DROIT PRIVE

(Lecture conseillée : Jean Luc Aubert, aux éditions SIREY)

Le droit privé est le droit qui régie les rapports entre les particuliers (personnes physiques, associations, entreprises, sociétés …). Il s'oppose au droit public (régit les rapports entre l'Etat et particuliers). Cette distinction s'explique par une différence de finalité, de caractère, et de juridiction.

Différence de finalité : la fin du droit public est de satisfaire le bien général alors que le but du droit privé est la garantie des intérêts individuels. Le droit public est donc par nature inégalitaire. Le droit privé s'efforce quant à lui d'être égalitaire.

Différence de caractère : le droit public est impératif (obligatoire), le droit privé est quant à lui supplétif (il peut s'effacer devant la volonté individuelle des partis).

Le droit administratif qui est le droit le plus important du droit public, relève de juridictions spéciales : la cours administrative d'appel et le Conseil d'État.

Cependant on reproche à cette distinction d'être simpliste :

il est vint de vouloir séparer les deux, le droit privé influe sur le droit public (privatisation du droit public) ainsi tout les contrats passés par l'administration relèvent du droit public. Dans le sens inverse on parle également de publicisation du droit privé : la notion d'intérêt général va pénétrer le droit privé. Par exemple: L'exercice du droit de propriété peut être limité si l'intérêt général le demande. (→ exproprier un propriétaire par cause d'utilité publique par exemple : Construction d'une route passant par un terrain privé)

Il existe des branches de droit qui emprunte tant au droit public qu'au droit privé : ce sont les droits mixtes dont font partie par exemple le droit pénal (qui définit les infractions et qui détermine les peines applicables à ces infractions → la justice est rendue au nom de l'Etat, donc le droit pénal relève du droit privé; l'infraction vient de l'Etat, mais le droit pénal c'est protéger les personnes, alors le droit pénal sauvegarde certains droits privés )et le droit du travail (droit privé pour régir les droits du travailleur et droit public pour assurer la sécurité sociale et l'inspection du travail).

On reproche à la distinction également d'être fausse : en effet certains auteurs disent qu'on ne peut opposer l'intérêt général et la garantie des droits du particulier. Prenons pour exemple l'article 1134 du code civil qui vise à protéger la sécurité des échanges et de protéger des parties du contrat, à court terme il garantie les intérêts d'un particulier tandis qu'a long terme, favorisant les échanges, il permet à l'économie de prendre son essor.

Qu'en penser ? Il y a du vrai, certes, mais il ne faut pas en exagérer la portée, cette distinction reste intéressante car elle sépare deux aspects de la vie sociale (celui de l'administration et celui de l'activité individuelle)

Quelles sont les matières du droit privé ?

Droit civil : droit applicable aux rapports des personnes privées en l'absence de tout droit spécifique. Il s'applique par principe à tous les rapports des particuliers. Tous les rapports entre particuliers ne relèvent pas du droit civil (exemple : droit du travail, droit de la consommation, droit de la construction immobilière …) Ce qui fait la particularité du droit civil c'est que par rapport à lui, c'est que toutes les autres branches de droits apparaissent comme des branches d'exception qui définissent strictement leur domaine d'application. En conséquence, si un litige ne relève pas d'un droit particulier, il sera récupéré par le droit civil. En outre il arrive que le droit civil intervienne alors même que normalement le litige relève d'un droit particulier. En effet si le droit particulier il n'existe pas de règle capable de résoudre le litige le juge peut utiliser une règle du droit civil. (Par exemple: L11-1 code de la consommation: les professionnels sont obligés à s'informer à l'égard du consommateur). Lorsque le droit spécial est défaillant, le juge va appliquer le droit civil.

Le droit civil est appelé droit commun, car en l'absence de réglementation spéciale c'est lui qui s'applique.

En outre le droit civil a un domaine particulièrement étendu. Il s'intéresse à la famille (dans son aspect extrapatrimonial, patrimonial), il s'intéresse au droit de propriété, et surtout le droit civil traite des obligations (lien de droit en vertu duquel une personne peut réclamer quelque chose d'une autre personne).

Toutes les branches, quelles qu'elles soient sont composées par des règles de droit qui ont vocation à être invoquée par les sujets de droit.

Le droit c'est l'ensemble des règles qui organise la vie en société. Ces règles appelées règles de droit sont formulées de manière générales et impersonnelles, voilà pourquoi on parle de droit objectif.

Le mot droit est également utilisé pour désigner toutes les prérogatives individuelles que l'on peut puiser dans le droit objectif. On parle de droits subjectifs.

L'article 205 du Code Civil dispose que les enfants doivent des aliments à leurs parents dans le besoin, c'est une règle énoncée de manière objective. De ce fait un parent dans le besoin a un droit subjectif à réclamer de l'argent à ses enfants.

Cette terminologie à été inventée par la doctrine, elle n'a pas été reprise par les tribunaux.

I) Le droit objectif

Le droit objectif = l'ensemble des règles de droit qui ont pour but de régler la vie en société.Pour être une règle de droit, une règle doit émaner d'une autorité particulière. L'objet de ce chapitre sera donc de déterminer les sources du droit privé.

En France cette fonction de création de règles de droit est reconnue de manière incontestable à la loi. Au côté de la loi on trouve la coutume, la jurisprudence et la doctrine. Cependant cette dernière n'est pas une source, ce n'est qu'une autorité.

Titre 1 : La loi

La loi est la principale source du droit privé. En entends par loi tous les règles écrites parmi lesquels compte : la loi au sens strict du terme (voté par le Parlement), des règlements ainsi que des textes internationaux. Ces règles écrites sont disparates, très diverses. Pour les classer on peut utiliser leur hiérarchisation, en effet toutes les règles ne sont pas égales entre elles. Chaque norme (règle de droit) n'est valable que si elle est conforme à la norme supérieure.

Chapitre 1 : La distinction fondamentale des sources écrites du droit: la hiérarchie des sources

Le texte le plus important est la Constitution, en plus on y compte les textes internationaux, les lois, les règlements.

Section 1 : Les sources internes

§1 - Les règles à valeur constitutionnelle

Au sommet de la hiérarchie des règles de droit écrites, il y a la constitution. Celle-ci ne peut être considérée comme une loi ordinaire, car celle-ci pour son élaboration ou sa révision subie un processus très particulier. Ensuite elle est composée de règles juridiques qui ont un objet très particulier. Il y a par exemple des règles qui s’intéressent à la désignation des gouvernants, à l'organisation des pouvoirs. L'étude de la constitution se justifie car c'est une norme supérieure qui a autorité sur toutes les autres normes, et de ce fait sur les règles de droit privé. Pratiquement cela veut dire que les règles de droit privé ne seront opposables aux particuliers que si ces règles sont conformes à la constitution. Voilà pourquoi depuis 1958 il est possible de vérifier la

constitutionnalité d'une loi par le conseil constitutionnel créé en 1958.

A l'origine la mission du conseil constitutionnel était de vérifier que conformément aux articles 34 et 37, le parlement n'empiétait pas sur les prérogatives du gouvernement, autrement dit-il, fallait vérifier que la loi votée au parlement relevait bien du domaine réservé à celui-ci. Mais en 1971 (16 juillet), le CC va intégrer à la constitution son préambule et les textes auxquels il renvoie c'est à dire la DDHC de 1789, le préambule de la constitution de 1946 et depuis 2004 la charte de l'environnement. Donc la mission du CC depuis 1971 est de vérifier la conformité des lois à la constitution, mais aussi a son préambule et donc aux textes auxquels il renvoie (DDHC …). Or le préambule de la constitution de 1946 renvoie au «  principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ». Le CC s'est alors vu disposé d'une grande marge de manœuvre, puisqu'il a décidé qu'il pouvait lui-même définir les principes fondamentaux reconnus par la République, et plus précisément quels principes du droit privé relevait de ces fameux principes fondamentaux reconnus par la République.

C'est ainsi que dans cette loi de 1971 le CC a fait du principe de liberté d'association un principe reconnu par les lois de la République, et donc lui a donné un statut constitutionnel. Cela lui a permis de supprimer une loi qui avait été votée en 1969 qui soumettait au préfet la formation de certaines associations.

Dans le même ordre d'idée le CC a reconnu en 1982 que le droit de propriété avait une valeur constitutionnelle par le même principe tout en reconnaissant que ces droits sont limités au droit privé.

Lorsque le CC déclare une loi non constitutionnelle elle ne peut être promulguée. Mais si la loi a déjà été promulguée, jusqu'à peu la loi était inattaquable. Elle ne pouvait pas, au cours d'un procès être attaquée pour inconstitutionnalité par ce qu'on appelle une exception d'inconstitutionnalité.

Lorsqu'un justiciable veut obtenir le respect des ses droits, il agit devant un tribunal par voie d'action, il intente une action en justice. Mais son adversaire à qui il oppose une règle de droit peut tenter de se défendre en faisant valoir l'illégalité de cette règle de droit, on dit qu'il agit par voie d'exception. Ce que l'on appelle l'exception d'illégalité est un moyen de défense d'un particulier.

Dire que la loi une foi promulguée ne pouvait pas être attaqué par le biais d'une exception d'inconstitutionnalité, cela signifiait qu'un particulier à qui l'on opposait lors d'un procès une loi, ne pouvait pas se défendre en disant la loi inconstitutionnelle.

Il en va différemment depuis la loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la 5ième République du 23 juillet 2008 article 61-1, un particulier pourra au cours d'un procès soulever l'inconstitutionnalité d'une loi que l'on veut lui opposer. Si le juge estime que cette exception est sérieuse, il devra surseoir à statuer (c’est à dire arrêter temporairement de statuer) et saisir la cours de cassation ou le conseil d'état. Si la juridiction supérieure estime elle aussi pertinente cette exception, elle pourra saisir le CC qui décidera si la loi est valable ou si elle doit être abrogée. Une loi organique doit intervenir pour préciser les conditions d'application de cette question préjudicielle de constitutionnalité (question préjudicielle : le juge arrête de statuer pour demander à une autorité supérieure).

(Aujourd'hui encore l'exception de la constitutionnalité n'est pas en vigueur, mais bientôt elle le sera.)

§2 - La loi (dans son sens stricte)

La loi se distingue du règlement (qui est une décision de l'exécutif, du gouvernement). Deux éléments opposent ces deux types de normes : le type d'élaboration le domaine d'application ou d'intervention respective, avant 1958 sous l'empire de la

constitution de 1946, le parlement pouvait tout faire, intervenir dans tous les domaines du gouvernement. En outre il pouvait modifier ou abroger n'importe quel règlement du gouvernement alors que l'inverse n'était pas vrai. Le rôle du gouvernement se cantonnait de prendre des décrets qui réglaient les détails d'application de la loi et qui devaient être conformes à la loi – principe de légalité. Depuis 1958, il en va autrement, chaque norme a un domaine d'application différent. Donc le Parlement ne pouvait plus intervenir dans tous les domaines.

A) Domaine d'application de la loi et du règlement

1) Le domaine d'intervention de la loi

Il est visé dans l'article 34 de la constitution. Dans l'alinéa premier le Parlement dispose d'une compétence totale jusque dans les détails d'application. Le gouvernement peut intervenir mais que par le biais de règlement d'application. Les domaines visés par cet alinéa sont l'état des personnes, les régimes matrimoniaux, le droit pénal, les régimes électoraux … Le gouvernement ne peut pas intervenir dans ces domaines, alors que le Parlement peut intervenir où il veut (compétence totale du Parlement).

Pour d'autres matières en revanche, le législateur n'a qu'une compétence partielle, il doit, nous dit l'alinéa 2, se contenter de déterminer les principes fondamentaux qui gouvernent ces matières. Le gouvernement a alors la possibilité d'intervenir à l'aide de décrets, des décrets autonomes : ils tirent leurs forces d'eux-mêmes et non d'une loi. Il y a le droit de propriété, les obligations civiles et commerciaux, le droit du travail, le droit syndicale, l'organisation de l'enseignement ainsi que les règle de la défense. De nombreuses règles du droit privé relèvent du gouvernement et non du parlement.

2) Le domaine d'intervention du règlement

Article 37 de la constitution : tout ce qui n'est pas du domaine de la loi est de celui du règlement (ces matières ont donc un caractère réglementaire): domaine de la santé, police, archive, fiscale, administratif … la compétence de droit commun relève du règlement. Ces domaines relèvent de la seule compétence du gouvernement.

Dans ces matières le gouvernement intervient par le biais de règlements autonomes même si en pratique il arrive souvent que le parlement intervienne en l'application d'une loi.Le règlement c'est l'ensemble des décisions du pouvoir exécutif et des autorités administratifs. Il comprend : les décrets signés par le 1er ministre les arrêtes signés pars les ministres, les préfets ou les maires les circulaires ce sont des textes par lesquels l'administration donne son interprétation d'une

règle de la loi. Pour les juges judiciaires elle n'a aucune valeur. Pour les juges administratifs, si elle émane d'un ministre alors elle a le statut de loi, sinon cela dépend si elle contredit ou pas le décret, si elle va dans le même sens c'est bon, elle n'a aucune valeur si elle le contredit

l'ordonnance c'est un acte qui est fait par le gouvernement avec l'accord du parlement, dans le domaine réservé au parlement. L'autorisation n'est pas automatique, le gouvernement doit justifier sa demande (en général l'urgence), elle court-circuite le parlement, donc cela doit être usité avec parcimonie.

(24/09/09)

Dans les matières que ne relèvent pas de la loi (article 34 de la constitution) et dans les matières qui ne sont pas réservées exclusivement à la loi (article 34 alinéa 2) le gouvernement ne se contente pas d'appliquer la loi. Il intervient de manière autonome.

Il faut distinguer les règlements pris en application d'une loi et les règlements autonomes qui ont la même valeur juridique que la loi.

Toutefois il existe une limite à ce principe d'indépendance du règlement autonome à la loi. Il est tout de même soumis aux principes généraux du droit, qui ont été déduits de textes constitutionnels ou de lois. Donc les règlements autonomes sont au moins pour partie soumis au principe de légalité.

B) Les procédures destinées à garantir le respect de la délimitation

Le parlement ne doit pas empiéter dans les domaines réservés au gouvernement et inversement.

1) La protection des règlements

Seule cette protection est envisagée dans la constitution de 1958, ce qu'il s'agissait d'éviter en 1958 était que les lois ne soit pas encombrées de détails d'application. Il faut protéger les attributions nouvelles.

Deux procédures ont été prévues dans la constitution pour protéger le règlement, elles ont vocation à jouer a priori avant donc l'entrée en vigueur du règlement.

1. procédure : La procédure d'irrecevabilité est visée à l'article 41 de la constitution : le gouvernement peut s'opposer (au cours de la discussion législative) à la discussion d'une proposition d'une loi qui relève en réalité de ses compétences.2. procédure: L'article 61 de la constitution permet au gouvernement d'attenter directement un recours devant le conseil constitutionnel. Le CC une fois saisi, vérifie si la loi en question relève ou non des compétences du gouvernement.

C'est bien un recours préventif puisqu'il s'applique aux lois certes déjà votées mais pas encore promulguées. Si le CC estime que la loi votée empiète sur le règlement, la loi ne pourra être promulguée et bien que votée elle restera inappliquée, inefficace et n'entrera donc jamais en vigueur.

2) La protection de la loi

Par comparaison avec la protection du règlement, la protection de la loi paraît dérisoire : aucune mesure n'a été prévue par la constitution et d'autre part les remèdes opèrent tous a posteriori. Le parlement peut voter une loi abrogeant ou modifiant le décret. Il est cependant plus intéressant de faire valoir l'illégalité du règlement. Par un contrôle du règlement on va vérifier sa légalité. Ce n'est pas le CC qui exerce ce contrôle là. Il est exercé par les particuliers avec le recours en annulation pour excès de pouvoir et l'exception d'illégalité.

Spontanément les citoyens peuvent intenter un recours en annulation pour excès de pouvoir et peuvent ainsi intenter un recours auprès d'une juridiction administrative, ont dit que l'annulation vaut erga omnes, c'est à dire qu'elle vaut à l'égard de tous les citoyens. Mais il ne peut être intenté que deux mois après la publication du règlement dans le journal officiel.

La légalité d'un règlement peut encore être contesté au cours d'un procès grâce a l'exception d'illégalité. Dans un procès l'exception d'illégalité c'est un moyen pour la partie à qui on oppose un acte de se défendre en faisant valoir l'illégalité de l'acte par voie d'exception. Cette exception est toujours permise devant les juridictions administratives. La jurisprudence a décidé que si le juge est une juge pénal, l'exception d'illégalité est recevable.En revanche la jurisprudence estime que le juge civil ne peut pas connaître de cette exception d'illégalité. Cela s'explique par le principe de la séparation des pouvoirs qui interdit au pouvoir judiciaire de se mêler aux matières du pouvoir législatif. Mais le juge doit alors surseoir à statuer et renvoyer la question de la légalité du règlement devant un juge administratif. Il existe une exception à ce principe : les juridictions civiles s'accordent la faculté de contrôler la légalité d'un règlement lorsque celui-ci est suspecté de porter atteinte aux libertés individuelles, du respect du droit de propriété ou encore de l'inviolabilité du domicile. Le juge civil peut alors faire valoir l'illégalité de ces décrets.

L'intérêt de l'exception d'illégalité et quelle ne trouve pas de limite temporelle. Elle présente l'inconvénient suivant : le juge n'a pas la possibilité d'annuler le décret erga omnes (donc à applicable à tous) mais il peut simplement empêcher l'application de ce décret dans le procès présent (en question) donc pour le justiciable qui en a fait la demande.

Section 2 : Les sources internationales

La loi interne doit se plier aux lois internationales.

Droit international commun : toutes les règles internationales qui sont signées et ratifiées par la France. Droit communautaire : applicable dans les relations que la France entretient avec les autres membres de l'EU.

§1 - Le droit international commun

Seuls les traités internationaux qui confèrent des droits aux individus peuvent être considérés comme des sources de droit privé. Les traités internationaux n'entraînent que des obligations et des droits entre les Etat eux-mêmes.

Or la plupart des conventions conclues ne confèrent pas de droits aux citoyens. Il arrive toutefois que certains traités donnent des droits aux citoyens et ces traités peuvent alors être invoqués par les citoyens lors d'un procès devant les tribunaux.

Il arrive que le traité dise lui même qu'il est applicable directement en France (d’applicabilité direct) exemple la convention européennes des droits de l'Homme dans son article premier : les Hautes Parties contractantes reconnaissent à toute personne relevant de leur juridiction, les droits et libertés définies par la présente convention. La situation d'applicabilité directe d'un traité est plus compliquée lorsque rien n'est précisé.

La Cour de Cassation a commencé par dire en 1993 en mars, juin et juillet, par exemple que la convention internationale relative aux droits des enfants n'est pas d'applicabilité directe, car ce sont principalement que les Etats qui doivent respecter les obligations.

Le 18 juin 2005 il y a un revirement de jurisprudence, sur certaines dispositions (par exemple : Droit du mineur article 12-2 → l'intérêt supérieur de l'enfant va être de rôle primordial article 3-1). En revanche les autres droits reconnus par cette convention ne peuvent pas produire leurs effets en France.

A) L'autorité des traités internationaux

Il résulte de l'article 55 de la Constitution. Pour que ce traité s'applique il faut qu'il soit ratifié et publié par la France. Il faut également que les autres états appliquent également le traité. Autrement dit en cas de conflit entre les dispositions d'une loi interne et celles d'un traité international, alors c'est le traité international qui s'impose. Cette règle ne pose aucun problème lorsque la loi interne est antérieure au traité. Lorsque la loi interne qui contredit le traité est postérieure au traité, c'est donc que le législateur français, à voté en toute connaissance de cause, une loi qui contredit un accord international. Le conseil constitutionnel a refusé de connaître le conventionalité d'une loi postérieure en disant «  une loi contraire à un traité n'est pas pour autant contraire à la constitution ». Ce sont les juridictions administratives et judiciaires qui ont répondu à cette question. La cours de Cassation s'est prononcée dans l'arrêt Jacques Vabres (1975) et le Conseil d'État par l'arrêt Nic Colot (1989), ont répondu que le juge peut écarter une loi non conforme aux traités internationaux.

B) La particularité de la CEDH (Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme)

Il a été adopté par le Conseil de l'Europe en 1950 mais n'a été ratifié qu'en 1974 par la France. La CEDH à un impact très fort dans le droit français cela s'explique par le fait qu'elle a un domaine très vaste et du fait qu'elle est directement applicable en France.

1) Le contenu de la CEDH

Elle confère le droit à un procès impartial (art 6), au respect de la vie familiale (art 8), liberté de pensée, de religion et de la conscience (art 9), de la liberté d'expression (art 10), la liberté de réunion et d'association (art 11). Elle prohibe la torture, les peines ou les traitements inhumain ou dégradant (art 3), l'esclavage (art 4). Certaines libertés sont dites conditionnelles, par exemple 9, 10 et 11 pour l'intérêt général par exemple, tous les autres sont quant à eux intangibles. Ce sont des dispositions qui intéressent le droit pénal et le droit civil.

2) L'applicabilité directe de la CEDH

Pour que les particuliers puissent saisir les tribunaux, il faut se poser la question de savoir qui est l'auteur du viol de ces lois. La cours Européenne des droits de l'Homme ne sont pas seulement tenus de respecter la convention mais ils sont obligés de la faire respecter entre les relations des particuliers entre eux.

a) Invocation de la CEDH par un particulier contre l'Etat

Première hypothèse : si l'état français a voté une loi qui ne respecte pas les dispositions de la CEDH. Deuxième hypothèse : les juridictions nationales ont rendu une condamnation ne respectant pas la CEDH.Deux actions sont alors possibles : devant les juridictions nationales, le particulier agit par voie d'exception. Les particuliers peuvent également saisir la cour européenne des droits de l'Homme. Pour cela le citoyen doit avoir usé de tous les recours des juridictions nationales. Si la Cour EDH estime que la loi opposée au particulier est bien contraire à la CEDH, normalement cela n'a pas d'impact sur les décisions nationales. Elle peut uniquement infliger une amende à l'Etat qui sera reversée à la victime. Il reste qu'en pratique les arrêts de la cour EDH ont une portée très importante. En effet lorsqu'un Etat est condamné par le CEDH, on observe que l'Etat change sa législation ou alors le gouvernement demande aux juridictions de changer leurs solutions afin d'être conforme à la CEDH. En outre depuis 2000 on ne peut plus dire que les arrêts de la CEDH sont sans impact, en effet depuis cette date il est possible de réexaminer une décision définitive si c'est dans l'intérêt des droits de l'Homme.

L'impact des arrêts de la CEDH sur le droit français

jurisprudence sur les écoutes téléphoniques : ma cours de cassation estimait que le juge d'instruction pouvait mettre les individus sur écoute. La CEDH a estimé que cette arrêt n'était pas conforme à l'article 8 de la CEDH parce que ces règles ne sont ni assez claires, ni assez précises. La France réagit aussitôt, un mois plus tard, la C.Ca précise les conditions dans lesquelles le juge d'instruction peut user de ce droit

en matière de transsexualisme droit successoraux pour les enfants adultérins, l'ancien article 760 du CC disposait que l'enfant

adultérin pouvait succéder à son parent marié mais s'il entrait en concours avec des enfants légitime, il ne recevait que la moitié de ce qu'il lui était du. Le 1er février 2000 dans l'arrêt Mazurek la CEDH condamne la France en disant que l'article 760 opère une discrimination de l'enfant adultérin, car il viole l'article premier du premier protocole de la CEDH (sur le de droit

de propriété). En 2001 la France a abrogé toute discrimination à l'encontre des enfants adultérins.

La possible révision d'une décision de justice définitive dans l'intérêt des droits de l'Homme

Depuis 2000 toute personne condamnée pour une infraction peut demander à révision s'il résulte de la CEDH que la condamnation à été rendue par des lois ne respectant pas la CEDH (article 626-1 et suivant du code de procédure pénale).

Jusqu'à présent c'est uniquement contre l'Etat français pouvait faire valoir la violation de la convention. Mais depuis quelques années la CEDH estime que la convention peut être invoquée par un particulier contre un particulier.

(01/10/09)

b) Invocation de la convention européenne des droits de l'homme entre particuliers

Arrêt de la cours de cassation: Un bailleur se fait obtenir la résiliation d’un bail au motif que le locataire logé sa famille alors que dans le contrat il y avait une close qui disait que la location était réservée uniquement à son usage personnel. La cour de cassation a refusé de résilier le contrat en se basant sur l’article 8-1 qui donne le droit à la vie privée et au domicile.

Arrêt de la chambre sociale de la cours de cassation du 12 janvier 1992 : une personne est embauchée comme commerciale et doit intervenir dans le Nord, l'Est et la région parisienne. Dans son contrat il y a une clause (de mobilité) qui stipulait que l'employeur se réservait le droit de muter l'employer. Deux ans plus tard le salarié est muté à Montpellier, où il travaille mais ou il refuse de se domicilier. Il est licencié, le tribunal des prud’hommes le déboute, mais la chambre sociale de cours de cassation accueille la demande du salarié, au terme de l'article 8 de la CEDH (qui comprends selon elle la liberté de choix de domicile).

Intervenant dans des domaines divers la convention européenne va chapeauter l’ensemble du droit privé français. Elle est donc une source extrêmement importante – majeure - du droit privé. Il existe aussi un droit régional (entre les partenaires de l’UE).

§2 - Le droit communautaire

Il désigne l'ensemble des règles qui résultent de 3 traités principaux : Paris 1952 CECA, et deux traités signés à Rome 1957 CEEA (communauté européenne de l'énergie atomique), CEE. Ils ont été complétés par les traités de l’acte unique 1986 et de Maastricht de 1992 (UE substitue alors la CEE).

Ces différents textes ont mis en place le Parlement européen, le Conseil des Ministres, et la commission européenne.

Le conseil des ministres est doté d’un pouvoir normatif. La cour européenne (cours de justice de la communauté européenne CJCE) est au Luxembourg et a pour roule d’assurer le respect du droit dans l'interprétation et l'application du traité de Rome.

En pratique lorsque l’interprétation laisse place à un doute alors le juge national doit saisir la cour de justice par le biais d’une question préjudicielle. Dans ce cas le juge national doit sursoir à statuer et il saisie la cour de justice lui fasse connaitre l’interprétation qu’elle retient de la décision communautaire.

La CJCE est susceptible d'interpréter les normes issues du droit communautaire originaire (droit constitué par les traités fondamentaux), les normes issues du droit communautaire dérivé (composé des textes qui émanent des différentes institutions).

L'article 189 du traité prévoit trois types de normes : les règlements, la directive et la décision. Ces normes, pour la plupart d'entre elles, sont éditées par le Conseil des ministres (pouvoir normatif : être capable de créer des règles normatives), sur proposition de la Commission, approuvée par le Parlement.

L'importance de ce droit communautaire est considérable et dut a : droit communautaire à une autorité supérieure sur les dispositions internes... L'applicabilité directe du droit communautaire en droit interne (français)

A) L'autorité supérieure du droit communautaire

La jurisprudence reconnait l’autorité du droit communautaire sur les normes internes que ces normes internes soit antérieure ou postérieure. Ce sont les arrêts Jacques Vabres et Nic Colot qui confirment cela. Ces deux décisions on été rendues pour apprécier la conformité (validité d'une loi postérieure) après le traité de Rome.

Le droit communautaire est valable en France même si la condition de réciprocité n'est pas remplie, c'est en cela qu'il diffère du droit international classique.

B) L'applicabilité directe du droit communautaire en France

Le droit communautaire est directement applicable en France (comme dans tous les pays de l'UE) : toute personne peut demander à son juge national qu’il lui applique les droits qui résultent des différents traités, règlements, décisions etc.…En réalité il faut distinguer selon la nature de la norme communautaire.

1) Les traités (Paris, Rome acte unique, Maastricht), le droit communautaire originaire

La CJCE a estimé progressivement leur applicabilité direct mais uniquement pour les dispositions des traités qui sont claires, inconditionnelles et suffisamment précise pour être applicables par elle même sans que des mesures nationales d’exécutions soit nécessaires.

En application de cette règles, sont directement applicable les normes disposant de ne pas faire (par exemple en droit de la concurrence).

2) Les règlements (pris pas conseil des ministres)

C'est une mesure de portée générale, obligatoire en tous ces éléments, le règlement est d'applicabilité direct dans tous les pays membres. Les sujets de droit peuvent aller chercher dans les règlements communautaires et s'en prévaloir devant les juridictions nationales.

3) Les décisions

C'est la même chose que pour e règlement à la différence près qu'elle ne s'adresse qu'à un groupe de personnes ou à un ou des Etat.

4) Directives

C'est une norme communautaire prise par le conseil des ministres, elle ne s'adresse qu'aux Etats et n'est pas un texte impératif. Elle se contente de fixer des objectifs que les états membres doivent s’efforcer d’atteindre tout en laissant à l’Etat le choix de la forme (loi règlement, jurisprudence) et des moyens.

Dans la mesure où elle ne lie que les états membres, elle n’a pas en principe d’effet direct en droit interne, les particuliers ne peuvent donc pas s’en prévaloir. Cependant la directive finira pas avoir un effet direct par le biais des mesures nationales d’adaptation que va prendre l’Etat. Pour produire effet direct en droit interne en France et dans les pays membres, la directive doit être transposée par une norme nationale. Toutes les directives sont dotées d'un délai dans lequel l'Etat doit prendre les mesures pour les transposer dans l'ordre juridique interne.

C’est au texte interne qui reprend les objectifs de la directive que le particulier se référa.

Si la directive n’est pas correctement transposée ou qu’aucune mesure de transpositions na été prises dans le délai imposé par la directive et qu’un particulier subit de ce fait un préjudice, la France (ou l'Etat en général) sera sanctionnée et le particulier pourra demander à la France des dédommagements (réparation pécuniaire) si il n’a pas gagné son procès.

La question s’est posée si on ne pouvait pas admettre si, malgré l’absence des transpositions, le particulier pouvait se prévaloir des droit conférer par la directive. Autrement dit alors même qu'elle ne s'applique en principe qu'aux Etats et que donc elle n'a pas d'effets directs tant qu'elle n'est pas transposée, on s'est demandé si la directive ne pouvait pas avoir un effet direct, et permettre ainsi au particulier de s'en prévaloir.

La Cour de justice européenne (CJCE) a décidé que dans l’hypothèse où la directive non transposée est précise (par exemple une abstention, on n’a pas le droit ce faire telle ou telle chose) alors le juge national pourra appliquer directement la directive à l'encontre de l’Etat défaillant qui aurait du transposer la directive mais qui ne l’a pas fait.

C’est un particulier qui pourra imposer cette directive à l’Etat il s’agit d’applicabilité verticale. C'est une sanction contre l'Etat.

Toutefois l’inviolabilité de la directive s'analysant exclusivement comme un moyen de sanctionner l’Etat, la CJCE ne permet pas aux particuliers d’invoquer la directive non transposée contre d’autres particuliers. On parle d’absence d'effet direct horizontale. Cependant cette absence d'effet direct horizontale doit être nuancée, la cour de justice des communautés européennes estime que dans l’hypothèse où il y a absence de transpositions, les juges nationaux doivent, si cela y possible, y compris dans les litiges privés, interpréter le droit interne en accord avec la lettre et l’esprit de la directive. Cela signifie que le juge pourrait se substituer à l'Etat français pour transposer la directive.Exemple : directive de 1985 relative à la responsabilité des professionnels face à la défectuosité des produits. La France avait trois ans pour transposer la directive, l'Etat n'a pas voulu le faire. Les juges ont alors pris acte du fait que le régime à appliquer était essentiellement jurisprudentielle, la C. de Cas à modifier ses propres règles pour qu'elle soit conforme à la directive, finalement la directive à été intégrée en 1998 avec 10 ans de retard (19 mai 1998), en intégrant dans le CC, aux

articles 1386-1 et suivants, un nouveau régime de responsabilité.

La Charte des Droits Fondamentaux de l’Union Européenne. Elle a été proclamée en 2000 par les 15 pays membres d'alors de l’UE. Elle évoque les 6 valeurs fondatrices de l’UE : dignité, liberté, égalité, citoyenneté, solidarité et justice. Il y a des droits civils et politiques (expression, vote, prohibition peine de mort...), droits économiques et sociaux (grève, accès au soin ...), droits de l’environnement, droit dans la paix qui sont des droits nouveaux, de troisième génération. Elle n'a pas réellement d'intérêt car c’est un texte de compromis (il manque des droits : avortement …). La plupart de ces droits sont soumis aux législations nationales, aux droits des Etats (certains droits sont étroitement limités). Cette charte est dépourvue de toute valeur contraignante. Si un jour elle acquiert une force obligatoire, elle va se trouver en concurrence avec la convention européenne des droits de l’homme adoptée lorsqu’un pays a adhéré à l’Union Européenne et au Conseil de l’Europe. La convention des droits de l’homme mais d’un autre coté la charte affirme des droits qui ne sont pas dans la convention. On ne sait pas quel texte prime sur l’autre. Même sans avoir de force contraignante, elle influe la jurisprudence de la CEDH.

Chapitre 2: Les autres distinctions des sources écrites

Toute règle de droit se définie au moyen de certains caractères. Elle est générale, impersonnelle et obligatoire sous peine de sanction.

§1 - Opposition entre les lois générales et les lois spéciales

Les lois spéciales sont celles qui traitent que d’une partie des lois générales. Les dispositions de la loi spéciale qui l’emporte, dérogent sur la loi générale, d’où la maxime « specialia generalibus derogant ». Mais dans les domaines sur les points que la règle spéciale n’aura pas réglementés c’est la loi générale qu’il faudra appliquer.

§2 - Opposition des lois permanentes et des lois temporaires ou de circonstances

En général la loi est permanente. Les lois temporaires instaurent un droit de transition, elles ne sont valables que pour un temps limité (nécessité passagère ou historique : loi de rationnement de nourriture pendant la guerre, où la loi sur l'I.V.G.). Il est difficile d’être au fait du droit positif car il évolue beaucoup trop vite. On ne laisse plus le temps aux lois de faire leurs preuves.

§3 - Opposition entre les lois impératives et les lois supplétives

En principe la règle de droit impose ou interdit quelque chose. Pourtant le droit n’est pas toujours aussi directif, aussi obligatoire. Seules les lois impératives s'imposent avec une force absolue. La force obligatoire de la loi varie selon qu’elle est impérative ou supplétive. Article 6 du Code Civil « on ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs.». Les lois sont aussi appelées les lois d'ordre public (exemple : pas le droit de tuer, même si la victime le demande - euthanasie-). Si les parties n’ont rien prévues (le silence des parties) alors c'est la loi supplétive qui s’appliquera.

Le régime primaire est un ensemble de lois qui s’applique dans tous les cas.Exemple des régimes matrimoniaux : ensembles de règles qui régie la situation patrimoniale des époux entre eux et avec leur rapport avec un tiers : lorsque l'on se marie on peut faire soi même son contrat de mariage, ou choisir un régime prévu par le code civil. Mais si les époux ne choisissent aucun contrat de mariage, ils sont automatiquement soumis au régime légal de la communauté légale réduit aux acquêts. Elles sont supplétives de volonté, mais elles ne le sont pas toutes, ainsi un certains nombre de règles vont s'appliquer quelque soit le régime choisit par les époux, ce sont les règles primaires (contribuer à proportion de leur facultés aux charges du ménage, les époux sont redevables solidairement des dettes contractées pour le bien du ménage …Autre exemple : contrat de vente, si rien n'a été prévu, le règlement d'une vente se fait lors de la livraison, mais rien n'interdit aux contractants de choisir un autre moment pour payer.

Le plus souvent il est précisé si la loi est impérative ou supplétive. Si le législateur n'a rien préciser, c'est au juge de décider si la règle est impérative ou non. Toute la réglementation relative

au droit du travail, à la protection des consommateurs sont des règles d'ordre public.

§4 - Les lois interprétatives

Ce sont des lois qui ont pour but de clarifier une disposition antérieure ambiguë et controversée. Pour que la loi soit interprétative il faut que la loi se contenter d’expliquer une disposition qui n’était pas claire et qu'elle n'innove pas. Si la loi est interprétative elle va s’intégrer automatiquement à la loi qu’elle avait pour fin d’interpréter (elle va donc entrer en vigueur «  rétroactivement). Son entrée en vigueur est avancée au jour de l’entrée en vigueur de la loi interprétative.

§5 - Opposition entre les textes codifiés et les textes non codifiés

Cette distinction n’est pas une distinction juridique car la codification ne change pas la valeur des lois. Les règles internationales, en principe, ne sont pas codifiées. A l'exception des directives communautaire une fois qu’elles ont été transposée dans l'ordre juridique français par une loi ou un règlement. Il existe de codification en France, il y a deux manières de codifier:

- les Codes peuvent avoir la nature de code-refonte c'est-à-dire des codes dans lesquels il y eu une volonté de clarifier, d’harmoniser certains textes applicable … On a voulu de rassembler de manière cohérente qui avait une origine différente.

- Les codes adoptés peuvent avoir la nature de code de compilation (c’est le plus souvent le cas) dans ce cas la il s’agit uniquement de rassembler des textes, qui ont une fin commune, sans leur apporter aucune modification. On parle alors de droit constant. Une loi de 2000 a définie la codification législative a fixé que la codification se ferait à droit constant. La technique de compilation est décevante parce qu’elle ne règle aucune difficulté, et certains estiment que la codification à droit constant est un leurre. Le simple fait de présenter différemment les règles va pouvoir avoir un impact sur leur interprétation. Tout le droit civil n’a pas été codifié, tout ne se trouve pas dans le code civil. Tout ce qui est dans le code civil n’est pas le code civil. Le gouvernement n’a jamais touché au code civil, elles sont toutes d’origine législative.

Chapitre 3: L’application de la loi au sens de normes écrites

Section1: Application de la loi dans l’espace

En principe la loi française s’applique sur le territoire français. Ce principe peut être écarté parce que le litige présente un élément d'extranéité ou pour des raisons historiques.

§1 - Exclusion possible de la loi française pour raison d’extranéité

On dit qu’un litige présente un élément d’extranéité lorsqu’il présente un lien de rattachement avec d’autres Etats.Exemple d'un anglais et d'un espagnol qui concluent en France un contrat de vente portant sur un immeuble situé en Suisse, un litige survient, l'acheteur saisit une juridiction française comme il en a le droit car le vendeur refuse de lui mettre à disposition le bien, le juge français n'appliquera pas forcément les lois française, dans cet exemple les lois anglaise, suisses et espagnoles peuvent être appliquées. Le juge français est confronté à un problème de conflit de loi, quatre lois sottes en conflit.

Pour régler le problème de conflit de lois dans l’espace deux méthodes ont été proposées.

Première méthode : règle de conflit.

Cette méthode ne donne pas la solution au litige mais va permettre de désigner la loi applicable. La règle de conflit de droit français soumet en cas de vente immobilière désigne la loi du pays où se trouve le bien immobilier (dans l'exemple c'est la loi suisse qui s'applique). L'exclusion de la loi française n'est pas systématique.

(08/10/2009)

Il existe une seconde méthode qui consiste à harmoniser le droit et donc à supprimer les conflits.

Pour ce faire les Etats signent entre eux des traités pour harmoniser leur législation, ils peuvent adopter des traités pour adopter une législation unique. La convention la plus connue est celle de Vienne du 11 avril 1980 (sur la vente internationale de marchandises) signée par une vingtaine d'États.

§2 - Exclusion de la loi française pour des raisons historiques

Certains départements et certains territoires qui appartiennent à la France ont des règles spécifiques. Par exemple département d’Alsace-Moselle qui continue d’être régit par le droit local qui est régit par le droit Allemand. Les Français ont souhaité de retenir ces lois allemandes. Pour pouvoir être appliquée les lois antérieures à 1918 (donc à la réintégration) ont dû être expressément

intégrées par une loi ou un décret. Depuis 1918 les lois votées sont immédiatement applicables sauf si elles traitent d’une matière régie pas le droit local (droit des associations, droit de la faillite, droit de la publicité foncière), alors le droit local subsiste sauf volonté contraire du législateur national qui devra alors le dire expressément dans le texte de loi.

Pour les TOM (collectivité d'outre-mer) on applique le principe de spécialité législative. Les lois françaises sont applicables qu’en vertu de dispositions express et par les faits d’une promulgation et d’une publication locale.

Pour les DOM (qu’on appelle maintenant DROM : département et région d'outre mer) la législation postérieure à 1946 est applicable sauf disposition contraire.

Section 2   : L’application de la loi dans le temps

§1 - La durée de validité de la loi

Les lois prennent effets lors de leurs entrées e vigueur et ses effets cessent à compter de son abrogation.

A) L’entrée en vigueur de la loi

1) Les conditions de l’entrée en vigueur de la loi

Il faut que la loi soit promulguée et publiée.

La promulgation est une opération par laquelle le président de la République constate que le parlement a définitivement voté une loi, et ordonne que la loi soit applicable. La promulgation se fait par décret. Alors elle se voit reconnaitre une force exécutive. En principe le président a 15 jours pour promulguer la loi. Le Président de la République ne peut refuser de promulguer une loi (dans un cas extrême il peut dissoudre l'assemblée). La date de la loi est sa date de promulgation).

(08/10/2009)

La publication est destinée à mettre le texte à disposition du public. La loi exécutoire dès sa promulgation ne devient obligatoire que lorsqu’elle est publiée. Elle est publiée dans le JO (journal officiel) par papier et par forme électronique (internet). Une fois qu'elle est promulguée et publiée la loi peut entrer en vigueur.

2) La date d’entrée en vigueur de la loi

Depuis 2004, par ordonnance (no.2004-164 du 20 février 2004 art 1), l’article 1 du code civil dispose que les lois entrent en vigueur à la date qu’elle fixe, ou si rien n’est précisé elle rentre en vigueur le lendemain de sa publication. Mais l’article 1 prévoit que son entrée en vigueur peut être retardée par le législateur (loi touche un sujet compliqué, trop complexe ou trop importante : pour laisser le temps aux praticiens – avocats, notaires, … - de l'étudier et d'assimiler; L'entrée en vigueur de la loi est fixée par la loi elle-même, à une date assez reculée. Ex: art L-136-1 du code de consommation), ou ne sont pas appliquées sans décret d’application. Le défaut de publication dans

un délai raisonnable pouvait engager la responsabilité de l’Etat pour faute.Exemple d'une loi a effet retardé pour cause de complexité : le nouveau code pénal résulte de 4 lois du 22 juillet 1992, la publication avait été immédiate, mais les praticiens ont demandé du temps pour assimiler le nouveau code, en définitive elle est entrée en vigueur en 1994.

3) Les conséquences de l’entrée en vigueur de la loi

A partir du moment où la loi est entrée en vigueur tout les sujets de droit sont censées la connaitre. « Nul n’est sensé ignorer la loi », c'est une présomption légale. Cela ne veut pas dire que tout le monde doit connaitre la loi, mais que l’on ne peut pas faire valoir son ignorance pour prétendre échapper à l’application d’une loi. Cette présomption est irréfragable (ne pas être renversé), ne pas connaître la loi n'a aucune importance. Il ne sert à rien de prouver qu’on ne connait pas la loi car on y sera soumis quand même. Cependant celui qui a commis une erreur de droit peut se prévaloir de cette erreur. La plupart du temps ce sont des erreurs de faits, mais il peut s’agir d’une erreur de droit. L'erreur de droit est admise en droit français, par exemple la cours de Cassation l'a admis à plusieurs reprises (la propriété est composée de 3 prérogatives: l’usus, le fait d’utiliser quelque chose, le fructus, la possibilité de faire fructifier la chose, l’abusus, le fait d’abuser de quelque chose. Réunit, elles forment le droit de propriété, mais elles peuvent être séparés. Une personne a le droit d’usufruit et une autre personne a le droit de nue-propriété). Quand un contrat est conclu suite à une erreur, la victime peut demander l'annulation du contrat.

Cette présomption bien que sévère est nécessaire. L’efficacité de la loi serait mise en cause si on admettait que la loi peut ne pas s’appliquer à certaines personnes. L’égalité des citoyens serait remise en cause.

Il faut pourtant signaler que l’adage connait des exceptions. En matière de mariage putatif par exemple, si deux personnes se marient sans savoir que leur mariage est nul, autrement dit s’ils ont ignoré la loi de bonne foi, le mariage même s’il est annulé il produira ses effets à l’égard des époux et des enfants.Autre exemple : la théorie de l’apparence, les actes fait par un homme qui passe pour être le propriétaire aux yeux de tous sont valables à condition que l’erreur sur la qualité de propriétaire ait été commune et invincible (c'est-à-dire inattaquable). Le sous acquéreur qui ignorait que son vendeur n’était pas propriétaire du bien il pourra tout de même conserver le bien immobilier alors même que le titre de propriété de son vendeur serait annulé.

B) L’abrogation des lois

En principe la loi est permanente et peut être abrogée que par son auteur ou une institution hiérarchiquement supérieure. Est ce qu’une loi ne peut pas être considérée comme abrogée tacitement du fait de son non application prolongée.

1) L’abrogation par la volonté de l’autoritaire complémentaire

Une loi promulguée avant 1958 pourrait être abrogée par le gouvernement si elle relève de la compétence du gouvernement. Le plus souvent l’abrogation est express ou tacite. L'abrogation est expresse, quand le nouveau texte dit expressément qu'il abroge un ancien texte. L’abrogation est tacite lorsque le nouveau texte est en contradiction ou incompatible avec des dispositions antérieures. Une loi ancienne ne sera abrogée que si elle est en contradiction d’une loi nouvelle.

Quand une disposition spéciale vient remplacer une disposition spéciale, la disposition ancienne va être tacitement abrogée que dans le domaine particulier qu’elle régissait (par exemple une loi de 74 qui fixait la majorité à 18 ans à tacitement abrogé la majorité à 21 ans).

Quand la loi nouvelle édicte une disposition générale alors que la loi ancienne prévoyait une disposition spéciale, la règle ancienne n’est pas abrogée (sauf mention contraire de la loi nouvelle)

parce qu’un règle générale peut toujours avoir des exceptions.Quand la loi nouvelle édicte une disposition spéciale et la loi ancienne dans un domaine

générale, la loi ancienne ne sera qu'abrogée sur la disposition que prévoit la nouvelle.

2) L’abrogation par un non usage prolongé

Il existe des décrets qui sont plus que centenaires et sont toujours en vigueur. En effet dire qu’une loi n’est pas appliquée signifie que la pratique recourt à d’autres règles pour régler un problème. L’application de ces autres règles constitue une coutume (qui est alors contra legem). En général la loi même non appliquée l’emporte sur la coutume, autrement dit une loi n’est pas abrogée par un non usage prolongé.

§2 - Les conflits de lois dans le temps

Sur un point particulier, les lois se succèdent dans le temps. Ex: les beaux. À quel moment exactement la loi nouvelle entre-t-elle en vigueur? Une loi entre en vigueur et modifie les effets d’un contrat conclu antérieurement. Est-ce que la loi nouvelle s’applique au contrat conclu antérieurement? Quand une situation juridique est régie par une loi qui est abrogée par une loi nouvelle, la loi ancienne conserve-t-elle vocation à régir la situation en question ou au contraire la loi qui la remplace s’applique t elle à cette situation ?

Une situation juridique c’est n’importe quel événement qui est pris en compte par le droit (naissance, mariage, effets du mariage, d'un contrat, des effets de ce contrat, …). Les intérêts en jeu sont contraires.

Certains arguments vont en faveur de l’application rapide de la loi nouvelle, alors que d’autres sont en faveur de la loi ancienne.

>>>>>>>>>> Arguments pour la loi nouvelle : intérêt social, impératif d’égalité (la loi doit être la même pour tous quelque soit le moment où l'on se situe).

>>>>>>>>>> Arguments en faveur du maintien de la loi ancienne : impératif de sécurité juridique (limiter au maximum les bouleversements liés à un changement de la loi).

Ex: un bailleur accepte de louer son appartement, parce que la loi dit qu’il peut rentrer en possession de l’appartement, si le besoin apparait. Une nouvelle loi intervient et interdit la résiliation du bail avant l’expiration d’un délai précis. Si le bailleur n’a pas la certitude de pouvoir bénéficier du droit applicable au moment de conclusion de contrat, il ne risque de ne pas vouloir louer son bien. Donc la loi ancienne continue de s’appliquer.Toute personne qui agit va tenir compte des lois en vigueur au moment où elle agit. Si ces lois changent et s'appliquent, les prévisions vont être bouleversées. Il n’est alors pas possible de faire de prévision sur la loi applicable.

Le code civil a réglé la question dans son article 2 « La loi ne dispose que pour l’avenir; elle n’a point d’effet rétroactif » on en a tiré le principe de la non rétroactivité des lois. Ce principe de la non rétroactivité des lois seul est insuffisant pour régler le problème. Pour régler la question il y a le principe (doctrinal qui a été appliqué par les juges) de « l’application immédiate  de la loi nouvelle ». Mais ces principes sont extrêmement nuancés car il y a de nombreuses exceptions. Ce ne sont pas des règles absolues.

A) Le principe de la non-rétroactivité de la loi nouvelle

1) La signification du principe

La loi de 1794 sur les successions est applicable à toutes les successions ouvertes depuis le 14 juillet 1789, entraîne des désordres, il faut opter pour la non-rétroactivité des lois. Si en 1804 le code civil c’est prononcé sur la non rétroactivité c’est à cause d’un événement malheureux du droit révolutionnaire. La loi nouvelle ne peut pas régir des situations juridiques passées. La loi nouvelle ne peut pas modifier la constitution ou l’extinction des situations juridiques antérieures à son entrée en vigueur. Ce principe signifie que la loi nouvelle n’a pas le droit de modifier les conséquences que des situations juridiques ont produit avant son entrée en vigueur. La loi nouvelle ne peut toucher aux effets déjà passés d’une situation juridique antérieurement constituées.

Par exemple les enfants adultérins : jusqu'en 1955 le père d'un enfant adultérin n'avait pas besoin de subvenir au besoin de cet enfant. Le législateur est intervenu en 1955 : les enfants nés en 52 n'ont pas pu demander de pension alimentaire pour la période de 52 à 55.

La doctrine classique parlait de droit acquis qu'elle opposait aux simples expectatives : les droits acquis sont ceux que la loi nouvelle ne pouvait pas atteindre; par exemple les héritiers d'une personne sont ceux que la loi désigne au jour du décès (et même si la loi change le lendemain de la mort de la personne) : les héritiers ont un droit acquis à hériter.

En revanche les simples expectatives était soumise à la loi nouvelle: droit que l'on peut espérer mais que l'on n'est pas sur d'obtenir. Par exemple si une loi supprime le droit d'héritage pour certains héritiers le jour avant la mort de l'individu, ils perdent tout espoir.

Le problème est que cela ne marchait pas toujours : par exemple des époux qui se sont marié à un moment où le divorce n'existait pas. L'un des époux veut divorcer l'autre pas. Peut on admettre que l'époux qui refuse se prévale qu'il à le droit acquis que son mariage ne soit jamais dissous; or cela n'est pas vrai.

Donc cette opposition était intéressante mais pas suffisante. La doctrine aujourd'hui se contente de dire que la loi nouvelle ne peut remettre en cause la constitution ou l'extinction de situations juridiques antérieures et leurs effets passés.

2) La force obligatoire du principe

Qui doit respecter ce principe? La réponse est différente selon que la loi est une loi civile ou une loi pénale.

a) Force obligatoire en matière civile

Le principe de non rétroactivité a une valeur légale, le gouvernement ne peut pas y porter atteinte en donnant un effet rétroactif pour les règlements (d’application ou autonomes). En effet ce principe est une garantie fondamentale des libertés publiques qui rentre dans le domaine public.

L’article 2 du code civil n’étant qu’une loi ordinaire il peut être écarté par des lois particulières. Le principe de non rétroactivité peut ainsi être aménagé par l’existence de disposition transitoire par le législateur. Ce principe peut être écarté si le législateur dit qu’une loi pourra régir une situation juridique qui est pourtant née avant son entrée en vigueur. Par exemple la loi du 3 juillet 1972 sur les enfants adultérins a validé les reconnaissances faites

antérieurement à la loi de 72, ou la loi du 5 juillet 1985 sur les accidents de la circulation prévoir qu’elle sera applicable pour les accidents passés même si un procès a été engagé à leur encontre ou que cette action a fait l’objet d’un pourvoi devant la cour de cassation.

Néanmoins cette faculté est limitée. Dans une décision du Conseil Constitutionnel de 2001 a demandé que cela suppose un motif d’intérêt général suffisant.

Dans le même sens une assemblée plénière de la cours de cassation a estimé qu’une loi rétroactive est compatible avec l’article 6 de la CEDH (droit au procès équitable) que si le législateur peut se justifier à un impérieux motif d’intérêt général.

Le principe de non rétroactivité est toujours écarté pour 2 principes de lois : les lois interprétatives (naturellement rétroactives), les lois de compétence et de procédure (ces règles s’appliquent même aux instances en cours).

b) Force obligatoire du principe de la non rétroactivité en matière pénale

En matière pénale le principe de la non-rétroactivité est absolu. Cela s’explique que la DDHC de 1789 à laquelle renvoi le préambule de la Constitution de 1946 consacre la non rétroactivité des lois pénales. Ce principe a valeur constitutionnel. Le législateur ne peut pas y contrevenir. Article 7 de la CEDH consacre également ce concept. Ce principe est repris dans le code pénal à l’article 112 qui dispose que « sont seul punissables les faits constitutifs d’une infraction à la date à laquelle ils ont été commis ». Article 112-1 ajoute « peuvent seules être prononcé les peines légalement applicables à la même date ».

Pourtant même en matière pénale le principe de la non-rétroactivité des lois connait une exception. Il est prévu que la loi pénale plus douce (supprime une infraction ou diminue une peine) elle est toujours rétroactive (même si le législateur ne la pas dit expressément rétroactivité «  in mitius »). Elle va s’appliquer à toutes les infractions qui lui sont antérieures et qui n'ont pas encore était définitivement jugées, ou en cours de jugement, alors même qu’elles font l’objet d’un pourvoi devant la cour de cassation. La loi nouvelle ne rétroagit pas mais quand rentre t elle en vigueur?

(15/10/2009)

B) L’effet immédiat de la loi nouvelle

1) Le principe de l’effet immédiat de la loi nouvelle

En principe le problème ne se pose pas pour des éléments ponctuels de dans le temps. Le problème se pose lorsque les situations juridiques s’étalent dans le temps, qui s'échelonnent sur une longue durée. Le principe de l’application immédiate de la loi nouvelle suppose que la loi nouvelle s’applique aux effets futurs des situations juridiques antérieurement constituées. Par exemple: Loi de 55 permettant aux enfants adultérins... : tous les enfants nés après 55 peuvent en profiter, les enfants nés avant 55 pourront en profiter à partir de l'entrée en vigueur de la loi de 55. Ce principe ne vaut pas pour les situations juridiques contractuelles. Seulement cette règle n’est pas absolue, elle ne vaut pas pour les contrats.

2) Les exceptions apportées au principe de l'effet immédiat de la loi nouvelle pour les contrats

On est dans une situation juridique en cours d'exécution. Pour les contrats en cours d'exécution les effets futurs continueront à être régit pas la loi ancienne. Traditionnellement la loi nouvelle ne s’applique pas aux contrats qui sont en cours d’exécution. Le contrat repose sur la volonté des parties en fonction des lois applicables au moment où elles contractaient.

On veut que les parties sachent qu'elles peuvent compter sur leurs contrats tels qu'ils étaient signés. Si les contractants n’avaient pas la certitude de pouvoir bénéficier du droit en vigueur refuserait de contracter. Les lois anciennes doivent continuer à s’appliquer conformément aux prévisions des contractants.

Cette exception a une exception. En effet, le législateur peut estimer que la survie de la loi ancienne n’est pas opportune et peut revenir au principe de l’application immédiate de la loi nouvelle. Dans ce cas la loi s'applique même au contrat en cours d'exécution. Par exemple: du 9 juillet 1975 et du 11 octobre 1985: ces deux lois ont été expressément applicables du contrat en cours.

Dans le silence du législateur (lorsqu'il n'a rien dit) c’est aux juges (aux tribunaux) de déterminer s’il est possible d’appliquer le principe de la survie de la loi ancienne. On dit que les juges admettent le principe d’application immédiate de la loi nouvelle lorsqu’elle est d’ordre public. Mais en fait cela ne suffit pas pour appliquer la loi nouvelle. Le juge ne pourra écarter la loi ancienne qu’à condition qu’il considère que la loi nouvelle ne soit pas non seulement d'ordre public mais elle faut être vitale pour la société. Par exemple: En 1936 on a voté une loi sur les congés payés. Application immédiate de la loi de 1936 aux contrats en cours. Autre exemple : relative aux dispositifs de lutte contre les retards de payement → loi NRE de 2001--> prendre une mesure que les payements se fassent plus vites. Ce dispositif est-il applicable aux contrats en cours d'exécution au moment de l'entrée en vigueur de la loi? Mars 2002 ce dispositif est applicable aux contrats en cours d'exécution parce qu'il correspond à des considérations publiques particulièrement impérieuses.

Que se passe-t-il lorsqu’une loi nouvelle intervient (entre en vigueur) alors qu’un procès a déjà été engagé?

En principe cela ne change rien à la règle général. Le juge appliquera la loi nouvelle dans tous les cas que l’on eût appliquée si elle avait existée avant l’ouverture du procès.

Par exemple : D'une loi permet une pension alimentaire Si loi existée avant l'ouverture du procès, il l'appliquera qu'après la signature.

Loi qui remet en cause les effets d'un contrat, le juge n'appliquera pas la loi. Cette solution ne vaut toute fois pour les juges du fond (juges d'appel et juges du TGI). En effet cette solution ne vaut pas devant la cour de cassation.

Si la loi avait été votée avant l’entrée en justice pour un contrat le juge n’appliquera pas plus la règle qui si elle est votée après qu’il est été saisi. Quand la loi nouvelle rentre en vigueur entre l’arrêt de la cour d’appel et la cour de cassation, alors la cour de cassation ne tiendra pas compte de la loi nouvelle car la cour de cassation vérifie uniquement que la cour d’appel a bien appliqué la règle de droit. Le rôle de la cour de cassation c'est uniquement de vérifier que la cour d'appel a correctement appliqué la règle de droit.

Or la loi était inexistante lorsque la cour d’appel à statuer. La cour d’appel est appréciée par la cour de cassation sur la base de la législation ancienne. Il n’y a d’exception que pour la pénale plus douce intervenue entre l’arrêt de la cour d’appel et celui de la cour de cassation. L’arrêt de la cour d’appel même s’il est juridiquement fondé il sera cassé. Pour déjouer ces règles la loi nouvelle se déclare, par un juge, parfois applicable aux affaires pendantes devant la cour de cassation.

Par exemple: sur les accidents de la route cette loi est applicable sur les accidents passés même s'ils ont fait objet d'un pourvoi en cassation.

Si l'arrêt d'appel est cassé, la cour de cassation renvoie devant une autre cour d'appel et cette autre cour d'appel juge en prenant en considération la loi nouvelle.

Chapitre 4: L’interprétation de la loi

L’application de la règle de droit et la résolution du litige passent très souvent par la nécessité d’interprétation, de la loi. Parfois la loi est vague, mal écrites, pas adaptée au problème qu’elle est censée résoudre. Cette loi va devoir être interprétée. L’interprétation va être la tâche quotidienne des tribunaux éventuellement aidés par la doctrine. Les lois interprétatives sont assez rares. Comment les juges vont-ils appliquer la loi? Les tribunaux disposent de 2 méthodes possibles: la méthode classique (= méthode de l'exégèse) et la méthode moderne.

Section 1: La méthode de l’exégèse

§1 - Présentation de la méthode

Méthode élaborée au 19ième siècle, dans les années qui ont suivit l’élaboration du Code Civil et elle était utilisée pour expliquer les méthodes du Code civil. L’école de l’exégèse (auteurs Aubry et Rau, Laurent, De Lacombe) tient dans les idées suivantes: le droit se confond entièrement avec la règle écrite c’est le postulat de la plénitude la règle écrite. Tout le droit est dans la règle écrite (dans les codes) et le juge (l'interprète) ne peut se fonder que sur la règle écrite. Toute la loi, mais rien que la loi.

Pourquoi cela? → Cette idée vient du principe de séparation des pouvoirs. Le juge doit se soumettre à la règle de droit. Il doit se contenter d'appliquer la loi. Mais elle s’explique aussi au culte du code civil dont on est enclin à croire que tout avait été prévu. Le code est un texte extrêmement bien écrit.

Le juge doit rechercher ce que dit implicitement la règle, en recherchant ce qu’à voulu dire le législateur relativement à la question posée. Pour ce faire le juge va utiliser des techniques d’interprétation juridique et des maximes.

A) Les techniques de logique juridique

1) L’argument dit de l’analogie (en latin : argument a pari)

Il consiste à appliquer à un cas non régit par le droit une solution applicable à un cas semblable. Si une règle était pour une situation précise, elle peut aussi s'appliquer à une autre situation qui lui ressemble. L’utilisation de l’analogie est strictement exclue tout spécialement en matière pénale, on y applique strictement la règle. On ne peut pas à partir d'une règle tout particulière incriminer un fait voisin sous prétexte qu’il lui ressemble beaucoup.

2) L’argument a fortiori

Lorsqu’une règle a été prévue pour telle situation on va en déduire qu’elle peut s'appliquer à une autre situation pour laquelle elle a encore plus de raisons de s’appliquer.

3) L’argument a contrario

Quand une règle dit quelque chose elle est censée nier le contraire de ce qu’elle dit.Par exemple: Art 6 du code civil: on ne peut pas déroger aux lois qui intéressent l'ordre public

(lois impératives) donc on en déduit a contrario qu'il faut déroger aux lois supplétives.Parfois, l'argument a contrario aboutit à un résultat faux. Par exemple: Par sa faute un homme

commet un dommage à autrui il est obligé de le réparer. On pourrait être tenté d'en déduire a contrario qu'il s'il n'y a pas faute il ne sera pas obligé à le réparer. Or c'est faux, les parents sont responsables des faits de leurs enfants, ou du fait qu'on soit propriétaire notre responsabilité est engagée automatiquement.

B) Les maximes

1) La loi spéciale l’emporte sur la loi générale

2) Les exceptions sont d’interprétation stricte

On ne peut pas faire dire autre chose aux exceptions. On doit l’interpréter de façon littérale. L'interprétation par analogie est interdite. On ne peut pas élargir une exception à une hypothèse proche à une exception visée.

3) La loi cesse là où cessent ces motifs

On peut appliquer la loi dans des situations qui tout en paraissant incluses dans sa lettre se trouvent exclues dans son esprit. Par exemple: Art 1325 code civil exige que l'écrit qui est destiné à prouver un contrat synallagmatique. Cet article dit que le contrat est rédigé en 2 exemplaires (1 exemplaire pour chaque partie). La jurisprudence n'exige pas que art 1325 soit respecté dans l'hypothèse s'il ne se justifie pas → si le contrat est rédigé en 1 exemplaire, mais celui-ci est donné à un tiers de confiance.

4) Il est défendu de distinguer là où là loi ne distingue pas

Le juge n’a pas le droit de voir et d’introduire dans la loi des conditions que la loi n’a pas prévue. Si la loi est écrite de manière générale il faut l'appliquer de manière étendue.

§2 - Critiques dirigées contre la méthode d’exégèse

Gény a fait valoir que l’on ne peut pas trouver dans la loi toutes les réponses à tous les problèmes parce que parfois le législateur n'a absolument rien prévu. Plus les années sont passées plus les critiques se sont révélées bien fondées. Du coup, différents auteurs ont proposés d'autres méthodes → les méthodes modernes.

Section 2: Les méthodes modernes

§1 - La méthode de la libre recherche scientifique

En 2004, on n’a pas pu trouver une solution aux contrats conclus sur internet.

§2 - La méthode théologique et la méthode historique ou évolutive

Ces méthodes sont moins radicales et ne permettent pas au juge de donner seul la réponse lorsqu'il ne trouve pas de solution à la loi.

La méthode théologique préconise de déterminer les solutions en fonction du but social qu’avait poursuivit le législateur.

D’après la seconde méthode le juge doit chercher la solution en fonction des besoins actuels de la société.

Aujourd'hui les juges sont restés très attachés, au moins formellement, au postulat de la plénitude de la loi écrite. La cour de cassation ne prétend jamais créer une règle de droit exnihilo (= à partir de rien). La cour de cassation n’hésite pas à adapter la règle ancienne et à créer une nouvelle règle de droit, mais elle le fait toujours sous une règle de droit existante.

Les juges appliquent au grès des circonstances des méthodes différentes. Lorsque les juges sont faces à une disposition légale qu'ils estiment injuste, ils n'hésitent pas à statuer en opportunité selon les résultats auxquels ils veulent parvenir.

21/10/2009

TITRE 2: La coutume (la 2nd source du droit français)

C’est une habitude tellement répandue qu’elle finit par devenir une règle de droit. C’est sans aucun doute la plus ancienne des règles de droit. En France aujourd'hui elle n’a qu’un rôle mineur. Elle ne garantie pas la sécurité des citoyens. Mais elle a l’avantage de correspondre exactement aux valeurs morales et besoins économiques d’un pays dans uns situation donnée.

§1 - La notion de coutume

C’est une règle émanant du peuple de façon intentionnelle et qui est reconnue comme étant obligatoire. En faut que les individus croient en cette règle obligatoire.

A) L’élément matériel de la coutume

La coutume est souvent constituée d’usages et d’adages, ce sont des formulent anciennes qui synthétisent (résument) une règle de loi coutumière. Ex: L'adage Pater Is est, c'est l'adage selon lequel l’enfant né lors d’un mariage a pour père le mari de sa mère. Cet adage était indispensable à l'époque où les tests de paternité n'existaient pas. Pour préserver la famille, le code civil (art 312) avait posé une présomption égale à l’adage.

Les adages (aphorismes) sont parfois repris dans la loi: «en fait de biens meubles possession vaut titre» → cet adage vient d'une règle coutumière → ancien article 2279 du code civil. Certains adages n’ont été repris dans aucune loi, et s’appliquent pourtant.

La coutume, le plus souvent, est constituée d’usages. Pour qu'un usage puisse être qualifié de coutume, il faut que cet usage soit suffisamment répandu dans l’espace et dans le temps.

→ En considérant qu’un usage est suffisamment répandu dans l’espace: pays, région ou milieu professionnel donné. La plupart des usages existent en matière professionnelle.

→ En considérant qu’un usage est suffisamment répandu dans le temps: il doit être ancien et suivi dans le temps (sans interruption).

Même étant répandu, l’usage n’est qu’un phénomène sociologique et non juridique. Pour que l’usage soit associé à la coutume, il doit être assorti d’un élément psychologique.

B) L’élément psychologique (ou intentionnel) de la coutume

Il consiste, dans la croyance commune des citoyens, que l’usage, qui est habituellement respecté, est juridiquement obligatoire, et donc il peut être sanctionné devant les tribunaux (par le droit). Il faut que les bénéficiaires aient la conviction qu’ils pourraient agir devant les tribunaux en cas de non-respect de la coutume. Tout usage ne peut pas devenir une coutume, même s'il est constant et même s'il est suffisamment répandu.

§2 - Le pouvoir de la coutume (Force obligatoire de la coutume)

Article 1 du code civil suisse énonce : «à défaut d’une disposition légale applicable, le juge doit se prononcer selon le droit coutumier». Ainsi, le droit suisse érige la coutume au rang des sources du droit.En France, en outre, la Constitution de 1958 donne au parlement et au gouvernement le rôle de créer la loi, et n’a pas étendu cette fonction à la coutume.La coutume peut-elle être une source du droit équivalente à la loi ?

Si la règle que prévoit la coutume est violée, la victime a-t-elle le droit de saisir les tribunaux pour pouvoir saisir cette règle? La valeur de la coutume est certaine lorsque la loi renvoie à la coutume, c'est-à-dire lorsqu’il y a délégation de la loi.

A) Le pouvoir délégué de la coutume

Lorsque la loi renvoie à la coutume, la coutume a une force obligatoire. Ici, la coutume a un pouvoir qui n’est contesté par personne puisque ce devoir est délégué par la loi. On parle de coutume secundum legem.

1) Le renvoi express de la loi à la coutume

a) Renvoi du code civil aux coutumes et usages relatifs à la propriété foncière

Selon l’article 671 du code civil, il faut se référer à la coutume, aux usages constants et reconnus pour déterminer à quelle distance de la «ligne» séparative des deux fonds les arbres peuvent être plantés.

b) Renvoi du code civil aux usages conventionnels

L’article 1135 du code civil dispose que «les parties à un contrat sont obligées non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d'après sa nature».

La coutume sert donc ici à définir les obligations des parties à un contrat. Le renvoi est utile lorsqu’il existe un usage suivi de manière tellement habituelle que les parties ne prendront pas la peine de songer à écrire l’obligation y référant dans le contrat. Les parties n’en seront pas moins tenues à l’exécution de l’obligation.

c) Renvoi du code pénal à la coutume

L’article 521 du code pénal dit que l’infraction de mauvais traitements envers un animal n’est pas applicable aux courses de taureaux «lorsqu’une tradition locale ininterrompue peut être invoquée».

2) Le renvoi implicite de la loi à la coutume

On parle de renvoi implicite quand la loi (par exemple Code civil) utilise des notions qui ne peuvent être définies par le juge qu’en se référant à la coutume.

Selon l’article 6 du code civil, les contrats de temps ne peuvent aller à l’encontre de

dispositions d’ordre public, et contrevenir aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs. L’article 1131 dit qu’un contrat est nul lorsqu’il est conclu dans un but illicite, contraire aux bonnes mœurs. On considérait, jusqu’à récemment, qu’allaient à l’encontre des bonnes mœurs, les contrats à valeur sexuelle.

Toutefois, dans ce domaine, des évolutions sont possibles. Dans un arrêt de 1999, la première chambre civile a dit que «n’est pas contraire aux bonnes mœurs, la libéralité dont l’auteur entend maintenir la relation adultère qu’il entretient avec la bénéficiaire».

B) La question du pouvoir autonome de la coutum e

La question n’est pas résolue de la même manière, selon que les coutumes se contentent de combler les lacunes de la loi, Pra eter legem ou selon qu’elles vont à l’encontre de la loi.

1) La coutume en tant que complément de la loi ( = la coutume pra eter legem)

Cette coutume a une force obligatoire; cela n’a jamais été contesté. Par exemple, le législateur n’a jamais rien dit sur le nom de la femme mariée. Pourtant, le fait d’avoir la possibilité de porter le nom du mari est une règle coutumière; un mari ne pourrait pas interdire à sa femme de porter son nom de famille.

Jusqu’à la loi du 4 mars 2002, le législateur n’avait rien dit sur le nom de l’enfant légitime (normalement celui de son père → selon une règle coutumière).

2) La coutume, contraire à la loi (= la coutume contra legem)

Si la coutume s’oppose à loi, la coutume entend cautionner un usage contraire à la loi. On retrouve le problème de l’abrogation de la loi par un non-usage prononcé. L’absence d’utilisation de la loi associée à une pratique autre crée une coutume contre-légale.

Le principe serait que la coutume ne peut l'emporter, que la loi l’emporte, mais cela n’est pas absolu. Si la loi qui n’a jamais été appliquée n’est qu’une loi supplétive de volonté, les juges semblent estimer que la coutume doit l’emporter sur la loi, car c'est une loi qui peut être écartée par la volonté (de deux contractants) des contractants, donc on pourrait l'écarter à la volonté de tous. Seules les lois impératives l'emportent sur tous. La violation d'une coutume, en principe, ne peut pas donner lieu à un pourvoi en cassation. Si ce n'est qu'une disposition légale ou une coutume d'origine savante, la violation de celles-ci peut aboutir à un pourvoi en cassation.

Selon certains, dans la mesure où la France est un pays de droit écrit, la loi l’emporte toujours sur la coutume. En application de cette règle, la chambre commerciale 1997, a jugé qu’un usage bancaire pour lequel l'année civile se pose sur 360 jours, ne peut l’emporter sur les dispositions d’ordre public relatives au TEG (taux d’effectif global) selon lesquelles l’année civile, pour le

calcul des intérêts, comporte 365 ou 366 jours (année bissextile) et non pas 360 jours. Ca dépend si le décret est supplétif ou impératif.

Au titre des exceptions, l’une concerne la règle de la solidarité : le code civil dispose que la solidarité ne se présume pas, doit être prévu. C’est une règle impérative.

Qu’est-ce que la solidarité ? : Dans un contrat il y a un créancier et deux débiteurs. Si la solidarité ne joue pas, le créancier ne peut demander à chaque débiteur que la part que le débiteur doit payer. Envers deux débiteurs, le créancier ne peut demander à chaque débiteur que la part à laquelle il s’est engagé ou condamné. Si la solidarité joue entre les deux débiteurs, le créancier peut demander la totalité de sa créance à n’importe lequel des deux débiteurs. Si les deux débiteurs sont solidaires, le créancier peut demander la totalité de la somme à n’importe lequel des débiteurs. Le débiteur payant peut demander à l’autre le remboursement de ce qu’il a payé. Même s’il est contraire à la loi, l’usage l’emporte.

Les juges font valoir un adage contraire dont la solidarité présume en matière commerciale. L’usage va l’emporter en espèces. Cette règle s’efface devant un usage commercial. À retenir, que le pouvoir de la loi va dépendre du bon vouloir des Tribunaux.

En conclusion, la coutume est extrêmement dépendante des juges. Ce sont eux qui vont décider s’ils vont donner effet à un usage ou non, si la coutume aura une force obligatoire ou non.

TITRE 3   : La doctrine

La doctrine est l’ensemble d’opinions exprimées par les juristes sur une question de droit donné (enseignants-chercheurs, professeurs de droit, avocats, le professionnels du droit etc.). Elle n’est pas une source de droit. Mais elle reste une autorité importante en France, elle a une grande influence sur le droit positif .

Plus spécifiquement, la doctrine est l’ensemble des opinions sur un problème de droit donné. Evidemment, la doctrine n’est pas une source de droit. L’opinion d’un auteur, aussi pertinente soit-elle, n’est pas une règle de droit qui se pose aux citoyens. Néanmoins, la doctrine exerce une influence sur la loi. Souvent c’est aux professeurs de droit de se réunir pour réformer le droit. En effet, c’est à la doctrine qu’il convient de poser des règles législatives. Le doyen Carbonnier, enseignant à Paris, est à l’origine de toutes les réformes du droit de la famille, entre les années 60 et les années 80.

L’influence de la doctrine se fait sentir en amont et en aval des jurisprudences. En amont d’une loi, la doctrine aura pu expliquer, interpréter la règle de droit. En cela, elle va faciliter le travail des juges. Parfois, la doctrine fait plus qu’expliquer la loi, et propose elle-même des règles de droit qu’elle déduit de la loi, les propose aux tribunaux, libres aux juges de les adopter ou non. Article 1384-4 du code civil : on est responsable des choses que l’on a sous sa garde. Par chose on entend animaux et immobiliers.

En aval de la décision, la doctrine va sélectionner les décisions les plus importantes, d’essayer de trouver un lien entre elles, de systématiser les décisions et de trouver une ligne directrice. De rendre plus claires les décisions déjà prises.

Les régles du droit objectif vont conféré de droit. les droit objectifs va donne des droits a l’individu.

TITRE 4   : La jurisprudence

Ce terme peut être l’ensemble, toutes les décisions de justice qui sont rendues, mais aussi la seule solution juridique retenue par les juges sur un problème particulier, une question de droit donnée. (Acception)

Pour parvenir à cette solution juridique, le juge doit se contenter d’appliquer la loi. La loi doit parfois être interprétée par les juges, lors de son application. Or, il arrive parfois que le juge interprète la loi de manière très, extrêmement libre, à telle enseigne que la règle, que le juge va édicter, peut n’avoir qu’un rapport très lointain avec la loi à laquelle elle se réfère. On peut se demander si par le biais de cette interprétation, le juge peut être considéré comme législateur. Le juge se réfère souvent, en France, à une règle de droit plus ou moins générale.

Le juge peut donc être amené à créer du droit au même titre que le législateur. Dans sa mission d’interprétation, la cour de cassation joue un rôle prédominant. Aussi, ce n’est qu’après avoir étudié les missions reconnues à la cour de cassation que le juge peut-être considéré comme une source du droit.

Est-ce que la jurisprudence est une source du droit ?La règle qui aura été établie est toujours succéptible en cas d’un virement.

Chapitre 1   : L’émission de la cour de cassation

La cour de cassation est là pour suprême en France, elle intervient de deux manières différentes : d’abord, en tant que voie de recours, qui est ouverte au justiciable, au même titre que l’appel.

Rôle ? Elle intervient pour contrôler l’interprétation de la règle de droit par les juridictions inférieures. Ensuite, en tant qu’organe juridictionnel suprême, elle a pour fonction d’assurer l’unification de l’interprétation de la règle de droit, tous les juges statuent de la même manière, pour faire en sorte que toutes les juridictions interprètent la même règle de droit de la même manière.Chiffres à noter… ?

Section 1: Le contrôle de l’interprétation de la règle de droit par les juridictions inférieures

La cour de cassation est compétente pour contrôler toutes les décisions rendues en dernier ressort ; arrêts de la cour d’appel, de la cour d’assises d’appel (la cour d’assises n’est plus souveraine) et des jugements rendus en premier et dernier ressort. La cour est saisie par le biais de pourvoi en cassation. Contrairement à l’appel, le pourvoi en cassation n’entraîne pas d’effet dévolutif. (Le pourvoi en cassation n’est pas suspensif, sauf en matière pénal ou matière du droit de la famille)

I) L’absence d’effet dévolutif du pourvoi

Si que la cour de cassation se trouve au dessus des juridictions, ce n’est pas un troisième degré de juridiction. En effet, elle ne rejuge pas les faits, elle se contente de juger de la conformité au droit, c’est à dire de vérifier la légalité des juridictions du premier ou du second degré. La cour de cassation ne peut pas remettre en cause l’existence des faits. On dit que les juges du fond (première instance et appel) sont souverains pour apprécier les faits.

En pratique, la cour de cassation va devoir se demander trois questions :La cour de cassation va se demander si les juges du fond se sont emparés de la bonne règle de droit pour fonder leur solution.Elle va ensuite vérifier si les juges du fond ont bien appliqué la règle de droit.Enfin, elle se demandera s’ils ont suffisamment motivé leur décision.Ex. un cycliste brule un feu orange et renverse un piéton il le blesse gravement. Il est condamné d’endommager la victime. Il fait appel, en appel le cycliste peut discuter le fait d’avoir passé à l’orange et il peut convaincre le juge que le feu était vert, alors l’affaire s’arrête là. En revanche devant la cour de cassation, les faits peuvent plus être rejugés.En revanche trois règles : une faute, un préjudice et un lien de causalité.

Pour éviter que la cour de cassation ne rejuge le fait, il est prévu qu’elle ne peut être saisie que dans des hypothèses précises. Il est nécessaire que le demandeur se trouve dans l’un des cas d’ouverture à cassation. La cour de cassation ne peut pas remettre en cause les faits, elle doit les accepter. Dans ces cas d’ouverture, on ne trouve pas l’hypothèse d’une appréciation erronée des faits.

II) Les cas d’ouverture à cassation (apprendre par cœur)

Le demandeur en pourvoi peut avoir des griefs de forme ou les griefs de fond vis-à-vis de la décision retenue en dernier ressort.

A) Griefs de forme invocables

Ils sont :

→ L’incompétence de la juridiction saisie. Ex : un faux juge a été saisi→ Inobservation des formes de procédure. Ex : les juges du fond n’ont pas respecté les règles de procédure→ Défaut de réponse à conclusions. Ex : Le fait de ne pas avoir répondu aux demandes des partis. Il est nécessaire que les conclusions ignorées fussent pertinentes.→ Défaut de motifs. Ex : Le fait que la juridiction du fond n’a pas motivé sa décision→ Contradiction de motifs. Ex : La motivation des juges du fond ne correspond pas aux exigences de la règle de droit

Si la cour de cassation casse, elle ne se prononce pas sur le fond de la décision. Autrement dit, les arrêts rendus par la cour de cassation ne présentent pas d’intérêt juridique.

B) Griefs de fond

Ils sont :

→ La violation de la loi Quand   ? Si la loi n’est pas correctement appliquée, en cas de mauvaise application de la loiS’il y a refus de l’application de la loi, Ex : Si les juges n’appliquent pas une exceptionSi la loi est mal interprétée, en cas de mauvaise interprétation de la loi→ Le défaut de base légale : créé par la cour de cassation elle-même. Il peut être invoqué dans

les hypothèses où les constatations de faits, opérées par les juges du fond, sont insuffisantes pour permettre à la cour de cassation de contrôler si, oui ou non, la décision est conforme au droit. Il y a des motifs, mais ils ne permettent pas de vérifier si la loi a été appliquée. Pour qu’une règle de droit puisse être appliquée, des conditions doivent être remplies :

Si la motivation des juges du fond ne permet pas de vérifier que les conditions ont bien été remplies en l’espèce, on pourra demander la cassation pour défaut de base légale.

Selon l’article 1382 du code civil, le demandeur doit apporter la preuve de l’existence d’un préjudice (dommage), d’une faute ou d’un lien de causalité. Si les juges du fond se trompent sur l’interprétation de l’article 1382 (ils disent qu’il faut que deux conditions au lieu de trois), il y a violation de la loi. S’ils disent que les trois conditions sont nécessaires ; préjudice, faute, lien de causalité, qu’ils caractérisent l’existence d’une faute mais qu’ils oublient de préciser quel dommage a été subi, il y a défaut de base légale.

Les arrêts pour défaut de base légale sont importants ; dans la mesure la cour de cassation donne une indication au juge de renvoi sur la manière dont ils doivent motiver la décision, et par là la cour de cassation est parfois amenée à donner sa propre interprétation de la loi.

→ Dénaturation : la cour de cassation casse pour dénaturation lorsque les juges du fond ont méconnu le sens clair et précis d’un contrat ou d’une clause d’un contrat. En principe, ce n’est que lorsque le demandeur se trouve dans un de ces sept cas d’ouvertures que le jugement peut demander l’arrêt, que la cour de cassation peut être valablement saisie.

Il reste que la distinction du droit et du fait n’est pas facile en pratique. En effet, la cour de cassation a une conception très large du droit, et tend à étendre son contrôle sur certains faits. Elle intervient dans des éléments de faits.

III) (La difficile distinction du fait et du droit) Le contrôle de la qualification

Il est acquis que la cour de cassation ne peut pas remettre en cause la matérialité des faits, l’existence des faits. En revanche, elle remet parfois en cause leur qualification. La qualification est l’opération intellectuelle par laquelle on caractérise une donnée de faits au regard du droit. Dans la mesure où la qualification nécessite d’appréhender les faits, théoriquement, la qualification ne

relève pas du contrôle de la cour de cassation. Seuls les juges du fond devraient pouvoir qualifier.De fait, la cour de cassation refuse le plus souvent, même si une partie le lui demande, de

contrôler la qualification des faits. Par exemple, elle refuse de contrôler l’existence d’un trouble mental qui justifie la nullité, sur l’annulation d’un contrat. Aussi, elle refuse de contrôler la gravité du manquement qui permet d’entraîner la résolution d’un contrat.

Lorsqu’un contrat n’est pas bien exécuté, il peut être résolu.

Cependant, parfois, elle peut accepter de contrôler la qualification des faits. La cour de cassation, par exemple, contrôle l’existence de ce travail spécifique, ne laisse pas aux juges du fond de considérer certaines chose. Les juges ont opté pour un critère de distinction entre contrat de vente ou contrat d’entreprise. Il y a contrat d’entrepris lorsqu’on a un travail spécifique a été demandé à l’entrepreneur. La cour de cassation accepte de contrôler la qualification du travail spécifique de l’entreprise. Il semblerait qu’il y ait contrôle lorsqu’il y a notion complexe. (Savoir si tel comportement est fautif, en revanche elle ne contrôle pas s’il y a dommage) Elle accepterait de contrôler lorsque la notion est générale et il n’y aurait pas contrôlé si la notion s’apprécie au cas par cas. Ex : trouble mental, car il est difficile de donner une notion. Elle acceptera de contrôler lorsqu’il est souhaitable d’interpréter la notion de façon unique. En principe la cour de cassation ne doit pas contrôler les faits, mais elle le fait et sort de quelque sorte de son rôle. Elle vérifie si la cour d’appel par exemple a bien appliqué la loi.

Section 2   : L’unification des règles de droit

La cour de cassation ne se contente pas d’appliquer les règles de droit, elle s’assure que tous les juges sont unis sous les mêmes règles. Pour remplir sa mission, différents moyens sont mis à sa disposition.

I) L’assemblée plénière et la chambre mixte

La cour de cassation comprend six chambres ordinaires. Trois chambres civiles, 1 chambre sociale, 1 chambre criminelle. La chambre mixte est composée de représentants de deux chambres au moins. Lorsque l’assemblée plénière

Quels sont les rôles ? Éviter les divergences de jurisprudence entre les juges du fond et une chambre ordinaire de la cour cassation et la chambre mixte est là pour éviter les divergences jurisprudence entre deux chambres ordinaires.

A) L’unification externe

L’assemblée plénière intervient, lorsque sous une question de droit, il existe une différence d’interprétation entre les juges du fond ou alors entre des juges du fond et une chambre de la cour de cassation, à apprendre par cœur : (la saisine est obligatoire lorsque, après une première cassation dans la cour de cassation donne lieu à un renvoi, la juridiction de renvoi ayant repris la thèse juridique de la thèse cassée, un nouveau pourvoi est formé qui s’appuie sur les mêmes moyens de droit que le premier). Pourquoi elle unifie sa jurisprudence ? Dans les deux cas (obligatoirement ou facultativement), l’assemblée plénière unifie la jurisprudence, dans la mesure où sa décision s’impose à la juridiction de renvoi.

(35 cours d’appel en France)

Schéma :

Cour de cassation Assemblée plénière

Cour d’appel Juges du fond Cour d’appel de renvoi

Tribunal d’instance

B) L’unification interne

L’unification interne est de la compétence de la chambre mixte. Son rôle est d’éviter les divergences de jurisprudence au sein de la cour de cassation. La portée des décisions de la chambre mixte est moindre que celle de l’assemblée plénière. En effet, alors que la juridiction de renvoi se soumet à la décision de l’assemblée plénière, elle garde sa liberté en présence d’une décision de la chambre mixte. Elle n’est pas obligée de s’incliner à la décision de la chambre mixte.

L’autorité de la chambre mixte et son efficacité dans sa mission unificatrice est moindre que celle de l’assemblée plénière.

II. Le pourvoi dans l’intérêt de la loi

C’est un pourvoi exercé par le procureur général près la cour de cassation, contre une décision rendue en dernier ressort et manifestement contraire à la loi. But ? Ce pourvoi a pour but de rappeler la bonne interprétation de la règle de droit. Cependant, ce pourvoi n’a aucune influence sur la situation des parties qui ont laissé la décision rendue en dernier ressort. A partir du moment où les partie ont passé le délai du pourvoi en cassation, la décision a acquis force de chose jugée.

C’est une mesure uniquement technique, mais est bien révélatrice de la mission unificatrice de la cour de cassation.

III. La saisine pour avis

Le procédé date de 1991, c’est un moyen d’éclairer les juges qui a été mis à la disposition de toutes les juridictions judiciaires, l’ordre pénal compris depuis 2001. (Procédé qui peut être utilisé par tous les juges). Tout juge peut, en cas de difficulté sérieuse sur l’interprétation d’un texte nouveau se manifestant dans de nombreux litiges, solliciter/demander l’avis d’une formation spéciale de la cour de cassation qui doit se prononcer dans un délai de trois mois à compter de sa saisine.

L’avis que va lui donner la cour de cassation ne lie pas le juge qui a fait la demande en tout cas en droit. On imagine mal cette juridiction ne pas se soumettre à l’avis rendu par la cour de cassation.

La cour de cassation souhaite donner son interprétation d’une loi nouvelle avant que des litiges ne se posent. Depuis 2001, on assiste à moins de 10 demandes annuelles. La cour de cassation a mis en place une autre procédure, la procédure des réponses. A partir de 2005, le service de documentation de la cour de cassation a pris l’initiative de répondre à certaines questions. (Avis spontanés, la technique des réponses)

La réponse que va donner la cour de cassation est abstraite, détachée des faits de l’espèce. La cour de cassation joue plus le rôle d’un législateur que celui d’un juge. Il arrive qu’en appliquant la loi, les juges soient amenés à l’interpréter. Le rôle même de la cour de cassation est en train de

changer. La cour de cassation joue le rôle d’une sorte de législateur.

Pour autant, peut-on donner force obligatoire aux règles dégagées par la cour de cassation ?

Chapitre 2   : Le rôle de la jurisprudence dans l’élaboration d’une loi

Il est certain que la jurisprudence n’est pas sensée être une source du droit. A ce propos, la limitation du rôle de juge s’oppose à de nombreux obstacles. En pratique, la jurisprudence joue un rôle important dans les sources du droit.

Section 1   : Les obstacles théoriques à l’admission de la jurisprudence au titre des sources du droit

I) Les considérations pratiques

Les premières idées des juges ne sont pas placées dans de bonnes conditions pour créer du droit. Ils ne disposent ni du temps, ni des moyens dont disposent les parlements et le gouvernement. L’attention des juges est inévitablement centrée sur le litige, l’affaire qui leur est déféré. Il peut être difficile pour eux de s’évader du cadre du litige particulier pour discerner ce qui exige réellement l’intérêt général.

II) Le principe de la séparation des pouvoirs

Ce principe n’attribue pas le pouvoir législatif au juge. Il a une force importante (16 et 24 août 1790), et a été consacré par la Constitution de 1958 et par la loi. Le pouvoir législatif est attribué au Parlement et au gouvernement.

En tout état de cause, aucune compétence n’a été attribuée aux juges pour créer du droit. En effet, cela peut s’expliquer par le fait que les juges ne sont pas élus, pas désignés par le peuple et donc pas représentants du peuple. Ils n’ont pas de légitimité pour créer le droit. La loi a également fait référence au principe de la séparation des pouvoirs par le biais du code civil :

→ L’article 5 du code civil qui interdit les arrêts dits de règlement (l’arrêt qui prétend avoir un effet de lier le juge à une décision prise dans le passé). Il est défendu au juge de prononcer par voie de dispositions de manières générales et réglementaires sur les causes qui leurs sont soumises. Les juges doivent se contenter sur l’affaire dont ils sont saisis.

→ L’article 1351 du code civil qui pose le principe d’autorité relative de la chose jugée (l’autorité de la chose jugée est l’autorité attachée à une décision de justice, elle sert de fondement à l’exécution forcée du droit reconnu ET c’est aussi elle qui fait obstacle à ce que la même affaire soit à nouveau portée devant un juge). L’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement.

L‘arrêt de règlement (art.5) aurait pour effet, ou qui prétendrait avoir pour effet, de lier définitivement les juges ayant à statuer à l’avenir sur une affaire identique à celle tranchée par l’arrêt de règlement. Tous les juges ayant à appliquer cette règle devront statuer de la manière.

Cependant, selon l’article 1, les juges doivent se contenter de trancher le litige qui leur est déféré.

L’autorité de la chose jugée est l’autorité qui s’attache à une décision de justice qui va servir de fondement à l’exécution forcée du droit qui lui a été reconnu, et fait obstacle à ce que la même affaire soit portée devant un juge. Une fois qu’un juge a tranché, il rend une décision de justice  : le créancier pourra l’invoquer et réclamer ses dispositions.

Selon l’autorité relative (art.1351), la solution adoptée pour une affaire ne vaut que pour cette affaire.

Section   2   : La jurisprudence est en fait une source du droit

I) La généralité de fait des décisions de justice

Si la solution donnée à un litige particulier ne vaut que pour ce litige. En revanche, le raisonnement utilisé par les juges peut, lui, avoir une portée générale. Il faut ici bien distinguer les motifs du dispositif (la solution rendue par le tribunal).

Dans les motifs, on trouve la justification de la solution, le raisonnement suivi par les juges. Dans la mesure où toute décision de justice doit être motivée, le raisonnement suivi, dès lors qu’il est juste, pourra servir de modèle. Il aura valeur d’exemple, et une autorité de fait.

Plus la motivation est formulée de manière générale et détachée des faits de l’espèce, plus l’on doit lui donner de l’importance. Quand la motivation est extrêmement générale, on assiste à un arrêt de principe.

En conséquence, même que les arrêts de règlement sont interdits, l’existence des arrêts de principe et le fait que la motivation peut-être reprise par d’autres juges contribue à faire de la jurisprudence une source du droit. Le mécanisme des avis, le fait que certaines décisions soient publiées contribue à l’autorité.

Comment savoir si un arrêt est important ? le fait qu’il s’agisse d’un arrêt de principe. la nature de la formation qui a rendu la décision. Vérifier dans quelle formation la cour de cassation

a été réunie. La hiérarchie des formations de la chambre de cassation.Savoir si l’arrêt a été publié ou pas et de connaitre l’étendue de la publication. C’est à la cour de

cassation qu’il revient de décider de la publication

La nature de formation qui a rendu la décision peut permettre de mieux comprendre l’importance de l’arrêt. Les chambres de la cour de cassation ne se réunissent pas toujours de la même manière. A la suite du dispositif, les arrêts vont dire s’ils ont été créés en formation plénière de chambre (FP : tous les membres de la chambre), en formation de section (FS : seulement quelques membres de la chambre) ou en formation restreinte (FR).

La décision de publication peut aussi témoigner de l’importance de l’arrêt. Elle est prise en fonction de l’intérêt de l’arrêt. Sont privilégiées celles qui amorcent une décision nouvelles ou celles qui modifient une solution (jurisprudence) ancienne. La cour de cassation peut publier un arrêt pour montrer un attachement à des principes remis en cause lors d’un appel :

→ P : publié au bulletin civil ou bulletin criminel de la cour de cassation (90% pas publié)→ P + B : + arrêt publié au bulletin d’information de la cour de cassation

→ P + B + R : + mentionné dans le rapport annuel de la cour de cassation→ P + B + R + I : + mentionné sur le site internet de la cour de cassation

→ D : arrêts non-publiés, mais mis à la disposition des abonnés, sur le site légis-france

Parfois, la cour de cassation va rendre un arrêt critiqué. S’il l’accompagne de la lettre D, il sera moins observé.

29/10/2009

§2   : La fonction reconnue à la jurisprudence de suppléance et d’adaptation de la loi

A) La fonction de suppléance

Vide législatif : La loi n’a pas prévu de solution pour résoudre les problèmes. S’il n’y a pas de règle de droit prévue à régler un cas, l’article 4 du code civil interdit au juge de refuser de statuer sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi. Si le juge s’en rend coupable, on parle de dénis de justice. Le juge est obligé de juger. Dans les hypothèses qu’il fait, même s’il se réfère à une règle de droit générale, le juge se réfèrera à des principes et créera la règle de droit. La création n'est jamais directe; il va essayer de se référer à une règle qui existe déjà et qui correspond à un domaine élargi. Même si le juge essaie de couvrir, il crée une règle de droit.

Ex: Le code civil a déterminé les conditions de validité d’un contrat, mais il n’a absolument rien dit de la manière dont se forme un contrat. La jurisprudence est amenée à intervenir dans le silence de la loi, ou lorsqu’elle est confrontée au vieillissement d’un texte non rajeuni (que le législateur n'a pas réécrit).

B) La fonction d’adaptation

Souvent, les juges sont obligés d’adapter les vieux textes aux nécessités actuelles. Parfois, ils font même jusqu’à faire dire au texte tout autre chose que ce que le législateur a réellement voulu.

L’article 1382 du code civil dit que l’on est responsable si l’on commet une faute. En 1804, le code civil affirmait qu’une personne n’engageait sa responsabilité que s’il commettait une faute. Deux hypothèses font que (article 1384, alinéa premier) l’on est responsable de deux choses sous sa garde : les animaux et les bâtiments en ruine. L’article 1384, article de transition, annonçait ces deux hypothèses.

Ex des chemins de fer : Une personne ne pouvait demander réparation pour des dégâts causés par un train ; la « révision » par deux professeurs et la jurisprudence a mis en place l’alinéa 1er de l’article 1384, élargissant sa portée.

La jurisprudence participe donc à la création du droit objectif (règle de droit). C’est une évidence pour la cour de cassation qui estime qu’elle est une source du droit particulière : elle n’hésite pas à mentionner ses propres arrêts dans ses motifs ( arrêt de la chambre civil Page 2894).

Parfois, les juges interviennent contre la loi. Ils énoncent alors une règle contraire à une disposition légale. La jurisprudence constitue alors une source abusive du droit. La jurisprudence n'est pas à égalité de la loi. C’est un appel qui est fait au législateur pour l’enjoindre de modifier la législation. Si le législateur s’y oppose, on ne peut rien y faire. D’une part, la jurisprudence n’est pas dotée d’une autorité égale à celle de la loi. La règle jurisprudentielle est fragile :

• Elle est toujours susceptible d’un revirement de jurisprudence. En effet, la cour de cassation peut revenir sur une solution dégagée antérieurement. De ce fait, celui qui se sera pourvu en cassation en se fiant à l’existence d’une règle jurisprudentielle ne pourra prétendre au maintien de la règle et sera sans recours si la cour de cassation modifie sa position : « nul ne peut prétendre au maintien d’une jurisprudence constante même s’il a agi avant son abandon » du 21 mars 2000. Le revirement présente un caractère rétroactif puisque la règle que ce règlement va faire naître s'applique alors qu'elle n'existait pas au moment du pourvoi, voir n'existait pas au moment de la réalisation des faits litigieux. Ce revirement présente des effets négatifs pour les parties qui se trouvent en cassation.

Les juges peuvent alors décider que le revirement sera prospectif, et ne vaudra que pour l’avenir : il ne s’appliquera pas à l’espèce soumise à la cour de cassation.

Lorsque l’application immédiate de la règle nouvelle conduirait à priver la victime d’un procès équitable au sens de l’article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, il est possible de sanctionner les juridictions françaises.

• La règle jurisprudentielle reste soumise à la loi.

En effet, l’intérêt d’une règle de droit est que les individus peuvent bénéficier des droits qui en découlent ; en agissant au besoin dans les tribunaux. Il s’agit de prérogatives que chaque individu peut subjectivement invoquer.

29/10/2009

II) Les droits subjectifs

Les règles de droit objectif donnent des droits aux individus. Les prérogatives individuelles qui sont mises à la disposition des sujet de droits sont appelées droits subjectifs.

Titre 1:La détermination des droits subjectifs

Chapitre 1er: Les différentes sortes de droits subjectifs

Les droits subjectifs sont nombreux : ils seront classés par les juristes.

La principale d’entre elles oppose les droits patrimoniaux aux droits extrapatrimoniaux. Les droits patrimoniaux se trouvent dans le patrimoine de l’individu, évaluables en argent. Les droits extrapatrimoniaux ne sont pas évaluables en argent.

La distinction passe par la notion de patrimoine.

La réalisation du droit subjectif : la preuve des droitsLa manière dont les individus se prvale de ces droit subjectifs. La preuve c- la demonstratition de la veracite d’une d’une affirmation, demonstrations dont on va tiré des consequences juridiques.Les preuves – les procedes techinqueus qu’on va utilisé pour etablir l’existance d’un droit ou d’una fait qui vont nous permettre de soutenir une pretention juridique.le droit subjectif – est sa preuve sont distinct. Le droit subjectif ne dépend pas dans son existence de la preuve qui peut etre rapporté. Mais la dépendence existe au niveau de l’efficacité. L’absence de preuve interdit au titulaire du droit subjectif de son prévaloir.Si il ne sont pas prouve les droit sont comme si il n’existaient pas.Précisions : 1.se n’est pas seulement au moment d’un proces que les parties se precocupient de la preuve de leur droit. le droit français : dit qu’il faut etre prévoiant. Les parties le + souvent vont prouve le droit de leur existence par le biais d’un écrit avant le proces.2.le + souvent la preuve est judiciaire, donc elle est produite en justice. I’est le juge qui demande aux parties de prouvés l’existence de ses droits.3.le législateur a prevu des nombreuse regles concernats la preuve. Elle sont dipache nul ne peut se constitué une preuve a lui-même. Au sein de code civil on a des regles particulieres (matiere de mariage, de filiation ).

4. pas de regles d’ordre public, se qui veut dire que les partie peuvent aménagér comme,elles le souhaitent. Ces regles sont appeles regles suppletives, qui sont appliquées lorsque rien n’a

Chapitre 1. La charge de la preuveDans un proc és on a 3 personnes. Le demandeur qui entente l’action ; le defendeur et le juge dont la mission est de dire quel loi on applique. La question de la preuve est sur le quel des 3 personagges doit apporter la preuve de la pretention alléguée.La réponse est différente selon les syttèmes.1. si la procédure est inquisitoire, l’initiative du procés du deroulement appartient au juge2.si la procedure est accusatoire, l’initiative appartient au partie et le juge reste la procedure pénale est inquisatoire et la procedure civile est de type accusatoire. La procédure pénalme aquisatoire la procedure civile a cpendant évolué. Le juge se voit confié au role de + en + grand. Les juge peut demander aux partis de fournier des explications sur les faits présentés : art. 8 du code de procédure pénale. Il peut requalifier les faits qui sont présents devant lui.D’autres pouvoirs lui on eté confié. Face a l’admission de la preuve, le juge garde un role pasif. C’est donc a chaque parti qu’il revient de prouver des faits relatifs a sa présentation. Quel parti va devoir prendre les devants ?

. 1) le principeArt 1315 alinéa 1 – ‘’celui qui réclame d’xecution d’une obligation doit la pruver’’, celui qui est pas satiftait de quelque chose, c’est celui qui doit apporter la preuve de son droit. la charge de la preuve est sur le demandeur. Celui qui veut obtenir l’execution du contrat (paiement du prix), le vendeur doit prouver l’existance du contrat.

Une fois la prueve du droit , le procés n’est pas gagne pour autant. Le déféndeur peut se défendre en disant que le droit a disparu qu l’obligation est étainte. Le déféndeur devient demendeur l l’interieur de ses propres moyens de défénce.Alinéa 2 – ’’celui qui se pretend libéré doit justifie le peiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ‘’La charge de la preuve pése sur le demandeur et bse déplace au cour du procés. Chaque parti doit présénter sa preuve.La question de la charge de la preuve n’et pas seulement de savoir sur sui pése la charge de la preuve, mais aussi de déterminer laquelle des 2 partis va supporter le risque de la peuve, c’est-à-dire, qui perd le procés si un doute subsiste. Alors, c’est la partie sur laquelle pése en dernier lieu de preuve qui perdera.Section 2 : le reversement de la charge de la preuveLe législateur peut dispenser le demandeur de la preuve de l’obligation, il procéde alors par une présomption l égale qui est fait lorsque la preuve risque d’etre difficile à rapporter. Il va présumer alors qu’il est titulaire de la preuve. Ex : une personne doit prouver qu’elle est de bonne lfoi, qui est difficile. La bonne foi se présume alors.En principe la présomtion laissa place à une prueve contraire. Si le demandeur est dispensé d’apporter la preuve du sin droit, le défénseur peut apporter la preuve du contraire. Dans cette hypothese c’est une présomption simple, réfragable.

Section 1 ère   : Le critère de distinction entre droits

patrimoniaux et droits extrapatrimoniaux   : le patrimoine

Il ne faut pas confondre la notion civiliste (Droit Privé) et la notion de patrimoine en droit public (mobilier, immobilier qui présentent un intérêt historique ou scientifique). Depuis 2004, un code du patrimoine est publié, mais l’entend au sens du droit public.

Ici, le patrimoine est une universalité juridique constituée des droits et des obligations appréciables en argent d’une personne, l’actif répondant du passif. Autrement dit, le patrimoine comprend, d’un côté, un actif qui est composé de droit et de l’autre un passif, composé de dettes, le tout étant unifié par le fait que ces droits et ces obligations concernent une seule et même personne.

L’unicité s’exprime donc à deux reprises : dans le fait que le patrimoine forme un tout et dans celui que le patrimoine est intimement lié à la personne.

§ 1 er   : Le patrimoine est un tout composé de droits et de dettes

Chaque catégorie est évolutive ; le patrimoine sert de réceptacle pour l’actif et le passif. L’actif et le passif sont liés indissolublement ; différentes conséquences en résultent.

→ La transmission d’un patrimoine implique le transfert simultané de tous les droits et de toutes les charges qui le composent. En héritant, on hérite des droits et des dettes. Avec les droits dont l’héritier se sera enrichi, il doit désintéresser les créanciers du défunt.

→ L’ensemble de l’actif répond de l’ensemble du passif : en ayant acheté un bien et ne le payant pas, notre créancier peut saisir n’importe lequel de nos biens, et pas le bien sur la tête duquel la créance est née. Pour caractériser cela, on dit que le créancier dispose d’un droit de gage général, un droit sur l’ensemble de l’actif de son débiteur.

Ce droit dure tant que la dette n’est acquittée, et porte, selon l’article 2284 du code civil, non seulement sur les biens présents mais au-delà sur chaque bien qui entrera dans le patrimoine : biens à venir. Inversement, les biens qui sortent du patrimoine du débiteur échappent, en principe, au droit de gage général. Le droit de gage général du créancier s’exerce sur le patrimoine, dans l’état où il se trouve le jour où le créancier doit avoir son droit.

Les biens qui sortent du patrimoine du débiteur échappent au droit général du créancier. Ce n’est pas un bien particulier qui répond des dettes du débiteur, mais l’ensemble de ces biens. Ce n’est pas parce que le débiteur fait sortir un bien de son patrimoine que le créancier perd ses droits. Il n’y a donc pas de raison de permettre au créancier de suivre ce bien, soit rechercher dans le patrimoine d’une tierce personne un bien qui serait sorti du patrimoine du débiteur.

Cependant, dans certaines hypothèses, le créancier dispose d’un droit de suite, droit qui lui permettra de rechercher un bien sorti du patrimoine de son débiteur. Ce sont les hypothèses dans lesquelles le créancier bénéficie d’une sûreté réelle : gage (mobilier) et hypothèque (immobilier).

Ainsi, à côté de son droit de gage général, qui va certes s’exercer sur tous les biens mais n’ayant plus d’impact en l’absence de biens, le créancier va bénéficier du droit de faire saisir le bien et de se faire payer par préférence sur le prix du bien.

Le créancier dispose d’un droit de gage général ; il n’a pas le droit d’exercer son droit sur des biens sortis du patrimoine de son débiteur sauf s’il dispose d’une sûreté réelle. Le fait que les biens qui sortent du patrimoine échappent à l’emprise du créancier ne signifie pas pour autant que le débiteur peut s’organiser, spoiler son créancier et le priver de ses droits.

On dit que la fraude paulienne est sanctionnée. On en parle lorsque le débiteur vend ses biens

à très bas prix à des personnes de confiance, le but étant de devenir insolvable et de ne plus pouvoir payer son créancier. Les donations et les sessions peuvent être attaquées, il suffit de priver le créancier de ses droits.

L’acte effectué en fraude des droits du créancier n’est pas annulé ; cependant, il est déclaré inopposable au créancier, ce qui signifie que le créancier va pouvoir agir comme si le contrat n’avait jamais eu lieu.

§2   : Le patrimoine est intimement lié à la notion de personnalité

Le patrimoine est une masse qui est réunie sous le joug d’une même personne. On en déduit :

1. Il n’y a pas de patrimoine sans personne : les patrimoines autonomes sont détachés de la réalité. Une fondation est une masse de bien affectée à un but. Si l’on veut créer une fondation, il faut créer une personne à qui pourra être affectée cette masse de bien. S’il n’y a pas de personne, la fondation ne pourra pas exister. Cette règle a considérablement freiné la Constitution des fondations. Le lien nécessaire entre le patrimoine établi et le patrimoine de la personne a été critiqué.

La situation est toute autre en Allemagne, ou a été faite la théorie du patrimoine d’affectation : des biens affectés à un but particulier peuvent constituer un patrimoine à part entière. Lorsque l’on veut affecter de l’argent à un but particulier, il n’est pas utile de créer une personne morale à laquelle le but s’appuiera.

Cette théorie est retrouvée en droit français grâce au mécanisme de la fiducie, mécanisme inspiré du trust anglais et appliqué par une loi du 19 février 2007. Selon l’article 2011 du code civil, la fiducie est l’opération par laquelle le constituant va transférer des biens ou des droits à une autre personne que l’on appelle le fiduciaire qui, tout en tenant ses biens et ses droits séparés de son patrimoine, va agir dans un but déterminé, au profit de bénéficiaires. 

Alors même que les biens appartiennent au fiduciaire, ces biens ne figurent pas dans son patrimoine. Pour autant, ces droits et ces biens ne se trouvent plus dans le patrimoine du constituant. En réalité, ils sont regroupés dans un patrimoine propre : un patrimoine d’affectation. On n’en déduit que les créanciers personnels du fiduciaire comme ceux du constituant n’ont aucun droit sur les biens et les droits qui se trouvent dans le patrimoine du fiduciaire.

De même, les créanciers fiduciaires, à raison de la gestion du patrimoine fiduciaire, ne devraient poursuivre que celui-ci, à l’exclusion du patrimoine personnel du fiduciaire et à l’exclusion du patrimoine personnel du constituant. Telle n’est pourtant pas la solution retenue en droit français, l’article 225 alinéa 2 du code civil dispose que « en cas d’insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le gage commun des créanciers ».

2. Du fait que le patrimoine est étroitement lié à la personne, on en déduit que toute personne est liée à un patrimoine, et l’on en déduit le principe de l’intransmissibilité du patrimoine entre vifs. Tant qu’elle existe, la personne peut uniquement transmettre des biens, ou des ensembles de bien. Ce sont des transmissions à titre particulier. Celui qui reçoit un bien du patrimoine est « ayant au cause un patrimoine particulier ».

Au décès de la personne, le patrimoine est transmis aux héritiers et va se confondre avec le patrimoine des héritiers. Du fait que le patrimoine est lié à la notion de personne, on en déduit que toute personne n’a qu’un seul patrimoine. Dès lors, les biens et les dettes d’une personne ne peuvent pas être fractionnés en une universalité distincte, chaque patrimoine ayant son propre actif et son propre passif, ce qui a présenté des inconvénients en matière commerciale. Pour séparer les biens affectés à la vie privée et à la vie professionnelle, les commerçants avaient pris l’habitude de recourir à un subterfuge, et créer une SARL, société anonyme à responsabilité limité. Ces SARL permettent aux individus qui y participent de n’engager, de ne risquer dans l’activité commerciale

que les apports faits à la société qui a été constituée à l’exception des autres noms. Le procédé étant artificiel, le législateur avait deux possibilités : soit il admettait la théorie du patrimoine d’affectation, soit il crée l’EURL, entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée. Il existe certaines exceptions :

- La loi permet à l’héritier de ne bénéficier de la succession que sur inventaire. Pendant que l’inventaire est fait, les deux catégories de bien vont être séparées. Le patrimoine du défunt ne sera pas confondu avec celui de l’héritier.

- Pour éviter que les créanciers du défunt et de l’héritier ne puissent pas être payés, le législateur a prévu que les créanciers peuvent demander une séparation des deux patrimoines. Cela permet aux anciens créanciers du défunt d’être payés sur les biens de la succession avant les créanciers de l’héritier ; cela permet aux créanciers de l’héritier de se faire payer sur les biens de l’héritier non recueillis au titre de la succession, avant les créanciers du défunt.

Section 2   : La distinction des droits patrimoniaux et des droits extrapatrimoniaux

26.11.2009

§1 Les droits extrapatrimoniaux

Ce sont ceux qui sont en dehors du patrimoine, et n’ont pas de valeur monétaire en eux-mêmes. Ils sont incessibles, qui ne peuvent être ni cédés ni transmis. Cependant, certaines choses sont cessibles, comme une profession libérale (clientèle), mais il ne faut pas exagérer ces limites.

L’aspect pécuniaire ne sera que secondaire. Les droits extrapatrimoniaux sont composés des droits de l’homme, des droits politiques (comme le droit de vote) et les droits dits de la personnalité.

A. Les principaux droits de la personnalité

Les droits de la personnalité sont le droit de l’individu sur son corps, son droit à la vie privée, à l’honneur, à l’image, au nom etc. Ils peuvent être regroupés selon qu’ils concernent l’individu pris physiquement ou pris moralement.

1. Le droit de l’individu au respect de son corps

Ce droit a été consacré en 1994, dans l’article 16-1 du code civil : chacun a le droit du respect de son corps : le corps humain est inviolable, lui, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial.

Les principes de l’article 16-1 sont inviolables, et doivent être interprétés avec prudence.

• Est-il possible de porter atteinte au corps d’une personne ? → Article 16-3 : on ne peut porter atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de

nécessité. La loi de 1994 parlait de nécessité thérapeutique. Cela avait conduit la cour de cassation à considérer qu’étaient illicites les atteintes portées à l’intégrité du corps. On n’utilise plus l’expression « thérapeutique » mais « médicale ».

Par une loi du 6 août 2004, l’intégrité au corps d’une personne est encore autorisée à titre exceptionnel, dans l’intérêt thérapeutique d’autrui. En tout état de cause, cette atteinte suppose le consentement de l’intéressé.

• Est-il possible de porter atteinte au corps d’une personne sans son consentement ?→ L’article 16-1 s’y oppose. L’article 16-3 alinéa 2 également : il ne peut être porté atteinte à

l’intégrité du corps humain ; le consentement doit être systématiquement recueilli.Il existe plusieurs limites : au niveau des mineurs : la limite est tolérée en raison de la

modération de l’atteinte. Il en va ainsi de la circoncision est admise même à des fins uniquement religieuses.

Néanmoins, un arrêt de la cour d’appel de Paris a été moins tolérant à l’égard de cette pratique. Un père avait profité de l’exercice de son droit de visite pour prendre « la grave décision de faire procéder à une circoncision à des fins rituelles sans recueillir l’assentiment de la mère ». La responsabilité du médecin avait aussi été remise en question. La circoncision reste illicite, elle demeure un acte grave qui nécessite le consentement des deux parents.

Les châtiments corporels sont autorisés à conditions qu’ils soient véniels. Une circulaire a interdit les châtiments corporels à l’école. 16 pays européens interdisent totalement les châtiments corporels.

→ Concernant les interventions chirurgicales s’imposent. Le médecin, si une personne est inconsciente, selon l’article 16-3, peut prendre l’initiative.

→ Concernant le prélèvement d’organes sur une personne majeure décédée. En principe, le prélèvement est autorisé dès lors que la personne n’a pas fait connaître de son vivant son opposition à un tel prélèvement.

→ Il est possible de pratiquer une autopsie à seule condition que la famille du défunt soit, après coup, informée. Il est donc possible de porter atteinte au corps d’une personne sans son consentement.

• Est-il possible d’imposer des soins à une personne si elle les refuse ?→ Depuis la loi du 4 mars 2002, le médecin ne dispose plus que d’un devoir de conseil, qui ne

lui permet pas de passer outre la volonté du patient.→ Un problème concerne les vaccinations obligatoires. Elles sont limitées, et contestées par

une partie de la population, au nom de la liberté individuelle. Le conseil d’état, dans un arrêt de 2001, a pu dire que s’il concède que les vaccinations obligatoires ont pour effet de porter une atteinte limitée au principe d’inviolabilité du corps humain, l’atteinte se justifie par le but d’assurer la protection de la santé, principe garanti par le préambule de la Constitution de 1946, et proportionnées à cet objectif.

→ La cour européenne des droits de l’homme a estimé que la vaccination obligatoire répond à une ingérence dans le droit au respect de la vie privée.

• Quelle opération une personne est-elle en droit de permettre sur son propre corps si elle y consent ?

→ Le principe doit être celui de la liberté de disposer de son corps. De fait, un grand nombre de conventions destinées à mettre en péril la vie de l’individu sont responsables.

→ Cette liberté dispose de certaines limites. Ainsi, si l’on peut consentir à mettre en disposition les produits de son corps, cela n’est valable qu’à titre gratuit (article 16-1 alinéa 2 : non patrimonialité du corps humain, de ses éléments et de ses produits). Ces produits sont hors disposition du commerce juridique.

→ Le prélèvement d’organes chez un individu vivant est illicite. Il ne sera autorisé qu’en vue d’une greffe ayant un intérêt thérapeutique pour le receveur. Le don d’organes n’est permis qu’entre proches parents. Certaines opérations sont illicites alors que l’individu le désire. La Cour Européennes des droits de l’homme s’est prononcée sur les pratiques sadomasochistes, au nom de la prévention des blessures corporelles.

→ Sont principes illicites en France les « conventions de mères porteuses » portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui, même à titre gratuit. Un groupe de travail du Sénat a été constitué pour réfléchir sur la question : en janvier 2008, il a proposé de reconnaître la gestation (et non la procréation) pour autrui, à partir du moment où elle est encadrée strictement.

→ L’euthanasie est toujours interdite ; une loi d’avril 2005 a permis l’arrêt des traitements relatif au droit des malades à la fin de vie. Si le malade est conscient, il peut ou non interrompre un traitement ou le refuser. Le médecin doit se soumettre à sa décision.

Certaines opérations sont donc illicites, néanmoins, certaines atteintes au corps sont autorisées : le suicide qui n’est pas une infraction pénale, pas plus que l’IVG.

Est-ce qu'il est possible au corps médical d'imposer des soins à une personne si elle le refuse? Art 163 aligna 2 en principe non. Cela date d'une loi du 4 mars 2002. Le médecin ne dispose qu'un droit de conseil, il ne peut plus imposer un traitement à une personne.

Pour la vaccination obligatoire, une partie de la population ne veut pas de vaccination...et considère que cela devrait être un choix de la personne.

Sur le plan juridique, le conseil d'Etat a considéré en 2001 que certes vaccinations obligatoires sont qu'une atteinte au principe d'inviolabilité au corps humain mais se justifie par la sécurité de la santé par le préambule de 1946. La vaccination obligatoire est une ingérence dans le droit au respect de la vie privée contre l'Italie. S'il y en a de plus en plus on ne sait pas si la vaccination va rester obligatoire.

Quelles opérations une personne est-elle en droit de permettre sur son propre corps si elle le consent. Chacun est maître de son corps. Un grand nombre de contrats mettant la vie des individus est en danger sont valables. Par exemple: L'essai de nouveau médicaments. Cette liberté n'est pas absolue.

Si on a le droit de mettre à disposition de l'autrui les produits de son corps (sang, sperme...), mais ces dispositions ne sont valables à condition qu'elles sont gratuites. La non-patrimonialité du corps humain Art 16-1 alinéa 3. 3 produits du corps que nous pouvons vendre: cheveux, ongles et le lait maternel.

Le prélèvement d'organes n'est possible que s'il est réalisé au vu d'une greffe dans l'intérêt thérapeutique du receveur. Le don d'organes n'est permis qu'entre proche parents ou si le couple

Certaine opérations dans le corps sont illicites par elles-mêmes p.ex. Pratiques sadomasochistes au nom des préventions de la santé publique. Ce sont les conventions sur la prestation pour le compte d'autrui. Ces conventions sont prohibées en droit français, Art 16-7 du Code civil, mais si elles sont gratuites.

L'euthanasie est interdite. Loi de 2005 relatif au droit des malades et au...a uniquement permis l'arrêt du traitement. Si le malade n'est pas conscient, le médecin a la possibilité de décider de l'arrêt du traitement s'il estime qu'il est inutile et ne que prolonger la vie du patient que artificiellement.

Le suicide en cas d'échec, il n'est pas pénalement sanctionné. Par exemple: L'interruption de la grossesse.

2. Le droit au respect de la vie privée

En France faute de dispositions, c'est la jurisprudence qui s'occupe du droit au respect de la vie privée. Le code civil de 1804 ignorait la protection de la vie privée. L’idée qu’une personne puisse prétendre à l’intimité n’est venue que lorsque les occasions d’y porter atteintes s’y sont montrées (développement des médias). La jurisprudence a utilisé les règles de la responsabilité civile, conformes à l’article 1382 du code civil. On s’est vite rendu compte que le mécanisme n’était pas suffisant. Le législateur est intervenu en 1870, introduisant l’article 9 du code civil : chacun a droit au respect de sa vie privée en se fondant sur l’article 2 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen : droits naturels de l'homme → droit à la liberté, à la propriété, la sûreté et la résistance à l’oppression. La liberté impliquerait le droit au respect de la vie privée. Il s’agit d’une interprétation extrêmement libre de l’article 2. Ce principe a une valeur constitutionnelle.

La protection internationale du principe paraît plus efficace que sa protection constitutionnelle : dans l’article 8, le droit au respect de la vie privée est affirmé directement. Ensuite parce qu’il est invocable par tout particulier devant ces juridictions nationales et devant la Convention Européenne des Droits de l'Homme. Il impose une saisine du conseil constitutionnel, jusqu’à la réforme de l’été 2008.

Ces textes se dispensent de définir la notion de vie privée. Cette notion n’est pas évidente : le droit de la personnalité est resté une discipline prétorienne, dégagée par les juges.

a. La notion de droit au respect de la vie privée

Selon la jurisprudence, la vie privée est un ensemble d’informations personnelles relatives à l’identité et à l’intimité des personnes. Certains éléments font indiscutablement partie de la vie privée : les faits relatifs à la vie familiale, la vie sentimentale, la vie sexuelle, les convictions religieuses des individus. L’appartenance de tous ces éléments au domaine de la vie privée est absolue ; ainsi, toute personne ne peut s’opposer à ce que soient dévoilées sans son consentement des informations sur son état de santé ou son intimité.

De plus, toute personne a le droit de s’opposer à l’inviolabilité de son domicile. Le bailleur

qui fait visiter un logement sans avertir le locataire est en atteinte à la vie privée. Ce droit est assorti de certaines limites : l’article 59 du code de procédure pénale prévoit que les perquisitions et les visites de la police ne peuvent être faites de nuit après 21h et avant 6h. Lorsqu’est en cause une infraction à la législation de stupéfiants, une visite peut se faire à n’importe quel moment.

Conformément à un arrêt, l’utilisation de photos des intérieurs des individus ne peut se faire qu’avec l’accord de ces derniers. Le droit de protéger sa vie privée va aussi jouer dans le cadre de l’activité professionnelle des individus. La cour de cassation a décidé que le respect de la vie privée implique le secret des correspondances. Un employeur n’a pas le droit de prendre connaissance des messages envoyés par le salarié à titre personnel, même si l’employeur a interdit à l’employé d’utiliser sa messagerie dans un cadre professionnel.

Le point le plus délicat est celui de savoir si le patrimoine des individus est protégé. Autrement dit, la question était de savoir si l’on pouvait dévoiler des renseignements sur le patrimoine des individus. On avait pu croire que les informations sur le patrimoine étaient protégées ; un arrêt de la première chambre civile du 28 mai 1991 a démenti ce fait.

Les déclarations fiscales du « plus riche des caldoches » avaient été déclarées dans un magazine, ce précisant qu’il ne payait pas d’impôt. La cour de cassation a cassé une décision au motif que le respect du à la vie privée n’était pas atteint, à partir du moment où aucune allusion quant à la vie ou à la personnalité de l’individu n’avait été faite. Ici, la cour de cassation n’a fait aucune distinction selon que la personne était connue ou inconnue ou selon sa situation financière. Si l’on peut comprendre que les juges admettent que l’on fasse état du patrimoine des plus riches, on comprend plus difficilement que les juges fassent état du patrimoine des plus pauvres, qui perdraient tout crédit.

Pour cette raison, dans un arrêt du 15 mai 2007, la cour de cassation a établi une distinction entre citoyen lambda et personne publique → le salaire d’une personne publique peut être divulgué, mais pas celui de la personne qui n’est pas connue, dont le salaire doit rester secret → des informations sur le patrimoine des citoyens lambda peuvent être données lorsque les circonstances l’imposent, particulièrement lorsque l’information publique est en cause.

Aux côtés de cette notion de droit au respect de la vie privée, on trouve d’autres droit qui sont plus précis : droit à l’image, droit à l’honneur. Ces droits sont présentés, soit comme des droits autonomes, soit comme relevant du droit au respect de la vie privée. Cette deuxième idée est adoptée : les deux droits relèveraient au droit au respect de la vie privée.

A partir du moment où ces droits ne sont pas autonomes, ils bénéficient du droit au respect de la vie privée. Aujourd'hui la jurisprudence sanctionne ces droits sur le fondement de l'Art 9 → pour l'unicité au droit au respect de la vie privée.

b. Le droit à l’image

Tout individu a droit à la protection de son image ; ce droit permet aux individus de s’opposer à ce qu’une personne reproduise leur image, à moins que cette personne y ait été autorisée. Dans un arrêt de la première chambre civile en 2006, la cour de cassation a précisé qu’un accord tacite suffisait. Ce qui est interdit est la reproduction non autorisée et le détournement de quelqu’un. Une actrice avait accepté de poser nue, uniquement pour l’illustration d’une publicité ; la cour d’appel n’avait pas accepté que ces photos soient utilisées dans un autre contexte.

Le droit à l’image n’est pas absolu. Les droits de la personnalité sont assez difficiles à saisir : il est parfois possible de reproduire l’image d’autrui sans son autorisation.

Il existe deux limites :

• Le droit à l’image doit être concilié avec le droit à l’information, droit qui autorise la publication de photos de personnes prises dans un cadre public, du moment que ces personnes sont

impliquées dans un évènement d’actualité. Néanmoins, ce droit à l’information autorise la publication de photos prises dans un cadre privé : la jurisprudence, en juin 2004, a admis la publication sans autorisation d’une photographie d’une personne qui assistait aux obsèques d’un proche (→ cadre privé), à partir du moment où la photographie ne permettait que l’identification du visage de l’intéressé, et qu’elle illustrait un article qui concernait un évènement d’actualité dans laquelle la personne était visée.

Aujourd’hui, la cour de cassation a tendance à privilégier le droit à l’information par rapport au droit à l’image des individus.

• Deuxièmement, le droit à l’image doit être concilié avec le droit à la liberté l’expression. Des journalistes peuvent représenter quelqu’un sous forme de caricature, y compris dans un journal. Lorsque par le passé, une personne a pu faire complaisance sur ce point, cette personne peut-elle refuser la publication de l’information ? La complaisance va peser sur l’évaluation du préjudice. En revanche, on considèrera qu’il n’y a pas atteinte au respect de la vie privée si les faits qui sont prétendument révélés l’ont déjà été, par le passé, par celui qui se prétend victime.

c. Le droit à l’honneur

Toute personne a le droit d’exiger que les tiers respectent son honneur. Techniquement, le droit à l’honneur prend le nom de diffamation : lorsque l’atteinte à l’honneur résulte d’une allégation, lorsque l’on imputera de manière inexacte un fait à quelqu’un. Il faut distinguer la diffamation de l’injure, qui n’impute pas de fait à quelqu’un.

B. Les sanctions aux atteintes portées au droit de la personnalité

Des sanctions pénales sont possibles, mais elles sont généralement civiles. Le droit d’agir s’arrête au décès de la personne concernée : les héritiers ne peuvent pas demander, au nom de leur auteur, réparation une atteinte à la vie privée de ce dernier, en plus de la réparation qu’ils demandent en leur nom propre.

Les héritiers de François Mitterrand, à son décès, on saisi les juges en affirmant qu’ils avaient subi un préjudice suite aux révélations du docteur de leur auteur concernant son cancer. Ils ont demandé réparation en atteinte à la vie privée de François Mitterrand et d’eux-mêmes. Ils n’ont pu obtenir réparation que pour l’atteinte à leur vie privée.

Le droit qui découle de l'Art 9 est un droit intransmissible.

Les sanctions civiles interviennent a priori ou a posteriori.

1. Les sanctions a priori

Les sanctions préventives sont les sanctions qui visent à empêcher la divulgation d’une information auprès du public. Très tôt, la jurisprudence a admis que le juge ne pouvait être saisi dans les conditions du référé pour qu’il ordonne, en cas d’immixtions intolérables dans la vie privée : publication illicite d’un livre, suppression de passages diffamatoires, interdiction de publication etc.

Ces mesures peuvent être analysées comme une censure attentatoire à la liberté d’expression. Or, la liberté d’expression est retenue par la convention européenne des droits de l’homme. Elle est constitutionnellement retenue. Le conseil constitutionnel lui-même a admis que l’exercice de la liberté d’expression peut être soumis à certaines formalités, mais il a dit que les limites doivent nécessairement procéder de la loi. Le juge ne peut pas, tout seul, limiter le droit à la liberté d’expression. La loi du 17 juillet 1970 a introduit dans l’article 9 un alinéa 2 qui autorise le juge à prendre diverses mesures : la saisie ou la mise sous séquestre.

Dans un arrêt de 2000, la première chambre civile a eu l’occasion de préciser qu’en cas

d’urgence, les mesures peuvent être ordonnées en référé.

2. Les sanctions a posteriori

Certaines sanctions consistent à faire publier un communiqué qui informe le public qu’une juridiction a estimé que tel article a porté atteinte au droit au respect de la vie privée. La sanction la plus courante est le versement de dommages et intérêts, qui vont en pratique réparer le préjudice subi par la victime.

Les juges ont également considéré que n’avait pas droit à la réparation celui qui, de son côté, n’hésite pas à violer le droit à la vie privée d’autrui.

Les profits réalisés par les journaux violeurs ne sont pas pris en compte dans le montant des dommages et intérêts reversés. Les dommages et intérêts n’auraient pas de fonction réparatrice, mais punitive, selon les hypothèses. Traditionnellement, les sanctions de dommages et intérêts étaient fondées sur l’article 1382 du code civil.

Depuis 1996, la cour de cassation ne prononce plus la condamnation à des dommages et intérêts sur le fondement de cet article; elle estime qu’en application de l’article 9 du code civil, la seule constatation de l’atteinte à la vie privée ouvre un droit à la réparation. La violation du respect à la vie privée n’est pas nécessairement constatable pour permettre la condamnation.

§2: Les droits patrimoniaux (!!)

Ils sont directement évaluables en argent, et cessibles, ils peuvent donc être vendus. Les droits patrimoniaux font partie de la catégorie générale des biens. Les biens peuvent avoir

pour objet une chose matérielle (biens corporels), ou sur un objet immatériel (biens abstraits, incorporels): les droits patrimoniaux. Les biens corporels ce n'est rien d'autre que des droits patrimoniaux.

Les biens et les droits patrimoniaux peuvent porter sur des immeubles (tout ce qui est fixé au sol) ou des meubles (p.ex. bâtiment). L’article 516 du code civil affirme que «tous les biens sont meubles ou immeubles». Certains droits patrimoniaux vont être mobiliers, d’autres immobiliers.

Les droits patrimoniaux se subdivisent en droit réels et en droit personnels!!

A. Les droits personnels (droits de créance)

1. La notion de droit personnel

Le droit personnel, ou droit de créance, est le lien de droit qui existe entre deux personnes, lien de droit en vertu duquel le créancier est en droit d’exiger du débiteur quelque chose.

L’article 1101 du code civil dispose que les obligations peuvent être de donner (transférer la propriété d’un bien), de faire ou de ne pas faire quelque chose. Ce que peut exiger le créancier est le transfert de la propriété de quelque chose, l’exécution d’une prestation ou une abstention.

Le droit personnel ne porte pas sur une chose, c’est un droit contre autrui, contre le patrimoine d'une personne, contre un débiteur qui est titulaire d’un patrimoine.

Le droit personnel entraîne l’existence d’un droit sur l’ensemble du patrimoine du débiteur; ce droit est appelé droit de gage général, prévu à l’article 2285 du code civil. Ce droit de gage dure tant que la dette n’est pas acquittée, et porte non seulement sur le bien présent mais aussi sur tous les biens qui entreront dans le patrimoine : bien à venir (article 2284 du code civil).

2. Les caractères des droits personnels

Du fait que le droit personnel est un droit contre autrui, il en résulte trois conséquences.

• Le créancier ne peut se prévaloir de sa créance qu’envers son débiteur. On parle d’opposabilité relative du droit personnel.

• Le créancier ne dispose d’aucun droit de suite, droit qui lui permettrait d’aller rechercher un bien sorti du patrimoine du débiteur et de le faire saisir. Il existe une seule exception: fraude paulienne.

• Le créancier ne dispose d’aucun droit de préférence: cela signifie que s’il se trouve en concurrence avec d’autres créanciers, il ne bénéficiera d’aucune priorité par rapport à eux, même si le droit est plus ancien: on paiera chaque créancier en proportion du montant de la dette.

B. Les droits réels

Ce sont ceux qui s’exercent directement et immédiatement sur une chose. Le droit réel est la relation juridique qu’il existe entre une personne et une chose, sans intermédiaire.

1. La notion de droit réel

On distingue les droits réels principaux et les droits réels accessoires.

Les droits réels principaux sont ceux qui assurent à ceux qui les possèdent la maîtrise de la chose. Il existe des degrés. La maîtrise de la chose est totale avec le droit de propriété, droit de propriété étant le droit réel par excellence.

Le droit de propriété comprend les trois prérogatives détachables à ce droit: l’usus (droit d’utiliser la chose), le fructus (doit de faire fructifier la chose), l’abusus (droit d’abuser des choses, droit de faire ce qu'on veut de la chose). → Lorsque ces 3 prérogatives sont réunies, on parle de droit de propriété

La maîtrise de la chose est moins importante en présence des démembrements de la propriété. Dans cette hypothèse, les prérogatives du droit de propriété peuvent exister séparément. Ainsi, le droit d’usufruit est uniquement le droit d’user et de faire fructifier la chose sans avoir

le droit d'abuser, chose qui reste la propriété d’une autre personne: cette personne est un nu-propriétaire.

Les servitudes constituent un droit pour le propriétaire d’immeuble appelé le fond dominant, d’avoir un certain usage sur un immeuble voisin: fond servant. (Par exemple: Droit de passage du propriétaire d'un fond dominant par le fond voisin afin de pouvoir venir sur la route)

Ces droits réels principaux (servitude, usufruit, propriété) existent isolement, de manière autonome, et confèrent une emprise directe et effective sur la chose. Tel n’est pas le cas des droits réels que l’on dit accessoires. Les droits accessoires existent toujours pour renforcer un droit personnel auquel ils sont attachés. Ils accompagnent une créance.

Les droits réels accessoires n'existent pas seuls, ils constituent des garanties de paiement d’une créance, et son là pour la garantir. Ces droits sont les sûretés réelles, qui affectent un bien au paiement d’une dette: hypothèque (bien immeuble), gage (bien meuble).

Ainsi, lorsqu’il y a une sûreté réelle, le débiteur donne, par contrat, sur l’un de ses biens, un droit préférentiel à un créancier. Le créancier qui bénéficie d’une sûreté réelle bénéficie alors de deux droits: le droit de gage général (personnel) qui s’exerce sur tous les biens du débiteur et le

droit réel, qui va lui permettre de saisir le bien et qui va lui permettre de se faire payer, par préférence, sur le prix de vente.

Si le droit réel n’est qu’accessoire, c’est parce qu’il n’est qu’au service d’un droit de créance et surtout parce qu’il ne trouvera peut-être pas de traduction effective, il est peut être pas utilisé. En effet, si la créance, que garantit le gage ou l’hypothèque, est bien payée à l'échéance, le droit réel ne sera pas utilisé ni exercé car cela n’est pas nécessaire. Il n’est là qu’en cas d’insuffisance du droit de gage général.

2. Les caractères des droits réels

Ils sont extrêmement intéressants pour leur titulaire:Ils sont opposables à tous → le titulaire du droit réel peut se prévaloir de son droit envers

quiconque. Le titulaire du droit réel bénéficie donc d’un droit de suite. Enfin, le bénéficiaire d’un droit réel dispose également d’un droit de préférence puisqu’il va

être payé par priorité aux autres créanciers. Ces prérogatives qui opposent dans leur effet les droits personnels aux droits réels justifient l’existence des droits réels accessoires.

Chapitre 2: Sources du droit subjectif

Les droits subjectifs vont naitre à l’occasion des diverses situations que les individus rencontrent dans leur vie courante. Mais toutes les situations ne sont pas capables de faire naitre des droits subjectifs. Deux types de situations peuvent faire naitre des droits subjectifs : les faits juridiques et les actes juridiques.

Section 1: Les actes juridiques

L’acte juridique accompli dans le but de faire naitre des effets de droit, résulte de manifestation de volonté destinée à produire des effets de droits. (Distinction entre negocium et instrumentum)

I. Classification en fonction du nombre des parties

A) Les contrats

Lorsqu’un acte juridique consiste en un accord entre deux personnes, deux manifestations de volonté concordant on parle de contrat. Contrat : Accord de volonté en vue de faire naitre des effets de droit. Exemple: Contrat de vente. On distingue deux types de contrat : contrat synallagmatique et contrat unilatéral.

Contrat synallagmatique c’est le contrat qui entraine des obligations à la charge des deux parties.

Mais le contrat peut être unilatéral c'est-à-dire entrainer des obligations à la charge d’une seule partie. Exemple: Contrat de prêt, la donation, promesse unilatérale de payer une somme d’argent.

B) L’acte juridique unilatéral

Possibilité d’une seule manifestation de volonté. Exemple : Testament, Reconnaissance d’un enfant.

II. Classification en fonction de l’objet de l’acte juridique

Les actes de conservations tendent à maintenir le patrimoine dans son état actuel, à éviter que des droits soient perdus. Exemple: Inscription par un créancier d’une hypothèque sur un bien immobilier du débiteur pour exiger le payement de sa dette.

Les actes de l’administration permettent la gestion des biens qui composent le patrimoine, ne portent pas atteinte au capital. Exemple: Vente de récolte.

Les actes de disposition portent atteinte à la valeur du bien en capital, portent atteinte au patrimoine. Exemple: Vente d’un bien si la somme obtenue n’est pas investie dans le patrimoine. On peut encore parler d’acte de disposition lorsque le débiteur consent à une hypothèque ou un gage sur un de ses biens.

III. Classification des actes juridiques en fonction du moment de réalisation de leurs effets

Les actes entre vifs (= personnes vivantes). Acte entre des personnes vivantes.

Les actes à cause de mort, les actes dont les effets ne se produisent qu’à la mort de la partie à l’acte.

IV. Classification en fonction

Acte à titre gratuit lorsqu’une personne consent à un avantage sans rien donner en échange.

Acte à titre onéreux lorsque chacune des parties reçoit quelque chose en contrepartie de ce qu’elle donne.

Section 2: Les faits juridiques

Les faits juridiques font naitre des effets de droit, mais ces effets de droit n’ont pas été voulus. Très divers car l’on considère que tous les droits subjectifs qui ne découlent pas d’un acte juridique découlent d’un fait juridique. Des lors le fait juridique c’est tout fait naturel ou humain qui entraine des effets de droit sans que cela ait été particulièrement voulu.

I. Les faits de la nature

La naissance entraine une situation juridique d’enfant. Droits de l’enfant vis-à-vis des parents, vis-à-vis de la société en cas de défaillance des parents.

La mort est également un fait juridique parce qu’elle entraine la transmission du patrimoine du défunt aux héritiers.

Le temps qui s’écoule. Le fait d’atteindre l’âge de la majorité, conséquence juridique. Peut permettre à un individu d’acquérir un droit, prescription acquisitive ou d’usucapion (personne reste en possession d’un bien pendant plusieurs années sans que le propriétaire se manifeste, lui permet de devenir propriétaire du bien). Peut entrainer l’extinction d’un droit, prescription extinctive (agir en justice). Loi du 17 juin 2008 réforme la prescription extinctive, avant cette loi le délai de droit de commun était de 30 ans, depuis juin 2008 le délai a été ramené à 5 ans sauf si le législateur a prévu une disposition différente.

II. Les faits de l’homme

Les faits volontaires de l’individu qui ne sont pas forcément accomplis dans la volonté de faire naitre des effets de droit. Exemple : Un dommage, article 1382 « Tout fait fautif de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.  », pousser une personne.

Pour autant pour produire des effets de droit n’ont pas besoin d’être illicite, certains faits licites sont capables de donner des effets de droits. Exemple : Gestion d’affaire, une personne sans avoir reçu mandat d’une autre accompli un acte dans l’intérêt et pour le compte de cette dernière, absence de propriétaire un voisin ou ami prend l’initiative de réparer une maison. Lorsque le propriétaire doit dédommager.

(après doctrine – titre 1)

TITRE 1: La réalisation des droits subjectifs: la preuve des droits

Les particuliers sont titulaires de droits subjectifs. Si on veut se prévaloir d’un droit subjectif il faut prouver qu’on est titulaire de ce droit.

La preuve c’est d’abord la démonstration de la véracité d’un fait dont on va pouvoir tirer des conséquences juridiques.

Les preuves sont tous les procédés techniques utilisés pour établir l’existence d’un droit ou d’un fait afin de soutenir une prétention juridique, signature, teste sanguin...

Au sens de procédé technique le terme de preuve révèle un problème déterminant. En principe le droit subjectif et sa preuve sont 2 choses distinctes. Mais une dépendance existe

quant à l’efficacité du droit, puisque l'absence de preuves interdit au titulaire de se prévaloir. Un droit qui ne peut pas être prouvé n’existe pas. Si un titulaire d'un droit n'arrive pas à prouver son droit, c'est comme si le droit n'existait pas. Le problème de la preuve est donc extrêmement important.

Ce n’est pas seulement au moment où elles sont devant le juge que les parties doivent se soucier de la preuve de leur droit. Le droit exige parfois des particuliers qu’ils se pré-constituent la preuve de leur droit avant tout procès éventuel. En effet le plus souvent les parties ne pourront prouver leur droit que par un écrit qui par hypothèse a été rédigé avant le procès.

Cette règle sert à sauvegarder la sécurité des particuliers. La protection du créancier est assuré puisque ??? Et favorable au débiteur puisqu’il apporte ??? Cette règle a pour but d’éviter le procès.

En principe la preuve est judiciaire c'est-à-dire qu’en général elle est produite au cours d’un

procès. Mais il est possible que l’on est obligé de prouver son droit en dehors de tout procès, preuve extrajudiciaire.

La preuve c’est quelque chose de très important donc le législateur a prévu beaucoup de règles relatives à la question dispatchées entre le Code Civil et le Nouveau Code de Procédure Civile et il existe de beaucoup principes généraux qui ont donc une source coutumière. .

« Nul ne peut se constituer une preuve ». Au sein du Code Civil des règles spéciales pour le mariage, les obligations (les contrats) avec une portée générale dont le droit commun de la preuve s’applique faute de règle de la preuve. → Art 13515

Les règles qui concernent la preuve ne sont généralement pas d’ordre de public sauf le droit de la famille. Ces règles ne s’imposent donc pas aux particuliers. Les parties peuvent ainsi modifier les règles relatives à la charge, au mode de preuve et à l'objet de la preuve.

Chapitre 1: La charge de la preuve

Trois parties principales lors d'un procès: demandeur, défendeur et juge. La charge de la preuve consiste à savoir laquelle de ces 2 personnes doit rechercher et apporter

la preuve. Cela dépend du système auquel on adhère. Si la procédure est inquisitoire, l’initiative du procès, son instruction et son déroulement

appartiennent au juge. C'est à lui qui revient de prouver les prétentions et de rechercher la vérité.Si la procédure est accusatoire la procédure appartient aux parties, le juge reste passif et

neutre. Classiquement le droit français opposé la procédure pénale (inquisitoire) et la procédure civile

(accusatoire). Mais la procédure civile a évolué et le juge est plus important. Mais néanmoins pour la question de la preuve le juge reste passif et neutre. La charge de la preuve revient à chaque partie. Quelle partie doit prendre les devants?

Section 1: Les principes

Article 1315 alinéa 1 c’est celui qui réclame quelque chose qui doit apporter la charge de la preuve. La charge de la preuve pèse sur le demandeur. Ainsi celui qui veut obtenir l’exécution ou l’annulation d’un contrat doit le prouver.

Mais une fois que le demandeur a prouvé son droit, le procès n'est pas vaincu, le défendeur peut pour se défendre prétendre que le droit à disparu.

Réciproquement article 1315 alinéa 2 celui qui se prétend libérer doit en apporter la preuve. La charge de la preuve se déplace au cours du procès. La charge de la preuve se déplace au cours du procès. C'est le demandeur qui a la charge de la preuve, mais le défendeur peut aussi apporter des preuves. Chaque partie étant tenue de prouver les faits qu’elle allègue.

Plus que la détermination de la partie sur qui va porter la charge de la preuve l’article 1315 a pour but de déterminer laquelle des parties va supporter le risque de la preuve c'est-à-dire va perdre son procès si un doute subsiste.

Section 2 : Les tempéraments : Le renversement de la charge de la preuve

Il arrive parfois que le législateur dispense le demandeur d’apporter la preuve par une présomption légale, lorsque le demandeur aurait trop de difficulté pour apporter la preuve pendant une certaine durée. Mais le défendeur peut prouver. Renversement de la charge la preuve. Article 2214 du Code civile dit que «la bonne foi se présume». Mais rien interdit au défendeur d’apporter la

preuve de la mauvaise foi du créancier. En principe la dispense de preuve dont va disposer le demandeur n’est que provisoire c'est à

dire elle laisse place à la preuve contraire, mais peut être définitive mais elle peut être irréfragable, le défendeur n’a pas le droit de renverser la charge de la preuve, il y a suppression de la charge de la preuve. Si le demandeur bénéficie d'une présomption que son droit existe, le défendeur peut apporter la preuve contraire, dans ce cas la présomption est dite « simple ».

Exemple : Art 312 alinéa 2 L'enfant qui veut hériter du mari de sa mère, doit prouver qu'il est son père notamment qu'il est né lors du mariage de sa mère et de son mari. Ce n'est qu'une présomption simple; il est possible d'apporter la preuve contraire de ceux qui conteste l'affiliation.

En principe la dispense de preuve peut aussi être définitive: la présomption est dite alors irréfragable. Dans ce cas le défendeur ne peut pas renverser la présomption en apportant la preuve contraire. Il y a ici dispense totale de preuves, suppression de la preuve.

Exemple : Article 1384, alinéa 5 le commettant est présumé responsable des dommages causés par ses employés, ses préposés. Rien ne sert au commettant de prouver qu'il n'y est responsable. C'est une présomption irréfragable. D’où assurance.

Même qu'une présomption n'est que simple, elle est très intéressante pour les personnes en question.

Elle dispense des personnes des preuves, qui sont difficiles à prouver et elle a pour résultat à laisser les résultats de la preuve à la charge de l’adversaire.

Chapitre 2: L’objet de la preuve

Article 9 du Nouveau Code Procédure Civile dispose « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. ». Il fixe l'objet de la preuve on distingue les faits et les droit. Les parties doivent prouver les faits, mais n’ont pas à établir le droit parce que le juge est censé le connaitre.

Section 1: La preuve du droit

§1 Le principe

Le principe est donc que le droit ne se prouve pas. Le droit n'est pas objet de preuve. Les parties n’ont pas à prouver le contenu et la portée des règles juridiques qu’elles invoquent. Cette règle résulte du principe que nul n’est censé ignorer la loi a fortiori le juge aussi n’est pas censé d’ignorer la loi, et de la répartition classique des rôles entre le juge et les parties. S’il revient particulièrement aux parties d’apporter la preuve c’est au juge qu’il appartient de dire le droit : Jura nuit curia – la cour de tribunal connait le droit.

§2 Les exceptions

A) L’usage de la coutume

Si les coutumes sont contestées c’est à celui qui se prévaut de la coutume qui doit rechercher la preuve de l’existence et le contenu de la coutume par avis de l'expert, souvent en matiére commerciale. Les usages doivent etre prouvés par l’existence et par le contenu. La coutume est moins efficace que la loi en pratique.

B) Le contenu de la loi étrangère

Le contenu de la loi étrangère. La loi étrangère a la même valeur en principe que la loi

française donc la loi étrangère ne devrait pas être prouvée. La loi étrangère c'est du droit. Mais le juge français ne peut pas connaitre toutes les lois étrangères. Donc on estime que si c’est au juge de dire quelle loi s’applique aux litiges, c’est en principe aux parties qu’il revient de prouver le contenu des lois étrangères. On fait appel au consulat, au service du ministère de la justice...

Section   2   : La preuve du fait

Art.9 du code pénalIl ne faut pas confondre les faits juridiques et le fait qui s'oppose au droit. Les droits subjectifs proviennent de deux sources différentes principales: d'actes juridiques ou des faits juridiques. L'acte juridique c'est tout acte qui est accomplit en vue de créer des effets de droit(on parle du contrat , un contrat fait naitre des droit subjectifs). L'acte juridique c'est le contrat.Les faits juridiques c'est n'importe quel événement. Le fait relatif à la preuve recouvre aussi bien la notion de faits juridiques que celle d'actes juridiques. Un contrat c'est du fait au regard de la preuve et pas du droit. Exemple: si un personne prétend être propriétaire d'un bien qu'elle a acheté mais qui est encore dans les mains du vendeur. Elle doit apporter la preuve de l'existence du contrat de vente. Ce contrat de vente est un acte juridique mais au regard de la question de la preuve il constitue un fait.

Le fait relatif à la preuve doit être prouvé en application de l’article 9 du NCPC. Au regard du droit de la preuve a notion de fait recouvre les faits juridiques et les actes juridiques.

§1 La détermination du fait à prouver

Le demandeur doit prouver le fait qui permet de déclencher l’application de la règle de droit dont le plaideur entend tirer bénéfice. Ex : acheteur qui veut tenter une action en non-conformité. Normalement ce fait doit être établi directement. Mais il arrive qu'il y soit déplacement de l'objet de la preuve. Parfois il arrive que les parties soient dispensées de prouver le fait, qui normalement déclenche la règle de droit dont ils ont bénéfice, qu’elles avancent au soutien de leur prétention. C’est le cas lorsque le fait est trop difficile à prouver. Elles peuvent se contenter d’apporter la preuve d’un autre fait plus ou moins proche, le fait initial est prouvé indirectement.

C’est sur ce mode de raisonnement que fonctionne les présomptions qui sont définies par l’article 1349 du Code Civil comme les conséquences que « la loi ou le magistrat tire d'un fait connu à un fait inconnu ». Il existe donc deux types de présomptions : les présomptions légales (faites par la loi) et les présomptions judiciaires (faites par le magistrat).

a. Les présomptions judiciaires

Celles qui sont utilisé par les juges =présomption du fait de l’homme .Quand la preuve direct du fait est trop difficile voir impossible a rapporter, la juge peut se contenter d’une preuve indirect, d'une preuve qui sera rapportée à partir d’indices, d’un faisceau d’indices qui prouveront le fait. Ex : accident de la route parce que le conducteur roulait trop vite. La victime doit par exemple  : apporter les importantes traces de freinage du conducteur sur la route. Il y a ici déplancement de l’éffet de la preuve, un fait indirect.

En principe, ces présomptions sont utilisées lorsque le fait est négatif. Comme il n'est pas possible de prouver quelque chose qui n'existe pas, on doit procéder de manière indirecte.

Exemple: comment prouver que la personne n’était pas a Strasbourg. On prouvera donc qu’elle était ailleurs à ce même moment.

Ex: Impossible de prouver que la personne ne s’est pas suicidée, on prouvera la cause accidentelle du décès.

Art. 1353 du Code Civil dispose que c’est au juge du fond à qui revient de déterminer

souverainement si le faisceau d’indice suffit a prouvé le fait initial.

B) Les présomptions légales

Ces présomptions légales ont pour but de renverser la charge de la preuve, ou de l’inversement de la charge de la preuve. Mais elles ont aussi pour effet d’opérer un déplacement de l’objet de la preuve. Au lieu de devoir apporter une preuve difficile le législateur permet au demandeur d’apporter une preuve plus facile.

Exemple : Article 312 si l’enfant veut hériter du mari de sa mère l’enfant doit tout de même prouver qu’il est le fils de sa mère ou qu’il a été conçu et qu’il est né pendant le mariage.

La preuve de la propriété : si on dispose pas d’un titre de propriété c’est impossible de prouver qu’on est bien propriété. La loi admet que celui qui doit prouver la propriété d’une chose dans notre propriété.

§2 Les critères du fait à prouver

Tous les faits qui vont permettre de déclencher la règle de droit n’ont pas à être prouvé. Seuls doivent être prouvés les éléments de faits pertinents et les éléments de faits contestés.

A) Les faits pertinents

Ce sont les éléments qui n’ont seulement ont un rapport avec le litige mais encore qui sont utiles au succès de la prétention. Cette règle se déduit de l’article 9 du NCPC « fait nécessaire », les faits utiles doivent être prouvés.

b. Les faits contestés

Elément de fait où les parties sont en désaccord. Est-ce que pour autant les éléments de fait incontestés ne doivent pas être prouvés ? En conséquence dans un arrêt de cassation les juges du fond peuvent quand même demander s’ils ont un doute sur le fait la preuve du fait même s’il n’a pas été contesté. La CC estimait qu'alors même qu'un élément est contesté, le juge a la possibilité de demander la preuve aux parties. → Art 1115.

Chapitre 3   : Les modes de preuve

Les modes de preuve peuvent être répartis en 2 parties. Les preuves préconstituées a priori et les preuves a posteriori c'est à dire les preuves qui se constituent après la naissance du litige, en général au moment au procès.

Les preuves préconstituées a priori sont les preuves qui doivent être constituées avant le procès, qui consiste dans des écrits rédigé pour faire la preuve soit d’un fait juridique (procès verbal d’un agent qui constate un accident), soit d’un acte juridique (accord conclu).

Il faut distinguer l’écrit qui est rédigé et l’acte juridique lui-même. Distinction entre negocium c’est le contrat, l'accord conclu entre 2 parties et l’instrumentum c’est le support de cet acte juridique!!! Dans les deux cas, on parle de contrats mais il faut distinguer l'acte lui-même et le papier signé, l'acte qui est rédigé en vue d'assurer le negocium. . L'instrumentum, ce n'est pas l'acte lui-même, mais l'acte rédigé.

Le contrat de validité n’a rien à voir avec l’écrit qui est prévu dans le contrat.Les preuves a posteriori, que les parties doivent fournir au moment du procès, sont : la preuve

testimoniale (témoignage), preuve par présomption, l’aveu et le sermon.

Cependant tous ces modes de preuve ne peuvent pas toujours systématiquement être acceptés par le juge. Le droit français a organisé un filtrage des modes de preuve en fonction de ce qui doit être prouvé.

Les contrats peuvent entre conclus oralement , quand on parle d’écrit , on vis l’instrumentum.

Section 1   : Les divers modes de preuves

§1 Les modes de preuve a priori

Ce sont des preuves écrites = littérales. Mode de preuve apporte beaucoup d’avantage.Il s'agit d'une preuve que les parties se constituent même avant le litige. I

Avantages:

1) Cela va justifier la crédibilité des parties2) valeur objective (contrairement a un témoignage)3) l’écrit n’est pas affecté par le temps. Alors que les autres modes de preuves comme le

témoignage, le sermon, l’aveu sont affectés par le temps p.ex. De l'état de santé et de la mémoire des intéressés.

Jusqu’à présent, l’écrit était du papier. Le développement de l’électronique a tout bouleversé. Contrat rédigé sur internet, les parties n’avaient pas d’écrit papier. Faute de pouvoir disposer d'un contrat écrit, les contractants n'avaient pas de preuve littérale de leur contrat.

C'est pourquoi le législateur est intervenu : Loi du 13 mars 2000 relative a la signature électronique, adapter le droit de la preuve écrite. Loi codifiée 1316 à 1316-4: «en matière de contrat, il faut que la passation de contrat se fasse rapidement» la loi a encouragé. La conclusion des contrats conclus par internet est favorisée et engagés.

En plus l'Art. 1316 nous dit « La preuve littéral résulte d’une suite de lettres de caractères , de chiffres, symboles, dotés d’une signification intelligible, quelque soit leur support et leur modalité de transmission ». « Pour que l’écrit sous forme électronique ai la qualité d’une preuve littérale, double condition (art 1316-1) : il faut qu’on puisse établir la personne dont il émane ET il faut qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité» .C’est la que réside la difficulté: l’écrit sur support papier est simple, il est facile d'identifier son signataire. Au contraire l'écriture électronique peut très facilement être falsifiée. Néanmoins si la double condition est remplie, l’écrit électronique aura la même force probante (art 1316-3) que l’écrit sur support papier. Il existe 2 types de preuves littérales: le premier c’est l’acte authentique, le second est l’acte sous seing privé qui peuvent se présenter sous forme d’écrit papier ou sous forme d’acte électronique qui ont tous les deux la même valeur. Il est prévu un 3 type l’acte de l’avocat.

A) L’acte authentique

Il est dirigé par l’art 1317 du Code Civil; c'est un acte dressé d’une personne qui a reçu spécialement pouvoir a cet effet ; ayant la qualité d’officier public (notaire, officier d’Etat civil, huissier de justice, consul). Il ont une compétence matérielle et territoriale. Il est soumis à de nombreuses exigences formelles. Les principales entre elles sont l’indication de la date, la signature de l'officier public et des parties. Si les parties omettent de signer, l'acte n'est pas authentique.

16 novembre 2007 – si la signature des parties est obligatoire en revanche il n’est pas néccessaire que les parties paraphent les annexes(signent).

Acte non daté est nul en tant que preuve, signature de l’officier public et signature des parties. Les actes authentiques ont une force probante très importante car ils font foi (ils prouvent l’existence du contenu de l’acte dont-ils sont le support jusqu’à l’inscription de faux relativement

aux faits personnellement constatés par l’officier public). Pour priver l’acte authentique de sa force probante, il faut prouver que l’officier public a fait un faux. Procédure exceptionnelle et très compliquée. La force probante de l’acte authentique demeure jusqu’à ce que celui qui le conteste na pas établi la fausseté de l’acte.

La procédure expose celui qui entreprend e cas d'échec d'une amende civil très forte si celui qui veut prouver la fausseté d’un acte authentique par un officier public.

Contrat de vente immobilière. Si l’acheteur regrette et décide de prétendre que aucun contrat de vente n’a été conclu « ce n’est pas moi qui ai signé ». Pas prenable en compte tant que la fausseté devant le notable n’est pas prouvé.

Il faut distinguer l’origine de l’acte et son contenu ? l’acte lui-même fait foi jusqu’à inscription des faux. Est-que l’auteur de ce acte prétendre que sa signature était imitée ?

Tout ce qui a été consigné par l’officier public et tout ce qu’il aura du vérifier lui même dans le cadre de sa fonction fait foi jusqu’à inscription de faux. En revanche les énonciations que l’officier civil ne fait que relater des 2 parties, elles ne font foi que jusqu’à preuve du contraire.

Ex. une personne mariée déclare que l’argent avec lequel va payer tel et tel bien, l’argent qui n’appartient qu à moi. Alors ça le notaire ne va contester.

Dernier intérêt de l’acte authentique est assortie de la formule exécutoire : si un créancier possède un acte authentique, que sa créance est liquidée, exigible, ce créancier peut directement obtenir la saisie des biens de son débiteur les vend et se faire payer sur sa somme sans avoir recours au juge, pour obtenir la formule éxécutoire.

B. l’acte sous seing privé

1322 du Code Civil

Acte signé et rédigé par les partis elle-même.

1) Les conditions de validité de l’acte sous seing privé

En principe la seule formalité est la signature de la ou les parties.

° La signature

Signature réglementée en 2000, sert à identifier son auteur et à manifester le consentement des parties aux conséquences qui découlent de l’acte.art. 1364-4-alinéa 1 : Signature sert à savoir de manière certaine de qui émane l’acte c’est la position manuscrite en bas par l’auteur de l’acte son nom. Les tribunaux ont considérés qu’une simple croix, l’ADN ou la signature d’une personne illettrée ne valent pas une signature. Signature manuscrite ne peut pas être retenue pour les documents internet. Selon la loi, la signature électronique pourra être n’importe quel procédé (mot de passe, code, empreinte digitales…) à condition qu’il permette d’identifier de manière fiable son auteur Article 1316-4 alinéa 2. Fiabilité du procédé sera présumée à condition que la signature soit sécurisée c'est-à-dire que toute modification ultérieure puisse être détectée.

Fiabilité de signature va être vérifiée à l’aide d’un certificat électronique qualifié décret de 2001. Ces certificats électronique vont accompagner chaque transmission électronique et vont donner des garanties quant à l’authenticité du signataire et l’intégrité du message. En pratique chaque contractant va devoir signer un contrat avec des tiers( préstateurs de service) qui seront chargés de certifier que telle signature correspond à telle personne.

Si la signature électronique n’est pas sécurisée elle ne bénéficie d’aucune présomption de fiabilité. De ce fait on pourra en contester la validité sans prouver qu’elle est fausse, sans même avoir à apporter la preuve de son absence de validité.

---------------------------------------------------------------------------------------------° Autres formalités

Formalité du double dans les contrats synallagmatique est double article 1325. Si l’acte sous seing privé sert de support à un contrat synallagmatique l’acte devra rédiger(établi en 2 exemplaires ) dans le nombre d’exemplaire des parties. Il faut éviter que la partie qui ne détient pas d’exemplaires soit a la merci de son adversaire. Alinéa 5 cette exigence est satisfaite pour les contrats électronique dès lors qu’il a établi conformément aux articles 1316 et conservé et que chaque partie peut avoir accès au contrat. But de cette exigence c’est d’assurer une égalité de preuve. Si un seul exemplaire acte en tant que negocium, la valeur de l’acte n’est pas remise en cause mais nul en tant qu’instrumentum. Si la formalité n’est pas respectée, les partis ne disposesent pas d’un écrit. Un contrat est valable cependant les parties ne disposent pas de preuve écrite. L’inobservation de la formalité du double sera sans portée si aucune des deux parties ne contestent ni l’existence ni le contenu du contrat.

Deuxième formalité : Mention de la substance de l’engagement pour les actes qui constatent une obligation unilatérale auparavant appelée la formalité de la mention manuscrite. Selon l’article 1326 si l’acte sous seing privé constate une promesse unilatérale de payer une somme d’argent ou d’une chose fongible, alors l’acte doit outre la signature reproduire la mention écrite « par lui-même de la somme ou de la quantité en toute lettre et en chiffre ». L’ancien article 1326 prévoyait une mention écrite par la main de l’auteur de la promesse - manuscrite. Expression de sa main remplacée par lui-même (13 mars 2000). Formalité a 2 finalités : S’assurer que le débiteur a bien pris conscience de son engagement. Et pour éviter la pratique des blancs - seing contrats. Aujourd'hui l’article 1326 porte une difficulté parce que suppression manuscrite.

2 interprétations : Suppression manuscrite parce que impossible pour les écrits électronique mais reste

valable pour les écrits manuscrits on considère que cette modification vaut pour tous les écrits, dans ce cas il résulterait

qu’un écrit papier pourrait avoir la valeur d’un acte sous seing privé alors que la valeur n’a pas été écrit à la main par l’auteur de la reconnaissance. Cour de Cassation estime que la suppression vaut pour tous les écrits arrêt du chambre civile 13 mars 2008, elle a admis qu’était un acte se seing privé a un acte dactylographié => Protection moindre. La solution est critiquable. Lorsque le débiteur peut imposer la mention de manière manuscrite on devrait continuer e exiger qu’il le fasse.il reste que la cour de cassation a dit que l’acte dactylographié ne vaut acte sous seing privé, que si l’auteur de la signature de la mention était bien la même personne (on est dans l’hypothèse que l’emprunteur veut pas payer, le préteur montre l’acte sous seing privé, dans lequel la somme mentionnée en chiffre et en lettre). Le juge est d’accord, mais il fait prouver que l’auteur de la signature est la même personne de la mention cette preuve est difficile à apporter c’est au préteur de prouver ceci la formalité n’est pas respectée la sanction est l’inefficacité de l’acte uniquement en tant que preuve mais la promesse peut très bien être valable. Si la somme n’est pas mentionnée en lettre, il y a une sanction de l’inefficacité de l’acte, il ne vaudra pas acte sous seing privé les mentions loues est approuvées n’ont aucune portée, aucune valeur juridique , elles ne servent à rien l’absence de ces mentions n’a aucun effet sur la validité du contrat

2) La force probante de l’acte sous seing privé

On va distinguer l’origine, le contenu et la date. L’acte sous seing privé classique sur support papier ne bénéficie d’aucune présomption de

régularité quant à l’origine de l’acte. La partie à qui on propose l’acte peut affirmer ne pas être l’auteur sans avoir besoin de prouver la fausseté de la signature et donc peut ne pas exécuter. Au contraire la fiabilité de la signature électronique est présumée si la signature a été vérifiée par un certificat d’électronique qualifié. Si le débiteur méconnait sa signature alors l’acte est momentanément privé de toute force probante et c’est à l’adversaire(le créancier), celui qui veut

bénéficier de l’acte, de faire contrôler la véracité de la signature en saisissant le juge qui ordonne une vérification d’écriture. Différence avec l’acte authentique parce que lui garde sa force probante tant que celui qui entend le contester n’a pas prouvé que l’acte est un faux.il faut prouver la fausseté de l’acte. Dès lors doit être cassé une décision de Cour d’Appel (problème de caution, héritiers). Si la procédure de vérification aboutie à la conclusion que la signature est régulière, l’acte sous seing privé acquiert la même fois que l’acte authentique.  L’acte sous seing privé aura la même force probante que l’acte authentique et ne pourra plus faire l’objet d’une inscription de faute.

Quant à son contenu l’acte bénéficie d’une présomption de régularité jusqu’à preuve contraire. En application de l’article 1341 alinéa 2 cette preuve contraire devra nécessairement se faire par la preuve d’un écrit.

La force probante de la date de l’acte il faut distinguer entre les parties les actes sous seing privé font foi jusqu’à l’acte du contrat. A l’égard des tiers les actes sous seing privé n’ont aucune force probante. ??? en effet la date n’est pas opposable au tiers, qu’a partir du moment ou cette date devient certaine ou l’acte a été enregistré. Les vendes d’immeuble doivent être enregistrer au bureau des hypothèques sur une administration qui dépend et en alsace les ventes doivent être publiées au livre foncier. Cela pour éviter l’anti datée qui résulte de la connivence des parties en vue porter atteinte au droit tiers. Exemple : a qui vent un immeuble a B le 15 janvier. Après C lui propose + pour cette vente. Il serait entre A et C de faire un contrat de vente. On va dire que le contrat a été vendu la 10 janvier, on antidate un contrat pour frauder les droits de B, l’éventuel contrat conclu contre A et C ne serra opposable, qu’à compter……………

Au cote de l’acte sous seing privé et acte authentique il y a l’acte de l’avocat ou le contre seing de l’avocat.

L’acte de avocat : le projet de loi ,’a été adopté par l’assemblée nationale au mois de juin. Ce projet de loi reconnait des effets de droit à l’acte qui aura contresigné par un avocat. Le but est d’encourager les individus à recourir au conseil d’avocats pour rédiger leur actes. A partir ou l’avocat a contresigné l’acte, les parties devraient être encourager d’engager des actes contraires. L’acte de l’avocat fait pleine foi de l’écriture de la signature des partis. Relativement à son contenu, l’acte de l’avocat fera preuve uniquement jusqu’ à preuve contraire. Ce sont des modes de preuves parfait, ces 3 types de preuves. Ce sont des preuves qui s’imposent aux juges. le juge est obligé , doit faire droit à cette preuve. Il n’en va pas de même des autres écrits (les lettres missives, registres et papiers domestiques ou les copies)

Les deux types d’acte sont des modes de preuve parfait c'est-à-dire qu’ils s’imposent aux juges qui ne peuvent pas remettre en cause leur force probante. Il n’en va pas de même des autres écrits (les lettres missives, registres et papiers domestiques ou les copies).

C) Les lettres missives

On peut utiliser un courrier reçu pour prouver l’existence d’un acte juridique d’un contrat à 3 conditions :

- La lettre soit être en possession régulièrement de celui qui l’invoque- Son utilisation ne doit pas heurter le principe de la confidentialité de la correspondance.- Destinataire de la lettre ne peut pas invoquer que contre son expéditeur.Elle peut être invoquée à titre d’aveu extrajudiciaire, de commencement de preuve par écrit,

d’éléments de présomption, assimilation à un acte sous seing prive des lors que le contenu parait au juge assez pertinente. (Si contenu de la lettre permet de prouver un contrat, il suffit que la lettre soit signé par la personne à qui on l’oppose).

Le journal intime ne devrait pas pouvoir être utilisé contre son auteur mais il existe une exception à cette règle : Un époux peut opposer à son conjoint son journal intime lors d’une procédure de divorce à condition que le journal intime n’est pas été obtenu par fraude ou par violence. Les enregistrements, un arrêt de la cour de cassation dit que l’enregistrement sur une cassette entre un donateur et donataire, conversation effectué à l’insu du donataire, élément de

preuve déloyal donc on ne peut pas l’utiliser. L’enregistrement d’un SMS ne peut être admis à titre de preuve dans la mesure ou son auteur ne peut pas ignoré que le SMS a été enregistré par l’appareil récepteur.si vous envoyé un sms, il peut être utilisé contre vous. Si vous téléphoné, l’enregistrement ne peut pas être utilisé contre vous.

D) Les copies

En 1804 les copies ne se sont vues reconnaitre aucune force probante particulière. Acte sous seing privé prévu pour être utilisé sous sa forme originale. Article 1334 du Code Civil prévoit que lorsque l’original subsiste une copie peut être présentée si la partie est capable de présenter l’original. Les copies peuvent être utilisé à condition qu’on ait l’original. Loi du 12 juillet votée pour régler un problème pratique rencontré par les banques. Les banques ne pouvaient pas garder de traces de toutes les opérations et donc elles étaient mises sous microfilm, donc il etaient capable de produire des copies.

Alinéa 2 l’exigence d’un écrit peut être écarté si une partie qui n’a pas conservé le titre originel qui est la reproduction fidèle et durable de l’original. Un fax peut avoir une force probant de copie si on accepte qu’il est une force probante et durable, c’est au juge de le déterminer. Si les juges ont la certitude que la copie émane bien de celui à qui il opposé et que son contenu n’a pas été falsifié ou si la fidélité de la copie n’est pas contestée, les juges auront tendance à qualifier cette copie de fidèle et durable et ils lui donneront donc une force probante autonome. La copie aura remplacé l’écrit. Si les juges n’ont pas cette certitude ou s'il y a contestation sur la régularité de la copie dans ce cas elle aura la valeur d’un indice ou commencement de preuve par écrit.

Une photocopie : 2 copies fideles et durables. La photocopie produite par une banque ne peut pas être qualifié d’indice ou de fidélité durable.

Si le demandeur n’a pas de preuve écrite il pourra dans certains cas fournir d’autres preuves au juge.

§2 Les preuves a posteriori

A) Le témoignages

Est une déclaration faite par une personne tierce au litige sur des faits dont elle a eu personnellement connaissance. En principe le tiers doit avoir eu personnellement du litige. Exception : Le droit reconnait une valeur probatoire à une connaissance collective et indirecte d’un fait à travers la commune renommée (preuve de la filiation). On peut prouver la filiation par la possession d’état : le nom, le tracta tus et la réputation. La force probante est reconnue par le juge.

B) Les présomptions judiciaires

Ne sont pas des présomptions légales. Ce sont des présomptions judiciaires,les indices qui sont retenus par le juge lorsque le fait est trop difficile à rapporter. Les indices sont un mode de preuve qui a une valeur probante laissée à l’appréciation des juges du fond même si le Code Civil propose d’admettre uniquement les présomptions graves, concrètes, concordantes Art. 1353

C) L’aveu

‘aveu consiste de la part de celui qu’on allège un fait de reconnaitre l’exactitude. Reconnait l’exactitude. Déclaration d’une partie ne constituera un aveu que si porte sur des faits et par sur du

droit. L’aveu doit résulter d’une volonté consciente mais de plus en plus admettent aveu tacite (refus de comparaitre par exemple). Peut être de deux types : Judiciaire (le juge doit tenir pour exact les faits avoués et en principe irrévocable sauf si on peut prouver qu’il a été commis à la suite d’une erreur de fait article 1346 alinéa 4) ou extrajudiciaire (si aveu reçu une lettre ou par un notaire même force probante que l’acte authentique, si dans une lettre il aura la force probante de la lettre).

D) Le serment

Le contraire de l’aveu. Affirmation par une partie faite sous une forme solennelle qui est destinée à déjouer le mensonge d’un fait qui lui est favorable. Serment preuve parfaite qui s’impose au juge, même s’il ne correspond pas à la vérité.

Il existe le serment : décisoire, supplétoire et estimatoire. Le serment décisoire ( art.1357 )c’est celui qui peut être prononcé par une partie qui ne peut pas démontrer un fait demande à son adversaire de jurer que ce fait n’existe pas. Si l’adversaire refuse de jurer alors il va perdre le procès mais s’il jure il gagne le procès même si le juge ne le croit pas. Serment n’est pas admis dans les matières d’ordre public et dans les matières de l’état des personnes.

Le serment est un paris extremement dangereux pour le demandeur. Le serment supplétoire : c’est celui que le juge peut demander d’offcie lorsqu’il veut completer son information. Ce serment ne lie pas le juge.

Le sermeznt estimatoire : il sert a etablir le montant du litige. Le parti est demander de donner son avis sur la somme, mais le litige n’est pas oblige d’appliquer cette somme.

Tous ces modes de preuves le juge ne peut pas toujours les admettre.

Section 2   : L’admissibilité des modes de preuve

Liberté de la preuve qui laisse au plaideur le choix de la preuve et au juge un grand pouvoir d’appréciation c'est-à-dire que le juge pourra former son intime conviction comme il le souhaite. C’est le système qui prévaut en matière pénale, système de la preuve morale.

Système de la preuve légale consiste à règlementer les modes preuves, oblige les plaideurs à recourir à tel ou tel mode de preuve. Le choix limité des preuves s’impose également au juge, il est obligé de tenir pour vrai les preuves établies sans pouvoir établir d’autres modes de preuve. Ce système tend à exiger que les preuves doit être préconstituées. En droit civil le droit français n’a pas choisi entre ces deux systèmes, il est mixte. Si la preuve des actes juridique est dominée par le principe de la preuve (mais tend à se rapprocher du système de la preuve libre), celle des faits juridique est dominée par le principe de la liberté de la preuve.

§1 La preuve des actes juridiques

Principe à l’article 1341 du Code Civil.

A) Les principes visés par l’article 1341-1 du Code Civil

Lorsqu’il s’agit de prouver un acte juridique tout particulièrement à contrat qui porte sur une somme supérieure à tant d’euros doivent obligatoirement recourir à un acte authentique ou un acte sous seing privé. En dessous de cette somme la preuve est libre. La somme a été fixée à 1  500€

depuis le 1er janvier 2005. Lorsque les parties concluent un contrat elles savent qu’elles pourront être amenées à prouver leur droit. Et l’on va considérer qu’elles sont en faute si elle ne prévoit pas de quoi apporter la preuve de leur droit. si le congtrat est + que 1500 euros, les partis sont obligé d’apporter la preuve de leur contrat, si non elles sont pas admisses de prouver par témoin contre et outre le contenu aux actes.

Article 1341 alinéa 1 n’est reçu aucune preuve par témoin contre et outre le contenu aux actes. Si un écrit a été établi par les parties il sera impossible de prouver par des témoignages ou des présomptions de prouver que cet écrit est faux ou incomplet l’acte beneficie d’une presomption de regularite jusqu’à preuve contraire. Pour ce faire les parties devront nécessairement recourir que par un écrit. Ce principe joue quelque soit la valeur du litige.

B) Les exceptions aux règles posées par l’article 1341 alinéa 1 du Code Civil

Parfois la preuve littérale ne sera pas exigée lorsque la somme est supérieure à 1 500€.

1) Admission de l’aveu ou du serment

L’écrit peut toujours être remplacer par un aveu ou par un semèrent, qu’il s’agisse de remplacer l’écrit ou le combattre. Cela s’explique par le fait que les règles qui concernent la preuve ne sont que des règles supplétives de volonté. Si les parties peuvent les écarter par un contrat ces regles elle doit avoir = le droit de mettre fin au procès.

2) Admission d’un mode de preuve libreIl existe des cas, dans lesquelles ou l’écrit peut être remplacé par des témoignages

présomptions.

a) La matière commerciale

L’article 1341 alinéa 2 il résulte que l’exigence d’un écrit est posé sans préjudice de ce qui est prévu en matière commerciale. Or en matière commerciale la règle peut être rapportée par tous moyens. L’article L110-3 du Code du commerce => cette règle ne vaut qu’entre commerçants. En présence d’acte mixte le particulier(le client) peut rapporter librement la preuve de l’acte juridique contre le commerçant, en revanche le commerçant est obligé de respecter l’article 1341 alinéa 1 pour prouver le contrat qu’il a conclu avec le consommateur. .

b) L’acte juridique invoqué par un tiers

Des tiers à un contrat peuvent avoir intérêt à invoquer l’inexécution d’un contrat. Ce contrat pour le tiers s’analyse comme un fait. Un tiers va avoir besoin de prouver l’existence d’un contrat. C’est pourquoi les tiers vont pouvoir prouver l’existence de ce contrat par tous moyens.

c) L’existence d’une fraude à la loi

La preuve par témoin sera admise si l’une des parties veut prouver qu’il y a eu fraude(ou un contrat illicite) ou que l’acte a été conclu pour des motifs répréhensibles.

d) L’existence d’un commencement de preuve par écrit

Le fait de disposer d’un commencement de preuve par écrit va permettre au demandeur d’échapper à l’exigence d’une preuve par écrit. Le commencement de preuve par écrit ne suffit pas à lui seul à prouver le contrat (l’acte juridique), mais il va rendre admissible sa preuve par

témoignage ou par présomptions. L’article 1347 du code civil précise ce qu’est le commencement de la preuve, c’est tout acte par écrit qui est émané de celui contre lequel la demande est formée et qui rend vraisemblable le fait allégué.

3 condition sont exigés pour qu’un document puisse voir reconnaitre la preuve par écrit. Il faut un écrit, il n’est pas nécessaire qu’il soit signé, le plus souvent c’est un acte rédigé en vue de faire preuve auquel il manque une condition de régularité de validité (formalité du double, somme en toutes lettres). Dans ce cas, l’acte est déclassé en commencement de preuve par écrit (le courrier, la copie). La jurisprudence est tellement souple, qu’elle admet qu’on peut constituer un consentent de preuve par écrit par défendeur. L’article 1347, alinéa 3, dit que le juge peut même admettre une déclaration des parties, un refus de paraître à une comparution personelle.

L’écrit doit émaner de la personne contre laquelle la demande est formée. L’écrit doit émaner du défendeur. On ne peut pas admettre un écrit qui émanerait du demandeur parce que cela reviendrait à admettre que le demandeur puisse se fabriquer sa propre preuve.

L’écrit doit rendre vraisemblable le fait allégué, un contrat a été conclu et son contenu correspond à ce que le demandeur prétend. Contrat de vente entre 2 personnes, acheteur écrit de ne pas pouvoir payer toute suite, cet écrit rend vraisemblable l’existence du contrat.

Si les 3 conditions sont remplies, les documents valent commencement de preuve par écrit. Celle-ci permet uniquement au demandeur d’apporter l’existence du contrat. La présence du commencement de preuve par écrit permet uniquement au demandeur d’apporter la preuve d’existence de son contrat à tout moyen. Il s’agit de témoignage de présomption. Les moyens doivent être extérieurs au commencement de preuve par écrit. La reconnaissance par le défendeur de la signature portée sur le commencement de preuve par écrit ne peut pas constituer une preuve complémentaire parce qu’elle reste intrinsèque par rapport à l’acte, elle n’est pas extérieur. C’est au juge de juger si l’existence du témoignage suffit à prouver l’existence d’un contrat ou pas.

a.L’impossibilité de produire un écrit Le demandeur ne peut pas prouver un écrit.1 hypothèse : Dans l’article 1348, alinéa 1er, il a été impossible de dresser un écrit au moment de la

conclusion du contrat, les parties n’ont pas pu se pré constituer la preuve de leurs droits. L’hypothèse dans laquelle un écrit a été dressé, mais il a été perdu dans un cas de force majeure.

2 hypothèse : L’hypothèse dans laquelle un écrit a été dressé , mais il a été pêrdu dan un cas de force

majeure.3 hypothèse : Dans l’article 1348, alinéa 2, un écrit a été dressé, mais il n’a pas été conservé et a été

remplacé par une copie. Le demandeur est dans l’impossibilité de fournir cet écrit, s’il se trouve dans un de ces cas, il

est autorisé à prouver ses droits par tout moyen.

- L’impossibilité de se pré constituer une preuve écrite article 1348-1

L’impossibilité doit être morale ou physique lors de la conclusion du contrat. On considère qu’il y a impossibilité morale lorsqu’il existe un obstacle psychologique à l’établissement d’un écrit (les contractants peuvent être alliés, parents). Il peut résulter également d’un usage professionnel, pour des objets de luxe par exemple (lors des courses de chevaux les contractants sont sensés se faire confiance).

Ex. le fiancé demande qu’on lui prête 2000 eurosEntre des relations de collègue de travail, les juges disent, il n’y a pas la impossibilité morzle.

Si votre fiancé est une commerçante vous pouvez y aller.

L’obstacle psychologique peut résulter = d’un usage professionnel exemple : lors des courses de chevaux, les contractants sont  censés se faire confiance.

- L’impossibilité de produire l’écrit pré constitué

Un écrit a été rédigé malheureusement il a été perdu ou détruit de manière fortuite. Encore faut-il que la perte soit due à un événement de force majeure. Il ne faut pas que la perte soit due à la faute du demandeur à la preuve. C’est un événement auquel le débiteur ne peut rien (cyclone, incendie…). Le demandeur devra prouver par tous moyens qu’il possédait un écrit et que cet écrit a disparu par un cas de force majeur. Par le biais des articles 1347 et 1348, alinéa 1er la loi a limité la portée de l’article 1341, d’autant plus que la jurisprudence a eu une conception particulièrement large de la conception d’impossibilité morale. La force de l’article 1341 a été amoindrie par une loi de 2 juillet 1981 qui a introduit un alinéa 2 à l’article 1348 qui permet au demandeur de se dispenser de faire la preuve de son contrat par écrit s’il n’a pas conservé son original mais qu’il possède une copie fidèle et durable.

- L’existence d’une copie en remplacement d’un écrit non-conservé

Lorsque l’original disparaît que se soit volontairement ou non, la preuve du contrat peut se faire par la copie de l’original. Si le juge estime que la copie est fidèle et durable, le juge lui confère une force probante autonome. Si la copie n’est pas jugée fidèle et durable, elle servira de commencement de preuve par écrit ou d’indice de présomption.

En conclusion, il existe beaucoup d’exception à l’exigence d’une preuve écrite quand le contrat porte sur une somme supérieure à 1500 €. En outre que l’article 1341 alinéa 1, les règles ne sont que des règles supplétives de volonté. S’agissant des actes juridiques, le droit positif tend à se rapprocher du système de la preuve libre.

§2 La preuve des faits juridiques

Les faits juridiques peuvent être prouvés par tout moyen, excepté celui de la commune renommée (ouï dire).

Par exception certains faits juridiques ne pourront être prouvés qu’à l’aide des actes d’État civil : la naissance, le mariage, le décès.

Titre 3: Les titulaires des droits subjectifs

Les droits subjectifs ne sont attribués qu’aux personnes dont le droit objectif reconnaît l’existence, on les appelle également les sujets de droit.

L’aptitude qui est reconnue au sujet de droit à détenir des droits, c’est ce que l’on appelle la personnalité juridique, on est capable de détenir des droits subjectifs.

Les groupes d’individus lorsqu’ils sont organisés sous forme de société ou d’organisation peuvent se voir reconnaître la personnalité juridique. On leur concède l’appellation personne, plus particulièrement on les appelle personnes morales.

Chapitre 1: Les personnes physiques

L’étude des personnes physiques soulève trois types de question: l’existence, l’identification et l’étendue de la personnalité juridique (capacité).

La capacité peut être limitée de 2 manières. L’individu peut d’abord être privé de certains droits, on parle d’incapacité de jouissance.

Ensuite, il est possible que l’individu ne puisse pas exercer ses droits tout seul, il devra être aidé, on parle d’incapacité d’exercices.

S’agissant des personnes physiques, une incapacité de jouissance ne peut pas être générale car cela reviendrait à priver un individu de toute reconnaissance juridique, on ne peut pas priver un individu de tous ses droits. Ne seront admises que des incapacités de jouissance spéciales, pour des actes juridiques précis.

Certaines limites ont pour but de protéger l’incapable. C’est pour cette raison que les mineurs de moins de 16 ans n’ont pas le droit de rédiger un testament et tout mineur n’a pas le droit de consentir à des lègues ou à des donations. Les mineurs n’ont pas le droit de se marier.

Elles peuvent encore répondre à d’autres finalités. Certaines sont inspirées par l’idée de méfiance à l’égard de l’incapable. Le personnel médical qui a traité une personne pendant une maladie dont elle va mourir ne peut rien recevoir de sa part.

La caractéristique de ces impossibilités de jouissance c’est qu’en aucun cas, l’acte ne peut être accompli ni pas l’incapable, ni par une personne à la place de l’incapable.

C’est ce qui distingue les incapacités de jouissance des incapacités d’exercices, dans le 2ème

cas l’acte peut être exercé par une autre personne. Dans la mesure où elles ne portent pas la même atteinte que les incapacités de jouissance, les incapacités d’exercices peuvent être générales.

Elles sont le plus souvent des incapacités pour protection (les mineurs et certains majeurs : la

tutelle, la curatelle). La protection juridique des majeurs a été récemment réformée (en mars 2007).

§1. L’existence des personnes physiques

Ale point de départ de personnalité juridique

Le début de la personnalité est lié à l’existence et non pas à sa conscience. Juridiquement un enfant en bas âge est une personne. L’article 16 garantit le respect de l’être humain lorsque commence la vie. En principe le droit positif français considère que l’on commence à être sujet de droit à la naissance, néanmoins la conception peut constituer le début de la personnalité juridique.

1. Le principe

La naissance ne suffit pas. L’enfant doit être né vivant et viable pour se voir doter de la personnalité juridique.

L’article 725 dit que pour succéder il faut exister ou alors il faut naître viable. L’enfant mort-né n’a pas de personnalité de juridique. Il ne pourrait donc pas hériter. Dès qu’il

a respiré l’enfant est considéré comme étant né vivant. La preuve qu’il est respiré ce fait par la présence d’air dans les poumons. La viabilité suppose que l’enfant soit pourvu de tous les organes nécessaires à la vie et qu’ils soient suffisamment développés pour donner la capacité naturelle de vie. La viabilité est présumée. C’est à celui qui conteste la viabilité de l’enfant de le prouver.

La naissance doit être établie de façon indiscutable. Une déclaration doit être faite par toute personne ayant assisté à la naissance. Elle se fait à la mairie du lieu de naissance, devant l’officier de l’Etat civil, qui fait la déclaration sans la vérifier. Si l’enfant n’est pas déclaré dans les 3 jours l’officier d’Etat civil ne peut faire la déclaration que par un jugement rendu par le TGI.

Même si le principe est que la personnalité juridique s’acquiert à la naissance, il peut exister des exceptions.

2. Le tempérament

L’article 906 du CC dit qu’il suffit d’être conçu pour être capable de recevoir entre vifs. La jurisprudence en a tiré un principe général, on doit considérer un enfant comme une personne dès sa conception chaque fois qu’il y va de son intérêt à la condition que l’enfant naisse vivant et viable. Cette maxime (enfance conceptus) permet à l’enfant de sauvegarder ses droits patrimoniaux. Cette maxime lui permet d’obtenir un dédommagement financier. Si, pendant sa grossesse, la mère est victime d’une infection du à un médicament ou à un aliment et que cette infection cause un dommage à l’enfant, l’enfant pourra demander des dédommagements.

Cette maxime donne-t-elle droit à l’enfant à respect de son corps ? Quand un fœtus meurt in utero ou qu’il naît mort-né suite à un accident, peut-on considérer que l’auteur de l’accident est responsable d’un homicide par imprudence ? Est-ce que la jurisprudence a admis que le fœtus est considéré comme une présence ? Si le fœtus a la personnalité juridique, on peut le considérer comme homicide.

Les Cours d’appel de Douai et de Reims sont allées dans ce sens à condition qu’il apparaisse que l’enfant sans l’accident serait né vivant et viable. Dans ces arrêts, les juges n’ont opéré aucune distinction entre l’enfant, né, et le fœtus autonome

La Cour de Cassation accepte de considérer l’embryon et le fœtus comme des êtres humains mais elle refuse de les assimiler à des personnes. Le fœtus ne peut pas relever d’infraction. Le droit pénal est d’interprétation stricte.

Pour la Cour de Cassation (assemblée plénière 29 juin 2001), l’embryon et le fœtus ont un statut juridique propre, mais ce ne sont pas des personnes. Comme ce n’est pas une personne, il ne peut pas être dédommagé comme une personne pour un homicide. L’embryon et le fœtus ont un statut pénal propre et ils ne sont pas visés par le droit commun propre. Cette position n’a pas été condamnée par la Cour européenne des Droits de l’Homme. Chaque Etat doit apprécier lui-même quel est le point de départ de la personne juridique.

Si on accepte la possibilité de donner des droits patrimoniaux au fœtus viable, la personnalité juridique ne débute qu’à la naissance.

B. La fin de la personnalité juridique

1. La mort

Le droit ne prend en considération que la mort naturelle et plus la mort civique (déportation, prison à vie…). La mort naturelle n’en donne pas de définition, alors même qu’il est difficile de déterminer le moment de la mort. La notion de mort devient incertaine. Est-ce qu’il faut s’attacher à l’arrêt de la respiration ? Est-ce qu’il faut attacher la fin de la personne juridique à la mort cérébrale ? Le droit objectif cumule ces différents critères et privilégie la mort cérébrale. Ceci résume d’un décret qu’on retrouve dans l’article R 1232-1 du code de la santé publique. Il ne date que de 2005.

L’article R 1232-1 du code de la santé publique qui fixe le constat de la mort pour le prélèvement d’organe. La personne, sur qui le prélèvement est opéré, doit être considérée comme morte si elle présente un arrêt cardiaque et respiratoire persistant, et elle doit présenter une altération du système nerveux dans son ensemble. Il faut qu’il y ait simultanément absence totale de conscience et d’activité motrice spontanée, abolition de tous les réflexes du tronc cérébral et absence totale de ventilation spontanée. L’altération doit être irréversible. Cette définition présente plusieurs intérêts :

Cette définition permet des prélèvements sur des personnes en coma avancé si leur respiration n’est maintenue que par des procédés artificiels.

Dans la mesure où elle suppose une situation irréversible, cette définition peut se voir reconnaître une portée générale.

Si la mort est synonyme de fin de la personnalité juridique, elle n’empêche pas la protection de la mémoire des morts, des cadavres et des sépultures. Elle ne peut pas empêcher la volonté du défunt de s’exercer.

L’enfant qui est né mort-né ou vivant mais pas viable, dans l’art 79-1 al 2 du CC, l’officier va établir un acte d’enfant sans vie. Il permet d’individualiser l’enfant, de lui donner un prénom et le mentionner sur le livret de famille. On peut réclamer le corps de l’enfant pour l’inhumer. Lorsque l’enfant mourrait in utero, les parents ne pouvaient pas réclamer le corps. Mais le 6 février 2008, l’art 79-1 al 2, les parents vont pouvoir réclamer le corps de l’enfant quelque soit le poids de l’enfant. La mort fait l’objet d’une vérification officielle.

La théorie de l’absence, et de la disparition, sont mises en place lorsqu’il n’y a pas de cadavre.

2. L’absence et la disparition

On pense que la personne est morte, mais le corps n’a pas été retrouvé. L’absent est celui qui cesse de paraître à son domicile sans donner de nouvelle, de sorte que

l’on ne sait pas qu’il est vivant ou mort. On parle de disparition lorsqu’une personne s’est retrouvée exposée à un très grand danger qui a du entraîner sa mort. Dans l’hypothèse d’une disparition,

l’article 88 du Code civil prévoit que le TGI doit rendre un jugement déclaratif de disparition à la demande du ministère public ou de toute personne intéressée (famille, conjoint, enfants, associés, créanciers, …). Le dispositif de ce jugement fixe la date du décès et à partir de ce moment la succession du disparu s’ouvre et son mariage est dissout. Si par miracle le disparu réapparaît, il est possible d’annuler le jugement. Le revenant peut récupérer ses biens. Va-t-il récupérer son époux ? Le mariage reste en principe dissout.

Art 112 : En l’absence de nouvelles, le juge des tutelles peut rendre un jugement de présomption d’absence. Il s’ouvre une période de 10 ans pendant lesquels on va présumer que l’absent est vivant et le juge organise la gestion de son patrimoine. Il reste marié, son conjoint n’est pas dispensé de son obligation de fidélité. Si après l’expiration du délai de 10 ans l’absent n’est pas apparu, un jugement déclaratif d’absence est annulé et vaut acte de décès et le mariage reste dissout. Si l’absent réapparaît, il peut demander la reconstitution de sa personne juridique.

4) L’identification des personnes physiques

L’aptitude des personnes physiques à être titulaire de droits et de devoirs rend absolument nécessaire la possibilité de les identifier sans erreur, par : la nationalité, le nom (et ses accessoires), le domicile, les registres d’État civil.

1. Le nom et ses accessoires

Le nom est l’appellation qui sert à désigner une personne dans sa vie sociale et juridique.

1. L’attribution du nom

On ne prend pas le nom que l’on veut. Le nom est attribué par voie de filiation en ce sens que c’est le nom de l’un ou l’autre des parents qui est transmis à l’enfant. Les règles ont été considérablement modifiées par une loi du 4 mars 2002, elle est entrée en vigueur le 1 er janvier 2005 et elle est applicable aux enfants qui sont nés après cette date. Elle a été modifiée le 18 juin 2003 par une loi et puis pas l’ordonnance du 4 juillet 2005 portant sur la filiation.

Auparavant, on distinguait selon que l’enfant était légitime ou naturel. Une règle coutumière veut que l’enfant prenne le nom de son père. L’attribution du nom était un effet de la filiation paternelle, on parlait du nom patronymique. Tous les enfants d’un même père portaient le même nom. Le nom de la mère était totalement occulté. Cette règle allait à l’encontre de diverses règles de nature constitutionnelle, il en va ainsi du préambule de 1946 et de l’article premier de la DDHC. La Cour européenne des Droits de l’Homme avait condamné la Suisse pour des règles similaires aux notre.Pour y remédier une loi du 25 décembre 1985, elle a permis à l’enfant d’ajouter au nom qu’il porte le nom de celui de ses 2 parents qui ne lui a pas transmis le sien à sa naissance. Ce nom obtenu n’est qu’un nom d’usage, ce n’était pas le nom légal, qui ne peut pas être transmis par filiation. Ce nom pouvait être utilisé au quotidien. Le nom du père continuait à l’emporter.

C’est pour cette raison que le législateur est intervenu pour mettre fin au système patriarcal de dévolution du nom (transmettre un nom).

On ne parle alors de nom de famille. Les parents ont désormais le choix du nom de leur enfant. Il a été complété de l’ordonnance de 2005 portant réforme sur la distinction entre filiation légitime et filiation naturelle, cette loi a donc uniformisé les lois en matière de dévolutionement. La loi distingue selon que la filiation s’est établie simultanément ou successivement à l’égard des pères et mères.

Il existe deux situations :

L’article 311-21 du Code civil concerne l’hypothèse dans laquelle la filiation d’un enfant est établie à l’égard de ses 2 parents au plus tard au jour de la déclaration de sa naissance ou par la suite mais simultanément. Les parents pourront choisir le nom de famille de l’enfant, au choix le nom du père, le nom de la mère ou les 2 noms accolés dans l’ordre qu’ils veulent. Les enfants issus d’un même père et d’une même mère doivent porter un nom de famille identique. Ce choix est fait par une déclaration conjointe à l’officier d’État civil, déclaration dans laquelle ils indiquent leur choix. En l’absence de déclaration conjointe, la loi a prévu que l’enfant prenne le nom du père si la filiation a été établie simultanément et si la filiation a été successive, il prendra le nom de celui qui l’a déclaré en premier.

La 2ème situation vise les enfants dont la filiation n’est établie qu’à l’égard d’un parent au moment de la déclaration de naissance. La règle est prévue par l’article 311-23, l’enfant prend le nom de ce parent.

2. Les hypothèses de changement de nom

En principe, il n’est pas possible de changer de nom c’est le principe de l’immutabilité du nom de famille. Il existe néanmoins diverses exceptions. Ce changement de nom peut être lié, ou non, à un changement d’État.

3) Le changement de nom indépendant d’un changement d’État

Le changement de nom de l’enfant dont la filiation est établi successivement à l’égard de ses 2 parents après sa naissance.L’article 311-23, alinéa 2, les parents peuvent, par déclaration faite conjointement devant l’officier d’État civil, modifier le nom de l’enfant. Il s’agit de redonner un choix à ceux qui n’en avaient pas eu au moment de la naissance de l’enfant.

Le changement de nom par voie administrative.Il existe une procédure générale de changement de nom, c’est une procédure administrative qui relève de la compétence du Garde des Sceaux. Cette procédure est réglementée par les articles 61 à 61-4 du CC. Le changement n’est ouvert à toute personne qui justifie d’un intérêt légitime (nom ridicule, nom déshonoré, déplaisant à cause de l’évolution…). Cet intérêt peut être la volonté de relever un nom menacé de s’éteindre, de disparaître, de faire consacrer un pseudonyme par lequel on a été connu. (Picasso)

Le changement de nom par prescription acquisitiveIl arrive que des personnes modifient de leur propre gré leur nom, un officier d’État civil peut se tromper. Le seul usage de ce nom modifié permet-il d’acquérir ce nom ? La jurisprudence admet une prescription acquisitive du nom, c’est-à-dire que l’on acquiert un nom du seul fait de sa possession. Elle exige plusieurs conditions. L’usage de ce nom doit être prolongé, un siècle, et continu. Il ne doit pas avoir eu de fraude à l’origine de la modification. La modification n’a pas dû être faite pour échapper au fisc ou à la justice. En outre, l’individu a une option, il peut soit porter le nom actuel modifié acquis par prescription, soit reprendre le nom de ses ancêtres. Ceci parce que le port du nom est imprescriptible et ne se perd pas par le non-usage.

4) Le changement du nom lié à un changement d’État

Le nom peut être modifié à la suite d’une adoption (art 357 et 363) ou d’un mariage.

S’agissant de l’adoption, il existe l’adoption plénière (rupture de lien total de sa famille d’origine) et l’adoption simple (conservation de liens). En cas d’adoption plénière, l’enfant prend le nom de l’adoptant ou il prend un nom selon les règles précédentes. En cas d’adoption simple, il est possible pour l’enfant de porter le nom de sa famille d’origine et de sa famille d’accueil, il porte un double nom.

Le mariage peut avoir un effet sur le nom aussi bien sur le nom du mari que sur celui de la femme. L’article 264 nouveau du Code civil précise qu’à la suite du divorce, chaque époux perd l’usage du nom de son ex-conjoint. A contrario, le mariage permet l’usage du nom de son conjoint. La femme prend souvent le nom de son mari. Un arrêté ministériel de 1997 précise que le mari ne pourrait qu’ajouter le nom de sa femme au sien. Le nom obtenu n’est qu’un nom d’usage qui ne peut pas être transmis au descendant.

En cas de divorce, chaque époux reprend son nom, mais il est possible qu’un époux, même après le divorce, conserve l’usage du nom de son ex-conjoint. La première hypothèse met en avant un accord entre époux. Une fois que l’accord a été donné l’ex-conjoint ne peut revenir librement sur son accord sauf motif légitime s’il estime que l’on fait un usage abusif de son nom. La deuxième hypothèse est celle d’une autorisation judiciaire si la femme ou le mari justifie d’un intérêt particulier s’y attache pour elle-même ou pour les enfants.

3. Le prénom

C) L’acquisition du prénom

Avant 1993, les parents devaient choisir le prénom dans le calendrier. L’officier d’État civil avait le droit de refuser les prénoms. Ceux des campagnes étaient moins ouverts que ceux des villes.

Ex refusés: Fleur de Marie, Toulouse, Manhattan, Cerise.Si le choix semble contraire à l’intérêt de l’enfant, le procureur de la république a le droit de

saisir le JAF (juge des affaires familiales) et c’est lui qui choisit en dernier lieu et il peut ordonner la suppression du prénom.

Ex de prénom rejetés : Bâbord et Tribord, Martí.On été admis : Zébulon, Tokalie (nom d’un monument en Turquie)

D) Le changement de prénom

Il faut un intérêt légitime. L’association du nom et du prénom donne un ensemble grotesque.Ex : Aude Vaisselle, Aude Sells, Jean Émard Frotte, Pacôme Toutlemonde, Mégane Renaud. Ou la volonté de substituer un prénom français à un prénom étranger. La procédure est moins

longue. Il suffit de faire une demande au JAF.

4. Les attributs du nom

b) Le port du nom

Le porteur légitime d’un nom ne peut profiter d’une homonymie pour exercer sous son nom une activité commerciale analogue à celle d’un autre commerçant qui s’est déjà fait connaître sous ce nom.

Porter son nom est un droit imprescriptible. Le nom ne se perd pas par le non-usage. Un

individu qui porte un autre nom peut revendiquer le nom de ses ancêtres. Il ne va pas obtenir automatiquement gain de cause, il appartient souverainement aux juges du fond s’ils vont acquérir la revendication, ils vont s’attacher à la durée et à l’ancienneté du nom porté.

Le port du nom est une obligation. L’usage d’un faux nom est sanctionné. Cette règle n’interdit pas la pratique du pseudonyme.

c) La défense du nom

Le porteur légitime d’un nom, peut le défendre.

Usurpation du nom d’autrui

C’est le fait de porter sciemment ou pas le nom de famille de quelqu’un d’autre. La personne légalement détentrice du nom peut intenter une action pour interdire à une autre personne d’usurper son nom, il s’agit d’une action en contestation de nom. Cette action est admise que pour les noms qui portent une certaine rareté. Le demandeur n’a pas besoin d’apporter la preuve d’un préjudice. Il n’a pas à prouver l’existence d’une faute. Il doit juste prouver que l’usurpateur n’a pas le droit de porter son nom.

Utilisation abusive du nom d’autrui

Une personne sans renoncer à son nom se sert du nom d’autrui dans une activité quelconque (de types commerciale ou artistique (personnage de film, de roman…)). Il est possible au titulaire d’un nom d’intenter une action en responsabilité contre celui qui abuse de son nom. Le porteur du nom devra prouver qu’il subit un préjudice au moins moral. Le porteur d’un nom subit un préjudice en général dès lors qu’il y a risque de confusion et lorsque le personnage est négatif, soit parce que l’action commerciale exercée est moralement répréhensible. Le pseudonyme peut être protégé aussi bien que le nom, lorsqu’il s’est incorporé à l’individu.

JUST BIS HEI HIN de rescht hu ma net mei

A. Le domicile

C’est le lieu où la personne est rattachée juridiquement au regard de la loi. Le domicile est un élément de détermination de la compétence des juridictions. Selon l’article 42 du NCPC, la juridiction territorialement compétente est celle du domicile du défendeur. Le lieu de célébration ou l’accomplissement de l’acte juridique est relatif au domicile.

1. Le domicile volontaire

C’est le lieu ou l’individu a son principal établissement. Le domicile d’une personne se trouve là où elle vit effectivement, ce peut être aussi là où elle travaille. Les juges du fond s’agissant de la question du domicile ont un pouvoir souverain d’appréciation. La femme mariée peut avoir un domicile distinct de celui de son époux.

La loi a donné de plus en plus d’importance à la notion de résidence qui est le lieu où la personne vit de manière assez durable peut important qu’il s’agisse du lieu de son principale

établissement.

2. Le domicile légal

Le mineur non émancipé est en principe domicilié chez ses parents. Les fonctionnaires sont domiciliés dans le lieu où ils exercent leurs fonctions même s’ils

vivent ailleurs.

B. Les actes d’État civil

Ils contiennent tous les faits qui concernent l’État des personnes. Ils sont consignés devant un officier d’État civil (le maire ou par délégation des adjoints).

Tous les actes sont consignés dans des registres. Il s’agit de registres et non de feuilles volantes, ils sont publics.

Chapitre 2   : Les personnes morales

Ce sont des groupements que le droit assimile aux personnes physiques en leur conférant des droits et des obligations. Les auteurs se sont divisés sur cette notion : la personne morale est-elle une fiction ou une réalité ?

Accorder la personnalité morale pour certains est une fiction juridique. En tant que fiction, elle ne peut qu’exister par volonté de la loi. Seul l’État pourrait reconnaître, s’il le juge utile, accorder la personnalité morale à un groupement.

La personne morale est une réalité. À partir du moment où le groupement représente une volonté collective, la personne morale à une existence en elle-même sans qu’il soit besoin que l’État intervienne pour la créer. Cette théorie suppose une liberté de création des personnes morales.

Tous les groupements ne sont pas pourvus de la personnalité morale. Les membres d’un groupe peuvent ne pas le souhaiter, il en va ainsi des sociétés en participation.

Section 1   : Classification des personnes morales

Les personnes de droit public sont l’État, les collectivités locales, hôpitaux, et sont soumises aux règles de droit public.

I. Les masses de biens

Certaines personnes morales sont constituées par des masses de biens : les fondations. Une ou plusieurs physiques ou morales décident l’affectation irrévocable de biens droits ou ressources, à la réalisation d’une œuvre d’intérêt générale. Le patrimoine est étroitement lié à la personne. Si l’on veut créer une fondation, il faut crée une personne à qui pourra être affecté cette masse de biens. Elle suppose l’obtention d’un décret de l’État comme personne morale d’utilité publique. Cette procédure est lourde et à limiter la création de fondations.

II. Les groupements de personnes

Ces groupements sont soit des associations, soit des sociétés.

A. Les associations

Elle a été définie par une loi de 1901, c’est un groupement désintéressé dont l’objet n’est pas de faire des bénéfices. Toutefois dans un arrêt célèbre de 1914, la Cour de Cassation a dit qu’une association puisse réaliser des bénéfices à condition que ce ne soit qu’accessoire.

Il existe 3 types d’association :- Les associations non déclarées, elles ne sont pas déclarées à l’administration et non pas la

personnalité juridique. - Les associations déclarées, du fait de cette déclaration, elles ont la personnalité juridique.

Elles peuvent ester en justice et acquérir des biens onéreux. Elles ont la petite personnalité juridique et ne peuvent pas recevoir de biens par donation ou par lègue. Elles ne peuvent pas acheter d’immeubles sauf s’ils sont nécessaires au but poursuivi.

- Les associations d’utilité publique bénéficient de la grande autorité publique et d’avantages fiscaux. Il y a peu d’association qui ont ce titre en France.

B. Les sociétés

La société est définie par l’article 1832 du Code civil. Elles sont nécessairement à but lucratif. Il existe 2 types de société : les sociétés commerciales et les sociétés civiles.

Les sociétés commerciales sont des sociétés de personnes, en nom collectif. C’est un regroupement d’individus qui sont tenus personnellement et solidairement sur l’ensemble de leur patrimoine. On trouve beaucoup plus souvent des sociétés dites de capitaux. Ce sont des sociétés anonymes et des sociétés à responsabilité limitée. Chaque membre est représenté par un certain nombre de part ou d’action dans un groupement. Contrairement aux sociétés en nom collectif, les membres de ces sociétés de capitaux ne vont être tenus des dettes de la société qu’à hauteur de leur investissement.

Section 2   : Le régime juridique des personnes morales

Les personnes morales ont une personnalité juridique distincte de celles des membres qui la compose. Cette autonomie s’observe à travers un patrimoine qui leur est propre à l’exception des patrimoines des particuliers. Cette autonomie se manifeste du point de vue du droit d’action. Les personnes morales agissent en justice en leur nom et sont poursuivies directement en justice. Les personnes morales comme physiques ont un nom, on parle de titre pour les associations et de dénominations ou raisons sociales pour les sociétés. Il est choisi librement sous réserve de contestation. Il peut être modifié car il n’est pas immuable. Les personnes morales ont également un domicile : le siège social. C’est le lieu où la personne morale exerce son activité principale. Une société peut avoir autant de domicile qu’elle a d’établissement différent. C’est la jurisprudence d’égard principal.

Les sociétés ont une nationalité. La société a la nationalité du pays dans lequel elle a son siège social. Le siège social n’est retenu que s’il représente le centre réel de direction.

L’étendu de la personnalité des personnes morales est limitée. Elles sont souvent frappées

d’une incapacité de jouissance. Toute personne morale a un certain objet social et tous les actes doivent correspondre à cet objet social. C’est le principe de spécialité.