drt 6929O droit des affaires électroniques

cours 10 – divers

Professeur agrégéFaculté de droit

université de montréalchaire udm

en droit de la sécurité et des affaires électroniques

www.gautrais.com

1 – Diffamation sur Internet

2 – Droit des compagnies et Internet

3 – Faillite des « .com »

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réputation / liberté expression

• «4. Toute personne a droit à la sauvegarde de sa dignité, de son honneur et de sa réputation.» (charte québécoise)

• Pas d’équivalent dans la charte canadienne mais …– CSC (composante de la dignité humaine)

par. 120 «Bien qu'elle ne soit pas expressément mentionnée dans la Charte, la bonne réputation de l'individu représente et reflète sa dignité inhérente, concept qui sous‑tend tous les droits garantis par la Charte. La protection de la bonne réputation d'un individu est donc d'importance fondamentale dans notre société démocratique.»

• Mettre en perspective avec la liberté d’expression – Charte québécoise => 3. Toute personne est titulaire des libertés fondamentales telles la

liberté de conscience, la liberté de religion, la liberté d'opinion, la liberté d'expression, la liberté de réunion pacifique et la liberté d'association.

– Charte canadienne => 2b. Chacun a les libertés fondamentales suivantes : liberté de pensée, de croyance, d'opinion et d'expression, y compris la liberté de la presse et des autres moyens de communication;

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responsabilité civile

• 1457CCQ: «Toute personne a le devoir de respecter les règles de conduite qui, suivant les circonstances, les usages ou la loi, s'imposent à elle, de manière à ne pas causer de préjudice à autrui.»

– Faute = personne raisonnable + circonstances + intérêt du public– Préjudice – Lien de causalité

• 35 CCQ: «Toute personne a droit au respect de sa réputation et de sa vie privée»

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personne

• personne physique

• personne morale

• rarement un groupe – Malhad c. Métromedia, 2003 CanLII 47948 (QC

C.A.)

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propos

• oral ou écrit ou électronique• volontaire ou pas

– Droit civil (vrai + pour nuire) – Common law

• vrai ou pas

mais

• pas parce que pas gentil que fautif • CAQ 2002 «Les tribunaux ne sont pas arbitres en matière de courtoisie,

de politesse et de bon goût. En conséquence, il n'est pas souhaitable que les juges appliquent le standard de leurs propres goût pour baîllonner les commentateurs puisque ce serait là marquer la fin de la critique dans notre société.»

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exemples

• «niaiseuse» non• «chipie» non• «gigon» oui• «menteur, fanatique, hystérique, manipulateur méphisto et malade mental» oui (

Bertrand c. Proulx, 2002)• «forteresse communiste» non• «secte»

– 1911 oui– 2004 non

• « mopologiste» non (2 contre 1) • «tortionnaire, bourreau» non (confédération des syndicats nationaux c. jetté) • Commission d’actes criminels (non alléguée)

– Pédophile oui– fraudeur non– «crosseur» non– « corruption » non

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faute1. personne raisonnable• Au regard de l’émetteur de l’info.

– Journaliste versus non professionnel (précautions prises) – Journaliste => «obligation de moyens, prudence et diligence» (Société Radio-

Canada c. Radio Sept-Iles - CA)– Idem dans Drouin c. La Presse– Changements depuis CSC Société Radio-Canada c. Néron (2004)

1. « combinaison de plusieurs facteurs »2. «73. En conclusion, la combinaison de plusieurs facteurs m’incite à statuer que la SRC a commis

une faute : le fait que le contenu de la lettre a été diffusé de manière trompeuse et incomplète, le refus de donner à M. Néron le temps de vérifier ses prétendues affirmations inexactes, le refus de mentionner que celui‑ci avait sollicité ce délai, le fait que M. Néron n’ait jamais voulu que le contenu de la lettre soit diffusé et la conclusion défavorable de l’ombudsman de la SRC. La SRC a intentionnellement diffamé M. Néron, et ce, d’une manière non conforme aux normes professionnelles du journaliste raisonnable.»

• Éléments atténuants1. Non professionnel (Prud'homme c. Prud'homme, 2002 CSC 85 (CanLII)) 2. Intérêt public 3. Intention honnête (bonne foi) (Hervieux Payette c. SSJB) non4. Conclusion soutenable (Parizeau c. Laferty) non5. Autres (Fillion c. Chiasson, 2007 QCCA 570 (CanLII))

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faute

1. personne raisonnable• Au regard du récepteur de l’info.

– Selon le cadre de travail

– Si dans le domaine politique

– Selon les attentes de la profession

– Selon le niveau de faiblesse

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lien de causalité

Moins problématique des 3 points

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dommages

• matériels

• moraux

• exemplaires (1623 CCQ et 49 CQDLP)

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droit à l’image

• Droit de « regard » sur mon image, même si– Pas vu pas pris– Si vu trop tard, trop tard

• Quid de la foule ? – Pas d’utilisation commerciale (Aubry c. éditions Vice-Versa,

1998 CanLII 817 (C.S.C.))• «Le droit à l’image est une composante du droit à la vie privée

inscrit à l’art. 5 de la Charte québécoise.  Dans la mesure ou le droit à la vie privée cherche à protéger une sphère d’autonomie individuelle, il doit inclure la faculté d’une personne de contrôler l’usage qui est fait de son image.  Il faut parler de violation du droit à l’image et, par conséquent, de faute dès que l’image est publiée sans consentement et qu’elle permet d’identifier la personne en cause.»

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responsabilité des blogues

• exonération de principe – «22 LCCJTI. Le prestataire de services qui agit à titre d’intermédiaire pour offrir des services de conservation

de documents technologiques sur un réseau de communication n’est pas responsable des activités accomplies par l’utilisateur du service au moyen des documents remis par ce dernier ou à la demande de celui-ci. Cependant, il peut engager sa responsabilité, notamment s’il a de fait connaissance que les documents conservés servent a la réalisation d’une activité à caractère illicite ou s’il a connaissance de circonstances qui la rendent apparente et qu’il n’agit pas promptement pour rendre l’accès aux documents impossible ou pour autrement empêcher la poursuite de cette activité. (...)»

• Qui contrôle? Vaillancourt c. Lagacé (2005) – Modéré -> éditeur (si possibilité raisonnable de vérifier) – Non modéré -> hébergeur

• Et en droit comparé?– Idem aux USA– Différent en droit français

• Sauf exception (recommandation du Forum des droit sur Internet)• Jurisprudences récentes

• Blogue OK Corral à Saint-Adèle– Responsable du site – Commentateurs (modération ou non)

Droit des compagnies et Internet

Pas besoin de lois pour que la question des nouvelles technologies se pose:

– EX: « Where technological advances have been made which facilitate communications and expedite the transmission of documents we see no reason why they should not be utilized. Indeed, they should be encouraged and approved » Rolling c. William Investments Ltd., (1989) 70 O.R. 2d 578 (C.A.)

Différentes utilisations possibles des technologies de l’information

• Site Internet ouvert d’information (administrateur - public)• Déroulement des réunions d’administrateurs (administrateurs entre eux)• Notification d’informations (administrateur - actionnaire)

– Par courriel – Par site Internet

• Préparation des assemblées générales (administrateur - actionnaire)– Convocation – Élaboration de l’ordre du jour suite aux propositions des actionnaires

• Participation aux assemblées générales (administrateur - actionnaire)– Retransmission au public de l’AG– Participation aux actionnaires identifiés aux débats

• Vote électronique (administrateur - actionnaire)

Objectifs

• Améliorer la communication sans affecter les droits • Améliorer la communication surtout pour les grosses entreprises • Permettre aux administrés d’avoir un meilleur contrôle sur les

administrateurs• Reproduire les façons de faire « physiques »: encore le principe de la

neutralité technologique • Rationaliser les coûts • Respecter certains principes déjà vus pour les valeurs mobilières

– Égalité – Conseil – Connaissance des particularités des actionnaires – Exactitude de l’information diffusée

Définition

• Document électronique – 252.1– Large – Permet l’automatisation (« ou par tout moyen ») – Ici, électronique vaut technologique dans L161

• Système d’information– Utilisation durant le « cycle de vie » (comparaison à 6 de L161)

• Même complémentarité entre document et support • Même complémentarité entre information et document • Beaucoup de comparaisons avec L 161

Sources

• • Loi canadienne sur les sociétés par actions

– Art. 252 (sur les documents électroniques) – Art 114 (réunions d’administrateurs)

• Règlement sur les sociétés par actions – Art. 6 à 12 (sur les documents électroniques) – Art. 45 (sur les moyens de communication lors de l’assemblée)

• Loi sur les coopératives aussi dispose d’un encadrement similaire

Principes directeurs

• Accords des intéressés - Non discrimination à 252.3 (EX: 29 L161) – Consentement explicite

– Consentement révocable

– Consentement organisé par règlement

• Accord de la société – Pas d’interdiction des statuts et règlements

– Possibilité d’encadrement spécifique

• Enlever les barrières plutôt… • Qu’offrir des guides • Ce qui n’est pas forcément anormal

Écrit – 252.5 LCSA

• « Écrit » dans la LCSA semble présupposer « papier »• Pas de remplacement de fait• Permission (ou non interdiction) des statuts (252.4) • Critères: Accessible et consultation ultérieure

– Voir l’article 6 de la CNUDCI

– Idem dans toutes les lois provinciales canadiennes…

– Sauf Québec et le concept d’intégrité

• Critiques? – Ne permet de satisfaire que la fonction de preuve

– Pas celle de forme

Signature(s)

• Signature sécurisée (252.6) – Utilisée pour les déclarations solennelles ou sous serment– Approche du « botté en touche » comme en Europe – 31 (1) de PEPIDA fait référence à un règlement

• « signature électronique sécurisée » Signature électronique qui résulte de l'application de toute technologie ou de tout procédé prévu par règlement pris en vertu du paragraphe 48(1).

• « signature électronique » Signature constituée d'une ou de plusieurs lettres, ou d'un ou de plusieurs caractères, nombres ou autres symboles sous forme numérique incorporée, jointe ou associée à un document électronique.

• Signatures autres (252.7) – Propre à l’utilisateur; – Utilisée pour signer;– Permet d’identifier la personne.

Transmission

• Peut se faire par courriel (7 règlement LCSA) • Peut se faire en notifiant l’existence d’un site Internet (7 règlement

LCSA) • Présomption de transmission (11 règlement LCSA)

– Perte de contrôle

– Quitte le système d’exploitation

• Présomption de réception (12 règlement LCSA) – Saisi par le système d’exploitation désigné par le destinataire Lorsque

l’avis de notification est accessible par le destinataire

Site Internet ouvert d’information (administrateur - public)

• Exactitude de l’information intégrité

• Dater et horodater les documents mis en ligne irrévocabilité

• Rendre toute l’information accessible disponibilité

• Identifier ce qui est public et ce qui ne l’est pas confidentialité

• S’assurer que l’information provient bien de

la bonne personne irrévocabilité

Réunion des administrateurs

• 114 LCSA: « … en tout lieu ». (présuppose présence physique)

• Mais approbation par les administrateurs absents des délibérations de l’assemblée des administrateurs (114(4)a))– Par tout autre moyen

– Notamment électronique

• Seulement pour les approbations mais pas pour le reste

Organisation de l’assemblée

• 45 règlement LCSA– Pour l'application du paragraphe 141(3) de la Loi, le vote tenu lors d'une

assemblée des actionnaires peut être effectué par des moyens de communication téléphoniques, électroniques ou autres, si le moyen utilisé permet, à la fois :

– a) de recueillir les votes de façon à ce qu'ils puissent être vérifiés subséquemment;

– b) de présenter à la société le résultat du vote sans toutefois qu'il ne lui soit possible de savoir quel a été le vote de chaque actionnaire ou groupe d'actionnaires.

• Ne dit rien

Vote électronique• (54 (9) règlement LCSA) sur les procurations

– (9) Si l'un des documents mentionnés aux paragraphes (1), (3) et (6) est un document électronique, les renseignements devant paraître en caractères gras répondent à cette exigence s'ils sont portés d'une quelconque façon à l'attention du destinataire.

• Ne dit donc presque rien • Encadrement plus fort en France avec la Loi NRE

– Statuts n’interdisent pas (différent LCSA) – Consentement – Signature – Déclaration CNIL – Possibilités de vote

• Avant • Pendant

• En fait, respecter le DICAI ce qui apparaît en substance dans le rapport de l’Association Nationale des Sociétés par Actions

Les faillites des « .com »

Éléments factuels

• Ralentissement de l’économie en 2000 / 2002• Consolidation des industries émergentes

– Voiture: 240 au début du siècle, 40 maintenant

• Contrecoup de la folie « .com » et …• Plus on monte vite… plus on descend vite• Gestion monétaire révolutionnaire • Vrai depuis mars 2000

– Presse– Causes retentissantes

EX: Craftshop.com

• 05/2000 inscrit au chapitre 11 de la Loi sur la faillite au Delaware

• Actif restant à partager entre les créanciers– Biens limités– Nom de domaine – 60 000 images – Banque de données des clients (vendue) – inventaire

• Long débat sur une faillite complète ou réorganisation • Longtemps site « under construction »

• Plus rien…

EX: Toysmart • Vraie compagnie en béton au départ• Investissements substantiels en 1997

– 2 bonnes années – 1999: investissement de $ 45 millions de Disney– Noël 1999 décevant (mais visite énormes)

• 4/2000 Disney s’en va • 5/2000 Chapitre 11• Bilan

– 200 employés à la porte – $ 21 millions de fournisseurs impayés

• Actifs

– Biens tangibles $ 5 millions – Propriété intellectuelle– Liste de 250 000 clients

• Problème de cette liste – Données sensibles – Contraire à la politique de vie privée – Label Trustee

EX: Toysmart (2)

• Action du FTC le 10 juillet 2000• Federal Trade Commission Act

• Clildren Online Privacy Protection Act (COPPA) • Règlement le 21 juillet 2000

– Vente seulement à « a qualified buyer who would agree to abide by Toysmart.com privacy policy. If the purchaser intended to alter the use or ownership of the database, it would be required to give prior notice and to obtain customer consent. »

– Si pas de vente dans les 12 mois, destruction

• Recours contre le règlement

• Toysmart retire la banque de données

• Une cour fédérale refuse de statuer sur la validité du règlement (car pas encore d’acheteur)

• Rachat par Disney pour destruction

Les actifs possibles

• Nom de domaine

• Le site web

• Les licences

• La vie privée

• Les données stockées

Nom de domaine

• Interrogations quant à son statut • Kremen c. Cohen (NSI défendeur)

• Jugement interlocutoire de NSI pour s’enlever comme défendeur (accordé) • Accordée • Pas de rôle de fiduciaire • Pas responsable (idem Lookheed) • Pas de frais d’enregistrement à l’époque

• Dorer c. Arel • Vente d’un nom de domaine par un shérif • NDD pas traité comme un droit de propriété mais seulement comme « a bundle of

intangible property rights »

• NSI c. Umbro • NDD n’est pas considéré comme un bien tangible sujet à la loi sur les faillites

• Rien au Canada (ou presque)

Site web

• Dans « Boo.com », le site est compris comme un bien (asset) ayant une certaine valeur (trois dimensions) (fructus – usus – abusus)

• Amas de droits intellectuels reliés à ces sites (mieux que le NDD) • EX: brevet d’Amazon sur les méthodes de « click » (sous réserve de la

validité)

• EX: technique de sécurité • Dans « Boo.com », volonté d’aller très vite (trop?) afin d’éviter la

dépréciation des biens • Problème aussi des biens ayant une valeur qui sont contenu dans du

« hardware » qui est loué par exemple (voire hypothéqué) • Autre obligation d’aller vite• Le bien sujet à faillite n’est pas viable sans le support d’autrui• Problème d’identifier à qui est la propriété des intangibles • Vitesse / équité

Liste de clients et renseignements personnels

• Élément clé (bien facilement monnayable) • Vie privée versus créancier

• Vente directe des RP• Vente du « hardware » qui contient l’information

• PEPIDA et P-39.1 ne disent rien à ce sujet précis si ce n’est par les principes généraux– Notamment le principe de finalité qui semble être un empêchement

• Projet de loi « personnel » aux US sur ce sujet (sans suite) • EX: Re Josephine V. Wilson Family Trust c. Swartz (1993) (Ontario

CS) • Le plaignant est un créancier hypothécaire du défendeur• Le premier n’a pas accès aux listes de clients dans la mesure où ces RP

ont été transmis dans le cadre d’une relation de confiance (lire Deborah S. Grieve)

• Sorte d’hypothèse implicite de confidentialité

• Cas particulier du domaine de la santé

Liste de clients et renseignements personnels (2)

• Idem en ce qui a trait à l’article 8 de la Charte canadienne, la vie privée n’est pas considérée comme un élément de propriété

• Selon le caractère sensible des RP • Balance des intérêts à déterminer…..• Quant à la sensibilité : affaire Toysrus.com

• Enfant notamment • Politique claire (pas à des tiers) • Preuve montre que pas vrai

• Corematrics = entreprise d’analyse économique (action en

cours) • Beaucoup de doute car situation très casuistique (cas

par cas)

EX: Boo.com

• Affaire de six mois • 25 des plus grosses compagnies de e-commerce anglaises avant

même la moindre vente • 125 millions de dollars investis avant la mise en ligne • Lancement du site 11/1999• Fin du site en 5/2000• KPMG liquidateur = US $ 380 000• Biens tangibles mineurs• Exemple type de l’erreur « .com »

EX: Living.com

• Chapitre 11• Situation intermédiaires • Politique de vie privée qui empêche la cession • Notification aux intéressés• Ceci ne vaut que pour les noms et adresses• les données plus sensibles sont détruites

• Débat sur la notion de propriété