et Expert INPI. Il enseigne également le droit l’e ......Il s’adresse à toute personne, cybermarchand, webmaster ou webmarketeur, ayant en charge l’exploitation, la réalisation

Guide juridique de l’e-commerce et de l’e-marketing

45 €

isbn

: 978

-2-7

460-

9755

-1

Guide juridique de l’e-commerce et de l’e-marketing Comment optimiser, grâce au droit, le développement de votre site marchand et ga-gner en sérénité ?Le Guide juridique de l’e-commerce et de l’e-marketing a pour objectif de répondre à cette question en vous présentant de manière concrète et synthétique comment le juridique peut participer à la sécurisation et à la valorisation de votre pro-jet Web. Il s’adresse à toute personne, cybermarchand, webmaster ou webmarketeur, ayant en charge l’exploitation, la réalisation ou la gestion d’un site de e-commerce.Optimisation des Conditions générales de ventes, gestion rationalisée du porte-feuille de marque et de noms de domaines, mise en place de conditions géné-rales d’utilisation et d’une politique de confidentialité, affichage de mentions légales obligatoires, mesures de surveillances... seront ainsi abordées les principales règles détaillant chacune un panel de mesures simples permettant de sécuriser votre développement tout en vous assurant d’une confiance accrue de vos clients. Mais le droit peut également être source de valorisation. Ainsi parmi les fondamentaux du droit de l’e-commerce seront également abordées les questions liées au droit de la propriété intellectuelle : êtes-vous propriétaire de votre site marchand ? Comment empêcher que des concurrents utilisent votre dénomination ou vos marques dans les outils de référencement ? Votre modèle économique, votre charte graphique et vos contenus sont-ils protégeables ? Autant d’éléments dont le traitement juridique parti-cipe directement à la valorisation et à la protection de vos investissements.La place du consommateur a évolué ces dernières années : « likes », « shares », « com-ments », « avis », « tweets », l’image de marque est entre les mains de ceux qui la consomment. Désormais, le client hyperconnecté, fragmenté, volatil, méfiant, n’est plus cette figure docile et passive de l’ère pré-Internet, il a soif de conversation et de recon-naissance. En effet, Internet est devenu la caisse de résonnance planétaire de la satisfac-tion d’un client polymorphe. Via les réseaux sociaux, les clients ont inversé les rapports de force et peuvent faire et défaire la réputation d’une marque. Face à ce consomma-teur déroutant, les marketeurs ont dû s’adapter et revoir la manière de s’adresser à lui. Il en est de même s’agissant du droit qui, bousculé par les techniques du web 2.0, se révèle avoir une formidable capacité d’adaptation pour réguler l’espace virtuel. Le web 2.0 pose des questions juridiques concernant la promotion et la protection des noms de domaine et des marques ; si l’e-réputation inquiète, la liberté d’expression, les techniques de publicité et de prospection doivent être examinées à l’aune des chan-gements numériques, de même l’utilisation des données personnelles ou le ciblage du comportement des internautes sont de nature à bouleverser la vie privée. Ce guide aborde de manière claire, structurée et accessible les principales probléma-tiques qui se posent aux cybermarchands ou créateurs de sites web.

Introduction • Choisir un nom de domaine et une marque • Gérer les risques de contre-façon • Sécuriser la protection des créations originales • Encadrer les services et produits proposés • Cadre légal : la loi Informatiques et Libertés • Prospection commerciale et marke-ting ciblé • Le contenu éditorial et les mentions légales • Les litiges du référencement payant • La maîtrise de l’e-réputation • Les aspects juri-diques de la publicité en ligne • Maîtriser les enjeux juridiques du mobile • L’Internet des objets • Les aspects juridiques du Big data

Les chapitres du livre

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Pour plus d’informations :

Gérard HAAS

Associé de HAAS Avo-cats, Président du réseau Gesica, premier réseau in-ternational d’avocats fran-cophones, Gérard HAAS est docteur en droit, DJCE, Avocat à la Cour, spécia-

liste en droit de la propriété intellectuelle et Expert INPI. Il enseigne également le droit de la propriété intellectuelle et le droit des nouvelles technologies de l’information et de la communication (NTIC) au sein de l’Ecole Supérieure de Commerce de Paris-Europe (ESCP – EUROPE). HAAS Avocats est le pre-mier cabinet d’avocats à avoir obtenu un triple label de la CNIL pour ses formations et audits Informatique et libertés.

1Table des matières

Introduction

Chapitre 1Choisir un nom de domaine et une marque

1. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

2. Définitions et notions juridiques. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142.1 Le nom de domaine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14

2.1.1 Qu’est-ce qu’un nom de domaine ?. . . . . . . . . . . . . . . . . . 142.1.2 Un nom de domaine, pour quoi faire ? . . . . . . . . . . . . . . . 162.1.3 Comment est attribué le nom de domaine ? . . . . . . . . . . 18

2.2 La marque . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202.2.1 Définition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212.2.2 Quand et pourquoi choisir sa marque ? . . . . . . . . . . . . . . 222.2.3 Comment choisir sa marque ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

3. Conditions de validité des marques. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263.1 Première condition : un signe susceptible

de représentation graphique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263.2 Deuxième condition : la marque doit être distinctive . . . . . . . . 283.3 Troisième condition : la marque doit être licite . . . . . . . . . . . . . 383.4 Quatrième condition : la marque doit être disponible . . . . . . . . 40

4. La nécessité de procéder à une recherche d’antériorités . . . . . . . . . . . 434.1 Qu’est-ce qu’une recherche d’antériorités ? . . . . . . . . . . . . . . . . 434.2 À quel moment procéder à la recherche d’antériorités ? . . . . . . 434.3 Que recouvre la recherche d’antériorités ? . . . . . . . . . . . . . . . . . 434.4 Savoir analyser les résultats d’une recherche d’antériorités. . . . 454.5 Les solutions contractuelles au dépôt de la marque

en cas d’indisponibilité du signe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

5. Dépôt de marque et réservation du nom de domaine . . . . . . . . . . . . 525.1 Les modalités de dépôt d’une marque

et la réservation d’un nom de domaine. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 525.1.1 L’articulation des droits conférés par la marque

et le nom de domaine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

2de l'e-commerce et de l'e-marketing

Guide juridique

5.1.2 Illustration de la nécessité d’adopter le bon timing . . . . . 545.2 Les enjeux e-marketing du dépôt de marque . . . . . . . . . . . . . . . 54

5.2.1 La marque : passe prioritaire pour la réservation du nom de domaine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

5.2.2 La marque : clé d’accès aux procédures extrajudiciaires. . 555.2.3 La marque : outil de référencement. . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

5.3 Un dépôt de marque adapté. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 575.3.1 Marque verbale et/ou semi-figurative . . . . . . . . . . . . . . . . 575.3.2 Le choix des classes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 595.3.3 L’étendue géographique du dépôt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

6. La surveillance du portefeuille de marques et de noms de domaine . 676.1 La surveillance des registres de marques,

des noms de domaine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 676.2 Veille sur le Web 2.0 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

7. Quiz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

Chapitre 2Gérer les risques de contrefaçon

1. Les actions en contrefaçon de marques sur le Web 2.0 . . . . . . . . . . . 75

2. Les tribunaux compétents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 772.1 En matière civile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 772.2 En matière pénale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

3. Les règles de conflit en matière de contentieux internationaux . . . . 803.1 Conflits de juridiction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80

3.1.1 En matière pénale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 803.1.2 En matière civile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80

3.2 Conflits de lois . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 873.2.1 Sur le plan pénal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 883.2.2 Sur le plan civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88


4. La fixation du litige. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 894.1 Les preuves sur Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 894.2 Les actions en saisie-contrefaçon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 914.3 Les pièges à éviter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92

5. L’identification des auteurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92

6. L’action judiciaire (référé ou fond) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 956.1 Mesures provisoires ou action au fond :

tout dépend des objectifs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 956.2 Conditions, déroulement, coût . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 966.3 Sanctions de la contrefaçon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

7. Quiz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

Chapitre 3Sécuriser la protection des créations originales

1. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

2. Identifier les risques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

3. Définir le périmètre de la cession. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

4. Sécuriser le transfert effectif de propriété . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

5. Sécuriser juridiquement la propriété intellectuelle et valoriser son site marchand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

6. Défendre le droit d'auteur face à la contrefaçon . . . . . . . . . . . . . . . . 1176.1 Identifier les actes répréhensibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1176.2 L’action en concurrence déloyale et l’action en contrefaçon . . 118

7. Synthèse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

8. Quizz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121


Guide juridique

Chapitre 4Encadrer les services et produits proposés

1. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

2. Définir le processus de commande . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

3. Bonnes pratiques : Panier électronique et vente forcée . . . . . . . . . . 131

4. Préciser la politique tarifaire et les offres promotionnelles . . . . . . . 1324.1 Réglementation applicable aux politiques tarifaires . . . . . . . . 132

4.1.1 Règles applicables à tout type de vente : la détermination du prix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

4.1.2 Les règles spécifiques : le B to B et le B to C . . . . . . . . . . 1334.2 Bonnes pratiques : Affichage de prix. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1404.3 Les règles communes applicables

en matière d’offres promotionnelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1454.3.1 Les soldes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1454.3.2 Les promotions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

4.4 Bonne pratique : Affichage de prix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1524.4.1 L’autorisation conditionnée des ventes avec prime . . . . 1544.4.2 Focus sur les comparateurs de billets d’avions

sur Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1554.5 Bonnes pratiques : vente avec primes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

5. Assurer un droit de rétractation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1595.1 Définition du droit de rétractation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1595.2 Obligation d’information et délai de rétractation . . . . . . . . . . 1615.3 Exceptions au droit de rétractation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1625.4 Modalités d’exercice du droit de rétractation . . . . . . . . . . . . . . 165

5.4.1 L’absence de pénalités . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1655.4.2 Modalités et frais de retour . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

5.5 Harmonisation des délais de rétractation au sein de l’Union européenne. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

5.6 Focus sur les délais applicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1685.7 Focus sur les ventes « one shot » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170


6. Bonne pratique : l’ouverture d’un site à l’international . . . . . . . . . . 1736.1 Quelle loi applicable ?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1736.2 Les obligations imposées au cybervendeur . . . . . . . . . . . . . . . . 1756.3 Synthèse des changements opérés par la loi HAMON . . . . . . 175

7. Proscrire les clauses abusives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1807.1 Définition et enjeux des clauses abusives . . . . . . . . . . . . . . . . . 1807.2 Critères de détermination du caractère abusif . . . . . . . . . . . . . 181

7.2.1 Les clauses abusives identifiées par la loi . . . . . . . . . . . . 1817.2.2 Les clauses abusives identifiées par la Commission . . . . 1857.2.3 Les clauses abusives identifiées par le juge . . . . . . . . . . . 187

8. Synthèse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

9. Quizz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

Chapitre 5Cadre légal : la loi Informatique et Libertés

1. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195

2. Applicabilité de la loi Informatique et Libertés . . . . . . . . . . . . . . . . 1962.1 Applicabilité matérielle de la loi Informatique et Libertés. . . . 1962.2 Applicabilité territoriale de la loi Informatique et Libertés . . . 198

3. Obligations de la loi Informatique et Libertés . . . . . . . . . . . . . . . . . 1993.1 Grands principes à respecter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199

3.1.1 Principe n° 1 : les formalités préalables auprès de la CNIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200

3.1.2 Principe n° 2 : le consentement et l’information préalable de la personne concernée . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

3.1.3 Principe n° 3 : collecte loyale et licite pour une finalité déterminée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204

3.1.4 Principe n° 4 : la proportionnalité et la conservation . . . 2053.1.5 Principe n° 5 : le respect des droits des personnes

concernées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2053.1.6 Principe n° 6 : la sécurité et la confidentialité . . . . . . . . 207


Guide juridique

3.2 Interdiction de collecter certaines données. . . . . . . . . . . . . . . . 2073.3 Les transferts de données au sein et

en dehors de l’Union européenne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2083.3.1 Au sein de l’Union européenne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2093.3.2 En dehors de l’Union européenne . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

4. Risques et sanctions du non-respect de la loi Informatique et Libertés. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2144.1 Risques en termes d’image de l’entreprise . . . . . . . . . . . . . . . . 2144.2 Sanctions pénales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2154.3 Sanctions prononcées par la Commission nationale

de l’informatique et des libertés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216

5. Quiz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218

Chapitre 6Prospection commerciale et marketing ciblé

1. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221

2. Respecter la réglementation de l’e-mailing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2222.1 Les textes applicables à l’e-mailing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2232.2 Collecte d’adresses e-mail. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226

2.2.1 Principe : le consentement préalable (opt-in) . . . . . . . . . 2262.2.2 Exceptions (opt-out) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226

2.3 Campagnes d’e-mailing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2282.3.1 Lien de désinscription. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2282.3.2 Transparence. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228

3. Données ciblées : les incontournables du marketing ciblé. . . . . . . . 2313.1 Définition des données ciblées. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

3.1.1 Modalités de collecte et typologie des données collectées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232

3.1.2 Données à caractère personnel ou données anonymes ? .2343.2 Les cookies au cœur du marketing ciblé . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

3.2.1 Définition des cookies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2373.2.2 Intérêt des cookies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237


3.2.3 Régime juridique et bonnes pratiques des cookies . . . . . 2373.3 Exploitation publicitaire des données ciblées . . . . . . . . . . . . . . 244

3.3.1 Publicité contextuelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2443.3.2 Publicité comportementale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2453.3.3 Publicité personnalisée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

4. Exploitation commerciale des données . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2504.1 Mise à disposition des données . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2504.2 Cession des données . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252

5. Quiz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

Chapitre 7Le contenu éditorial et les mentions légales

1. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

2. Définir le(s) régime(s) de responsabilité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2562.1 Critères de détermination du statut d’hébergeur . . . . . . . . . . . 2602.2 Le choix avantageux du statut d’hébergeur . . . . . . . . . . . . . . . 265

3. Veiller au respect des droits des tiers. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2683.1 Veiller au respect de l’ordre public. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2683.2 Interdire les diffamations et injures . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2693.3 Veiller au respect du droit à l’image et de la vie privée . . . . . . 275

4. Faire figurer les mentions légales obligatoires. . . . . . . . . . . . . . . . . . 278

5. Synthèse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281

6. Quiz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281

Chapitre 8Les litiges du référencement payant

1. Le contentieux du référencement payant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2831.1 Présentation du service Google AdWords . . . . . . . . . . . . . . . . . 2831.2 Un service de référencement payant,

le système de requête large. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285


Guide juridique

2. Présentation de l’évolution jurisprudentielle Google AdWords . . . 286

3. Le cadre juridique posé par les arrêts de la CJUE . . . . . . . . . . . . . . . 2883.1 Arrêts LVMH, dits arrêts Google/Louis Vuitton

(affaires C-236/08 et C-238/08, 25 mars 2010). . . . . . . . . . . . . 2883.2 Arrêt CJUE, Portakabin (affaire C-558/08, 8 juillet 2010) . . . . 2923.3 Arrêt CJUE, Interflora (affaire C-323-09, 22 septembre 2011) . .294

4. La nouvelle politique de Google. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295

5. Les nouvelles stratégies juridiques à mettre en place . . . . . . . . . . . . 2975.1 Adaptation à l’évolution jurisprudentielle . . . . . . . . . . . . . . . . 297

5.1.1 La responsabilité des prestataires techniques de référencement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297

5.1.2 Annonceurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2985.2 Les différents axes stratégiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301

5.2.1 Vis-à-vis des régies publicitaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3025.2.2 Vis-à-vis de l’annonceur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304

6. Quiz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305

Chapitre 9La maîtrise de l’e-réputation

1. L’e-réputation : enjeu majeur de l’e-marketing . . . . . . . . . . . . . . . . 3071.1 Notions, acteurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3071.2 Interactivité, veille et contrôle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3121.3 Enjeux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315

2. Les qualifications juridiques des atteintes à l’e-réputation . . . . . . . 3172.1 Diffamation, injure et dénigrement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3172.2 Contrefaçon de marque . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3222.3 Autres qualifications potentielles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323

2.3.1 Atteinte à la vie privée/droit à l’image (article 9 du Code civil) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323

2.3.2 Droit à l’oubli et droit à l’effacement . . . . . . . . . . . . . . . 326


2.3.3 Droit d’opposition pour motif légitime à un traitement de données à caractère personnel (article 38 loi du 6 janvier 1978 modifiée). . . . . . . . . . . . 331

3. La prévention des menaces internes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3323.1 Charte d’utilisation des réseaux sociaux,

blogs et forums de discussion par les salariés . . . . . . . . . . . . . . 3323.2 Illustrations jurisprudentielles : affaire ALTEN et autres . . . . 335

4. Une réaction proactive : le droit de réponse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338

5. Une réaction immédiate : la notification de contenu illicite . . . . . . 341

6. La réponse judiciaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3436.1 Stratégie judiciaire : choix entre action civile et pénale . . . . . . 3436.2 De certaines spécificités des actions exercées

sur les délits de presse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3446.3 Action fondée sur l’article 1382 du Code civil et/ou les articles

716-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle . . . . . 3466.4 Action fondée sur le délit d’usurpation d’identité numérique. . 346

7. Quiz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349

Chapitre 10Les aspects juridiques de la publicité en ligne

1. Publicité : généralités . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351

2. Définition large de la publicité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352

3. La langue française . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354

4. Le respect du droit des tiers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355

5. Les contrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3565.1 Contrats de commande . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3565.2 Contrats de régie publicitaire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357

5.2.1 Présentation des régies publicitaires . . . . . . . . . . . . . . . . 3575.2.2 Encadrement du contrat de régie publicitaire. . . . . . . . . 3585.2.3 Contrats d’affiliation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358


Guide juridique

6. Pratique commerciale déloyale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3616.1 Article L. 120-1 du Code de la consommation . . . . . . . . . . . . . 3616.2 Illustrations. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362

6.2.1 Les sites satellites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3626.2.2 Black Hat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362

7. Sanction de la pratique déloyale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3637.1 L’interdiction des pratiques commerciales trompeuses . . . . . . 363

7.1.1 Décryptage de l’article L. 121-1 du Code de la consommation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363

7.1.2 Application au référencement payant. . . . . . . . . . . . . . . 3647.1.3 Application pratique en matière de mentions

légales et d’annonces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3677.2 La publicité comparative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370

7.2.1 Fondement légal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3707.2.2 Applications pratiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370

7.3 La publicité « déguisée » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3717.3.1 Contenus éditoriaux financés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3717.3.2 Le cas des faux avis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371

8. Zoom sur la publicité en faveur des boissons alcooliques . . . . . . . . 374

9. Annonceurs : verrouillez vos concours et vos loteries sur Internet . .3769.1 Les pièges spécifiques aux loteries . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377

9.1.1 Le principe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3779.1.2 Les exceptions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3779.1.3 Évolution du régime juridique des loteries publicitaires . .380

9.2 Les pièges spécifiques aux jeux-concours . . . . . . . . . . . . . . . . . 3819.2.1 Cadre juridique général . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3819.2.2 Les pièges à éviter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381

9.3 Les pièges communs aux loteries et aux jeux-concours . . . . . . 382

10. Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385

11. Quiz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385


Chapitre 11Maîtriser les enjeux juridiques du mobile

1. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387

2. Le développement d’une application pour smartphones . . . . . . . . . 3882.1 Le contrat de développement d’une application

pour smartphones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3882.2 L’utilisation des marques de l’annonceur . . . . . . . . . . . . . . . . . 3902.3 La protection des données personnelles collectées . . . . . . . . . . 3912.4 La responsabilité au regard du contenu. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392

3. L'exploitation d’une application promotionnelle . . . . . . . . . . . . . . . 3943.1 L’application de la loi Sapin aux activités

de marketing mobile. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3953.2 Les règles relatives aux messages publicitaires . . . . . . . . . . . . . 396

4. Quiz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396

Chapitre 12L'Internet des objets

1. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399

2. Objets connectés, sécurité et protection des données . . . . . . . . . . . 4022.1 Les obligations découlant de la loi Informatique et Libertés . . 4022.2 L’Internet des objets impacté par le projet

de règlement européen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4032.3 Internet des objets et données de santé . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4072.4 Sécurité des objets connectés. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411

3. Le droit de se déconnecter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413

4. La conclusion de contrats par ou via des objets connectés est-elle possible ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415

5. Quelle responsabilité en cas de défaillance de l’objet connecté ? . . 417

6. Risques sanitaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420

7. Quiz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422


Guide juridique

Chapitre 13Les aspects juridiques du Big Data

1. Le Big Data est l'or noir du XXIe siècle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425

2. Big Data en « 5 V » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427

3. Le Big Data : une opportunité pour l'e-marketing . . . . . . . . . . . . . . 428

4. Les défis juridiques du Big Data. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4324.1 Big Data et données traitées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433

4.1.1 Protection de la base de données . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4344.1.2 Titularité des droits sur les données . . . . . . . . . . . . . . . . 4344.1.3 L’émergence de l’« Open Data » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436

4.2 Limites posées par la nature des données . . . . . . . . . . . . . . . . . 4394.2.1 Quelles limites pour les traiter ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4394.2.2 Utiliser les données, d'accord,

mais pas n'importe comment... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4424.3 Contractualisation des rapports entre fournisseurs et clients . 443

4.3.1 Quels types de contrats ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4434.3.2 Préconisations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444

5. Quiz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445

221

Chapitre 6

Prospection commercialeet marketing ciblé

Prospection commerciale et marketing ciblé

1. Introduction

Le développement d’Internet et des réseaux sociaux a permis de consoliderune branche de la publicité apparue en réponse au ras-le-bol de ceux qui crou-lent sous les prospectus, les dépliants et les spams.

L’idée est d’arrêter la publicité quantitative pour lui préférer une publicité qua-litative. Le marketing ciblé est né.

Le marketing ciblé repose sur l’analyse des différentes données d’une personneafin de déterminer son comportement et de lui adresser un message personna-lisé qui corresponde à ses centres d’intérêt, autrement dit « ciblé ».

Les techniques de ciblage utilisées en e-marketing permettent donc d’éviter desolliciter des personnes pour des offres qui ne les concernent pas et par consé-quent ne les intéresseront pas.

Ces informations comportementales sont de réels catalyseurs de l’économienumérique.

En effet, pour l’e-commerçant, ces techniques permettent d’optimiser le ren-dement des campagnes publicitaires.

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Ce ciblage est issu d’une étude du comportement des internautes. Elle passepar l’analyse :

– Des actions réalisées par l’internaute telles que l’utilisation des moteurs derecherche, le temps de réaction suite à la réception d’un e-mail, la réaction àune publicité, etc.

– Des supports consultés par l’internaute tels qu’un réseau social, un moteurde recherche ou un site éditorial.

Ce marketing est de plus en plus simple à mettre en place puisque de nom-breuses informations sur les personnes circulent sur Internet.

Face à cette collecte éparse et massive de données, il est nécessaire de détermi-ner le régime juridique applicable à ces dernières.

2. Respecter la réglementation de l’e-mailing

L’e-mailing est l’envoi de nombreux messages simultanément par e-mail.D’un point de vue marketing, il s’agit d’envoyer des campagnes de prospec-tion ou de fidélisation ciblées par e-mail.

Ce canal de marketing direct s’est développé à la fin des années 90 simultané-ment à l’équipement des foyers en connexion Internet.

Il présente deux principaux avantages :

– Un coût limité : l’emploi de l’e-mail permet d’éliminer les coûts d’impres-sion ainsi que les coûts postaux qui représentent 60 à 80 % du budget d’unecampagne postale. Seuls les coûts de location des adresses pour la prospec-tion, les frais de routage pour assurer la délivrabilité optimale des messageset éventuellement les frais d’agence pour la création graphique demeurent.

– Des délais réduits : quelques semaines, voire même quelques jours suffisentà la mise en œuvre d’un e-mailing, alors que plusieurs mois sont nécessairespour la même campagne envoyée par la voie postale.

223Prospection commerciale et marketing cibléChapitre 6

Toutefois, les nombreux avantages liés à ce media ont attiré des sociétés peusoucieuses du respect des droits des personnes, qui ont détourné les techniquesde l’e-mailing pour procéder à des envois massifs, non ciblés et non sollicités, surdes adresses collectées de manière illicite.

Face à ces utilisations détournées, il est très vite devenu nécessaire de régulerspécifiquement ce nouveau mode de communication.

2.1 Les textes applicables à l’e-mailing

La directive européenne du 12 juillet 2002 sur les communications électro-niques (directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil du12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel etla protection de la vie privée dans le secteur des communications électro-niques, modifiée le 25 novembre 2009) est venue poser les principes de la régu-lation européenne en matière de prospection électronique : consentementpréalable et transparence.

En France, cette directive a été transposée le 21 juin 2004 par la loi sur laconfiance dans l’économie numérique, dite loi LCEN, dont les principalesmesures ont été intégrées dans le Code des postes et communications électro-niques ainsi que dans le Code de la consommation.

La loi relative à la consommation du 17 mars 2014 dite loi Hamon a modifiél’article L34-5 du Code des postes et communications électroniques portantsur la prospection directe, pour tenir compte de l’accroissement des pouvoirsde la DGCCRF. En effet, cette dernière a désormais la faculté de sanctionnerles manquements (auparavant qualifiés d’infractions) à ces dispositions parune amende administrative dont le montant ne peut excéder 3 000 € pour unepersonne physique et 15 000 € pour une personne morale sans que le recoursà un juge ne soit nécessaire. Cette nouvelle sanction s’ajoute aux sanctionsadministratives pouvant être prononcées par la CNIL en cas de violation desdispositions de la Loi Informatique et Libertés du 6 janvier 1978, modifiée en2004 et aux sanctions pénales réprimant les manquements à cette loi (notam-ment la collecte déloyale et illicite d’adresses e-mail).

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Les organisations professionnelles telles que le SNCD (Syndicat national de lacommunication directe - www.sncd.org) ou l’UFMD (Union française dumarketing direct - www.ufmd.org) ont également rédigé des codes de déonto-logie développant un ensemble de bonnes pratiques à respecter lors de la col-lecte et de l’utilisation d’e-mails dans le cadre de campagnes de prospection oude fidélisation. Ces codes ont été reconnus conformes à la loi Informatique et Libertés par laCommission nationale de l’informatique et des libertés (délibération n° 2005-47 du 22 mars 2005 portant avis sur un projet de code de déontologie présentépar le SNCD relatif à la communication directe électronique, délibérationn°2005-51 du 30 mars 2005 portant avis sur un projet de code de conduiteprésenté par l’UFMD sur l’utilisation de coordonnées électroniques à des finsde prospection directe) en vertu des prérogatives qui lui sont conférées parl’article 11-3°-a de la même loi.

Extrait de l'article L34-5 du Code des postes et communicationsélectroniques auquel renvoie l’article L.121-34-1-1 du Code de la consom-mation (issu de la loi Hamon du 17 mars 2014)

« Est interdite la prospection directe au moyen de système automatisé de communica-tions électroniques au sens du 6° de l'article L. 32, d'un télécopieur ou de courriersélectroniques utilisant les coordonnées d'une personne physique, abonné ou utilisa-teur, qui n'a pas exprimé préalablement son consentement à recevoir des prospectionsdirectes par ce moyen.

Pour l'application du présent article, on entend par consentement toute manifestationde volonté libre, spécifique et informée par laquelle une personne accepte que des don-nées à caractère personnel la concernant soient utilisées à fin de prospection directe.

Constitue une prospection directe l'envoi de tout message destiné à promouvoir, direc-tement ou indirectement, des biens, des services ou l'image d'une personne vendantdes biens ou fournissant des services. Pour l'application du présent article, les appelset messages ayant pour objet d'inciter l'utilisateur ou l'abonné à appeler un numérosurtaxé ou à envoyer un message textuel surtaxé relèvent également de la prospectiondirecte.

225Prospection commerciale et marketing cibléChapitre 6

Toutefois, la prospection directe par courrier électronique est autorisée si les coordon-nées du destinataire ont été recueillies auprès de lui, dans le respect des dispositionsde la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et auxlibertés, à l'occasion d'une vente ou d'une prestation de services, si la prospectiondirecte concerne des produits ou services analogues fournis par la même personnephysique ou morale, et si le destinataire se voit offrir, de manière expresse et dénuéed'ambiguïté, la possibilité de s'opposer, sans frais, hormis ceux liés à la transmissiondu refus, et de manière simple, à l'utilisation de ses coordonnées au moment où ellessont recueillies et chaque fois qu'un courrier électronique de prospection lui est adresséau cas où il n'aurait pas refusé d'emblée une telle exploitation.

Dans tous les cas, il est interdit d'émettre, à des fins de prospection directe, desmessages au moyen de système automatisé de communications électroniques au sensdu 6° de l'article L. 32, télécopieurs et courriers électroniques, sans indiquer decoordonnées valables auxquelles le destinataire puisse utilement transmettre unedemande tendant à obtenir que ces communications cessent sans frais autres queceux liés à la transmission de celle-ci. Il est également interdit de dissimuler l'identitéde la personne pour le compte de laquelle la communication est émise et de mention-ner un objet sans rapport avec la prestation ou le service proposé.

La Commission nationale de l'informatique et des libertés veille, pour ce qui concernela prospection directe utilisant les coordonnées d'un abonné ou d'une personne phy-sique, au respect des dispositions du présent article en utilisant les compétences quilui sont reconnues par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 précitée. À cette fin, elle peutnotamment recevoir, par tous moyens, les plaintes relatives aux manquements auxdispositions du présent article.

Les manquements aux dispositions du présent article sont recherchés et constatésdans les conditions fixées par les articles L. 450-1, L. 450-2, L. 450-3, L. 450-4,L. 450-7, L. 450-8, L. 470-1 et L. 470-5 du code de commerce.

Sous réserve qu'il n'ait pas été fait application de l'article L. 36-11 et en vue d'assurerla protection du consommateur, les manquements au présent article sont sanctionnéspar une amende administrative, prononcée par l'autorité administrative chargée dela concurrence et de la consommation dans les conditions prévues à l'article L. 141-1-2 du code de la consommation, dont le montant ne peut excéder 3 000 € pour unepersonne physique et 15 000 € pour une personne morale.»

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Guide juridique

2.2 Collecte d’adresses e-mail

2.2.1 Principe : le consentement préalable (opt-in)

La LCEN pose clairement l’exigence d’un consentement préalable à touteprospection directe d’une personne physique par automate d’appel, téléco-pieur ou courrier électronique. Ce consentement est défini comme étant« toute manifestation de volonté libre, spécifique et informée, par laquelle une per-sonne accepte que des données à caractère personnel la concernant soient utilisées àfin de prospection directe ».

C’est ce qu’on appelle communément l’opt-in.

La simple acceptation de conditions générales ou d’un règlement d’un jeu-concours dans lesquels il serait prévu que le client consent à ce type de pros-pection est insuffisante pour établir une manifestation de volonté libre, spéci-fique et informée. Lorsque l’adresse e-mail est collectée directement auprès del’internaute via un bulletin de participation à un jeu-concours ou bien encoreun formulaire d’inscription à une newsletter, il convient ainsi de prévoir unecase à cocher du type : « Si vous souhaitez recevoir des offres promotionnelles de lapart de la société ABC, merci de cocher la case ci-contre ».

Si les participants ne cochent pas la case, leurs adresses e-mail ne peuvent pasêtre utilisées à des fins de prospection commerciale (sauf exceptions, cf. infra).En outre, dans le cadre d’un jeu-concours, il est formellement interdit desubordonner la participation au jeu à une telle acceptation.

2.2.2 Exceptions (opt-out)

Exception de fidélisation (opt-out)

Une exception a été prévue par le législateur pour les personnes physiques oumorales prospectant leurs clients par courrier électronique pour la vente deproduits ou services analogues.

Le système de droit d’opposition, communément appelé opt-out, a été retenu.

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