  au  moment  où  elles  ont   été   reçues  et  donc  au   lieu  où   le  destinataire  en  a  eu  connaissance.    Ce   revirement  prend  appui   sur   le   raisonnement   selon   lequel,   in   fine,   la  matérialité  du  délit   de  menaces  de  mort  ne   réside  plus  qu’en   la   verbalisation  de  propos  de  nature   à  intimider  une  personne  déterminée.  Le  résultat,  à  savoir  l’atteinte  à  la  sûreté  morale  de  la  victime  lors  de  sa  prise  de  connaissance  desdits  propos,  et  le  lieu  où  il  se  produit  sont  indifférents   à   la   caractérisation   du   délit   dans   la  mesure   où   il   est   impossible   de   délier  l’acte  du  lieu  où  il  se  réalise  !    Dans   ces   conditions,   il   est   possible   de   s’interroger   sur   le   reflux   de   ce   que   la   doctrine  appelle  l’extension  du  principe  de  territorialité  par  indivisibilité.  En  effet,  en  adoptant  la  solution  rapportée  (qui  aurait  du  se  cantonner  à  être  un  arrêt  d’espèce  compte  tenu  des  enjeux  diplomatiques  sous-­‐jacents  et  qui  a  pourtant  été  publié  au  bulletin),   la  Cour  de  cassation  a  refoulé  la  théorie  de  l’ubiquité  à  laquelle  le  juge  pénal  français  est  pourtant  traditionnellement  enclin  [15].  Cette  théorie  commande  que  le  délit  se  localise  tant  par  le   lieu   de   l’accomplissement   du   fait   générateur   que   par   celui   de   la   réalisation   du  dommage  [16].   Il   est   certain   que   l’arrêt   Ivan   du   8   décembre   2009   marque   un   coup  d’arrêt   à   l’impérialisme   de   la   compétence   juridictionnelle   française,   renforçant   au  passage  la  théorie  de  l’action  selon  laquelle  seul  le  fait  générateur  de  l’infraction  et  non  le  résultat  caractérise  l’élément  matériel  du  délit  [17].    2.  Les  raisons  diplomatiques  qui  ont  influencé  la  décision  de  la  Cour  de  cassation    2.1.  L’immunité  du  chef  de  l’État  étranger  délinquant  :  une  solution  en  défaveur  de  la  victim    Sur   le   terrain  de   la  compétence   internationale  du   juge   français,  outre  que   l’affirmation  de   la  Cour  de  cassation  revient  à  écarter   l’application  du  principe  de   territorialité,  elle  dessert  la  victime  en  conditionnant  la  protection  offerte  par  le  juge  pénal  français  au  bon  vouloir   du   Parquet,   royaume   de   l’opportunité.   En   effet,   vouloir   éviter   l’application   du  principe   de   territorialité   dans   les   circonstances   rapportées   entraine   l’application   des  articles  113-­‐7  et  113-­‐8  du  code  pénal,  en  d’autres  termes  :  celle  du  régime  propre  aux  infractions  commises  hors  du  territoire  de  la  République  qui  prévoir  expressément  que  la  poursuite  du  délit  ne  peut  être  exercée  qu’à  la  requête  du  ministère  public  [18].  

 Le   principe   d’opportunité   des   poursuites   fait   le   reste  [19]  :   le   procureur   de   la  République   estimait   que   des   poursuites   ne   sauraient   être   engagées   s’agissant   de   faits  reprochés  à  un  chef  d’Etat  étranger  en  exercice  qui,  en  raison  de  l’immunité  résultant  de  ses   fonctions,   ne   peut   être   poursuivi   devant   une   juridiction   française.   L’immunité  pouvant  être  définie  comme  "une  cause  d’impunité  définitive  ou  temporaire"  [20].    2.2.  Précédents    Au   Royaume-­‐Uni,   Lord  Millet,   à   l’occasion   de   l’affaire   Pinochet  [21],   avait   pu   déclarer  dans  un  arrêt  rendu  par  la  Chambre  des  Lords  en  1999  qu’aucun  système  raisonnable  de  justice  pénale  ne  peut  accorder  une  immunité  à  ce  qui  est  consubstantiel  au  crime  [22].    Mais  sans  doute  faut-­‐il  concéder  que  depuis  un  arrêt  de  la  Cour  de  Justice  Internationale  du  14   février  2002,   il  est  devenu  difficile  pour   les   juridictions  nationales  au  regard  du  droit   international   public   de   faire   attraire   devant   elles   une   personne   étrangère  bénéficiant  d’une  immunité  pénale  du  fait  de  ses  fonctions  ou  anciennes  fonctions  [23].    La  Cour  de  cassation  avait  déjà  pu  juger  en  2001  dans  l’affaire  Khadafi  que  la  coutume  internationale   s’oppose   à   ce   que   les   chefs   d’État   étrangers   en   exercice   puissent,   en  l’absence  de  dispositions   internationales  contraires  s’imposant  aux  parties  concernées,  faire  l’objet  de  poursuites  devant  les  juridictions  pénales  d’un  État  étranger.  Alors  que  la  Cour  d’appel  de  Paris  dans  son  arrêt  du  20  octobre  2000  avait  accueilli   favorablement  les  prétentions  des  parties  civiles  tendant  à  l’ouverture  d’une  instruction  contre  le  chef  de  l’Etat  lybien  au  motif  de  s’être  sciemment  rendu  complice  par  instruction  donnée  de  l’attentat  à  l’explosif  contre  un  avion  DC-­‐10  de  la  compagnie  UTA  au-­‐dessus  du  Niger  le  19  septembre  1989  ayant  entrainé  la  mort  de  170  personnes  [24].    Dans   l’affaire   Ivan,   ce   serait   pour   éviter   à   la   France  une  brouille  diplomatique   avec   la  Croatie   que   la   Cour   de   cassation   aurait   décidé   de   bouleverser   l’orthodoxie   juridique  concernant   l’infraction   de   menaces   de   mort.   En   toute   hypothèse,   il   est   troublant   de  constater  que  la  Cour  de  cassation  s’est  accommodée  du  peu  de  rigueur  juridique  dont  a  fait  montre   le   juge  d’instruction  en  dénaturant   l’élément  matériel  du  délit  de  menaces  alors   que   la   haute   juridiction   avait   certainement   les   moyens   de   parvenir   au   même  résultat  "politiquement  correct"  en  se  fondant  sur  la  notion  d’immunité  pénale  des  chefs  d’État  étrangers.    En   guise   d’épilogue,   le   jugement   rendu   par   le   tribunal   parisien   dans   l’affaire   Noriega  semble  indiquer  une  certaine  volonté  des  juges  du  fond  de  faire  triompher  le  droit  sur  des  considérations  diplomatiques  d’opportunité.   Il  nous  semble  cependant  douteux  de  penser  que  cette  solution  puisse  prospérer  compte  tenu  de  la  ligne  jurisprudentielle  que  la  Chambre  criminelle  de  la  Cour  de  cassation  a  fixé.    Jonathan  Quiroga-­‐Galdo  Doctorant  en  droit    

[1] D. 2010.152, obs. Léna.

[2] M. Massé, La compétence pénale française dans l’espace depuis l’entrée en vigueur du nouveau Code pénal, RSC 1995.856, § 5.

[3] Art. 113-2 c. pén. : "La loi pénale française est applicable aux infractions commises sur le territoire de la République. / L’infraction est réputée commise sur le territoire de la République dès lors qu’un de ses faits constitutifs a eu lieu sur ce territoire". Cf. Y. Lesec, Infractions commises ou réputées commises sur le territoire de la République, J.-Cl. Pénal, Fasc. 10, art. 113-1 à 113-12 ; A. Fournier et D. Brach-Thiel, Répertoire pénal Dalloz, V° Compétence internationale.

[4] R. Koering-Joulin, L’article 693 du code de procédure pénale et la localisation internationale de l’infraction. Essai sur le règlement des conflits de lois pénales dans l’espace, thèse dactyl., Strasbourg, 1973 ; P.-Y. Gautier, Sur la localisation de certaines infractions économiques, Rev. crit. DIP 1989.669.

[5] Art. 222-17 c. pén. : "La menace de commettre un crime ou un délit contre les personnes dont la tentative est punissable est punie de six mois d’emprisonnement et de 7500 euros d’amende lorsqu’elle est, soit réitérée, soit matérialisée par un écrit, une image ou tout autre objet. / La peine est portée à trois ans d’emprisonnement et à 45000 euros d’amende s’il s’agit d’une menace de mort."

[6] Crim., 11 juin 1937 : Bull. crim., n° 122 ; DP 1938.1.33, note Pic.

[7] Nancy, 22 mai 1951 : Gaz. Pal. 1951.2.20.

[8] Crim., 15 mai 1920 : Bull. crim., n° 225 ; 7 août 1928, Bull. crim., n° 240.

[9] Lyon, 9 juill. 1954 : D.1954.580 ; JCP 1956.II.9175, note Meurisse ; Gaz. Pal. 1954.2.205 ; RSC 1954.767, note Hugueney.

[10] Bordeaux, 8 août 1867 : DP 1868.2.164 ; Toulouse, 29 juill. 1871 : DP. 1872.2.147 ; Lyon, 14 mars 1884 : DP 1885.2.262.

[11] Orléans, 3 nov. 1950 : D. 1951.14 ; JCP 1951.II.6141 ; Gaz. Pal. 1951.1.44. Le juge estimait dans cette espèce que ne constitue pas une menace l’interpellation sur un ton narquois en des termes qui ne présentent pas un caractère susceptible d’intimider sérieusement la victime.

[12] Ph. Conte, Droit pénal spécial, Litec, 2007, p. 282.

[13] Crim., 20 oct. 1927 : Gaz. Pal. 1927.2.956.

[14] Besançon, 17 mai 1906 : DP 1908.2.166 ; Nancy, 24 juill. 1946 : S. 1946.2.135 ; Gaz. Pal. 1946.2.169.

[15] Crim., 6 janv. 1872 : DP 1872.1.142.

[16] A. Huet et R. Koering-Joulin, Droit pénal international, PUF, 2005, n° 135 et s.

[17] Cl. Lombois, Droit pénal international, Dalloz, 1979, n° 250 et s.

[18] A savoir le principe de compétence des juridictions françaises dit de "personnalité passive". Cf. Servidio-Delabre, "Infractions commises ou réputées commises hors du territoire de la République", J.-Cl. Pénal, Fasc. 20, art. 113-1 à 113-12.

[19] Art. 40 et 40-1 c. pr. pén.

[20] G. Giudicelli-Delage, Justice pénale et décisions politiques : réflexions à partir des immunités et privilèges de juridiction, RSC 2003.347.

[21] Augusto Pinochet, ancien chef d’État du Chili, jouissait d’une immunité parlementaire à vie. Le 24 mars 1999, la Chambre des Lords avait pu décider qu’Augusto Pinochet pouvait être transféré et jugé en Espagne pour des faits de torture commis après septembre 1988, date de ratification par la Grande-Bretagne de la convention internationale sanctionnant ce crime. Cf. D. Richard, L’affaire Pinochet : exemple d’un droit inadapté, JCP 1998, act. 2145.

[22] M. Delmas-Marty, Juridictions nationales et crimes internationaux, PUF, 2002, p. 643.

[23] CIJ, 14 févr. 2002, arrêt n° 121, République Démocratique du Congo c/ Belgique : B. Okiemy, Immunité de juridiction pénale et inviolabilité à l’étranger d’un ministre des Affaires étrangères, LPA, 10 juill. 2002, n° 137, p. 4 ; A. Cassese, Peut-on poursuivre des hauts dirigeants des Etats pour des crimes internationaux ?, RSC 2002.479 ; N. Boister, The ICJ in the Belgian Arrest Warrant Case : Arresting the Development of International Criminal Law, 7 J. Conflict & Security L. 293 (2002).

[24] Crim., 13 mars 2001 : Bull. crim., n° 64 ; D. 2001.2355, obs. Gozzi ; D. 2001.2361, note Roulot ; RSC 2003.894, note Massé.