Drt 6903A Droit du commerce électronique Cours 5 Gestion documentaire 30 septembre 2009 Eloïse Gratton [email protected]

Drt 6903A Droit du commerce électronique

Cours 5 Gestion documentaire

30 septembre 2009

Eloïse [email protected]

Loi concernant le cadre juridique des technologies de

l’information (« LCCJTI »)(L.R.Q. c-1.1)

Afin d’y voir clairGuide relatif à la gestion des documentstechnologiques (11/2005)

Afin d’y voir clairGuide relatif à la gestion des documents technologiques

Présentation du cours 5

1- Présentation de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information (« LCCJTI »)

2 – Principes directeurs de la LCCJTI

3 – La gestion sécuritaire des documents technologiques

4 – L’utilisation des documents technologiques en preuve

Section 1

Évolution ou Révolution?

Droit du technique : « R »évolution – Substance différente

- Le droit des chevaux - Le vague à l’âme du droit

– Forme différente - Un droit processuel - Des lois différentes

Techniques du droit: « É »volution– Outils anciens appliqués à du neuf

- Fictions - Présomptions

– Outils anciens à revaloriser - Fondamentaux à ne pas oublier - Usages à reconsidérer

Nouveautés

Nouvelles technologies (document technologique, courriel, internet, log, etc..)

Nouveaux avantages (rapide, efficace, transportable et immatériel)

Nouvelles carences (rapide, immatériel, nouveau, habitudes, effectivité du droit)

Nouveaux risques (ignorances, immatériel, habitudes, occulte, international)

Aussi… Nouveaux objectifs Enlever barrières

– Ex: écrit

– Ex: signature

– Ex: original

Élever sécurité

– Ex: un courriel

– Ex: c’est quoi être sécuritaire?

Protéger les personnes

– Ex: 29 LCCJTI

Et nouveau vocabulaire

identifiant

transfert

document technologique

documentation

document

certification cycle de vie

etc…

Section 2

Neutralité technologique

Loi ne favorise pas une technologie

Mais loi être néanmoins assez prescriptive – Neutre ne veut pas dire silence– Lois silencieuses

• Ex: Qu’est-ce qu’être intègre? • Ex: 34 LCCJTI

Équivalence fonctionnelle

Rechercher les fonctions du papier et les transposer

– Document – Écrit – Signature – Original – Copie

Trouver un critère transposable à chaque concept tant pour le papier que pour l’électronique

Intégrité

Document non altéré ni modifié

Exemples de solutions: – outils cryptogtaphiques MD5– infrastructure à clé publique– PGP (organisations plus petites)– système de notarisation (tiers archiveur)

Écrit

LCCJTI

5. « Le document dont l'intégrité est assurée a la même valeur juridique, qu'il soit sur support papier ou sur un autre support, dans la mesure où, s'il s'agit d'un document technologique, il respecte par ailleurs les mêmes règles de droit. (…)

Lorsque la loi exige l'emploi d'un document, cette exigence peut être satisfaite par un document technologique dont l'intégrité est assurée. »

Écrit Exemples de lois qui réclament un écrit

– art. 13 (4) de la Loi sur le droit d’auteur

Les fonctions de l’écrit (voir le guide d’incorporation de la CNUDCI (1996)) – Les 11 fonctions (preuve / prise de

conscience / lisible / inaltérable + permanence / reproduction / permettre signature / acceptable / permettre archivage / vérification ultérieure / établir existence de droits et obligations juridiques)

– Consultation ultérieure

Écrit

Loi type de la CNUDCI (1996)

1. Lorsque la loi exige qu'une information soit sous forme écrite, un message de données satisfait à cette exigence si l'information qu'il contient est accessible pour être consultée ultérieurement.

2. Le paragraphe 1 est applicable que l'exigence qui y est visée ait la forme d'une obligation ou que la loi prévoie simplement certaines conséquences si l'information n'est pas sous forme écrite.

3. Les dispositions du présent article ne s'appliquent pas dans les situations suivantes : [...].

Écrit

Ontario Electronic Commerce Act (2000)

6. (1) La fourniture de renseignements ou d’un document sous forme électronique respecte l’exigence légale portant qu’une personne doit fournir des renseignements ou des documents par écrit à une autre personne si les conditions suivantes sont réunies :

a) l’autre personne y a accès de manière qu’ils soient utilisables pour consultation ultérieure;

b) l’autre personne peut les conserver.

Écrit

LCCJTI

7. « Il n'y a pas lieu de prouver que le support du document ou que les procédés, systèmes ou technologies utilisés pour communiquer au moyen d'un document permettent d'assurer son intégrité, à moins que celui qui conteste l'admission du document n'établisse, par prépondérance de preuve, qu'il y a eu atteinte à l'intégrité du document. »

Écrit

Loi française du 13 mars 2000

Art. 1316-1. – L'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité.

Signature 2827 Cc.Q.: « La signature consiste dans

l'apposition qu'une personne fait sur un acte de son nom ou d'une marque qui lui est personnelle et qu'elle utilise de façon courante, pour manifester son consentement.

Limitations liées à l’utilisation de la biométrie (LCCJTI Art. 44)

- Pas obligatoire - Finalité- Destruction - Etc.

Signature

Signature électronique: Est-ce fiable ?Est-ce légal ?

Difficile à dire…..– parce que la définition n’est pas claire– parce que contrat décline toute

responsabilité

Problème: – Responsabilité est un concept juridique– La signature aussi…

Signature

2 conditions:

1- Identité du signataire

2- Intention de signer

Signature

United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International

Contracts (2005)

9. 3. Where the law requires that a communication or a contract should be signed by a party, or provides consequences for the absence of a signature, that requirement is met in relation to an electronic communication if:

(a) A method is used to identify the party and to indicate that party’s intention in respect of the information contained in the electronic communication;

Signature

Code civil du Québec

2827 Cc.Q.: « La signature consiste dans l'apposition qu'une personne fait sur un acte de son nom ou d'une marque qui lui est personnelle et qu'elle utilise de façon courante, pour manifester son consentement.

Signature

United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International

Contracts (2005)

9. 3. and(…) (b) The method used is (…) :(i) As reliable as appropriate for the purpose for which the electronic communication was generated or communicated, in the light of all the circumstances, including any relevant agreement;

Signature

Ontario Electronic Commerce Act (2000)(…)

(a) the electronic signature is reliable for the purpose of identifying the person; and

(b) the association of the electronic signature with the relevant electronic document is reliable.

Signature

British Columbia Electronic Transaction Act (2001)

(…) 21 (d) prescribing records or classes of records

for which a requirement under law for the signature of a person must be satisfied by an electronic signature and proof that, in view of all the circumstances including any relevant agreement and the time the electronic signature was made,

(i) the electronic signature is reliable for the purpose of identifying the person (…)

Signature

Uniform Electronic Transaction Act (USA)

« the use of security procedures is simply one method for proving the source or content of an electronic record or signature. A security procedure may be technologically very sophisticated, such as an asymetric cryptographic system. At the other extreme the security procedure may be as simple as a telephone call to confirm the identity of the sender through another channel of communication. It may include the use of a mother's maiden name or a personal identification number (PIN). Each of these examples is a method for confirming the identity of a person or accuracy of a message.»

Signature…..

Reliability ?

Security procedure ?

Signature

Le contrat décline sa responsabilité….

Signature

Signature

Si pas de responsabilité = pas de sécurité

Original LCCJTI, Art. 12

« Un document technologique peut remplir les fonctions d'un original. À cette fin, son intégrité doit être assurée et, lorsque l'une de ces fonctions est d'établir que le document :

1° est la source première d'une reproduction, les composantes du document source doivent être conservées de sorte qu'elles puissent servir de référence ultérieurement;

2° présente un caractère unique, les composantes du document ou de son support sont structurées au moyen d'un procédé de traitement qui permet d'affirmer le caractère unique du document, notamment par l'inclusion d'une composante exclusive ou distinctive ou par l'exclusion de toute forme de reproduction du document ;

3° est la forme première d'un document relié à une personne, les composantes du document ou de son support sont structurées au moyen d'un procédé de traitement qui permet à la fois d'affirmer le caractère unique du document, d'identifier la personne auquel le document est relié et de maintenir ce lien au cours de tout le cycle de vie du document.»

Original LCCJTI, Art. 12

(…) 1° est la source première d'une reproduction, les composantes du document source doivent être conservées de sorte qu'elles puissent servir de référence ultérieurement;

a) source première = intégrité

contrat signé

Original

LCCJTI, Art. 12(…) 2° présente un caractère unique, les composantes du document ou de son support sont structurées au moyen d'un procédé de traitement qui permet d'affirmer le caractère unique du document, notamment par l'inclusion d'une composante exclusive ou distinctive ou par l'exclusion de toute forme de reproduction du document ;

b) unique = intégrité + «bébelle»

connaissement

Original

LCCJTI, Art. 12(…) 3° est la forme première d'un document relié à une personne, les composantes du document ou de son support sont structurées au moyen d'un procédé de traitement qui permet à la fois d'affirmer le caractère unique du document, d'identifier la personne auquel le document est relié et de maintenir ce lien au cours de tout le cycle de vie du document.

c) lié à une personne = intégrité + «bébelle»

testament

Original

Critère auquel on attache une valeur juridique – Preuve

• Recevable • Force probante

Mais qu’est-ce que c’est ?

Original

2838 C.c.Q.

Outre les autres exigences de la loi, il est nécessaire, pour que la copie d'une loi, l'acte authentique, l'acte semi-authentique ou l'acte sous seing privé établi sur un support faisant appel aux technologies de l'information fasse preuve au même titre qu'un document de même nature établi sur support papier, que son intégrité soit assurée.

Original

2839 C.c.Q.

L'intégrité d'un document est assurée, lorsqu'il est possible de vérifier que l'information n'en est pas altérée et qu'elle est maintenue dans son intégralité, et que le support qui porte cette information lui procure la stabilité et la pérennité voulue.

Partie 3

Gestion documentaire

Transfert

Conservation

Consultation

Communication

Transfert

Définition: Faire passer un document technologique d’un support à un autre. Le document sur le nouveau support a la même valeur juridique que l’ancien et le document sur l’ancien support peut par la suite être détruit.

Exemple: Une entreprise numérise des masses de documents papier, pour des raisons de coûts d’archivage ou pour faciliter les recherches, et les transfère ensuite sur un cédérom.

Conditions légales: 1) documenter en précisant QUI – QUOI – COMMENT; 2) préserver l’intégrité.

Conservation Définition: Remiser des documents d’une façon telle

que l’on puisse les retrouver ultérieurement, sur demande, et sans qu’ils n’aient été altérés. Pour des raisons fiscales, administratives ou légales, la plupart des entreprises ont une obligation de conserver certains documents.

Exemples: Un particulier qui achète un produit en ligne peut avoir intérêt à garder une trace d’un accusé de réception qui lui a été envoyé par le commerçant après que le paiement ait été transmis et avant que ledit produit ne soit en sa possession.

Conditions légales: 1) Désigner une personne assignée, au sein de l’organisation, pour les questions de sécurité ou sous-traiter à un service d’intermédiaires. 2) S’assurer que les documents conservés soient intègres et disponibles pendant toute la durée de conservation. 3) S’assurer que la personne assignée qui modifie un document conservé, et donc remet en cause sciemment son intégrité, explique dans le document lui-même ou dans un autre qui y est associé : QUI – QUOI – COMMENT - QUAND

Consultation

Définition: Rendre disponible à des personnes habilitées un document présenté dans une forme intelligible.

Exemples: – La Loi sur l’accès aux documents des organismes

publics et sur la protection des renseignements personnels oblige les instances publiques à rendre accessibles aux citoyens les renseignements personnels qu’elles détiennent sur eux.

– La Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé oblige les entreprises à rendre accessibles aux usagers des documents contenant des renseignements personnels sur eux.

– La Loi sur la valeurs mobilières oblige parfois les personnes morales à transmettre aux investisseurs certains documents relatifs à leur entreprise (tels des états financiers ou des communiqués de presse).

Consultation Conditions légales:

– S’assurer que les documents sont intelligibles, lisibles.

– Laisser à la personne qui dispose du droit d’accès la liberté de choisir entre un document papier ou un document utilisant une technologie de l’information.

– Organiser un accès particulier lorsque les documents qui doivent être rendus accessibles contiennent des renseignements personnels ou confidentiels, par essence plus sensibles, à savoir :

• identifier une personne assignée et interdire l’accès aux autres;

• faire en sorte qu’il soit impossible de faire de la recherche extensive, c’est-à-dire qu’il ne peut être permis par exemple de vérifier dans une banque de données de jugements les noms des parties;

• mettre en place un encadrement sécuritaire suffisant; et • s’assurer que les conditions qui s’appliquent pour les

documents contenant des renseignements personnels soient respectées.

Communication (transmission) Définition: Transmettre un document d’une personne à une

autre en faisant appel aux technologies de l’information, sauf interdiction d’une loi ou d’un règlement.

Exemple: Le courriel est un moyen usuel pour transmettre un document attaché. L’industrie transmet très souvent des documents électroniques : échanges de documents informatisés, transferts électroniques de fonds, etc.

Conditions légales: Pour que le document expédié ait la même valeur que celui qui a été reçu, s’assurer : – de l’intégrité des deux documents et de documenter la

façon de faire pour parvenir à cette fin. – Présumer qu’un document technologique est transmis

lorsque l’expéditeur n’a plus le contrôle de celui-ci. Pour plus d’assurance, un bordereau d’envoi peut être généré par le système de l’expéditeur.

– Présumer qu’un document technologique est reçu lorsqu’il est accessible au destinataire. Pour plus d’assurance, un accusé de réception peut être généré par le système du destinataire.

– S’assurer qu’un document qui contient des informations confidentielles :soit transmis par un moyen jugé approprié et que la transmission soit documentée.

Section 4

Preuve

preuve = intégrité + identité présomptions

Preuve

Admissibilité d’un courriel

LCCJTILCCJTI

« Froid » jurisprudentiel

« Froid » réglementaire

« Froid » doctrinal

LCCJTILCCJTI «Froid» jurisprudentiel sur le

plan quantitatif – En 2007 (6 ans après son entrée en vigueur)

citée: 16 fois• GMAC Location Ltée c. Cie. mutuelle

d’assurance Wawanesa, 2003 IIJCan 39453 (QC C.Q.)

• Citadelle, Cie d’assurance générale c. Montréal (Ville), 2005 IIJCan 24709 (QC C.S.)

• Vandal c. Salvas, [2005] IIJCan 40771 QC. C.Q.

LCCJTILCCJTI

«Froid» jurisprudentiel sur le plan quantitatif

– Est-ce que cette tendance va continuer?

– En juin 2009 SEULEMENT: la LCCJTI a été citée 4 fois …• Montréal (Ville) c. Bolduc, 2009 CanLII

30774 (QC C.M.)

– Est-ce là une nouvelle tendance?

LCCJTILCCJTI «Froid» jurisprudentiel sur le plan qualitatif:

Vandal c. Salvas (2005)– Recevabilité

2862 CCQ La preuve d'un acte juridique ne peut, entre les parties, se faire par témoignage lorsque la valeur du litige excède 1 500$. Néanmoins, en l'absence d'une preuve écrite et quelle que soit la valeur du litige, on peut prouver par témoignage tout acte juridique dès lors qu'il y a commencement de preuve; on peut aussi prouver par témoignage, contre une personne, tout acte juridique passé par elle dans le cours des activités d'une entreprise." (soulignements du juge)



2860 CCQ«L'acte juridique constaté dans un écrit ou le contenu d'un écrit doit être prouvé par la production de l'original ou d'une copie qui légalement en tient lieu.Toutefois, lorsqu'une partie ne peut, malgré sa bonne foi et sa diligence, produire l'original de l'écrit ou la copie qui légalement en tient lieu, la preuve peut être faite par tous moyens. À l’égard d’un document technologique, la fonction d’original est remplie par un document qui répond aux exigences de l’article 12 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information et celle de copie qui en tient lieu, par la copie d’un document certifié qui satisfait aux exigences de l’article 16 de cette loi.»



– 2857 CCQ– 2849 CCQ

• «Les présomptions qui ne sont pas établies par la loi sont laissées à l'appréciation du tribunal qui ne doit prendre en considération que celles qui sont graves, précises et concordantes.»

– 2865 CCQ => commencement de preuve• « Le commencement de preuve peut résulter d'un

aveu ou d'un écrit émanant de la partie adverse, de son témoignage ou de la présentation d'un élément matériel, lorsqu'un tel moyen rend vraisemblable le fait allégué. » (nos soulignements)



– Art. 5 LCCJTI. « La valeur juridique d'un document, notamment le fait qu'il puisse produire des effets juridiques et être admis en preuve, n'est ni augmentée ni diminuée pour la seule raison qu'un support ou une technologie spécifique a été choisi.Intégrité assurée.Le document dont l'intégrité est assurée a la même valeur juridique, qu'il soit sur support papier ou sur un autre support, dans la mesure où, s'il s'agit d'un document technologique, il respecte par ailleurs les mêmes règles de droit.Intégrité non assurée.Le document dont le support ou la technologie ne permettent ni d'affirmer, ni de dénier que l'intégrité en est assurée peut, selon les circonstances, être admis à titre de témoignage ou d'élément matériel de preuve et servir de commencement de preuve, comme prévu à l'article 2865 du Code civil. (…).»

– Recevable!


Vandal c. Salvas (2005)– Force probante

– «2840 CCQ Il n’y a pas lieu de prouver que le support du document ou que les procédés, systèmes ou technologies utilisés pour communiquer au moyen d’un document permettent d’assurer son intégrité, à moins que celui qui conteste l’admissibilité du document n’établisse, par prépondérance de preuve, qu’il y a eu atteinte à l’intégrité du document.»

– «89 CPC. Doivent être expressément alléguées et appuyées d'un affidavit: (…) 4. la contestation d'un document technologique fondée sur une atteinte à son intégrité.

– Erreurs…..

LCCJTILCCJTI

«Froid» jurisprudentiel sur le plan qualitatif: Vandal c. Salvas (2005)– Force probante

Juge: «il n'en demeure pas moins que plusieurs mentions apparaissant audit document tendent à confirmer les allégations de la demanderesse quant à la remise de plusieurs sommes d'argent au défendeur. [26] Comment le défendeur a-t-il pu prétendre devant le Tribunal qu'il n'a jamais demandé ou accepté d'argent de la demanderesse… »


Montréal (Ville) c. Bolduc (2009)

– Art. 75 de la LCCJTI qui stipule : «Lorsque la loi prévoit qu’une signature peut être gravée ou imprimée ou apposée au moyen d’un fac-similé gravé, imprimé ou lithographié ou qu’une marque peut l’être au moyen d’une griffe, d’un appareil ou d’un procédé mécanique ou automatique, elle doit être interprétée comme permettant, sur support papier, d’apposer la signature autrement que de façon manuscrite ou de faire apposer la marque personnelle par quelqu’un d’autre. Une telle disposition n’empêche pas de recourir à un autre mode de signature approprié à un document, lorsque ce dernier n’est pas sur support papier.»

– Art. 22 du Règlement sur la forme des constats d’infraction: « le papier utilisé pour la matérialisation du constat d’infraction destiné au défendeur, de celui destiné à l’autorité judiciaire pour être au dossier du tribunal … et devant servir de preuve documentaire doit permettre de reconnaître que ce constat est un original …. »


Montréal (Ville) c. Bolduc (2009) – (suite)

« il appert donc tout à fait évident que la matérialisation faite à la procureure du défendeur de la copie du constat d’infraction reflète précisément ce prérequis obligatoire de la matérialisation ici faite par une tierce personne pour en assurer l’intégrité, la preuve en étant soumise au Tribunal, par la procureure elle-même, de la copie ainsi obtenue de la divulgation de la preuve requise et qui correspond en tous points au constat d’infraction sous support électronique et matérialisé par une tierce personne qui est identifiée à la copie … ».



Dominic Jaar: « (…) là où le bas blesse est au même endroit que dans pratiquement tous les dossiers que nous avons vu passer jusqu’ici… La conclusion la plus courante est très bien libellée par le juge en l’instance» :

– « (30) Il appartient donc à celui qui veut attaquer la preuve de l’intégrité d’un document sur support papier ou électronique d’établir par prépondérance de preuve qu’il y a eu atteinte à l’intégrité du document …(31) Cette preuve n’est au surplus aucunement faite dans la présente cause. »



L’article 7 de la LCCJTI :« Il n'y a pas lieu de prouver que le support du document ou que les procédés, systèmes ou technologies utilisés pour communiquer au moyen d'un document permettent d'assurer son intégrité, à moins que celui qui conteste l'admission du document n'établisse, par prépondérance de preuve, qu'il y a eu atteinte à l'intégrité du document. »

Cette disposition qui renvoie à l’art. 89 al.1 par 4 du C.p.c. qui requiert un affidavit détaillé, tout comme dans Vandal c. Salvas (2005)…..

LCCJTILCCJTI «Froid» réglementaire

– Aucune suite aux articles 63 et suivants…

Art. 63. «Pour favoriser l’harmonisation, tant au plan national qu’international, des procédés, des systèmes, des normes et des standards techniques mis en place pour la réalisation des objets de la présente loi, un comité multidisciplinaire est constitué. À cette fin, le gouvernement, après consultation du Bureau de normalisation du Québec, fait appel à des personnes provenant du milieu des affaires, de l’industrie des technologies de l’information et de la recherche scientifique et technique, à des personnes provenant des secteurs public, parapublic et municipal ainsi qu’à des personnes provenant des ordres professionnels, toutes ces personnes devant posséder une expertise relative au domaine des technologies de l’information.»

LCCJTILCCJTI

« Froid » doctrinal

– Peu d’interprétations

– Interprétations contradictoires

– Prévisibilité juridique réduite

Section 5Section 5

Prochain cours!

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