drt 6903 droit du commerce électronique 1

cours 8 – vente en ligne

Professeur agrégéFaculté de droit

université de montréalchaire udm

en droit de la sécurité et des affaires électroniques

www.gautrais.com

Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008

Est abusif: (dans CGV)

• clause qui subordonne la validation du contrat à un mail de confirmation du vendeur • clause qui prévoit que le délai de livraison n’est qu’indicatif • “nous mettons en oeuvre tous les moyens dont nous disposons pour assurer les

prestations objet des présentes conditions générales de vente ». Nous sommes responsables de tous dommages directs. En aucun cas nous n‘encourons de responsabilité pour pertes de bénéfice, pertes commerciales, pertes de données ou manque à gagner ou tous autres dommages indirects.”  (flou et ambigu)

• “vous acceptez de nous accorder, ainsi qu‘aux sociétés de notre groupe, le droit non exclusif, gratuit et pour la durée légale des droits d‘auteur, d‘exploiter, de reproduire, de modifier, d‘adapter, de publier, de traduire, de distribuer, de sous-licencier, d‘afficher ce contenu dans le monde entier et sur tout support. Vous nous accordez ... le droit d’utiliser le nom que vous avez communiqué lors de la fourniture de votre contenu. Vous renoncez au droit d‘être identifié comme étant l’auteur du contenu. Vous acceptez d’effectuer tous les actes nécessaires pour parfaire les droits que vous nous accordez, notamment pour l’exécution de tout document à notre demande.“ 

• “vous acceptez de nous indemniser en cas d’action d’un tiers contre nous, dès lors que cette action aurait pour cause, fondement ou origine, le contenu que vous nous communiquez “ 

Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008

Est abusif: (dans politique de VP)

• “nous partageons ces informations avec Amazon.com Inc et les filiales qu‘Amazon.com Inc contrôle et qui se conforment à la présente politique ou appliquent des règles aussi protectrices que celles mentionnées dans la présente politique” 

• “nous envoyons de temps en temps des offres à certaines catégories de clients Amazon.fr pour le compte d’autres sociétés." (…) “nous divulguons le contenu des comptes clients et toute autre infirmation personnelle lorsque nous y sommes légalement obligés ou si cette divulgation est nécessaire pour exécuter et faire appliquer nos conditions générales de vente ou tout autre accord, ou pour protéger les droits d’Amazon ou des tiers”  (finalité??)

• “à l’avenir nous pourrions être amené à proposer des offres commerciales ou services en co-branding ou en partenariat avec un tiers comme nous vous le proposons aujourd’hui sur le site Amazon.com”

Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008

Est abusif: (dans conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr)

• “Amazon et ses entreprises affiliées peuvent communiquer avec vous à propos de vos listings, ventes, télé-service, par voie électronique, ainsi qu‘en utilisant d’autres médias, et vous consentez à de telles communications indépendamment de toute préférence de communication du client ..., et (elles) sont autorisées à informer le participant à propos de produits, services et offres de commercialisation, et ce dans le cadre des précisions fournies par le participant dans les préférences de communication du client.“

• "les participants utilisent le site Amazon à leurs risques et périls. Amazon décline toute responsabilité quant à la licéité des articles proposés à la vente ... à la légalité de la commercialisation des articles proposés”

• “les participants s‘engagent à exonérer Amazon de toute responsabilité en cas de litige survenant entre plusieurs participants et ayant pour l’objet ou pour origine une offre de vente, le contrat de vente ou l‘exécution du contrat de vente...). Les participants renoncent à engager la responsabilité d‘Amazon en cas d’action ou de litige (notamment actions en contrefaçon) portant sur des informations communiquées par les participants sur le marketplace.”

• les participants “ s‘engagent à indemniser Amazon de tous les cas de demande et réclamation et/ou condamnation à des dommages-intérêts dont Amazon pourrait être menacée ou être l‘objet et/ou qui pourrait être prononcée contre cette dernière, en ce compris les frais raisonnables d’avocat qu’Amazon a pu être conduite à exposer dès lors que ses demandes, réclamations et/ou condamnations auraient pour cause, fondement ou origine des informations communiquées par les participants sur le marketplace.”

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Est abusif: (dans conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr)

• les participants concèdent à Amazon à titre gratuit et pour la durée légale du droit d’auteur, le droit de reproduire et de représenter, sur tout support existant ou à venir, pour le monde entier, tout ou partie des informations et/ou contenus (comprenant notamment des textes, images, photographies, logos, marques, brevets, logiciels textes, titres, données, dans un format éditable sur internet) qu‘ils fournissent à Amazon via la marketplace. Les participants autorisent notamment Amazon à publier, à des fins publicitaires, tout ou partie de ces contenus et/ou informations dans la presse écrite, en ligne, sur Cdrom et plus généralement sur tout support.”

• “Amazon se réserve le droit, à son entière discrétion, de résilier, à tout moment et sans préavis, les présentes conditions de participation, d’interdire l’accès au site ou à la plate-forme marketplace, et/ou d’interdire une vente en cours.“

• “les présentes conditions de participation sont soumises à la loi luxembourgeoise. Tout différend qui pourrait survenir entre un commerçant et Amazon relatif à l‘interprétation ou à l’exécution des présentes conditions de participation sera soumis à la compétence des tribunaux du Luxembourg.”

• “Par mesure de sécurité, Amazon se réserve le droit d’imposer à tout ou partie des participants, des limites de transaction pouvant porter sur leur montant et/ou leur fréquence. La responsabilité d’Amazon ne pourra être recherchée dans le cas où Amazon empêcherait la réalisation d’une transaction ou d’un versement susceptible de dépasser la limite fixée par Amazon“

Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008

Est abusif: (dans conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr)

• “Amazon peut également différer le versement de la somme créditée sur le compte bancaire du vendeur, soit par mesure de sécurité, soit lorsque Amazon estime, à sa libre discrétion que l‘acheteur et/ou le vendeur n‘a ou n‘ont pas respecté l’une ou l‘autre des dispositions des présentes conditions... et/ou lorsqu‘un acheteur est autorisé à se rétracter au motif que des le début de la transaction le service de paiement .... n‘était pas disponible.“

• “le vendeur reconnaît expressément et accepte d’ores et déjà qu‘en cas de non-respect des présentes conditions de participation, Amazon se réserve le droit, à sa libre discrétion, et sans que sa responsabilité soit recherchée à ce titre :  - soit de refuser tout versement au vendeur,  - soit de verser les avoirs du vendeur sur un compte de consignation,  - soit de rembourser le prix à l’acheteur.

• “en cas de défaut de paiement de la part du vendeur, il s’engage à rembourser à Amazon l’ensemble des frais résultant du recouvrement des sommes. La seule inscription à la vente d‘un article sur la plate forme marketplace confère à Amazon le droit de débiter la carte de paiement ou le compte bancaire désigné des frais dus.”

• Sujet 1 – Certification

• Sujet 2 – Spamming

• Sujet 3 – Cyberpublicité

• Sujet 4 – Ventes aux enchères

Sujet 1 – Certification

• Les tentatives d’approches institutionnelles• Cybermarchands

• Cyberconsommateurs

• Relations tripartites

• Institutions bancaires (tiers à la vente: ex: en droit commercial international )

• La lex consommatica est-elle possible? • Les usages sont-ils compatibles avec l’ordre public

• Différences sensibles entre les États (Europe / Amérique)

• Exemple de l’OCDE: plus petit dénominateur commun

• Les tentatives de certification de qualité

Quid des tentatives d’approches institutionnelles ?

• Difficultés de regrouper des acteurs dispersés dans le monde• Organismes n’ayant souvent pas de représentativité

• Organismes qui ne trouvent pas de financement

• Organismes dans une même catégorie qui ont des intérêts divergents

• Organismes pas habitués à une concertation internationale

• Etc…

• Intérêts contradictoires au sein de mêmes groupes.

• Utilisation des canaux de coopération internationale habituelle (OCDE, OMC, UNESCO, ONU, etc… )

Quid de la lex consommatica: est-ce possible ?

• Plutôt NON

• En pratique, moins de référence aux usages en droit de la consommation• Les usages interviennent généralement dans le silence des lois• Domaine ou habitudes d’interventions législatives

• Plutôt OUI

• Les lois ne peuvent pas tout prévoir• Quatre raisons déjà vues dans le cours 2

– Technique – Mouvant – Commercial – International – Cyberespace et communauté

Quid de la certification de qualité ?

• Présentation de la certification de qualités des sites commerciaux (vision théorique)

• État des lieux des expériences de certification de qualités (vision pratique)

Certification « sens classique » et droit

• Outil d’autorégulation (acteurs différents) QUI • Outil d’analyse des processus QUOI

– Influence des processus ISO (International Standard Organization) • 9001 – 9002 – 14000 – etc..• BNQ – CSA - ISO

– Distinction entre substance et procédures • Exemple: ISO 9000• Fondements essentiels (20 points) et notamment:

–Organisation des responsabilités (qui, quoi, comment) –Organisation les transferts d’information –« Designer » les changements, les tests, les inspections, etc.. –Mise en place de mesures correctrices –Entraînement et information du personnel –Etc…

Aparté sur la « procéduralisation » du droit

• Voir Jacques Lenoble Droit et communication : la transformation du droit contemporain, Éditions du cerf, Paris, 1994, p. 18:

« veiller à ce que les décisions prises par les acteurs individuels ou collectifs aient été prises au terme de procédures qui traduisent le respect, dans un contexte donné, des contraintes estimées à une justification rationnelle ».

• Voir Ethan Katsh (cours sur les contrats) • Voir par exemple l’annexe 1 de la loi fédérale sur la

protection de la vie privée sur Internet (16 avril 2000) • Voir par exemple la Loi concernant le cadre juridique des

technologies de l’information (2001) et la notion de documentation

AUTORITÉCERTIFICATION

CONSOMMATEUR

ABONNÉCOMMERÇANT

SOUS-TRAITANTSOUS-TRAITANT

ACCRÉDITATION

5

4

1 2

3

Définitions reliées

• Certification: procédure selon laquelle une tierce partie donne une assurance écrite qu’un produit ou un service est conforme aux exigences spécifiées dans les référentiels de certification c’est-à-dire aux normes spécifiées. (M. Royon - France)

• Études CRDP, CRIM, HEC (2000) – Certification Assurance– Attestation Existence et véracité– Vérification Exactitude– Accréditation Reconnaissance

officielle

• Autres termes – Agrément– Licence

Définitions reliées

• Sur un autre registre, la distinction entre certification et label • Liens communs

– Légitimité de « l’autorité » (certification ou labellisation) – Cliché de la situation

• Distinctions – Degré de contrainte plus élevé

– Diversité des procédures

• loi n° 94-445 du 3 juin 1994 relative à la certification des produits industriels et des services

• Modification du code de la consommation (L. 115-27) – Constitue une certification de produit ou de service soumise aux

dispositions de la présente section l’activité par laquelle un organisme distinct du fabricant, de l’importateur, du vendeur ou du prestataire, atteste, à la demande de celui-ci effectuée à des fins commerciales, qu’un produit ou un service est conforme à des caractéristiques décrites dans un référentiel et faisant l’objet de contrôles ».

• Caractère assez contraignant– Déclaration auprès d’un organisme du Ministère de l’industrie – Justification de son impartialité – Publication au J.O. – Accréditation possible

• Trois organisations de certifica• Daniel Weinstock tion de site web ont suivi cette procédure

– WEBCERT de l’ AFAQ– WEBVALUE du Bureau VERITAS– ELITE SITE LABEL

• Voir notamment Anabelle Matigot

1Autorité de certificationDistinction géographique - France

• Distinction identité / attribut / qualité – La loi s’applique-t-elle? Non – Art. 47: « Un certificat peut servir à établir un ou plusieurs faits dont la

confirmation de l’identité d’une personne, de l’identification d’une société, d’une association ou de l’État, de l’exactitude d’un identifiant d’un document ou d’un autre objet, de l’existence de certains attributs d’une personne, d’un document ou d’un autre objet ou encore du lien entre eux et un dispositif d’identification ou de localisation tangible ou logique. »

• Structure similaire … • Le rôle est le même (lien entre personne et identifiant) • Les acteurs sont les mêmes• Les liens de responsabilité sont les mêmes • La qualification des relations sont les mêmes

• Mais plusieurs différences notables • L’identité ne change pas / les qualités si! • Les modalités de contrôle

1Autorité de certification

• Distinctions quant à la qualification du contrat entre l’autorité• de certification et l’abonné

– Vente / Services / Licences

– Critères de distinction nébuleux • Critère de prépondérance • Critère « contrat de masse » versus « contrat de gré à gré » • Portée juridique chargée

• Distinctions quant à l’intensité de l’obligation – Moyen ?

– Résultat ?

– Garantie ? • Common law et notion de « fundamental breach » • Équivalence en doctrine et quelques jurisprudence vague

1Autorité de certification

• Obligation vis-à-vis des tiers

– Article 218 LPC: Pour déterminer si une représentation constitue une pratique interdite, il faut tenir compte de l'impression générale qu'elle donne et, s'il y a lieu, du sens littéral des termes qui y sont employés.

– Article 219 LPC: Aucun commerçant, manufacturier ou publicitaire ne peut, par quelque moyen que ce soit, faire une représentation fausse ou trompeuse à un consommateur.

– Article 221 c) LPC: Aucun commerçant, manufacturier ou publicitaire ne peut faussement, par quelque moyen que ce soit: […]; c) prétendre qu'un bien ou un service répond à une norme déterminée;

1Autorité de certification

• Obligations – $$$$$

– Donner de l’information

• Responsabilité• Généralement partagée • Exemple: 61 et 62 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information

2Abonné - commerçant

• Obligations vis-à-vis des tiers

– Code criminel, article 408 a) (i) : Commet une infraction quiconque, avec l’intention de tromper ou de frauder le public […] utilise, à l’égard de marchandises ou services une désignation qui est fausse sous un rapport essentiel en ce qui concerne […], soit la nature ou la qualité de ces marchandises ou service...

– Loi sur la concurrence, article 52 (1) a) : Nul ne peut, de quelque manière que ce soit, aux fins de promouvoir directement ou indirectement soit la fourniture ou l’utilisation d’un produit, soit des intérêts commerciaux quelconques, donner au public des indications fausses ou trompeuses sur un point important.

2Abonné - commerçant

• Étonnamment, rôle pas totalement passif • Exemple: la certification d’identité

– L’obligation de l’utilisateur de vérifier sur des répertoires • Art. 60: Dans le cadre d’une communication au moyen d’un

document technologique, la validité et la portée du certificat doivent préalablement être vérifiées, par la personne qui veut agir en se fondant sur le certificat, afin d’obtenir confirmation de l’identité ou de l’identification de toute partie à la communication ou de l’exactitude d’un identifiant d’un objet. De même, avant de se fonder sur un renseignement inscrit au certificat, il lui faut vérifier si le prestataire de services de certification confirme l’exactitude du renseignement. La vérification peut être faite au répertoire ou à l’emplacement qui y est indiqué ou auprès du prestataire, au moyen d’un dispositif de consultation sur place ou à distance.

• Art. 61: Le prestataire de services de certification et de répertoire, le titulaire visé par le certificat et la personne qui agit en se fondant sur le certificat sont, à l’égard des obligations qui leur incombent en vertu de la présente loi, tenus à une obligation de moyens.

– Débats sur les clauses par référence

3Consommateur

• Rien pour l’instant au Canada

• Projet en 1999 auprès d’industrie Canada de faire un « sceau des sceaux »

– Certifier les certificateur

– Rien de nouveau

4Accréditateur

• Moins important (pour nous) car moins spécifique au commerce électronique

• Éventuel lien contractuel vis-à-vis du donner d’ordre, sous la base d’un contrat de services (2098 C.c.Q.)

• Éventuel lien extra-contractuel vis-à-vis des tiers

5Sous-traitant

Et les labels électroniques…

• Diversité énorme des sceaux de qualité• Voir http://www.sceauxdecertification.org (existe plus) • Plus de 170 sceaux• Plusieurs secteurs d’activité (7)

– Conformité – Satisfaction de la clientèle – Assurance – Sécurité – Protection de la vie privée – Protection des enfants – Autres

• Très inégal – Certains gratuits – Certains proches de la certification « classique » – Globalement insatisfaisant

exemple de Truste

• Voir la liste des requirements.

– Référence à la politique de vie privée – Certaines obligations sont imposées; beaucoup sont proposées

• Caractéristiques

– Historique de création sulfureux– Quelques bévues – Néanmoins, …

– Recherche de solutions

– Grands nombres de souscripteurs

– Positionnement important

– Implication avec quelques projets internationaux (OCDE)

Autres exemples significatifs

• BBBonline

• Webtrust

• Labelsite

• Betterweb

• Bizrate

• Etc..

Sujet 2 – Le spamming c’est quoi?

• « Spam » vient d’une marque de viande hachée

• C’est du pourriel en français • Nécessite les conditions suivantes:

• Répétition soutenue • Non sollicitation (caractère négatif) • À caractère publicitaire

• Nouvelle illustration: le “spamdexing”

Le spamming

• Définition:

– Répétition soutenue

– Non sollicitation (caractère négatif)

– À caractère publicitaire

– Promotion de produits ou services illégaux?

– Utilisation illégale d’adresses email?

– Identité et provenance non divulguée?

– Pas de possibilité de se retirer de la liste d’envoi?

Le spamming

• La nature et les problèmes de cette technique de publicité– Le destinataire paie pour cette pratique

(comparaison fax) – Nécessité d’une action du destinataire – Pratiques déloyales des spammeurs– Notamment, utilisation fallacieuse de la fonction

« opt-out »– Coûts pour l’industrie (FSI, etc.) et pour les

organisations qui offrent le service de courriel à leurs employés (Industrie Canada 2005)

– Courriels pertinents rejetés si boîte de réception pleine, etc…

– Perte confiance dans le commerce-électronique (Étude de Trans-Atlantic Consumer, 2004)

Le spamming … avant les lois!

• La jurisprudence

– E•Ex: L’affaire Nexx et la référence à

la « Netiquette »

– E •Ebay c. ReverseAuction: juillet 2000

(1,2 million de US $)

Le spamming : Les initiatives

• Technologiques– White-listing

• Coûts, échanges de courriels additionnels– Black-listing

• Peut identifier publicitaires légitimes comme étant des “spammers”

– Logiciel de type “Bayesian”• Le plus utilisé (Microsoft Outlook,

Exchange Server)– Fonctions

• ex: voir partie du courriel avant de l’ouvrir

Le spamming : Les initiatives et normes

• de l’industrie

– CAUCE (Opt-in), DMA (U.S.), CMA (Canada), etc..

• Légales….

Les normes de l’industrie

Association canadienne du marketing: Code de déontologie et normes de pratique

N4 Le sans fil

• N4.1 Messages textuels non sollicités : Les agents de marketing ne doivent pas sciemment envoyer de brefs messages vocaux ou textuels non sollicités à des appareils sans fil de consommateurs ou d’entreprises, sauf si le consommateur ou l’entreprise est un client actuel ou a consenti à recevoir de telles communications.

• N4.2 Liste interne d’interruption de sollicitation : À la demande d’un client actuel, d’un consommateur ou d’une entreprise, les agents de marketing doivent sans tarder ajouter les numéros de sans fil à la liste interne d’interruption de sollicitation et cesser de faire du marketing auprès du client actuel, du consommateur ou de l’entreprise à ce numéro. Les numéros de sans fil doivent être conservés dans la liste interne d’interruption de sollicitation pendant trois ans

Les normes de l’industrie

Association canadienne du marketing: Code de déontologie et normes de pratique

N5 Internet• N5.1 Collecte d’adresses de courriel : déclarer la raison pour laquelle

l’adresse de courriel est demandée avant ou au moment de sa collecte. Utilisation qu’aux fins identifiées.

• N5.2 Adresses publiées de courriels d’entreprises : Les adresses publiées de courriels d’entreprises ne devraient être utilisées que pour des communications marketing pertinentes à l’entreprise du destinataire du courriel. (Conclusion LPRPDE, Michael Geist)

• N5.3 Consentement à recevoir des courriers électroniques : ne pas envoyer de communications marketing par courriel sans obtenir consentement explicite du destinataire, sauf dans le cas d’une relation commerciale existante. Si le consommateur a donné son adresse de courriel à l’agent de marketing, consentement implicite d’envoyer des courriels.

• N5.4 Liste interne d’interruption de sollicitation : À la demande d’un consommateur ou d’une entreprise, ajouter les adresses de courriel sans tarder à la liste interne d’interruption de sollicitation et cesser de faire du marketing au moyen de ces adresses de courriel. Ces adresses de courriel doivent être conservées sur la liste interne d’interruption de sollicitation pendant trois ans.

Les normes de l’industrie

Association canadienne du marketing: Code de déontologie et normes de pratique

N5 Internet (suite)• N5.5 Retrait des courriels de marketing :

– Chaque message électronique doit identifier clairement l’agent de marketing et l’origine du courriel et fournir au destinataire un moyen simple et facile de cliquer pour refuser de recevoir davantage de communications marketing de l’agent de marketing.

• N5.6 Divulgation relative à un message électronique : – Les agents de marketing ne doivent pas donner

d’information déformant les faits concernant la source d’un message ou la ligne du « sujet » dans les communications marketing par courriel. L’espace réservé au sujet et au contenu du texte de toutes communications marketing par courriel doit refléter fidèlement le contenu, l’origine et l’objectif de la communication.

Les normes de l’industrie

Association canadienne du marketing: Code de déontologie et normes de pratique

N5 Internet (suite)• N5.7 Politique sur la protection des renseignements

personnels :– afficher clairement une politique de protection des

renseignements personnels sur le site Web et articuler la politique de l’organisation concernant la collecte, l’usage et la divulgation des renseignements personnels qu’elle pourrait recueillir au sujet des consommateurs.

– la politique sur la protection des renseignements personnels doit prévenir les consommateurs au sujet des renseignements personnels collectés, utilisés et divulgués.

– l’accès à la politique sur la protection des renseignements personnels doit être offert à chaque emplacement, site ou page d’où l’agent de marketing recueille de telles données.

Au Canada…

• La politique canadienne en matière de spam (Industrie Canada): – Groupe commerce-électronique, 1999– E-mail marketing: Consumer Choices and

Business Opportunities, 2003– Canadian Code of Practice for Consumer

Protection in e-commerce, 2003– Anti-Spam Action Plan, 2004– “Stopping Spam, creating a stronger, safer

Internet” (Task Force on Spam), mai 2005

Le spamming

• États-Unis: CAN-SPAM Act (2004)– Régime de type “opt-out”

• Europe: Directives 95/46/EC et 2002/58/EC– Régime de type “opt-in”

• International: Report of the OECD Task Force on Spam (Avril 2006)– Très similaire au document canadien

“Stopping Spam, creating a stronger, safer Internet” (Task Force on Spam), mai 2005

Le spamming• Canada: Nouveau projet C-27 (2009)

“Loi sur la protection du cmmerce électronique”

Objectifs: – empêcher l’envoi au Canada de pourriels

sous leurs formes les plus dangereuses, telles que l’usurpation d’identité, l’hameçonnage et les logiciels espions; 

– contribuer à décourager les polluposteurs de sévir au Canada;

– combattre les logiciels espions en interdisant l’installation de logiciels informatiques sans le consentement du propriétaire de l’ordinateur.

mais beaucoup d’inquiétudes face à ce projet……

Le projet C-27

• Art. 6(1): « Il est interdit d’envoyer à une adresse électronique un message électronique commercial, de l’y faire envoyer ou de permettre qu’il y soit envoyé, sauf si : a) la personne à qui le message est envoyé a consenti expressément ou tacitement à le recevoir; b) le message est conforme [aux exigences réglementaires] ».

• Interdiction de l’envoi d’ « un message électronique dont il est raisonnable de conclure, vu son contenu, le contenu de tout site Web ou autre banque de données auquel il donne accès par hyperlien ou l’information qu’il donne sur la personne à contacter, qu’il a pour but, entre autres, d’encourager la participation à une activité commerciale ».

Le projet C-27

• Critique : Les types de technologies de communication visés par l’interdiction sont sans limite, et les messages qui sont envoyés doivent avoir un contenu réglementaire et prendre une forme réglementaire.

• 1) Technologies touchées par cette disposition: – messages électroniques commerciaux envoyés par

courriel, par messagerie instantanée et par téléphone cellulaire

– …….mais probablement aussi les messages envoyés par l’intermédiaire de réseaux sociaux, de groupes de bavardage, de forums Internet, de réseaux d’entreprises et sites Web.

• 2) Ne se limite pas aux messages envoyés qui comportent certains éléments de fraude ou des informations trompeuses, envoyés dans « l’intention de tromper ou d’induire en erreur », envoyés à des adresses obtenues par des « moyens automatisés » ou envoyés en grand nombre.

Le projet C-27

• Obtention du consentement :

– Consentement exprès (opt-in)

– Consentement tacite limité (opt-out)• Le consentement est tacite uniquement si

l’expéditeur entretient déjà une relation avec le destinataire.

– Pas possible d’obtenir un consentement par voie électronique (étant donné qu’une telle demande constituerait en soi un message électronique interdit).

Le projet C-27Restrictions visant l’installation de logiciels• Intention du gouvernement: mettre fin à la diffusion de

programmes illicites permettant d’effectuer « la collecte de renseignements personnels par accès illicite à des systèmes informatiques »

• Toutefois: la loi interdirait en fait une entreprise d’installer un programme d’ordinateur sur l’ordinateur d’une personne sans obtenir son consentement exprès.

• Conséquence: est illégal un programme, une rustine, une mise à niveau ou un ajout installé sans qu’un consentement exprès ait été obtenu.

• Crirtique de Charles Morgan et autres: – La loi exigerait aussi, avant l’installation de tout logiciel

dans un ordinateur, que la personne demandant un consentement « énonce en termes simples et clairs la fonction et l’objet de chacun des programmes d’ordinateur qui seront installés ».

– Les dispositions de la loi s’appliqueraient non seulement aux ordinateurs personnels mais aussi à un large éventail de dispositifs, des appareils iPhones et BlackBerry® jusqu’aux ordinateurs centraux, même si bon nombre d’entre eux n’ont pas la capacité d’afficher des formulaires de consentement et de les transmettre.

Le projet C-27Sanctions administratives

• « sanctions administratives pécuniaires » pouvant atteindre 1 million de dollars dans le cas d’une personne physique, ou 10 millions de dollars dans le cas d’une personne morale. Cette responsabilité s’étend aussi aux employeurs, aux administrateurs, aux dirigeants ou aux représentants d’une société.

• Prévoit un régime de dommages-intérêts pouvant se traduire par une ordonnance de verser « une somme maximale de 200 $ à l’égard de chaque contravention de la disposition en cause, jusqu’à concurrence de 1 000 000 $ par jour pour l’ensemble des contraventions ».

• Cette responsabilité s’étendrait aussi aux employeurs, aux dirigeants et aux administrateurs d’une société.

Le projet C-27 – en résuméInternet = outil essentiel à l’exercice d’une

activité commerciale.

(Résumé des critiques)

• Si adopté, ce projet de loi interdirait l’établissement de nouvelles relations d’affaires par Internet ou par courrier électronique.

• Il empêcherait l’utilisation d’Internet pour la distribution de logiciels et de mises à niveau de logiciels.

• Ce projet de loi prévoit aussi des sanctions très élevées en cas de violation, des sanctions qui sont particulièrement déconcertantes compte tenu de la nature vague et ambiguë du projet de loi.

Le projet C-27 – Réplique de Michael Geist

• « Lobbyist Pressure Focused on Watering Down Anti-Spam Bill », Octobre 2009

– Limites raisonnables similaires à celles de l’Australie, Nouvelle-Zélande et Japon

– Exception B2B (exemption de l’obligation d’obtenir un consentement)

– S’applique seulement au courriels de type commerciaux

– Plusieurs autres exemptions s’appliqueraient aux courriels B2C (consentement implicite, relation d’affaires antérieure)

– Les autres courriels sont permis avec le consentement, pas si onéreux que cela.

Le projet C-27 – Réplique de Michael Geist

« Lobbyist Pressure Focused on Watering Down Anti-Spam Bill »

• Opt-in vs. opt-out: – « is obtaining consumer consent really so unreasonable?  It

is unreasonable to obtain consent before sending a commercial message about a new service or product?  Is it unreasonable to obtain consent before installing software on a personal computer?  In most instances, the answer is no. »

• Déjà vu avec la « Do-not-call-list »– « However, after weeks of business lobbying, the bill was

gutted with new exceptions for business relationships, charities, political parties, polling companies, and newspapers.  The end-result is that the majority of telemarketing calls remain perfectly legal, despite the inclusion of millions of phone numbers on the Canadian do-not-call list. »

Problèmes de ces lois en théorie

• Ne servent que pour un pays en particulier • Pas de pouvoir d’action de la part d’un

organisme national • Peines pas forcément très dissuasives

(mais pas vrai dans le cas du projet C-27) • Aide-toi et le web t’aidera (favorisent

l’utilisation d’outils) – Do not Call Registery (Canada et U.S.)

• iopt-out (Canada)

– eRobinson (France)

Sujet 3 – La cyberpublicité : aspects généraux

• Les différentes formes de cyberpublicités– Les bandeaux publicitaires – Les messages interstitiels – La publicité personnalisée (technique « Push ») – Les pages additionnelles– Les spamming (par courriel) – Les méta-tags

– Ex: Playboy c. Calvin Designer Label (atteinte de marque)– Les « chats » (groupes de discussion)

• Problèmes– Différence publicité et contenu informationnel– Les réglementations particulières

La réglementation de la publicité: principes

généraux• L’identification de la publicité• La transparence et la loyauté

• Voir par exemple les principes du Bureau de la consommation • Pas de publicité trompeuse

• Voir par exemple la LPC• Voir Loi sur la concurrence

• La vie privée associée à la publicité • La publicité des enfants • Les ventes réglementées

• Les dispositions nationales• Les différentiations d’un pays à un autre• Les difficultés relatives aux conflits de juridiction

» Ex: Décision allemande du 09 novembre 2000 (jugement en référé)

La réglementation de la publicité: principes généraux

• Guide de conformité à la Loi sur la concurrence concernant les annonceurs dans Internet (Bureau de la concurrence)

• Art. 52 de la Loi sur la concurrence

• Art. 52.1 de la Loi sur la concurrence concernant le télémarketing (1999) exclu – les communications par télécopieur; – les communications par Internet; ou – l'interaction d'un abonné avec les messages préenregistrés

automatisés.

La réglementation de la publicité: principes généraux

• Art. 52 (extraits): «  (1) Nul ne peut, de quelque manière que ce soit, aux fins de promouvoir directement ou indirectement soit la fourniture ou l'utilisation d'un produit, soit des intérêts commerciaux quelconques, donner au public, sciemment ou sans se soucier des conséquences, des indications fausses ou trompeuses sur un point important.

• (2) Pour l'application du présent article, sauf le paragraphe (2.1), sont réputées n'être données au public que par la personne de qui elles proviennent les indications qui, selon le cas :

• a) apparaissent sur un article mis en vente ou exposé pour la vente, ou sur son emballage;• b) apparaissent soit sur quelque chose qui est fixé à un article mis en vente ou exposé pour la vente ou à son

emballage ou qui y est inséré ou joint, soit sur quelque chose qui sert de support à l'article pour l'étalage ou la vente;

• c) apparaissent à un étalage d'un magasin ou d'un autre point de vente;• d) sont données, au cours d'opérations de vente en magasin, par démarchage ou par téléphone, à un

utilisateur éventuel;• e) se trouvent dans ou sur quelque chose qui est vendu, envoyé, livré ou transmis au public ou mis à sa

disposition de quelque manière que ce soit.• (2.1) Dans le cas où la personne visée au paragraphe (2) est à l'étranger, les indications visées aux

alinéas (2)a), b), c) ou e) sont réputées, pour l'application du paragraphe (1), être données au public par la personne qui importe au Canada l'article, la chose ou l'instrument d'étalage visé à l'alinéa correspondant.

• (3) Sous réserve du paragraphe (2), quiconque, aux fins de promouvoir directement ou indirectement soit la fourniture ou l'utilisation d'un produit, soit des intérêts commerciaux quelconques, fournit à un grossiste, détaillant ou autre distributeur d'un produit de la documentation ou autre chose contenant des indications du genre mentionné au paragraphe (1) est réputé avoir donné ces indications au public.

• (4) Dans toute poursuite intentée en vertu du présent article, pour déterminer si les indications sont fausses ou trompeuses sur un point important il faut tenir compte de l'impression générale qu'elles donnent ainsi que de leur sens littéral. »

La réglementation de la publicité: principes généraux

• Point important– Favorise un achat – Recherche d’intention – Favorise une visite sur un site

• Impression générale – Présomption que le consommateur ne va pas tout lire – EX: Madagascar – Identifier les points sensibles

La réglementation de la publicité: principes généraux

• Solutions?– Avertissements – Conforme à la loi (impression générale) – Cohérence – Importance de l’emplacement (proportionnalité face à l’importance du

contenu) – Importance de la présentation visuelle – Considération de la faculté de lecture des techniques graphiques et autres – Taille de la police – Accessibilité de l’avertissement – Gestion des hyperliens pensée – Reprend aussi les principes de l’OCDE et Bureau de la consommation

(déjà vu)

• Responsabilités– Pas obligatoire de prouver une intention coupable (52 (1.2)) – mais exemption pour les éditeurs (74.07)

La réglementation de la publicité: aspects internationaux

• EX: publicité d’auto en Europe

• Infraction de nature délictuelle (3126 CcQ) ou (éventuellement) contractuelle (3112 CcQ)

• Question du droit applicable

• Intérêt à agir

• De facto, pas de jurisprudence sur cette question (un peu théorique)

Sujet 4 – eBay Approche générale

• Centaines de sites d’enchères• Ebay.com• Egghead.com• skyauction.com

• Faire un lien avec les « marketplaces » vus précédemment • Un des secteurs du commerce électronique qui fonctionne

vraiment

• En 1999, 11% des ventes sur Internet • Fait par des personnes solvables (gagnant entrer 120 et 125

000$) • 2000: voir les statistiques de Ebay dans

Hendrickson c. eBay» 1 million de nouvelles pages par jour» 4,700 catégories de biens » 6 millions de pages à chaque instant

• Exemple de Ebay.com (et maintenant .ca, .fr, .uk, .jp, etc…) » Côtée au NASDAQ» Est montée jusqu’à 15 milliards de dollars US» Évolution très grande de l’organisation

Risques lourds• Statistiques

– Selon l’enquête de Consumer Sentinel, en 2002, les enchères représentaient 13% des fraudes. Selon le National Fraud Information Center, elles représentaient 87% des fraudes par Internet.

• Des risques très lourds• Le non paiement de l’acheteur • La non fourniture du bien acheté

»Solution utilisant un intermédiaire»Solution technique quant à l’identification

• La non authenticité du produit vendu • La vente de produits interdits

»Affaires Yahoo en France»Solutions techniques»Solutions contractuelles

• Le dopage des prix (comme dans les enchères traditionnelles)• Le contrôle de la capacité des acteurs• La responsabilité de l’organisateur de l’enchère

• Nombre de plaintes très grand (ligne directe FTC) • o       Formulaire de plainte• o       Pour contacter l’organisme

Solutions proposées • Tiers de confiance • Pour ebay.ca, voir escrow.com • Pour eBay.com, voir escrow.com• Pour eBay.fr, voir Triple Deal

• Fraude • Formulaire de plainte

• Demande d’enquête • Pour rapporter une infraction

• Vérification de produits protégés – VERO (Verified Rights Owner) • Processus de plainte •  Formulaire de plainte • Contacter le programme

• Demande d’indemnisation • Résolution des différends : Squaretrade • Formulaire de plainte • Processus de plainte • Page d’accueil du site

• Pour contacter l’organisme

Enjeux juridiques

• Traditionnellement, l’authentification du produit (on peut s’en prémunir)

• L’hypothèse de fraude (cela ne change pas)

• Le situs du lieu d’enchères • Une clause contractuelle peut s’en prévaloir • Sauf hypothèse commerçant / consommateur

• L’hypothèse du droit de retour: impossible par nature

• Règles de formation distinctes des autres

Enchères et enchères !• eBay n’est pas véritablement un service d’enchères, sauf exception

3.1 Online Auctions. Although we are commonly referred to as an online auction web site, it is important to realize that we are not a traditional "auctioneer". Instead, our site acts as a venue to allow anyone to offer, sell, and buy just about anything, at anytime, from anywhere, in a variety of formats, including a fixed price format and an auction-style format commonly referred to as an "online auction".

• Certaines responsabilités sont associées aux enchères• Authentification du produit • Paiement • De facto, assurance

• Encadrement légal des « vraies » enchères

1757 CcQ et s. EX: 1760 et anonymat des vendeurs Similaires dans d’autres pays

Différends spécifiques

• La responsabilité des intermédiaires

• Les limites à la concurrence

• Commentaires : les limites du droit et les voies « non-juridiques »

Responsabilités des intermédiaires (1)

• Hendrickson c. eBay (04 septembre 2001) • Savoir si application du « Safe Harbour » du DMCA (512) • faits

– Le plaignant dispose d’un droit d’auteur sur un DVD vendu sur eBay– Lettre du plaignant de faire un « cease and desist » (20/12/00)– Lettre de eBay pour précision en conformité du DMCA (info sur l’œuvre copiée)

» Lien au DMCA

» Formulaire selon VeRO (Verified Rights Owners) – Lettre 2 de eBay pour précision

» Identifier l’œuvre

» Affidavit (statement) – Plaignant ne joint pas VeRO– Information jamais donnée à eBay

Responsabilités des intermédiaires (1)

• Procédures

– Action le 17 janvier 2001 sur la base de contrefaçon

– Deuxième action le 12 février 2001 pour continuer de vendre lesdites copies et ajouts de défendeurs

– Troisième action le 13 avril 2001, ajoutant des défendeurs

– Rejet d’une injonction le 30 avril 2001

– Demande de jugement en « fastrack » le 27 juillet 2001

Responsabilités des intermédiaires (1)

• Pas d’infraction directe • Mais contribution indirecte • Application du DMCA?

– DMCA pour assurer le développement du CE– Protéger les ISP de responsabilités– eBay est un ISP OUI (512(k)(1)(B))– 512 (c) limite la responsabilité « for infringement ¸of copyright by reason of the storage at the direction of a user of a material that resides on a system or network controlled or operated by or for the service provider. » – Conditions

» Pas de connaissance actuelle » Pas de bénéfice pécuniaire » A agit avec diligence pour enlever l’œuvre en question

Responsabilités des intermédiaires (1)

– Connaissance NON – Bénéfice NON

– Ne pas décourager les tentatives de monitoring – VeRO

– Pas une vraie vente aux enchères (pas de contrôle) – Sur cette question d’agissement prompt le plaignant doit

envoyer une notification écrite incluant 6 éléments :– Une signature – Identification de l’œuvre contrefaite NON– Information pour identifier la localisation de l’œuvre – Information pour permettre à l’ISP d’aviser le contrefacteur – Affidavit de la bonne foi du plaignant NON– Affidavit de la véracité des faits demandés

Responsabilités des intermédiaires (2)

• Tyffany c. eBay, (2008) (US) • Infractions possibles envisagées:

– les différents véhicules associés au droit d’auteur  NON– l’usage non autorisée de la marque de commerce ; NON– concurrence illégale ; NON – négligence dans le contrôle des vendeurs ; NON – etc NON

• Efforts jugés suffisants: – le système VeRO ;– les NOCIs (Notice of Claimed Infringement) qui y sont associés ; – ses différents investissements dans le contrôle de la fraude ; – la suspension de vendeur frauduleux ; – ses pages éducatives sur le droit d’auteur notamment ; – etc.

Responsabilités des intermédiaires (2)

Responsabilités des intermédiaires (3)

• Hermès c. eBay (2008) (France) • Éditeur? NON – C’est éditer que le contenant et non le contenu (Manara) • Hébergeur? NON – LOI « mise à disposition du public ou de catégories de public, par un procédé de

communication électronique, de signes de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature qui n’ont pas le caractère d’une correspondance privée » (LCEN, art. 1)

– JUGE « les sociétés eBay doivent être considérées comme des éditeurs de services de communication en ligne à objet courtage »

– JUGE « les sociétés eBay engagent donc leur responsabilité à l’égard de la société Hermès International pour ne pas satisfaire pleinement à leur obligation de veiller à l’absence d’utilisation répréhensible de son site au sens de l’article L. 713-2 du Code de la propriété intellectuelle »

– MANARA Entre la responsabilité de l’éditeur et celle de l’hébergeur, c’est donc… une troisième voie qui a été adoptée. Le droit commun s’applique aux activités économiques et sociales qui prennent place sur internet, activités qui sont possibles parce que les plateformes au moyen desquelles elles s’exercent sont protégées par le droit. Avec cette décision, les fondations sont consolidées, la responsabilité civile est honorée.

Responsabilités des intermédiaires (4)

• Tribunal de commerce de Bruxelles (31 juillet 2008) (Belgique)

• "les seules activités d'eBay critiquées par Lancôme sont celles par lesquelles eBay héberge (ou affiche) les annonces de vente émanant des candidats vendeurs" (…) "ce sont donc bien les activités d'hébergement auxquelles se livre eBay qui sont critiquées par Lancôme“

• "ce ne sont pas des catégories d'intermédiaires, ni davantage des types d'informations qui peuvent prétendre à l'exonération de responsabilité qu'elle prévoit, mais bien et uniquement des intermédiaires et prestataires de service, lorsqu'ils peuvent faire valoir qu'ils fournissent tel ou tel service entrant dans la définition de ceux se trouvant exemptés"

• "s'agissant des annonces de ventes postées sur le site eBay par des candidats vendeurs, eBay les accueille en fournissant un service d'hébergement, pour lequel eBay bénéfice d'une exemption de responsabilité".

• "le statut particulier réservé par la directive et la loi aux fournisseurs de services d'hébergement s'oppose" (…) “à ce qu'une illicéité lui est notifiée, eBay doit prendre des mesures pour éviter que pareille illicéité ne se reproduise".

Commentaires sur les documents juridiques d’eBay

• Quant à la forme–Mode d’acceptation conforme à ce que nous avons pu voir

• Acceptation explicite • Notification personnelle (article 15)

–Présentation diligente (EX: plan, gras, liens actifs, etc.) –Quelques « juridismes » néanmoins + longueurs

• Quant au fond – Relative diligence par rapport aux autres

• Droit applicable (et consommation) (mais différent avec eBay.com) • Inégalité volontaire (notification sur les prix différentes selon hausse ou baisse – article 2) • Clause d’exonération de responsabilité • Beaucoup de répétitions de certaines lois

–Quelques imprécisions • Licence d’utilisation des renseignements personnels (article 6)

• Présence importante de solutions non-juridiques dans le contrat–Règlement des différends –« Prudence des utilisateurs » (et l’utilisation d’identifiant) –Système anti-fraude

Évaluation des solutions non-juridiques

• « Faillite » du droit – LPC ne s’applique souvent pas formellement

– LPC ne s’applique souvent pas pratiquement

• Place prise par les solutions non-juridiques – Outre SquareTrade …

– Système de « rating » • Efficacité mais …• La guerre des recommandations • Certaines perversions

– www.toolhaus.org

– EX: Voir le cas de Narro

– « Monnayage » des bons et mauvais commentaires

• Changements opérés par eBay

Hébergement / éditeur

• Article d’Étienne Montéro “Les responsabilités liées au web 2.0”, (2008) 32 Revue du droit des technologies de l’information 363-388.

• Question 1: Directive européenne de 2000 prévoit-elle le web 2.0? NON?• Question 2: qu’est-ce que l’hébergement ?

– Montéro: une activité et pas une personne et donc une même personne peut avoir plusieurs activités différentes

– Directive (idem pour notre article 22 LCCJTI) est très large – Montéro milite pour une approche dite fonctionnelle

• Hébergement = technique ? – Oui dans l’esprit – Non dans la lettre en conformité avec recommandations du Forum des droit de l’Internet (France)

• Hébergement versus édition – Hébergement = technique – Édition = contrôle intellectuel – Web 2.0 est entre les 2 – Et directive n’utilise pas cette dichotomie (LCCJTI non plus)

• 2 critères de disqualification – Modèle économique (publicité) «Le contenu rapporte de l’argent au responsible du site, il est donc normal

que ce dernier en soit responsible» (Lecardonnel) «On est pas obligé d’adhérer à cette opinion» (Montero) – Imposition d’une structure de présentation

Directive européenne 2000 sur le commerce électronique • Article 14 – Hébergement

• 1. Les États membres veillent à ce que, en cas de fourniture d'un service de la société de l'information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service, le prestataire ne soit pas responsable des informations stockées à la demande d'un destinataire du service à condition que:

• a) le prestataire n'ait pas effectivement connaissance de l'activité ou de l'information illicites et, en ce qui concerne une demande en dommages et intérêts, n'ait pas connaissance de faits ou de circonstances selon lesquels l'activité ou l'information illicite est apparente ou

• b) le prestataire, dès le moment où il a de telles connaissances, agisse promptement pour retirer les informations ou rendre l'accès à celles-ci impossible.

• 2. Le paragraphe 1 ne s'applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l'autorité ou le contrôle du prestataire.

• 3. Le présent article n'affecte pas la possibilité, pour une juridiction ou une autorité administrative, conformément aux systèmes juridiques des États membres, d'exiger du prestataire qu'il mette un terme à une violation ou qu'il prévienne une violation et n'affecte pas non plus la possibilité, pour les États membres, d'instaurer des procédures régissant le retrait de ces informations ou les actions pour en rendre l'accès impossible.