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UNIVERSITÉ ROBERT SCHUMAN

STRASBOURG

FACULTE DE DROIT ET DES SCIENCES POLITIQUES

DEA Droit des affaires 2002

La commercialisation des OPCVM en Europe

Sous la direction du:

Professeur Isabelle Riassetto

Soutenu par :

Efrossyni Georgiadi

2

Je voudrais remercier le Professeur Isabelle Riassetto, pour son aide continue

tout au long de la rédaction de ce mémoire, pour son soutien, ainsi que pour ses

encouragements.

Ce mémoire est dédicacé à mon frère Andreas et à deux personnes toujours

présentes pour moi, Angela et Nicolas.

3

Plan

Introduction�������������������..���10

Partie 1ère :

Le produit commercialisé : la libre circulation des parts ou

actions d’OPCVM au sein de l’Union européenne

Chapitre préliminaire: L’évolution historique de la libre circulation des

capitaux���������������������������...25

Section I : La lente évolution de la libre circulation des capitaux jusqu�aux années 1980...�25

Section II : La reprise de la libéralisation des mouvements de capitaux pendant les années

1980��������������������������������.��..27

Chapitre 1er: La détermination du champ d’application de la libre

circulation des capitaux : un préalable nécessaire pour la commercialisation

des OPCVM en Europe�������������..�������..29

Section I : Le champ d�application ratione materiae de la libre circulation des capitaux�.�30 Paragraphe 1 : La notion de capitaux����������������������30

Paragraphe 2 : La nature des opérations sur des titres d�OPCVM��������..��..31

Section II : Le champ d�application ratione personae de la libre circulation des

capitaux��������������������������...������..32

Section III : Le champ d�application ratione loci de la libre circulation des capitaux���.33

4

Chapitre 2ème : Le régime juridique de la commercialisation des OPCVM en

Europe���������������...������������..37

Section I : Les conditions de la libre commercialisation des OPCVM en Europ����.�38

Paragraphe 1 : Les exigences des textes���������������..�����38

A.Dispositions définissant les termes�����������������..����.38

1.La définition des textes communautaires�����������...��������39

2.La définition française des OPCVM���������..������������40

B.Dispositions relatives aux obligations concernant la politique de placement des

OPCVM���������������������������������40

1.Les articles 19 à 26 de la directive n° 85/611 du Conseil�������������..41

2.Les dispositions françaises�������������������������.42

3.La classification des OPCVM selon le droit grec����������������..45

C.Dispositions encadrant la commercialisation des parts d�OPCVM dans des Etats membres

autres que leur Etat d�origine��������������...����������.48

1.La section VIII de la directive n°85/611 : le principe de non-discrimination et la protection

des investisseurs�����������������..������������..48

2.Les dispositions du droit français�����������..�����������.50

Paragraphe 2 : Les conséquences du respect des conditions prévues par la directive n°85/611 :

l�octroi du « passeport européen »��������������...��������.52

A.Les contraintes imposées aux OPCVM coordonnés���������������.52

B.La possibilité de créer des OPCVM non coordonnés���������������53

Section II : Les limites à la libre commercialisation des OPCVM en Europe���..���55

Paragraphe 1 : Les réserves de compétence nationale������������. ���55

A.La réserve de compétence nationale en matière fiscale�������������...56

B.La réserve de l�ordre public de l�article 58 paragraphe 1er sous b) du traité����.��57

C.Les exigences impératives d�intérêt général prévues par la Cour���������.�61

Paragraphe 2 : Les clauses de sauvegarde des articles 59 et 60 du trait���.����.62

A.La clause de sauvegarde d�ordre économique (article 59 du traité.��������.�.62

B.La clause de sauvegarde de nature politique (article 60 du traité)����..�����..63

Paragraphe 3 : Les rapports avec des pays tiers��������������...���.64

5

Partie 2ème :

La libre circulation des acteurs commercialisant les OPCVM en

Europe

Chapitre Préliminaire : L’évolution historique de la liberté d’établissement

et de la libre prestation de services�����������.�����..68

Section I : Le régime initial de la liberté d�établissement et de la libre prestation de

services�������������������������.��������.69

Section II: Les modifications apportées par le traité d�Amsterdam��..��������71

Chapitre 1er : Le champ d’application de la liberté d’établissement et de la

libre prestation de services��������������������72

Section I : Le champ d�application personnel de la liberté d�établissement et de la libre

prestation de services����������������������������72

Paragraphe 1 : Les personnes physiques����������.����������..73

Paragraphe 2 : Les personnes morales���������������������..73

A.Les personnes morales à but lucratif bénéficiaires de la liberté d�établissement et de la libre

prestation de services��������������..�������������..74

1.La personnalité morale����������������������.����..74

2.La poursuite d�un but lucratif������������.������������75

3.L�absence d�incidence de la nature du droit applicable�������.�������75

B.Le rattachement à la Communauté�������������������...��.76

1.La constitution en conformité avec la législation d�un Etat membre����...����..76

2.Une localisation sur le territoire de la Communaut�����������.���.76

6

Section II : Les principaux caractéristiques de la liberté d�établissement et de la libre

prestation de services déterminant leur application����������������..78

Paragraphe 1 : La liberté d�établissement, un corollaire nécessaire à la libre circulation des

personnes���������������������������...�����78

Paragraphe 2 : Le caractère résiduel du régime de la libre circulation des services�.���80

Chapitre 2ème : Le régime juridique de la liberté d’établissement et de la

libre prestation de services applicable aux sociétés de gestion et aux

promoteurs d’OPCVM���������������������..82

Section I : Le contenu de la liberté d�établissement et de la libre prestation de services

bénéficiant aux sociétés de gestion et aux promoteurs d�OPCVM�������.���..82

Paragraphe 1 : Le contenu de la liberté d�établissement bénéficiant aux sociétés de gestion et

aux promoteurs d�OPCVM��������������������...�����82

A.Les exigences des textes communautaires��������...����������.83

1.L�exigence d�un élément de rattachement communautaire�������.�����..83

2.Une installation stable et continue������������������...���..84

3.L�accès à une activité économique indépendante et l�exercice de celle-ci�������85

B.Les exigences du droit français������������������.�����86

Paragraphe 2 : Le contenu de la libre prestation de services bénéficiant aux sociétés de gestion

et aux promoteurs d�OPCVM�����������������������...�88

A.Les dispositions du droit communautaire encadrant la liberté de prestation de services

bénéficiant aux sociétés de gestion et aux promoteurs d�OPCVM���...�������89

1.L�établissement sur le territoire de la Communauté���������������..89

2.La notion de services���������������������������..90

3.Une activité exercée à titre temporaire����������..����������.91

4.Une activité transfrontalière����������������..��������.92

B.Les dispositions du droit français�����������..�����������95

7

Section II : La commercialisation des OPCVM par leurs sociétés de gestion et leurs

promoteurs bénéficiant de la liberté d�établissement et de la libre prestation de services: un

marché sans frontières������������������..���������.96

Paragraphe 1 : La commercialisation ordinaire des parts ou actions d�OPCVM au sein de la

Communaut���������������������������.���97

Paragraphe 2 : La commercialisation à distance des OPCVM en Europe�����..��..99

A.Les problèmes engendrés par les nouvelles technologies au domaine de commercialisation

des OPCVM�������������������������������..99

B.Les solutions prévues par les différentes législations��������������103

1.La législation communautaire����������������������.�.104

2.Les différentes législations nationales��������������������.107

Section III : Les limites de la liberté d�établissement et de la libre prestation de services

bénéficiant aux sociétés de gestion ou aux promoteurs des parts d�OPCVM��.����110

Paragraphe 1 : Les restrictions prohibées par le traité���������������110

A.Les discriminations en raison de la nationalit�����������...����111

B.Les mesures indistinctement applicables prohibées���������������111

Paragraphe 2 : Les restrictions autorisées à la liberté d�établissement et à la libre prestation de

services bénéficiant aux sociétés de gestion et aux promoteurs des parts d�OPCVM���113

A.Les mesures discriminatoires autorisées par le traité et justifiées par un intérêt public�113

B.Les restrictions non discriminatoires admises par la Cour������������..116

1.Les mesures justifiées par des raisons impérieuses d�intérêt général��������..116

2.Les mesures de lutte contre les abus de droit����������...�������118

Paragraphe 3 : L�extension de la liberté de prestation de services aux ressortissants de pays

tiers���������������������.�������������.119

Conclusion����������������.������120

Bibliographie��������������������.�����122

8

Introduction

Le marché intérieur commence à devenir une réalité. Les marchandises, les personnes, les

services et les capitaux circulent librement au sein de l�Union européenne. Un territoire sans

frontières intérieures, une population y vivant, des autorités ayant le pouvoir de légiférer, de

veiller à l�exécution des textes et de juger leur méconnaissance, il s�agit des acquis de ce que

nous pourrions appeler le « rêve européen ». Au fil du temps, les bases sont construites, elles

sont devenues solides et l�intégration commence à être envisagée pour des domaines

nouveaux. Depuis quelques années, la création d�un marché financier européen occupe les

esprits, puisqu�il s�agit du corollaire nécessaire d�une économie prospère, susceptible de faire

face à la concurrence au niveau mondial. Dans ce mouvement s�inscrit le souhait de créer le

cadre juridique indispensable pour la libre commercialisation des produits financiers au sein

de la Communauté.

Définition de la notion d’OPCVM Les divers produits négociés sur les marchés financiers rentrent aujourd�hui dans la catégorie

générique des « instruments financiers ». Cette notion récemment apparue est largement

utilisée tant dans la directive n° 93/22 du 10 mai 19931 sur les services d�investissement que

dans la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996, dite loi de modernisation des activités financières

codifiée dans le Code monétaire et financier. Le caractère extrêmement englobant de la notion

d�instrument financier est marquant. L�article L 211-1 du Code monétaire et financier dispose

que « les instruments financiers comprennent : 1. Les actions et autres titres donnant accès,

directement ou indirectement, au capital ou aux droits de vote, transmissibles par inscription

au compte ou tradition ; 2. Les titres de créance qui représentent chacun un droit de créance

sur la personne morale qui les émet, transmissibles par inscription au compte ou tradition, à

l�exclusion des effets de commerce et des bons de caisse ; 3. Les parts ou actions

d�organismes de placement collectif ; 4. Les instruments financiers à terme ; 5. Et tous

instruments financiers équivalents à ceux mentionnés aux précédents alinéas, émis sur le

fondement de droits étrangers ».

1 Directive 93/22/ CEE du Conseil du 10 mai 1993, JOCE n° L 141 du 11 juin 1993, p. 27s.

9

Il s�agit d�une définition énumérative au sein de laquelle nous trouverons les titres dont la

commercialisation fera l�objet de notre étude : les parts ou actions d�organismes de placement

collectif2.

Les Organismes de Placement Collectif en Valeurs Mobilières (OPCVM) ont vocation à

collecter de l�épargne et à l�investir dans des valeurs mobilières selon des critères déterminés.

Apparus dans les années 1920 en Hollande, les OPCVM se sont développés en France surtout

depuis la fin des années 1970. Ils ont été le vecteur privilégié, avec le mouvement de

privatisation lancé dans les années 1980, de l�accès des particuliers aux marchés boursiers

dans le cadre d�une politique de développement de l�épargne longue menée par les pouvoirs

publics. Ils représentent aujourd�hui 58% de la gestion en France. Il n�existe pas de définition

générique de ces organismes. L�article L 214-2 du Code monétaire et financier ne fournit

qu�une énumération en disposant que « les organismes de placement collectif en valeurs

mobilières prennent la forme soit de sociétés d�investissement à capital variable (SICAV) soit

de fonds communs de placement (FCP) ». Ce texte pose un critère de définition fondé sur la

nature juridique de l�organisme qui se combine avec d�autres critères3. Selon le critère fondé

sur la vocation des OPCVM, il existe des OPCVM à vocation générale, soumis aux règles

générales applicables à l�ensemble des OPCVM et aux règles propres à la catégorie à laquelle

ils appartiennent (SICAV ou FCP) et les OPCVM à vocation spécifique, soumis à une

réglementation spécifique : les OPCVM à risque, les FCP dans l�innovation, les fonds

communs d�intervention sur les marchés à terme. Concernant le critère fondé sur leur origine,

nous distinguons les OPCVM coordonnés et les OPCVM non coordonnés.

Les premiers sont des OPCVM à vocation générale, qui peuvent se commercialiser dans tous

les Etats membres de la Communauté à condition qu�ils aient obtenu l�agrément nécessaire

par les autorités de tutelle compétentes dans leur Etat membre d�origine et qu�ils remplissent

les exigences de la directive n° 85/611 du 20 décembre 19854.

2 Les titres d�OPCVM sont des instruments financiers. Il serait difficile de les qualifier de marchandises définis comme « tous produits appréciables en argent et susceptibles de former comme tels l�objet de transactions commerciales » (CJCE 10 décembre 1968, Commissionc/ Italie, aff. 7/68, Rec. p. 617). Le produit est défini comme tout ce qu�une chose peut produire, il s�agit des biens qui résultent de l�exploitation non régulière d�une chose et qui altèrent ou non la substance de la chose (R. Guillien et J. Vincent, Lexique des termes juridiques, éd. Dalloz). Il ne s�agit non plus de produits puisqu�ils n�entrent pas dans la définition donnée, ils résultent de l�exploitation des valeurs mobilières qui ne peuvent pas être qualifiées des choses. Ils bénéficient de la liberté de circulation des capitaux qui est exclusive de l�application des dispositions relatives à la libre circulation des marchandises ( CJCE 23 novembre 1978, aff. 7/78, Thompson, Rec. p. 2595, concl. H. Mayras). 3 LAMY, Droit du financement, éd.2002, n° 1577s. 4 Directive n° 85/611 du Conseil du 20 décembre 1985, JOCE du 31 décembre 1985, n° L 375.

10

Les OPCVM non coordonnés n�ont pas obtenu le passeport européen, puisqu�ils ne

remplissent pas les conditions de la directive n° 85/611 et de ce fait ne peuvent pas être

librement commercialisés dans l�Union européenne.

Si nous tenons compte de la composition des actifs des OPCVM, il existe les OPCVM en

actions, les OPCVM obligations et autres titres de créances et les OPCVM d�OPCVM5. Selon

le critère structurel, nous distinguons les OPCVM à compartiments et les OPCVM maîtres et

nourriciers. La qualité de l�investisseur peut aussi jouer un rôle dans la détermination de la

catégorie de l�OPCVM. Il existe les OPCVM à procédure allégée qui sont réservés aux

investisseurs mentionnés au II de l�article 6 de l�ordonnance n° 67-833 du 28 septembre

19676, lorsque le montant initialement investi est inférieur à un seuil fixé à 500.000 euros7. Ils

s�adressent à des investisseurs qualifiés, c�est à dire à des personnes morales disposant des

compétences et des moyens nécessaires pour appréhender les risques inhérents aux opérations

sur instruments financiers et à un cercle restreint des investisseurs composé de personnes

autres que des investisseurs qualifiés, liées aux dirigeants de l�émetteur par des relations

personnelles à caractère professionnel ou familial8. Enfin, il existe des OPCVM garantis9.

La forme juridique des OPCVM varie dans la législation des différents Etats membres de la

Communauté. En France, il existe les SICAV et les FCP. Au Grand �Duché de Luxembourg,

il existe des Fonds Communs de Placement10, les Sociétés d�Investissement à Capital

Variable11 et les Sociétés d�Investissement à Capital Fixe dont les augmentations de capital

nécessitent une décision de l�assemblée générale et ce sont en général des organismes de

placement collectif spécialisés, investissant par exemple dans du capital à risque, dans des 5Les fonds de fonds sont enfin reconnus à l�échelon européen par la nouvelle directive européenne sur les OPCVM n° 108/ 2001 du 21 janvier 2002, N. Andermahr « La nouvelle directive européenne oublie les fonds garantis », Option finance n° 678, 25 février 2002, p. 9s. 6 Article L 411-2, alinéa 2 et 3 du Code monétaire et financier. 7 Règlement COB n° 98-05. 8 La notion d�investisseur qualifié ne doit pas se confondre avec celle d�investisseur averti, qui désigne la personne physique ne figurant pas parmi les investisseurs qualifiés. Contrairement à ce qui se passe pour les premiers, le prestataire de services d�investissement doit prendre en compte les attentes, l�expérience et les besoins des investisseurs avertis. 9 Leur principe consiste à superposer à un OPCVM classique un contrat de garantie qui permet de neutraliser tout ou partie des aléas du marché. 10 Ils sont assimilables au « unit trust » au Royaume Uni, au « mutual fund » aux Etats-Unis et au Fonds communs de placement français. Il s�agit d�une indivision dont les propriétaires indivis ne sont engagés que jusqu�à concurrence de leur mise. Cette indivision n�a pas de personnalité juridique et elle doit être gérée par une société de gestion luxembourgeoise. 11 C�est une société anonyme dont le capital est variable et égal à tout moment aux actifs nets de la société. Des augmentations ou des réductions de capital peuvent être effectuées sans aucune formalité. Vu la grande

11

contrats à terme ou des options ou bien dans des valeurs immobilières12. En Grèce, il existe

les AK ( αµοιβαια κεφαλαια ) qui sont assimilables aux FCP français, mais il n�existe pas des

SICAV, puisque les titres des OPCVM ne peuvent pas être cotés en bourse et il n�existe pas

de législation13 instituant des sociétés anonymes pouvant collecter de l�épargne et l�investir

dans des valeurs mobilières.

Concernant le fonctionnement d�une SICAV ou d�un FCP, il est fonction de leur nature

juridique. La SICAV est une société anonyme à capital variable, qui émet des actions au fur et

à mesure des demandes de souscription. Tout investisseur qui achète des actions de SICAV

devient actionnaire et peut s�exprimer sur la gestion de la société au sein des assemblées

générales14. Une SICAV peut assurer elle-même la gestion de son portefeuille ou, cas le plus

fréquent, confier cette fonction à une société de gestion15. Le FCP est une copropriété de

valeurs mobilières, qui émet des parts. Le porteur de parts ne dispose d�aucun des droits

conférés à un actionnaire.

Acteurs Il existe une pluralité d�acteurs qui interviennent pour le fonctionnement d�un OPCVM. La

gestion du FCP est assurée par une société commerciale, dite « société de gestion », qui agit

au nom des porteurs et dans leur intérêt exclusif. Un FCP est créé par une société de gestion et

un dépositaire, tandis que la SICAV est fondée par un promoteur ou un dépositaire. Les parts

ou actions sont vendues par des distributaires, des promoteurs et plus rarement par les sociétés

de gestion. La société de gestion est chargée de la gestion administrative, comptable et

financière de l�OPCVM ; elle doit être habilitée par la Commission des opérations de bourse.

flexibilité offerte par cette structure, il n�est pas étonnant que 725 des 1435 OPC domiciliés à Luxembourg ont adopté cette forme. 12 J-J. Picard, « Le secteur des OPC luxembourgeois-développement et perspectives », www.europrivec.be 13 Loi N1969/1992. 14 F. Manin, « L�obligation de vote de l�OPCVM et du fonds de pension », Banque et Droit, n° 52, mars-avril 1997, p. 17s. 15 Le gérant d�OPCVM doit avoir une forte capacité de travail et d�organisation liée à la masse d�informations à traiter, un sens développé de l�analyse et de la synthèse, faire preuve d�une curiosité et d�une disponibilité totales, rester humble devant les événements et accepter la loi de la réalité, avoir des facultés de communication écrite et orale, N. Mourlot, « Gérant d�OPCVM : un métier en cours de structuration », Banque, n° 572, juillet-août 1996, p. 70s.

12

Le dépositaire16 assume un double rôle : il contrôle la régularité des décisions de gestion

prises pour le compte de l�OPCVM ainsi que l�établissement de la valeur liquidative et il a la

responsabilité de la bonne conservation des actifs de l�OPCVM. Les FCP et les SICAV sont

disponibles auprès de multiples réseaux de distribution bancaires et financiers (établissement

de crédit, compagnies d�assurance, courtiers en ligne, etc.)

Avantages de la gestion collective Les avantages d�un placement en OPCVM pour l�investisseur sont nombreux : une grande

diversité de produits permettant de trouver la réponse à un objectif et à un niveau de risque

que l�investisseur choisit par avance ; l�accès, au travers du portefeuille investi, à une large

palette d�instruments et de marchés financiers nationaux ou internationaux ; une gestion

effectuée par des professionnels réglementés ; des règles d�investissement précises

diversifiant les risques ; une orientation de placement énoncée dans le document

d�information du produit (notice)17 ; un cadre légal et réglementaire comportant, notamment,

le contrôle du produit par le commissaire aux comptes (comptes, information périodique) et

par la COB, ainsi que le contrôle du gestionnaire par le dépositaire et par la COB18 ; une

souscription pour un montant unitaire pouvant être peu élevé ; des frais facturés à

l�investisseur (coût de souscription, de gestion, de rachat) facilement identifiables et donc

comparables ; la possibilité d�acheter et de vendre rapidement. Les avantages sont aussi

considérables pour les établissements de crédit.

Même si les OPCVM sont des entités distinctes des établissements de crédit, la réalité est

perçue différemment car ceux-ci vendent à leur clientèle les OPCVM dont ils sont à l�origine,

participant aussi bien à leur composition qu�à leur fonctionnement. De plus, ils peuvent

exercer des fonctions de dépositaire et être actionnaires de la société de gestion ou de la

SICAV. Dans la gestion collective, la responsabilité de la banque est difficilement engagée

puisque d�une part, les SICAV et les FCP sont juridiquement distincts de la banque qui est

souvent, dans la pratique, à l�origine de leur création et ils ont des organes de gestion propres,

16 L�arrêté du 6 septembre 1989 décide que les actifs des OPCVM sont conservés par les dépositaires suivants : la Banque de France, la Caisse des dépôts et consignations, les établissements de crédit, les sociétés de bourse ainsi que la Société des bourses françaises, les entreprises d�assurance et de capitalisation régies par le Code des assurances. 17 Toute personne intéressée peut se procurer la notice d�information sur simple demande auprès de son conseiller financier ou de la société de gestion. 18 Il faut souligner que l�agrément donné à l�OPCVM par la COB et différent de celui obtenu par la société de gestion de cet OPCVM et attribué aussi par la COB.

13

ce n�est pas, donc, elle qui assume la responsabilité de la gestion, et d�autre part, le risque

d�erreur est diminué par le volume considérable des capitaux gérés, qui permet une grande

diversification des risques. En définitive, la responsabilité des établissements de crédit n�est

engagée qu�au titre de leur rôle de dépositaire. Il existe donc des avantages considérables tant

pour l�investisseur que pour les établissements de crédit quant au choix de la gestion

collective19.

Après avoir tenté de préciser la notion d�OPCVM, leur fonctionnement et les acteurs

intervenant, nous pourrions constater que nous utilisons l�expression « OPCVM » tantôt pour

désigner l�organisme de placement collectif collectant de l�épargne auprès des investisseurs et

l�investissant dans des valeurs mobilières et tantôt pour désigner les parts ou actions de ces

organismes qui sont distribuées aux investisseurs. Dans notre étude, nous allons nous

intéresser à la commercialisation de ces titres d�OPCVM au sein de l�Union européenne.

La commercialisation des parts ou actions d’OPCVM La commercialisation est la phase ultime de la distribution d�un produit ou d�une marchandise

sur le marché20. Elle est passive, lorsque le client s�adresse le premier à un distributeur ou

active, lorsque c�est le distributeur ou le promoteur qui se dirige vers le client afin de le

convaincre à acheter le produit proposé. Les conditions de commercialisation des parts ou

actions d�OPCVM est un domaine qui n�est pas harmonisé par des textes communautaires21 et

les Etats membres sont libres de légiférer en respectant toujours les principes directeurs du

droit communautaire comme la libre circulation des capitaux et des services ou la liberté

d�établissement. En France, les conditions de commercialisation des titres d�OPCVM sont

fonction de la méthode de commercialisation utilisée. Il existe le réseau commercial, la

sollicitation directe de la clientèle, les démarcheurs indépendants, la publicité et d�autres

modes qu�il faut préciser, s�ils sont utilisés par la personne responsable22 pour la

commercialisation23.

19 Elle s�oppose à la gestion individuelle où le rôle de l�établissement de crédit peut aller de la simple prestation de conseil de gestion, en vertu d�une convention, jusqu�à la gestion mandatée de l�ensemble du patrimoine de l�investisseur. 20 Vocabulaire juridique de l�Association Henri Capitant. 21 Article 44 de la directive n° 85/611 du Conseil du 20 décembre 1985. 22 En général, il s�agit du promoteur ou du distributeur des parts ou actions d�OPCVM et plus rarement de la société de gestion de la SICAV ou du FCP. 23 Bulletin mensuel de la COB, n° 265, janvier 1993, p. 58s.

14

S�il s�agit, par exemple, du réseau commercial, il faut préciser l�adresse du ou des

établissements concernés, leur siège social ainsi que le nom et le numéro de téléphone des

personnes responsables, les modalités de rémunération du ou des établissements chargés de la

commercialisation et l�intéressement au résultat s�il y a lieu. En revanche, s�il s�agit d�une

sollicitation directe de la clientèle, il faut préciser les modalités de cette sollicitation, par

téléphone, par publipostage, via Internet etc.

L�utilisation des nouvelles technologies pour la commercialisation des parts ou actions

d�OPCVM est une question qui préoccupe les juristes depuis quelques années. La

commercialisation à distance de ces titres, où il n�y a pas de présence simultanée du

fournisseur et de l�acheteur, était déjà envisagée par les textes lorsqu�elle se faisait par

téléphone, minitel, courrier ou fax. L�initiation de l�Internet dans ce domaine a provoqué un

bouleversement marquant au fonctionnement des OPCVM24.

OPCVM et Internet L�Internet ouvre de nouveaux horizons aux distributeurs, aux promoteurs et aux sociétés de

gestion des OPCVM. C�est un outil puissant, décentralisé et universel de communication et

d�information25. Un marché sans frontières, ce qui implique la possibilité d�entrer en contact

avec des investisseurs installés dans les quatre coins du monde, leur est ouvert. Il offre un

« accès mondial à de nouvelles clientèles »26, fait qui entraîne une amélioration de la

compétitivité des acteurs intervenant dans ce domaine. Des textes d�origine internationale,

communautaire ou nationale encadrent la commercialisation des parts ou actions d�OPCVM

via Internet, mais il s�agit d�un phénomène nouveau et ces textes sont soit en préparation27

soit sous forme de recommandation28, de sorte que l�Internet demeure pour l�instant un

domaine dans lequel la liberté d�action est peu limitée.

24 « La gestion d�actifs étant devenue, au cours de ces dernières années, une véritable industrie en Europe, les produits financiers sont de plus en plus reçus comme des produits de grande consommation. Ce qui conduit les sociétés de gestion à s�interroger sur leur stratégie en termes de distribution », Option Finances, n°572, 22 novembre 1999, p. 12s. 25 Bulletin mensuel de la COB, n° 349, septembre 2000, p. 23s. 26 P. Lemaître, « Les enjeux de la banque à distance », Banque, n° 587, décembre 1997, p. 63s. 27 Par exemple, la proposition de directive concernant la commercialisation à distance des services financiers auprès des consommateurs du 14 octobre 1998. 28 Par exemple, la recommandation n° 99-02 de la COB.

15

La principale préoccupation concerne la protection des clients réalisant leurs investissements

via Internet. L�investisseur29 doit rester serein face à l�attrait d�Internet (rapidité30 des

transactions, diffusion d�une grande quantité d�informations, etc.). Il faut diversifier les

placements, s�informer préalablement sur l�agrément obtenu par l�OPCVM par l�autorité de

tutelle compétente, confier sa gestion à un professionnel s�il ne s�estime pas suffisamment

averti et même dans ce cas, rester vigilant quant au mandat confié et aux opérations effectuées

dans le cadre de ce mandat. De plus, le prestataire de services doit s�informer sur le profil de

l�investisseur, c�est à dire sur le type de risques qu�il souhaite prendre, les marchés et les

instruments financiers sur lesquels il souhaite investir et les montants qu�il souhaite investir.

S�il s�agit d�un nouveau client, avant de recevoir son premier ordre via Internet, le prestataire

doit le considérer systématiquement comme « néophyte », c�est à dire sans compétence

professionnelle ni expérience particulière en matière d�investissement financier, et lui fournir

une information complète sous une forme consultable à l�écran ou par téléchargement.

L�information31 mise en ligne comprend généralement des informations sur les marchés, des

outils d�aide à la décision, voire de l�information d�ordre réglementaire32. Elle doit être

exacte, précise et sincère33.

Enfin, le prestataire doit veiller à l�application des règles de bonne conduite classique et

notamment -la plus nécessaire et la plus difficile- l�adaptation de la proposition de vente au

profil de risques des investisseurs internautes34.

Données chiffrées

Avec 1440 milliards d�euros d�encours, dont 830 en gestion collective, la gestion pour le

compte de tiers est aujourd�hui clairement un axe stratégique pour la place de Paris, elle l�est

aussi pour tous les grands groupes financiers au plan français, mais aussi européen.

29 « Nous savons ce que souhaite le client : une maîtrise technique de la chaîne de négociation, une disponibilité en informatique et une gamme large couvrant les marchés français, étrangers et OPCVM » explique Eric May, directeur général de Procapital ( ex-Fortuneo), Les Echos, mardi 22 janvier 2002, p. 59s. 30 La notion de « temps réel », largement utilisée à titre commercial, ne correspond pas toujours à la réalité : certains courtiers transmettent des informations de marché « décalées » de plusieurs minutes. D�autres se réservent la possibilité de moduler l�accès au temps réel en fonction des marchés ou du nombre des opérations. 31 « Les courtiers créent peu à peu de nouvelles modalités de désintermédiation en offrant au grand public la possibilité d�intervenir en bourse à partir d�un micro-ordinateur ou d�un téléphone GSM WAP connecté à Internet, c�est à dire à distance, mais tout en offrant des informations qui étaient jusqu�à présent réservées aux professionnels ou institutionnels. L�information boursière se démocratise d�une certaine façon ». 32 Bulletin mensuel de la COB, n° 348, juillet �août 2000, p. 21s. 33 Recommandation n° 98-05 de la COB, Bulletin mensuel de la COB, n° 334, avril 1999. 34J. Saint-Geours, « Les activités financières et Internet », Les Petites Affiches, n° 224, 10 novembre 1999, p. 22s.

16

L�année 1999 était un grand millésime de la gestion collective en France. 450 OPCVM

français commercialisés ont été créés contre 324 en 1998. Les encours gérés étaient en hausse

de plus de 58% et les OPCVM Actions et Diversifiées totalisaient 43,8% des encours totaux35

au début de l�an 2000. A la fin de septembre 2001, une étude de la Fefsi (Fédération

européenne des fonds et sociétés d�investissement) a démontré que trois pays dominaient

l�industrie de la gestion collective : le Luxembourg (19,7%), la France (19,6%) et

l�Allemagne (17,3%). Au cours du troisième trimestre 2001, ce marché a chuté de 8%. Cette

baisse était principalement imputable au retournement de tendance des marchés d�actions. Les

investisseurs ont cherché à pallier la turbulence des marchés d�actions en plaçant plutôt leurs

liquidités au sein des fonds obligataires et monétaires, par nature moins risqués36. « Les fonds

investis en obligations européennes ont bénéficié, l�an 2001, du ralentissement de l�économie

mondiale et de la forte correction des marchés d�actions », précise Stephane Flex en faisant

remarquer que les fonds obligataires européens profitent du climat incertain37. Au début de

l�an 2002, les cinq premiers marchés d�OPCVM en Europe, selon une étude de la Fefsi, sont

le Luxembourg, la France, le Royaume-Uni, l�Italie et l�Allemagne38. Les performances des

OPCVM actions continuent à être en baisse au mois de mai 200239, mais les professionnels

dans le domaine restent optimistes. « Après une année 2001 très difficile, la situation

économique en Europe s�améliore progressivement. La reprise des économies mondiale et

américaine devrait en effet remettre l�économie européenne sur les rails », remarquent les

auteurs40. Afin de se redresser après la crise, les sociétés de gestion d�OPCVM doivent

devenir encore plus concurrentielles et attirer les investisseurs au marché de la gestion

collective. Il faut qu�elles aient un personnel compétent, susceptible de satisfaire les exigences

des investisseurs institutionnels et celles des particuliers et qu�elles améliorent leur matériel

informatique pour suivre l�évolution de la technologie en la matière dans le but de devenir

encore plus performantes41. Un succès du domaine de la gestion collective qui n�est pas sans

obstacles, c�est le constat que nous pourrions faire quant à l�évolution de la commercialisation

des titres d�OPCVM en Europe.

35 F. Picard, « 1999 : Un grand millésime pour la gestion collective », Banque, n° 612, mars 2000, p. 9s. 36 En France les retraits ont été nettement moins importants que dans la plupart des autres pays d�Europe grâce à une répartition équilibrée des actifs entre les différentes catégories d�OPCVM (actions, obligations, monétaires et équilibrés), ce qui a permis aux OPCVM français de se trouver à la première place européenne en termes de part de marché (23,1%). 37 S. Flex, « Les fonds obligataires européens profitent du climat incertain », Option Finance, n° 682, 25 mars 2002, p. 45s. 38 Option Finance, n° 680, 11 mars 2002, p. 51s. 39 Option Finance, n° 694, 17 juin 2002. 40 E. Fleuri, « Les marchés européens en attente de la reprise », Option Finance, n° 693, 10 juin 2002 41 N. Andermahr, « Sociétés de gestion. La fête est finie ! », Option Finance, n° 686, 22 avril 2002, p. 14s.

17

Il est donc nécessaire de doter cette branche des activités financières d�un cadre juridique

adapté à l�exigence de protection des investisseurs et susceptible de renforcer la place de la

gestion collective au sein des marchés financiers, nationaux, européens ou au niveau mondial.

L’action de l’OICV

Dans un but d�intensification de la commercialisation transfrontalière des produits de

l�épargne collective, le Comité technique de l�Organisation Internationale des Commissions

de Valeurs (OICV) sous l�impulsion de la COB française a constitué un groupe de travail

spécifique à la gestion collective42. Le mandat de ce groupe comprend trois principes

directeurs : favoriser une meilleure compréhension entre autorités et professionnels des

différentes juridictions, affirmer les principes pouvant servir de référence à l�ensemble des

places financières et constituer un socle de principes43 pouvant servir de base à des accords de

reconnaissance mutuelle et d�échange d�informations, en vue de permettre une

commercialisation transfrontalière plus active des produits d�épargne collective.

Les textes au niveau communautaire

Le premier texte spécifique relatif à la circulation des titres d�OPCVM au sein de l�Union est

la Directive n° 85/ 611 du Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions

législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement

collectif en valeurs mobilières44. Son objectif est de faciliter la « suppression des restrictions à

la libre circulation sur le plan communautaire des parts des organismes de placement

collectif » et de contribuer à la « création d�un marché européen des capitaux ». Elle établit

des règles minimales communes en ce qui concerne l�agrément, le contrôle, la structure et

l�activité des OPCVM, ainsi que les informations qu�ils doivent publier. Les Etats membres

retrouvent leur liberté de légiférer dans les domaines qui ne relèvent pas des dispositions de la

Directive. 42 Intervention de François Desportes, devant la IXème conférence internationale des fonds d�investissement, le 26 octobre 1995, Bulletin mensuel de la COB, n° 296, novembre 1995, p. 63s. 43 Un consensus a été trouvé lors de la réunion de Tokyo, en novembre 1994, sur dix principes fondamentaux qui incluent les éléments suivants : affirmation de principes déontologiques forts tendant à l�autonomie de la gestion collective par rapport aux activités pour compte propre des promoteurs, niveau de qualification requise pour être gestionnaire ou dépositaire, définition des règles de valorisation fiables et sincères (valeurs liquidatives, etc), normes de liquidité et principe de division des risques sur les actifs détenus en portefeuille, principe de contrôle interne et externe sur les activités de gestion, enfin affirmation des droits des investisseurs et exigences en matière d�information.

18

D�autres textes importants en la matière sont la Directive n° 93/22 du Conseil du 10 mai 1993

concernant les services d�investissement dans le domaine des valeurs mobilières, qui ne

s�applique pas aux OPCVM mais qui constitue une étape décisive à l�harmonisation des

règles concernant la gestion individuelle, ainsi que les Directives n° 108/2001 (appelée

« Directive-Produit ») et n° 107/2001 (appelée « Directive- Gestion ») du 21 janvier 200245, la

première élargissant l�éventail des actifs dans lesquels les OPCVM bénéficiant du passeport

européen peuvent investir et la deuxième créant un statut européen des sociétés de gestion. Il

s�agit des directives opérant une fois de plus une harmonisation minimale en la matière, ce qui

implique que les Etats gardent une marge de man�uvre s�étendant aux domaines qui ne sont

pas régis par ces textes.

Enfin, la proposition de directive46 du parlement européen et du Conseil concernant la

commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs et modifiant

les directives 97/7/CE (du 20 mai 1997, concernant la protection des consommateurs en

matière de contrats à distance) et 98/27/CE contient certaines dispositions47 réalisant un

progrès considérable en la matière. Les trois types d�information qui doivent être fournies au

consommateur préalablement à la conclusion du contrat sont une information générale

commune à la vente de tous types de services financiers, une information spécifique

concernant les caractéristiques du service financier et la communication des termes du contrat.

Concernant le droit de rétractation, le consommateur dispose d�un droit de rétractation de 14

jours calendaires, mais il existe des problèmes quant à l�application de ce droit à la

commercialisation à distance des parts ou actions d�OPCVM. De plus, il existe des

dispositions réglant les difficultés liées au paiement par carte, interdisant les services non

sollicités et encadrant les communications commerciales non sollicitées. Il s�agit d�un texte

opérant une harmonisation maximale en la matière, démontrant le progrès de l�intégration

effectué dans le domaine. La Communauté se juge compétente pour protéger au mieux les

investisseurs, les Etats membres n�ont pas la possibilité de légiférer dans la matière.

44 Directive n° 85/611 du Conseil du 20 décembre 1985, JOCE du 31 décembre 1985, n° L 375. 45 Directive n°108/2001 du parlement européen et du Conseil du 21 janvier 2002, modifiant la directive 85/611/CEE du Conseil portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains OPCVM, en ce qui concerne les placements des OPCVM, JOCE n° L041 du 13 février 2002, p. 35s. et Directive n° 107/2001 du Parlement européen et du Conseil du 21 janvier 2002, modifiant la directive 85/611/CEE du Conseil portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains OPCVM en vue d�introduire une réglementation relative aux sociétés de gestion et aux prospectus simplifiés, JOCE n° L 041 du 13 février 2002, p. 20s. 46 JOCE n° C 385 du 11 décembre 1998. 47 G.G. et C.H., « Commerce électronique », Revue de Droit bancaire et financier, n° 4, juillet-août 2000, p. 251s.

19

L’état de différents droits internes

Les Etats membres ont transposé la directive n° 85/611 du 20 décembre 1985 plus ou moins

rapidement. Le premier à le faire est le Grand-Duché de Luxembourg avec la loi du 30 mars

1985. En France48, il s�agit de la loi n° 88/1201 du 23 décembre 1988 relative aux organismes

de placement collectif et portant création de fonds communs de créances49. En Belgique, la loi

transposant la directive n° 85/611 est la loi du 4 décembre 1990, tandis qu�en Grèce il a fallu

attendre jusqu�en 199250 pour que la directive soit transposée dans le droit grec.

L�harmonisation des législations nationales des différents Etats membres est réalisée au début

des années 1990, date à laquelle nous commençons à parler d�un marché commun de

l�épargne collective. Depuis une vingtaine d�années, la gestion collective connaît un succès

important dans les Etats membres de la Communauté.

Les spécificités concernant l’application d’une pluralité de textes Après avoir présenté les différents textes régissant la matière des OPCVM, il faut tenir

compte des spécificités de leur application. Nous passons de la détermination de principes

directeurs à l�harmonisation minimale des règles et puis à l�harmonisation maximale. Le

premier texte communautaire s�appliquant au domaine de la commercialisation

transfrontalière des produits d�épargne collective est le traité. La Constitution de l�Union

européenne contient des dispositions relatives à la libre circulation des capitaux51 et des

services52, ainsi qu�à la liberté d�établissement53. Il s�agit d�un texte général qui n�envisage

pas spécialement la commercialisation transfrontalière des instruments financiers. Le schéma

à suivre est toujours le même : il faut dans un premier temps examiner le champ d�application

de la liberté qui nous intéresse, puis déterminer les conditions prévues par le traité et

rechercher si elles sont respectées, enfin il ne faut pas oublier qu�il existe des réserves

nationales, des clauses de sauvegarde, des restrictions autorisées par le texte même ou par la

48 Les étapes principales de régulation du secteur en France sont les suivantes : ordonnance du 2 novembre 1945 créant les SICAV, amendée en 1974, lois de 3 janvier 1979 (SICAV Monory) et 13 juillet 1979 (création des FCP et du régime des fonds communs d�entreprise), directive 85/611, loi du 23 décembre 1988, loi du 2 août 1989 précisant le cadre des OPCVM, lois du 25 juillet 1994 et du 17 février 2001 relatives à l�épargne salariale, loi du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières instituant le cadre juridique des prestations de services d�investissement, loi du 2 juillet 1998 instituant les fonds à compartiments, les fonds maîtres et nourriciers, les fonds à procédure allégée, les directives 107/2001 et 108/2001 du 2 janvier 2002. 49 Les dispositions de cette loi sont actuellement codifiées dans le Code monétaire et financier. 50 Loi N1969/1992. 51 Articles 56 à 60 du traité d�Amsterdam. 52 Articles 49 à 55 du traité d�Amsterdam. 53 Articles 43 à 48 du traité d�Amsterdam.

20

Cour de Justice des Communautés européennes permettant aux Etats membres de limiter les

libertés fondamentales pour des raisons relevant de l�intérêt général. Les textes de droit dérivé

viennent préciser les règles à respecter dans des domaines bien déterminés et leurs lacunes

sont complétées par les droits nationaux. Par conséquent, des dispositions diverses se

superposent et leur application n�est pas toujours une tâche facile.

Le rôle des autorités régulatrices Dans ce contexte, le rôle des autorités de tutelle est important. Il est nécessaire

d�accompagner les progrès de la commercialisation transfrontalière des OPCVM d�un

mécanisme de coopération et d�échange d�informations entre les autorités régulatrices du pays

d�origine et lesautorités du ou des pays d�accueil. La sécurité et la transparence sont des

éléments indispensables pour leur bon fonctionnement des marchés financiers.

Un marché financier, qu�il soit national ou européen, ne peut fonctionner et jouer son rôle de

manière efficace sans inspirer la confiance aux différents intervenants, investisseurs,

émetteurs ou intermédiaires. Chaque catégorie d�opérateurs doit être convaincue que le ou les

marché(s) sur lequel elle intervient respecte les principes fondamentaux de transparence,

d�équité, d�efficacité et de sûreté, et c�est l�une des missions majeures de chaque autorité de

contrôle national de s�assurer que les conditions de cette confiance sont réunies54. En France

cette mission est conférée à la Commission des opérations de bourse.

L�article L 621-1 du Code monétaire et financier dispose dans son premier alinéa que « la

commission des opérations de bourse, autorité administrative indépendante, veille à la

protection de l�épargne investie dans les instruments financiers et tous autres placements

donnant lieu à l�appel public à l�épargne, à l�information des investisseurs et au bon

fonctionnement des marchés financiers ». L�article 70, alinéa 1 de la loi n° 96-597 du 2 juillet

199655, innove en attribuant un bloc de compétence à la COB en précisant que « seule la

commission des opérations de bourse établit les règles de bonne conduite relatives au service

d�investissement mentionné au 4 de l�article L 321-1 » du Code monétaire et financier.

54 P. Fleuriot, Colloque organisé par l�association européenne de droit boursier et financier, le 24 septembre 1993 sur la répression des délits boursiers en Europe, Bulletin mensuel de la COB, n°273, octobre 1993, p. 46s. 55 Codifié à l�article L 621-7 du Code monétaire et financier.

21

Il s�agit de la gestion de portefeuille pour le compte de tiers. Cette expression inclut la gestion

individuelle et collective de portefeuille pour le compte de tiers. Par conséquent, la COB a

une compétence exclusive pour établir les règles de bonne conduite devant respecter les

intervenants en matière de commercialisation des OPCVM. Cette autorité administrative

indépendante a un pouvoir réglementaire, un pouvoir de contrôle et un pouvoir de sanction en

matière d�OPCVM.

L�article L 214-3, alinéa 1, du Code monétaire et financier soumet la constitution, la

transformation, la scission ou la liquidation d�un OPCVM à l�obtention d�un agrément délivré

par la COB et l�article L 532-9 précise les conditions de délivrance de l�agrément par la même

autorité concernant les sociétés de gestion de portefeuille pour le compte de tiers56.

L�agrément constitue l�élément principal du contrôle a priori de la COB, tandis que son

contrôle a posteriori est effectué à travers l�examen des informations délivrées aux

investisseurs au cours du fonctionnement de l�OPCVM et le prononcé des sanctions

administratives ou disciplinaires57. Le manquement aux règlements de la COB donne lieu à

des sanctions administratives58 qui peuvent aller jusqu�au retrait de l�agrément délivré, tandis

que les sanctions disciplinaires ont lieu lorsque les règles professionnelles ou les règles de

bonne conduite ne sont pas respectées. Le recours contre les sanctions administratives de la

COB est formé devant la Cour d�appel de Paris59, tandis que celui concernant les sanctions

disciplinaires devant le Conseil d�Etat60.

56 Il s�agit d�une innovation majeure de la loi MAF du 2 juillet 1996, qui soumet l�exercice de l�activité de gestion de portefeuille pour le compte de tiers, sous le contrôle exclusif de la COB. 57 L�article L 214-3 alinéa 2 du Code monétaire et financier dispose que « les OPCVM, le dépositaire et la société de gestion doivent agir au bénéfice exclusif des souscripteurs. Ils doivent présenter des garanties suffisantes en ce qui concerne leur organisation, leurs moyens techniques et financiers, l�honorabilité et l�expérience de leurs dirigeants. Ils doivent prendre les dispositions propres à assurer la sécurité des opérations ». La COB peut retirer son agrément à tout OPCVM. 58 Depuis les décrets n° 2000-720 et 2000-721 du 1er août 2000, il existe une séparation des pouvoirs au sein de la COB, qui témoigne le respect des principes des droits fondamentaux ( l�article 6 de la Convention européenne des droits de l�homme concernant un procès équitable nous intéresse ici): l�enquête est assurée par le directeur général de la COB, l�instruction contradictoire est menée par son rapporteur et la délibération est réalisée par les membres du collège et le président de la COB (le rapporteur n�y participe pas). Il existe des critiques concernant cette séparation des pouvoirs au sein de la COB, mais toute cette réglementation sera privée d�effet lorsque l�Autorité des Marchés Financiers sera une réalité ( projet de loi du 7 février 2001 portant réforme des activités financières). 59 Article L 621-30 du Code monétaire et financier. 60 Article L 621-31 du Code monétaire et financier.

22

Une autre autorité est aussi compétente pour sanctionner61 « toute infraction aux lois et

règlements applicables aux OPCVM et au service de gestion de portefeuille pour le compte de

tiers », ainsi que « tout manquement aux règles de pratique professionnelle de nature à nuire à

l�intérêt des actionnaires ou des porteurs des parts ou des mandants », il s�agit du Conseil de

discipline de la gestion financière62. Ces deux autorités assurent la protection des investisseurs

et le bon fonctionnement des OPCVM en France. En Belgique, l�autorité de tutelle

compétente en la matière est la Commision Bancaire et Financière, au Luxembourg la Banque

Centrale du Luxembourg et en Grèce la Commission du marché des capitaux (Eπιτροπη

Κεφαλαιαγορας).

La loi et les pouvoirs des autorités compétentes au niveau national, les textes et les institutions

au niveau communautaire assurent le respect du principe de la bonne réputation du marché et

la protection des investisseurs de l�épargne collective.

La problématique

Les bases sur lesquelles un marché commun des titres d�OPCVM sera construit existent. Les

textes originaires, modifiés plusieurs fois afin de suivre l�évolution de la matière et les

autorités compétentes assurant le respect de ces textes, offrent un cadre juridique flexible,

témoignant le progrès réalisé dans le domaine. Pourtant, même si la gestion collective occupe,

les dernières années, une place importante dans les économies de la majorité des Etats

membres de la Communauté, des problèmes subsistent. La libre commercialisation des parts

ou actions d�OPCVM au sein de l�Union est loin d�être un acquis. Du fait des harmonisations

minimales opérées en la matière, les disparités dans les législations des différents Etats

membres ne sont pas éliminées. Le contenu des actifs sur lesquels un OPCVM peut investir,

les formes juridiques qu�un OPCVM peut prendre, les techniques de publicité et de

distribution, les impératifs invoqués dans un but d�intérêt général sont quelques exemples

démontrant qu�il existe encore un nombre important d�obstacles à franchir avant que nous

puissions parler d�un domaine homogène, d�un marché d�OPCVM européen.

61 Les sanctions qu�il peut prononcer sont l�avertissement, le blâme, l�interdiction d�exercer à titre temporaire ou définitif, ainsi que des amendes au profit du Trésor public. 62 La loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 a remplacé le Conseil de discipline des OPCVM par le Conseil disciplinaire de la gestion financière.

23

Tout au long de cette étude, nous tenterons d�examiner l�application de différents textes de

droit national ou communautaire au fonctionnement des OPCVM, afin de pouvoir tracer les

grands principes du régime juridique de la commercialisation des parts ou actions d�OPCVM

en Europe. Nous nous intéresserons à l�instrument financier lui-même, avant d�aborder les

méthodes et les entités chargées de sa commercialisation. La libre circulation et donc la libre

commercialisation des titres d�OPCVM au sein de l�Union européenne sera le but à atteindre

dans les années à venir ; elle constitue un élément essentiel de la réalisation d�un marché

européen des capitaux.

Les caractéristiques du produit commercialisé (qu�est-ce qu�on commercialise ?) et les

méthodes utilisées ( comment est-ce qu�on commercialise ? qui est-ce qui commercialise ?)

feront l�objet des deux parties de notre étude. La première sera consacrée à la libre circulation

des capitaux bénéficiant au produit commercialisé et la seconde à la liberté d�établissement et

la libre prestation de services bénéficiant aux opérateurs économiques chargés de cette

commercialisation.

24

Partie 1ère :

Le « produit » commercialisé : la libre circulation des parts ou

actions d’OPCVM au sein de l’Union Européenne

L�existence même d�un espace financier communautaire implique la libre circulation des

capitaux, l�interdiction des restrictions concernant les mouvements de capitaux. Conséquence

inhérente à cette libre circulation des capitaux, la libre commercialisation des « produits »

financiers au sein de l�Union européenne constitue un des objectifs à réaliser dans la

perspective de créer un espace financier européen homogène au niveau intra-communautaire

et concurrentiel au niveau international.

Parmi les « produits » financiers, les titres d�OPCVM occupent une place prépondérante. La

gestion de l�épargne collective attire un nombre significatif d�investisseurs dans les différents

Etats membres de la Communauté. Pour qu�ils puissent être commercialisés en dehors de leur

territoire national d�origine et faire l�objet d�une offre ou d�une demande d�un cercle de

clients élargi, les parts ou actions d�OPCVM doivent bénéficier de la libre circulation des

capitaux, une des libertés fondamentales constituant la base de l�édifice de l�Union.

La détermination du contenu de cette libre circulation des capitaux et son impact sur la

définition de la notion de titre d�OPCVM librement commercialisé à l�intérieur des frontières

communautaires sont des questions auxquelles nous allons tenter de répondre dans cette

première partie de notre étude. Après un bref rappel historique (Chapitre Préliminaire), la

détermination du champ d�application (Chapitre 1er) et le régime juridique de la libre

circulation des capitaux (Chapitre 2ème) vont être abordés toujours dans la perspective de

définir la notion de titre d�OPCVM susceptible d�être commercialisé au sein de l�Union

européenne.

25

Chapitre préliminaire :

L’évolution historique de la libre circulation des capitaux

La libre circulation des capitaux repose sur un paradoxe63. Prévue par le traité de Rome, elle

est une liberté fondamentale de la Communauté, reconnue comme telle, mais les obligations

initialement imposées par le traité à son égard sont moins contraignantes que celles relatives

aux autres libertés fondamentales, si bien qu�elle est la dernière des libertés à avoir été mise

en �uvre.

Jusqu�à la fin des années 1980, la libre circulation des capitaux ne semblait pas se situer

parmi les priorités pour la construction d�un espace communautaire uniforme (Section I).

L�Acte unique européen marque les débuts d�une évolution significative dans ce domaine et la

directive du Conseil du 24 juin 1988 constitue le premier texte témoignant la prise de

conscience de l�interdépendance existante entre la libre circulation des capitaux et les autres

libertés fondamentales (Section II).

Section I :

La lente évolution de la libre circulation des capitaux jusqu’aux années 1980 A l�origine, le chapitre 4 du titre III du traité de Rome relatif aux mouvements de capitaux,

c�est-à-dire aux opérations ayant pour objet le placement ou l�investissement de valeurs,

apparaissent très en retrait de ceux organisant la libre circulation des marchandises, des

personnes et des services64. Les Etats membres n�étaient tenus d�éliminer les entraves à la

libre circulation des capitaux que dans la mesure nécessaire au bon fonctionnement du marché

commun (article 67). Le volet externe était presque inexistant, puisque l�article 70 du traité se

limitait à prévoir une coordination progressive des politiques des Etats membres en matière de

change et à réglementer l�hypothèse d�un détournement de flux financiers en provenance ou à

destination d�Etats tiers.

63 S.Poillot-Peruzzetto et M. Luby, � Le droit communautaire appliqué à l�entreprise�, Dalloz, éd. 1998. 64 Concernant les raisons de ce retrait : Ph. Leger, « Commentaire article par article des traités UE et CE », Dalloz, éd. 2000, p. 480s.

26

Plusieurs clauses de sauvegarde65 étaient prévues justifiant des atteintes temporaires à ce

régime de liberté très relative. Enfin, aucun calendrier de libéralisation n�était prévu.

La Cour de justice en avait déduit que, à la différence des dispositions du traité de Rome

relatives aux autres libertés communautaires, celles concernant les mouvements de capitaux

étaient dépourvues d�effet direct, même après l�expiration de la période de transition66. Par

conséquent, la libéralisation était subordonnée à l�adoption d�actes de droit dérivé et donc

largement dépendante du bon vouloir des Etats membres.

Quatre dates marquent l�évolution de la libéralisation pendant la période suivant l�entrée en

vigueur du traité de Rome. En décembre 1959, l�Organisation Européenne de Coopération

Economique (OECE) publie un code de libéralisation des mouvements de capitaux qui sera

repris par l�Organisation de Coopération et de Développement Economique (OCDE). La

première directive pour la mise en �uvre de l�article 67 du traité a été adoptée par le Conseil

le 11 mai 196067 et le 18 décembre 1962 une deuxième directive vient compléter et modifier

la première. Les efforts de libéralisation sont concentrés sur les mouvements à long terme et

les autres opérations en capital les plus directement liées à l�exercice des autres libertés

communautaires, à l�exclusion des placements à court terme. Enfin, le 21 mai 1972, le

Conseil adopte la directive n° 72/156/CEE68 pour la régulation des flux financiers

internationaux et la neutralisation de leurs effets indésirables sur la liquidité interne. Les

directives du 11 mai 1960 et du 21 mai 1972 procèdent à une classification des mouvements

de capitaux et opèrent une libéralisation graduelle selon les catégories prévues.

Le boom économique des années 1980, la relance de la construction européenne et un

développement considérable des échanges internationaux de capitaux joueront un rôle

important dans la reprise de libéralisation des mouvements de capitaux.

65 Articles 70 paragraphes 2, 73, 108 et 109 du traité de Rome. 66 CJCE 11 novembre 1981, aff. 203/80, Casati, Rec.p. 2595, points 9 et 10, concl. F. Capotorti. 67 JOCE, n° 43, p. 921s. 68 JOCE n° L91, p. 13s.

27

Section II:

La reprise de la libéralisation des mouvements de capitaux pendant les années 1980

Le premier texte communautaire se référant spécialement à un type d�instrument financier est

la Directive n° 85/611 du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives,

réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en

valeurs mobilières. Elle détermine les conditions à remplir pour qu�un OPCVM soit qualifié

de « coordonné » et puisse bénéficier du « passeport européen », c�est à dire être librement

commercialisé au sein de l�Union européenne. Elle constitue le premier pas significatif en la

matière.

Entré en vigueur le 1er juillet 1987, l�Acte unique européen confère au Conseil le pouvoir

d�adopter, à la majorité qualifiée, des directives concernant les mouvements de capitaux entre

les Etats membres et les pays tiers, avec l�objectif d�atteindre le plus haut degré de

libéralisation possible. Cette ouverture aux Etats tiers reçoit un début de sanction juridique,

puisque l�unanimité est requise pour les initiatives constituant un recul en la matière (article

70, paragraphe 1, du traité de Rome).

L�avancée la plus importante avant le traité de Maastricht est la directive n°88/361/CEE du

Conseil, du 24 juin 1988, pour la mise en �uvre de l�article 67 du traité69, qui libéralise

presque complètement les mouvements de capitaux à l�intérieur de la Communauté. Dans son

article premier est prévu que « les Etats membres suppriment les restrictions aux mouvements

de capitaux intervenant entre les personnes résidant dans les Etats membres ». L�effet direct

de cet article est reconnu par la Cour de justice dans l�arrêt du 14 février 1995, Bordessa70.

Les articles 2, 3 et 4 de ladite directive prévoient des restrictions qui continuent à être

admises. Par ailleurs, dans son article 7, la directive comprend un volet externe, caractérisé

par une volonté d�ouverture vis-à-vis des pays tiers et le souci de se ménager des moyens de

pression dans les négociations internationales ainsi que des instruments de défense en cas de

désordres internationaux.

69 JOCE L178, p. 5s. 70 CJCE 14 février 1995, Bordessa, aff. C-358/93 et C-416/93, Rec.p. I-361, concl. G. Tesauro, point 33.

28

Le traité de Maastricht consolide les acquis de la directive 88/361 sur le plan intra-

communautaire en approfondissant encore l��uvre de libéralisation puisque l�Union

économique et monétaire n�est envisageable que si les capitaux peuvent librement circuler sur

le territoire et dote la libre circulation des capitaux d�un volet externe. Il s�agit d�une libre

circulation des capitaux erga omnes71. La consécration de la liberté de principe des

mouvements des capitaux entre les Etats membres et les Etats tiers répond au double souci

d�assurer le poids et la crédibilité de la monnaie unique européenne sur les marchés financiers

et de maintenir à l�intérieur de l�Union des centres financiers de dimension mondiale.

Enfin le traité de Maastricht intègre dans le chapitre des capitaux les paiements, c�est-à-dire la

contrepartie monétaire de fourniture de biens ou de services, une matière régie jusqu�alors par

l�article 106 du traité de Rome.

Le traité d�Amsterdam n�apporte aucune modification au fond aux dispositions relatives aux

capitaux et aux paiements insérées dans le traité CE par le traité de Maastricht. Seule la

numérotation des articles a changé.

La libre circulation des capitaux a donc évolué de manière progressive pour arriver

aujourd�hui à occuper la place qui lui revient parmi les autres libertés en renforçant

l�interdépendance qui existe parmi elles. Les articles 56 à 60 du traité sont consacrés à cette

liberté fondamentale dont il convient d�examiner le champ d�application et le régime

juridique.

71 S.Poillot-Peruzzetto et M. Luby, � Le droit communautaire appliqué à l�entreprise�, Dalloz, éd. 1998.

29

Chapitre 1er:

La détermination du champ d’application de la libre circulation des

capitaux : un préalable nécessaire à la commercialisation des OPCVM en

Europe Les OPCVM doivent pouvoir bénéficier de l�une des quatre libertés communautaires pour

circuler librement et être commercialisés au sein de l�Union Européenne. L�expression

OPCVM peut désigner deux réalités. D�une part, les titres d�OPCVM se rapprochent à la

notion d�instrument financier qui se définit de manière énumérative dans l�article L 211-1 du

Code monétaire et financier français. Nous ne pouvons pas rapprocher cette notion à celle de

marchandise se définissant comme « tout produit appréciable en argent et susceptible de

former comme tel l�objet de transactions commerciales »72, puisque le produit est défini

comme tout ce qu�une chose peut produire, il s�agit des biens qui résultent de l�exploitation

non régulière d�une chose et qui altèrent ou non la substance de la chose73. Ces instruments

financiers résultent de l�exploitation des valeurs mobilières qui ne peuvent pas être qualifiées

des choses. Ils bénéficient de la liberté de circulation des capitaux qui est exclusive de

l�application des dispositions relatives à la libre circulation des marchandises74. D�autre part,

l�expression OPCVM peut désigner les Organismes chargés de la gestion collective des

valeurs mobilières qui se rapprochent à la notion de service définie comme la prestation

fournie contre rémunération par des acteurs économiques indépendants. Ils pourraient donc

bénéficier de la libre circulation des personnes ou de la libre prestation de services75.

72 CJCE 10 décembre 1968, Commission c/ Italie, aff. 7/68, Rec. 617. 73 R. Guillien et J. Vincent, Lexique des termes juridiques, éd. Dalloz. 74 CJCE 23 novembre 1978, aff. 7/78, Thompson, Rec. p. 2595, concl. H. Mayras. La législation du Royaume- Uni interdisait l�importation de pièces d�or et l�exportation des pièces d�argent frappées avant 1947 en l�absence de licence d�autorisation. La Cour a jugé que les moyens de paiement se différencient des biens en ce qu�ils ont cours légal dans au moins un des Etats membres et que la libre circulation des marchandises et la liberté des mouvements des capitaux s�excluent réciproquement. Similairement, la Cour a jugé dans l�arrêt du 21 septembre 1988, Van Eycke ( aff. 267/86, Rec. p. 4769) que, relevant de l�article 67 du traité de Rome, des fonds d�épargne ne constituent pas des produits au sens de l�article 95 du traité. 75La distinction entre la libre circulation des capitaux et la libre circulation des marchandises relève de l�appréciation du critère de la valeur vénale. Ces deux libertés s�excluent respectivement. Concernant la distinction de la libre prestation de services et la libre circulation des capitaux, l�effectivité de la première dépend en partie de l�effectivité de la seconde. (Ph. Leger, « Commentaire article par article des traités UE et CE », Dalloz, éd. 2000, p. 488s)

30

Pourtant, leurs spécificités nous inciteraient à les rapprocher de la notion d�investissement,

pour des raisons que nous allons exposer un peu plus loin dans notre étude76, et donc il

faudrait examiner si les OPCVM peuvent bénéficier de la libre circulation des capitaux, pour

qu�ils puissent être commercialisés en Europe.

Comme pour la libre circulation des marchandises, des personnes et des services, le champ

d�application de la libre circulation des capitaux comprend trois réalités : le territoire sur

lequel elle s�impose, c�est-à-dire le champ d�application territorial (Section III), les personnes

qui bénéficient de cette liberté il s�agit du champ d�application personnel (Section II) et les

éléments constituant la notion de capitaux, il est fait référence au champ d�application

matériel (Section I).

Section I :

Le champ d’application ratione materiae de la libre circulation des capitaux

Il faut définir dans un premier temps la notion de capitaux (A), avant d�examiner les raisons

pour lesquelles les OPCVM se rapprochent à cette notion (B).

Paragraphe 1er: La notion de capitaux

L�article 56 du traité d�Amsterdam fait référence « aux mouvements des capitaux ». Les

traités successifs n�ayant pas défini cette notion, il y a lieu de se référer à l�acception

courante, à la jurisprudence de la Cour de justice et aux indications contenues dans les actes

de droit dérivé.

Par capitaux, l�on entend des valeurs investies ou susceptibles d�investissement de nature à

permettre la réalisation d�opérations ayant généralement pour objet la production des revenus

(l�argent liquide, les actions, les obligations, les parts d�organismes de placement collectif).

76 Sf. Paragraphe 1er

31

L�expression « mouvements de capitaux » recouvre deux sortes de mécanismes

économiques : les investissements directs, soit des transferts de valeurs destinés à financer

des immobilisations et les opérations de rassemblement des capitaux, soit des appels adressés

par l�entreprise aux marchés financiers afin d�obtenir contre remise de titres les fonds

permettant d�investir.

Dans l�arrêt du 31 janvier 1984, Luisi et Carbone77, en distinguant les capitaux des paiements,

la Cour a jugé que les mouvements de capitaux étaient des opérations financières qui visaient

essentiellement le placement ou l�investissement du montant en cause et non la rémunération

d�un échange de marchandises ou de services.

La directive n° 88/361/CEE contient en annexe une nomenclature de mouvements des

capitaux divisée en treize rubriques. Parmi ces rubriques figurent les opérations sur des parts

d�organismes de placement collectif. La liste est longue et fort diverse. Elle désigne des

opérations d�investissement, ainsi que des opérations financières, bancaires ou monétaires.

Dans un arrêt du 16 mars 199978, la Cour a décidé que cette nomenclature a une valeur

indicative, elle ne présente pas donc un caractère exhaustif.

Les parts des organismes de placement collectif entrent donc dans la notion de capitaux, selon

l�acception courante. De plus, elles constituent un des treize rubriques de la nomenclature de

la directive n° 88/361. Mais, pour trouver les raisons pour lesquelles ces titres font partie de la

notion de capitaux, il faut répondre à la question de savoir si les opérations sur lesdits titres

constituent bien un investissement.

Paragraphe 2ème : La nature des opérations sur des titres d’OPCVM

Le premier texte communautaire concernant les OPCVM est la directive n°85/611 du 20

décembre 198579, modifiée à plusieurs reprises et dernièrement par la directive n°2001/108 du

21 janvier 200280. Elle donne une définition des OPCVM dans son article 1er point 2 : « On

entend par OPCVM les organismes dont l�objet exclusif est le placement collectif en valeurs

mobilières et/ou dans d�autres actifs financiers liquides visés à l�article 19, paragraphe 1, des

77 CJCE 31 janvier 1984, Luisi et Carbone, 286/82 et 26/83, Rec.p. 2595, concl. H. Mayras. 78 CJCE 16 mars 1999, Trummer et Mayer, C-222/97, Rec.p. I-1661, concl.A. La Pergola. 79 JO n°L375 du 31 décembre 1985. 80 JO n°L 041 du 13 février 2002, p. 35s.

32

capitaux recueillis auprès du public et dont le fonctionnement est soumis au principe de la

répartition des risques et dont les parts sont, à la demande des porteurs, rachetées ou

remboursés, directement ou indirectement, à charge des actifs de ces organismes [�]».

Les OPCVM collectent donc des fonds auprès du public et les placent en valeurs mobilières

afin de les faire fructifier. Ils assurent le placement des titres sous une forme diversifiée, fait

qui rassure les investisseurs privés. Ces investisseurs décident d�acquérir des parts d�OPCVM,

en vue d�obtenir un gain, une plus-value qui dépendra de la gestion du portefeuille concerné,

mais dont les aléas sont limités puisqu�il faut respecter le principe de répartition des risques.

Les opérations sur des parts des OPCVM constituent donc un investissement qui rentre bien

dans la définition de la notion de capitaux.

Après avoir déterminé le champ d�application matériel de la libre circulation des capitaux et

ayant conclu que les opérations sur des parts d�OPCVM bénéficient de cette liberté, il

convient d�examiner son champ d�application personnel.

Section II:

Le champ d’application ratione personae de la libre circulation des capitaux

A l�origine, l�article 67 du traité de Rome ne requérait pas, pour son application la possession

de la nationalité d�un Etat membre mais uniquement la qualité de résident communautaire. La

directive n° 88/361 reprend ces termes.

Les dispositions des traités de Maastricht et d�Amsterdam sont plus larges. Plus précisément,

l�article 56 du traité d�Amsterdam (ex-article 73B) fait référence « aux mouvements des

capitaux entre les Etats membres et entre les Etats membres et les pays tiers ». La seule

condition d�application requise est la localisation des mouvements de capitaux entre les Etats

membres ou entre les Etats membres et les pays tiers.

33

Il faut noter que les personnes morales constituent les principaux opérateurs de la vie

financière intra-communautaire. L�article 48 du traité définit les bénéficiaires du droit

d�établissement. Selon son alinéa premier, « les sociétés constituées en conformité de la

législation d�un Etat membre et ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur

principal établissement à l�intérieur de la Communauté sont assimilées, [�], aux personnes

physiques ressortissantes des Etats membres ». Le deuxième alinéa de cet article définit la

notion de sociétés: il s�agit des « sociétés de droit civil ou commercial, y compris les sociétés

coopératives, et les autres personnes morales du droit public ou privé, à l�exception des

sociétés qui ne poursuivent pas de but lucratif ». La Commission a assimilé les titulaires du

droit d�établissement aux titulaires du droit d�investissement81.

Après ces précisions, nous constatons que la seule condition requise est celle de la localisation

des mouvements de capitaux entre les Etats membres ou entre les Etats membres et les Etats

tiers. Peu importe la nationalité des opérateurs. Par conséquent, si les opérations sur des titres

d�OPCVM se localisent à l�intérieur de la Communauté (volet interne) ou elles s�effectuent

entre un Etat membre et un Etat tiers (volet externe), les dispositions du traité relatives à la

libre circulation des capitaux s�appliquent.

Pour déterminer les limites géographiques à l�intérieur desquelles le principe de la libre

circulation des capitaux trouve son plein effet, il faut préciser la notion d�Etat membre de la

Communauté et celle d�Etat tiers.

Section III:

Le champ d’application ratione loci de la libre circulation des capitaux

L�article 299 du traité précise le domaine d�application territoriale, le champ d�application

dans l�espace du traité.

Le premier paragraphe de cet article prévoit que « le présent traité s�applique au Royaume de

Belgique, au Royaume de Danemark, à la République fédérale d�Allemagne, à la République

hellénique, au Royaume d�Espagne, à la République française, à l�Irlande, à la République 81 Commission / France, aff. 66/69

34

italienne, au Grand-Duché de Luxembourg, au Royaume des Pays-Bas, à la République

d�Autriche, à la République portugaise, à la République de Finlande, au Royaume de Suède et

au Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d�Irlande du Nord ».

Par conséquent, le champ d�application dans l�espace de l�ordre juridique communautaire est

en principe celui du « territoire », au sens géographique et constitutionnel, des Etats membres

avec ses prolongements naturels du sous-sol et de l�espace maritime et aérien. Pourtant, selon

l�approche dominante82, le champ d�application territorial de l�ordre juridique communautaire

dépasse l�addition des territoires des Etats membres et s�étend à tout lieu où l�Etat membre

agit à un titre quelconque dans le champ des compétences attribuées à la Communauté. Est

donc consacré le principe de l�application du droit communautaire en tout lieu, même dans les

espaces internationaux, où les Etats membres exercent leur souveraineté ou leur juridiction,

même de façon limitée, à un objet entrant dans la sphère du traité83.

Les paragraphes 2 à 6 de l�article 299 du traité fixent les exceptions et les régimes particuliers

par rapport à la règle générale établie au paragraphe premier, qui sont délimités sur une base

strictement territoriale.

82 « Commentaire article par article des traités UE et CE », sous la direction de Ph. Léger, Dalloz, éd. 2000. 83 Comme nous l�avons déjà fait remarquer, les titres d�OPCVM ne sont pas des marchandises. Ils ne peuvent pas donc faire l�objet des droits douaniers. Mais, les précisions concernant le territoire douanier nous aiderons à mieux cerner le champ d�application territorial des libertés fondamentales communautaires. Concernant l�expression « territoire douanier », elle est autonome par rapport à l�article 299, puisque les limites douanières ne coïncident pas avec celles de la souveraineté politique et de la juridiction de Etats membres. Le territoire douanier de la Communauté est fixé par règlement du Conseil fondé sur l�article 308 du traité qui prévoit que « si une action de la Communauté apparaît nécessaire pour réaliser, dans le fonctionnement du marché commun, l�un des objets de la Communauté, sans que le présent traité ait prévu les pouvoirs d�action requis à cet effet, le Conseil, statuant à l�unanimité sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, prend les dispositions appropriées ».Le principe est donc la coïncidence entre le champ d�application territorial du droit communautaire et des droits nationaux. L�exception à ce principe était nécessaire afin de tenir compte en particulier, en vertu de l�article 307 du traité, des conventions internationales conclues par certains Etats membres avant l�entrée en vigueur du traité, qui ont pour effet de restreindre ou d�étendre leur territoire douanier. L�article 307 du traité dispose que �Les droits et obligations résultant de conventions conclues antérieurement au 1er janvier 1958 ou, pour les Etats adhérents, antérieurement à la date de leur adhésion, entre un ou plusieurs Etats membres, d�une part, et un ou plusieurs Etats tiers, d�autre part, ne sont pas affectés par les dispositions du présent traité. Dans la mesure où ces conventions ne sont pas compatibles avec le présent traité, le ou les Etats membres en cause recourent à tous les moyens appropriés pour éliminer les incompatibilités constatées. En cas de besoin, les Etats membres se prêtent une assistance mutuelle en vue d�arriver à cette fin et adoptent le cas échéant une attitude commune. Dans l�application des conventions visées au premier alinéa, les Etats membres tiennent compte du fait que les avantages consentis dans le présent traité par chacun des Etats membres font partie intégrante de l�établissement de la Communauté et sont, de ce fait, inséparablement liés à la création d�institutions communes, à l�attribution de compétences en leur faveur et à l�octroi des mêmes avantages par tous les autres Etats membres ».

35

Le deuxième paragraphe de l�article 299 précise l�application des dispositions du traité aux

départements français d�outre-mer, aux Açores, à Madère et aux îles Canaries et son troisième

alinéa précise le régime spécial concernant les pays et territoires d�outre-mer.

Le quatrième paragraphe dudit article prévoit que « les dispositions du présent traité

s�appliquent aux territoires européens dont un Etat membre assume les relations extérieures ».

Cette disposition est une source de difficultés, puisque si elle vise des territoires totalement

dépourvus de compétences internationales, elle est sans objet, étant donné qu�on ne saurait

affirmer que l�Italie assume complètement les relations extérieures de la République de San-

Marin ni que la France assure celles de la Principauté de Monaco. Cette disposition pourrait

conduire à y voir une possibilité d�étendre à un Etat tiers les effets du traité dans les limites de

l�objet des accords particuliers le liant à un Etat membre de la Communauté.

Le cinquième paragraphe de l�article 299 prévoit que les dispositions du traité s�appliquent

aux îles Aland.

Enfin, le sixième paragraphe de l�article en cause prévoit un régime dérogatoire aux

paragraphes précédents qui est rendu nécessaire à la suite de l�adhésion du Danemark et du

Royaume-Uni. Il précise que « par dérogation aux paragraphes précédents : a) le présent traité

ne s�applique pas aux îles Féroé ; b) le présent traité ne s�applique pas aux zones de

souveraineté du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d�Irlande du Nord à Chypre ; c) les

dispositions du présent traité ne sont applicables aux îles Anglo-Normandes et à l�île de Man

que dans la mesure nécessaire pour assurer l�application du régime prévu pour ces îles par le

traité relatif à l�adhésion de nouveaux Etats membres à la Communauté économique

européenne et à la Communauté européenne de l�énergie atomique, signé le 22 janvier

1972 ».

36

En conclusion, nous pourrons constater que le principe de la libre circulation des capitaux a,

par définition, un champ d�application vaste. L�étendue de son champ d�application matériel,

dépend de la définition de la notion de « capitaux » et donc la libre circulation des capitaux

peut toucher la liberté d�investissement sur des valeurs mobilières, et plus largement sur des

produits du marché et tout produit financier. Puis, concernant son champ d�application

personnel, la référence « aux mouvements de capitaux entre les Etats membres et entre les

Etats membres et les pays tiers » fait disparaître l�exigence relative à l�opérateur en cause

selon laquelle il devrait avoir la nationalité d�un Etat membre. Il s�agit donc d�un champ

d�application personnel étendu au maximum. Enfin, le champ d�application territorial du

principe de la libre circulation des capitaux est étendu au-delà des frontières géographiques

des Etats membres.

Un champ d�application vaste démontre la prise de conscience de l�importance de la libre

circulation des capitaux au sein de l�acquis communautaire et la volonté de réaliser un espace

financier européen encourageant les mouvements de richesses.

Dans ce contexte, les OPCVM bénéficient d�un marché ouvert et donc d�une large possibilité

d�être commercialisés en Europe à condition que certaines règles soient respectées.

37

Chapitre 2ème :

Le régime juridique de la commercialisation des OPCVM en Europe

Les OPCVM ont constitué pour les investisseurs privés le premier mode d�accès au marché

boursier : ils permettent en principe un accès sans danger grâce à la règle de la dissémination

des risques et aux conditions strictes de placement auxquelles sont soumis ces organismes.

L�institution d�un cadre juridique communautaire concernant la commercialisation des

OPCVM a commencé à paraître indispensable, afin d�assurer le bon fonctionnement de ces

organismes et la protection des investisseurs souscrivant leurs parts. D�ailleurs, en étudiant les

dispositions introductives de la première directive régissant la matière des OPCVM en date

du 20 décembre 198584, nous retenons le besoin d�une « coordination des législations

nationales [..] en vue de rapprocher sur le plan communautaire les conditions de concurrence

entre les OPCVM et d�y réaliser une protection plus efficace et plus uniforme des

participants ». Il faut faciliter la suppression des restrictions à la libre circulation sur le plan

communautaire des parts des organismes de placement collectif afin de pouvoir créer un

marché européen des capitaux.

Cette directive a été modifiée à plusieurs reprises et notamment par celle du 22 mars 198885,

ainsi que récemment par les deux directives du 21 janvier 200286. Les modifications réalisées

ont eu le même objectif : améliorer le cadre juridique pour faciliter la création du marché

européen des capitaux. Dans l�hypothèse où rien n�est prévu par des actes de droit dérivé, les

dispositions du traité d�Amsterdam trouvent à s�appliquer. Il s�agit notamment des articles 56

à 60 du traité consacrant le principe de la libre circulation des capitaux.

Les directives régissant la matière réalisent une harmonisation minimale des législations des

différents Etats membres de la Communauté. Les Etats membres ont la possibilité de prévoir

des règles plus strictes tout en respectant le principe de la non-discrimination et en assurant la

protection des investisseurs. Aux textes d�origine communautaire s�ajoute donc une pluralité

des dispositions prévues par les législations nationales des Etats membres.

84 Directive n° 85/611 du 20 décembre 1985, JOCE n°L 375 du 31 décembre 1985. 85 Directive n°88/220 du 22 mars 1988, JOCE n°L 100 du 19 avril 1988.

38

En tenant compte d�une telle diversité des textes, nous allons tenter de déterminer les

conditions requises (Section I) pour la libre commercialisation des parts d�organismes de

placement collectif en Europe, avant d�en examiner les limites (Section II) de cette liberté.

Section I:

Les conditions de la libre commercialisation des OPCVM en Europe

Des textes d�origine communautaire prévoient les conditions à remplir pour qu�un OPCVM

puisse être librement commercialisé en Europe, tandis que les législations nationales

apportent des précisions concernant ces conditions (Paragraphe 1er). Dans l�hypothèse où ces

conditions sont remplies, les OPCVM bénéficient du « passeport européen » et sont librement

commercialisés au sein de l�Union Européenne (Paragraphe 2ème).

Paragraphe 1er : Les exigences textuelles

Il existe des dispositions définissant les termes (A), afin de bien cerner la notion de capitaux

et celle d�OPCVM. Puis, des conditions relatives aux obligations concernant la politique de

placement des OPCVM (B) et des exigences imposées à la commercialisation des parts

d�OPCVM en dehors du territoire de leur Etat d�origine (C) sont consacrées.

A. Dispositions définissant les termes

Elles sont d�origine communautaire (1) et elles sont transposées dans la législation française

(2). Le législateur grec reprend les termes de la directive n° 85/611 du 20 décembre 1985

relatifs à la définition des OPCVM dans l�article 17 de la loi 1969/1991. Concernant la forme

des OPCVM grecs, seule est prévue la copropriété de valeurs mobilières sans personnalité

morale87.

86 Directives n° 2001/108 et n°2001/107 du 21 janvier 2002, JOCE n°L 041 du 13 février 2002. 87 Il s�agit de l�équivalent d�un FCP français.

39

1. La définition prévue par les textes communautaires

L�article 56 du traité d�Amsterdam consacre le principe de la libre circulation des capitaux.

Selon son alinéa premier, « dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les

restrictions aux mouvements des capitaux entre les Etats membres et entre les Etats membres

et les pays tiers sont interdites ». Pour faciliter l�application de ce principe et pour encadrer le

comportement des Etats membres, la directive n° 85/611 du 20 décembre 1985 portant

coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant

certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières constitue une harmonisation

minimale des règles applicables aux OPCVM, qui bénéficieront de ladite liberté fondamentale

s�ils respectent ses dispositions.

Dans un premier temps, l�article 1 paragraphe 2ème de la directive n°85/611 du Conseil

contient une définition de la notion d�OPCVM88. Ensuite, dans son paragraphe 3 le même

article précise la forme que peut prendre un organisme de placement collectif : « Ces

organismes peuvent, en vertu de la loi, revêtir la forme contractuelle (fonds communs de

placement gérés par une société de gestion) ou de trust (unit trust) ou la forme statutaire

(société d�investissement).

La directive n° 2001/108 du 21 janvier 2002 a ajouté un point 8 à l�article premier de la

directive n° 85/611 qui donne une définition de la notion de « valeur mobilière » : il s�agit

d�actions et autres valeurs assimilables à des actions, d�obligations et d�autres titres de

créance, ainsi que de toutes les autres valeurs négociables donnant le droit d�acquérir de telles

valeurs mobilières par voie de souscription ou d�échange.

Enfin, l�article 1 paragraphe 1er de la directive n° 85/611 détermine le champ d�application de

la directive en prévoyant que « les Etats membres soumettent à la présente directive les

OPCVM situés sur leur territoire », tandis que l�article 3 précise qu�un OPCVM est considéré

comme situé dans l�Etat membre où se trouve le siège statutaire de la société de gestion du

fonds commun de placement ou celui de la société d�investissement.

88 Article 1er point 2 : « On entend par OPCVM les organismes dont l�objet exclusif est le placement collectif en valeurs mobilières et/ou dans d�autres actifs financiers liquides visés à l�article 19, paragraphe1, des capitaux recueillis auprès du public et dont le fonctionnement est soumis au principe de la répartition des risques et dont les parts sont, à la demande des porteurs, rachetées ou remboursés, directement ou indirectement, à charge des

40

2. La définition française des OPCVM

En droit français, il n�existe aucune définition générique des OPCVM.

L�article L214-2 du Code monétaire et financier pose un critère de définition fondé sur la

nature juridique de l�organisme : « Les organismes de placement collectif en valeurs

mobilières prennent la forme soit de sociétés d�investissement à capital variable (SICAV) soit

de fonds communs de placement (FCP) ». On constate que la même forme est prévu par le

texte communautaire.

Ce critère fondé sur la nature juridique de l�organisme peut être combiné avec d�autres

critères comme celui fondé sur la vocation générale ou spécifique de l�OPCVM, celui fondé

sur la composition de l�actif de l�OPCVM ( OPCVM en actions, OPCVM en obligations et

autres titres de créance, OPCVM d�OPCVM ) ou celui fondé sur leur structure (OPCVM à

compartiments ou OPCVM maîtres et nourriciers)89.

Les dispositions concernant la structure des fonds communs de placement et des sociétés de

gestion seront examinées dans la deuxième partie de l�étude consacrée aux opérateurs

commercialisant des OPCVM en Europe.

Après avoir déterminé les notions et le champ d�application des textes, il faut examiner les

exigences concernant la politique de placement des OPCVM.

B. Dispositions relatives aux obligations concernant la politique de placement des

OPCVM

Il faut examiner les dispositions d�origine communautaire (1), afin qu�on puisse les

comparaître avec celles prévues par le droit français (2) et le droit grec (3).

actifs de ces organismes. Est assimilé à de tels rachats ou remboursements le fait pour un OPCVM d�agir afin que la valeur de ses parts en bourse ne s�écarte pas sensiblement de leur valeur d�inventaire nette». 89 Lamy, Droit du financement, éd. 2002, n°1877s.

41

1. Les articles 19 à 26 de la directive n° 85/611 du Conseil

L�article 19 paragraphe 1er de la directive n° 85/611 modifié dernièrement par la directive n°

2001/108 du 21 janvier 200290 prévoit une liste d�instruments financiers sur lesquels les fonds

communs de placement ou les sociétés d�investissement peuvent effectuer des placements. Il

s�agit de valeurs mobilières et instruments du marché monétaire91 cotés ou négociés sur un

marché réglementé, de valeurs mobilières et instruments du marché monétaire négociés sur un

autre marché d�un Etat membre, réglementé, en fonctionnement régulier, reconnu et ouvert au

public, de valeurs mobilières et instruments du marché monétaire admis à la cote officielle

d�une bourse de valeurs d�un Etat tiers ou négociés sur un autre marché d�un Etat tiers, ainsi

que des valeurs mobilières nouvellement émises sous quelques réserves.

La directive n° 2001/108 a ajouté les points e à h au premier paragraphe de l�article 19 de la

directive n° 85/611. Ces dispositions introduisent de nouveaux instruments financiers sur

lesquels les fonds communs de placement et les sociétés d�investissement peuvent effectuer

des placements. Il s�agit de parts d�OPCVM, de dépôts bancaires, d�instruments financiers

dérivés92 et d�instruments du marché monétaire autres que ceux négociés sur un marché

réglementé. Les placements effectués sont encadrés par les conditions prévues par le texte.

Concernant les OPCVM d�OPCVM, il faut qu�ils bénéficient d�un agrément de l�autorité

compétente, que le niveau de protection garantie aux détenteurs de parts soit satisfaisant, qu�il

existe des rapports permettant une évaluation de la situation de l�OPCVM et enfin il faut que

la proportion d�actifs des OPCVM ou des autres organismes de placement collectif dont

l�acquisition est envisagée ne dépasse pas 10%. Les Etats membres peuvent porter cette limite

à 20% au maximum93.

90 Directive n° 2001/108 du 21 janvier 2002, JOCE n° L 041 du 13 février 2002. 91 Article 1er paragraphe 9 de la directive 85/611: On entend par « instruments du marché monétaire » des instruments habituellement négociés sur le marché monétaire, qui sont liquides et dont la valeur peut être déterminée avec précision à tout moment. 92 F. Bussière, « Chronique de gestion collective », Banque et Droit, n°82, mars-avril 2002, p. 41s. ; F. Bussière et E. Jardel , « La réforme du décret OPCVM n°89-624 du 6 septembre 1989 », Banque et Droit , n° 83, mai-juin 2002, p. 3s.

42

Concernant les dépôts bancaires, il s�agit des dépôts effectués auprès d�un établissement de

crédit remboursables sur demande ou pouvant être retirés et ayant une échéance inférieure ou

égale à douze mois, à condition que l�établissement de crédit ait son siège statutaire dans un

Etat membre ou, si le siège statutaire de l�établissement de crédit est situé dans un pays tiers,

soit soumis à des règles prudentielles considérées par les autorités compétentes pour les

OPCVM comme équivalentes à celles prévues par la législation communautaire.

S�agissant d�instruments financiers dérivés, les conditions prévues concernent le sous-jacent,

ainsi que la surveillance prudentielle assurée et l�évaluation fiable et vérifiable de ces

instruments financiers.

Les articles 21 à 26 de la directive n° 85/611 contiennent des dispositions réglant les détails

techniques concernant les pourcentages94 exprimant la taille du placement en cause sur

certaines catégories d�instruments financiers.

2. Les dispositions françaises

La Commission des opérations de bourse établit la classification des OPCVM dans ses

instructions95. Les dernières modifications de la classification des OPCVM en France sont

entrées en vigueur le 1er janvier 199996. L�appartenance à une classe donnée fait l�objet d�une

mention obligatoire à la rubrique « orientation des placements » dans la notice d�information

de l�OPCVM concerné. Il existe plusieurs catégories d�OPCVM97.

Les OPCVM « Actions françaises » sont en permanence investis et/ou exposés à hauteur de

60% au moins sur le marché » des actions françaises.

Les OPCVM « Actions de pays de la zone euro » sont en permanence investis et/ou exposés à

hauteur de 60% au moins sur un ou plusieurs marchés des actions émises dans un ou plusieurs

pays de la zone euro, dont éventuellement, le marché français.

93 Article 24 modifié par la directive n° 2001/108. 94 La directive n° 2001/108 a modifié quelques-uns de ces pourcentages comme par exemple ce que prévoit l�article 24 paragraphe 2 : Les placements dans des parts d�organismes de placement collectif autres que des OPCVM ne peuvent dépasser, au total, 30% des actifs de l�OPCVM ( au lieu de 5% dans l�ancienne rédaction). 95 Il existe une pour les FCPE et une pour les OPCVM généraux. 96 Bulletin mensuel de la COB, n° 325, juin 1998, p. 20s ; « Passage des OPCVM à l�euro », Bulletin COB, n°317, octobre1997 et Option Finance, n°487, 16 février 1998, p.32s. 97 Bulletin mensuel de la COB, n°331, janvier 1999, p. 53s.

43

Les OPCVM « Actions internationales » sont en permanence investis et/ou exposés à hauteur

de 60% au moins sur un marché d�actions étranger ou sur des marchés d�actions de plusieurs

pays, dont éventuellement le marché français.

Les OPCVM « Obligations et autres titres de créance libellés en euro » sont en permanence

investis et/ou exposés sur un ou plusieurs marchés de taux de la zone euro. L�exposition au

risque action ne doit pas excéder 10% de l�actif net.

Les OPCVM « Obligations et autres titres de créances internationaux » sont en permanence

investis et/ou exposés sur les marchés de taux de pays non-membres, ou éventuellement

membres, de la zone euro.

Les OPCVM « Monétaires euro » sont gérés à l�intérieur d�une fourchette de sensibilité de 0

à 0,5. La rubrique « orientation des placements » fait référence à un ou plusieurs indicateurs

du marché monétaire de la zone euro.

Les OPCVM « Monétaires à vocation internationale » sont gérés à l�intérieur d�une fourchette

de sensibilité de 0 à 0,5. La rubrique « orientation des placements » fait référence à un ou

plusieurs indicateurs d�un marché monétaire de pays non-membre(s) de la zone euro, ou à un

indicateur composite de différents marchés monétaires.

Les OPCVM « Diversifiés » gèrent de façon discrétionnaire, dans le respect des ratios prévus

par la réglementation, des actifs financiers français ou étrangers (actions et autres titres de

capital, obligations et autres titres de créance, leurs produits dérivés�)

Les OPCVM « Garantis ou assortis d�une protection »98 sont assortis soit d�une garantie

portant sur la totalité du capital investi et assurant au moins la restitution de ce capital, soit

d�une protection portant sur une partie de celui-ci.

En 1998, un consensus a permis, d�une part, de compléter la gamme des véhicules par la

création des OPCVM à compartiments, fonds « maîtres et nourriciers » et par la redéfinition

des OPCVM d�OPCVM, et d�autre part, d�adapter l�offre des produits à la qualification des

investisseurs( OPCVM à procédure allegée)99. Il existe les OPCVM d�OPCVM. Un OPCVM

peut investir une partie de son actif en parts ou actions d�un autre OPCVM, quelle que soit la

nationalité des OPCVM « cibles », qu�ils soient cotés ou non. Il ne s�agit pas d�une catégorie

spécifique, puisque leur rattachement est fonction de la classification des OPCVM qu�ils

envisagent de détenir.

98 La directive n° 108/2001 ne fait pas référence à ce type d�OPCVM, qui « ne devraient plus pouvoir obtenir un passeport européen alors même qu�ils connaissent un succès croissant en France et représentent une part de marché importante en Belgique », N. Andermahr, « La nouvelle directive européenne oublie les fonds garantis », Option finance n° 678, 25 février 2002, p. 9s. 99 « Sur la voie de l�harmonisation européenne », Banque, n° 602, avril 1999, p.63s.

44

Une telle pratique était interdite en France dans la mesure où la loi du 23 décembre 1988

prévoyait qu�un OPCVM ne peut détenir plus de 5% de son actif en actions ou en parts

d�autres OPCVM et plus de 5% de son actif en titres d�un même émetteur. L�article 36 de la

loi DDOEF modifie la loi de 1988 et autorise la COB à fixer par règlement les conditions de

création d�OPCVM nourriciers100. La directive n° 2001/108 modifie l�article 19 paragraphe 1

de la directive 85/611 et y ajoute un point e consacré aux OPCVM d�OPCVM.

Enfin, il faut mentionner les autres nouveautés apportées en la matière par la loi DDOEF du 2

juillet 1998101 : les OPCVM maîtres nourriciers102, les OPCVM à compartiments103 et les

OPCVM à procédure allégée104.

Les OPCVM nourriciers, fonds indépendants juridiquement, ont la possibilité d�investir

chacun 100% de leur actif dans un OPCVM appelé maître. Ce type d�OPCVM vise à faciliter

une concentration de la gestion sur les OPCVM maîtres, les nourriciers permettant de leur

côté la commercialisation des maîtres auprès de réseaux ou de clients distincts105. La

classification du nourricier est la même que celle du maître ( sauf si l�OPCVM maître est

soumis à une législation étrangère, dans ce cas, la classification est fonction de l�orientation

des placements de l�OPCVM maître).

Les OPCVM à compartiments constituent une structure unique (SICAV ou FCP) composée

de différents portefeuilles aux orientations de gestion et aux classifications différentes. En

raison de l�existence de plusieurs compartiments, les investisseurs disposent d�OPCVM

différenciés. Ils ont accès à des fonds diversifiés réunis en un produit unique. La notice

d�information de ces OPCVM doit évoquer les particularités de chacun des compartiments.

La souscription et l�acquisition des OPCVM à procédure allégée sont réservées à des

investisseurs qualifiés. Ces OPCVM sont dispensés de la procédure d�agrément préalable par

la COB.

Dans sa note de problématique à l�occasion des XIèmes Entretiens de la COB106, J-M. Delion,

remarque que « la classification des OPCVM de la COB a beaucoup vieilli en raison du

développement de nombreux produits de telle sorte qu�elle ne remplit plus aussi bien sa 100 H. de Vauplane, « L�amélioration de la compétitivité de la place de Paris à l�heure du passage à l�euro : Commentaires de la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 », Bull. Joly Bourse et Produits Financiers, juillet-août 1998, p. 412s. 101 P. Chevolot, « Les modalités des nouveaux OPCVM se précisent », Option Finance, n° 511, 24 août 1998, p. 13. 102 Article L214-34 du Code monétaire et financier. 103 Article L214-33 du Code monétaire et financier. 104 Article L214-35 du Code monétaire et financier. 105 Bulletin mensuel de la COB, n°337, juillet-août 1999, p. 41s.

45

fonction informative ». La création des fonds à compartiments qui comportent des proportions

prédéterminées d�actions, d�obligations et des titres du marché monétaire, des fonds protégés

mais non garantis, des fonds dont la composition de l�actif est destinée à évoluer au cours du

temps a eu comme résultat l�étendue de la catégorie des OPCVM « diversifiés », qui

représente aujourd�hui 40% des OPCVM agréés. Or, cette catégorie n�a, par définition, aucun

contenu informatif. La classification française des différents types d�OPCVM selon les

instruments financiers sur lesquels s�effectuent les placements paraît en coordination avec les

dispositions de la directive n° 85/611 modifiée, mais elle doit évoluer afin de réponde aux

exigences d�information des investisseurs. Concernant les autres membres de l�Union

européenne cette classification présente des différences significatives.

3. La classification des OPCVM selon le droit grec

La directive n° 85/611 du Conseil dispose dans son article 57 paragraphe 3 que « la

République hellénique et la République portugaise sont autorisées à reporter jusqu�au 1er avril

1992 au plus tard la mise en application de la présente directive », tandis que les autres Etats

membres étaient obligés de la transposer jusqu�au 1er octobre 1989. C�est une disposition qui

témoigne la prise de conscience des différences entre les législations des Etats membres, plus

ou moins proches aux textes de droit communautaire.

La loi n° N 1969/1991107 transpose la directive n° 85/611 dans l�ordre juridique grec.

Plusieurs dispositions s�inspirent du texte communautaire, comme la nature juridique des

OPCVM108 et la liste des instruments financiers pouvant faire l�objet des placements

effectués par un fonds commun de placement (Aµοιβαια Κεφαλαια : AK)109 . Pourtant, il

s�agit d�une harmonisation minimale, il existe donc une base commune des textes à respecter

pour tous les Etats membres et une possibilité d�établir une réglementation diversifiée dans les

domaines où il n�existe pas une harmonisation communautaire.

Concernant la forme juridique des OPCVM (ΟΣΕΚΑ)110, en Grèce il n�existe que les fonds

communs de placement. Les titres d�OPCVM ne peuvent pas être cotés en bourse et l�entité

chargée de la gestion des actifs de l�organisme de placement collectif ne peut pas prendre la 106 Bulletin mensuel de la COB, n° 362, novembre 2001, p. 9s. 107 M. R. Tsimbris, �La réglementation des marchés financiers » ou « « Η Νοµοθεσια της κεφαλαιαγορας », Sakkoulas, éd. 2001, p. 897s. 108 Article 17a de la loi N1969/1992. 109 Article 32 de la loi N1969/1992.

46

forme d�une société anonyme d�investissement à capital variable. Par contre, selon les

dispositions de la directive n° 85/611 les actions d�OPCVM coordonnés peuvent être

commercialisées sur le territoire de l�Etat grec. Cette « lacune » de la législation grecque

pourrait s�expliquer par une volonté de protéger les investisseurs contre les aléas de la

cotation en bourse. D�ailleurs, l�utilisation du véhicule de la SICAV française n�a pas suivi

celle imposée par d�autres régulateurs111. Nous pouvons noter que même par rapport aux

exigences du droit commun des sociétés qui lui sont applicables (responsabilité des dirigeants,

utilisations des conventions de l�article 101 du Code de commerce), la pratique actuelle est en

retrait et a plutôt confondu la gestion des SICAV avec celle des FCP malgré une nature

juridique radicalement différente112. L�absence des SICAV dans le droit grec ne doit pas nous

paraître tellement étonnant.

Concernant la classification des OPCVM, c�est encore un des domaines dans lesquels les

Etats membres peuvent prévoir des législations diversifiées. Nous avons déjà examiné la

classification établie par l�autorité de régulation française et si nous la comparons avec celle

établie par l�autorité grecque équivalente, nous allons remarquer qu�il existe des différences.

Une décision113 de l�autorité compétente grecque (Επιτροπη Κεφαλαιαγορας) du 14 avril

1998 établit la classification comprenant cinq catégories génériques : les actions, les

obligations, les OPCVM « en disponibilité », la catégorie des OPCVM mixtes et les OPCVM

de type spécial. Chaque catégorie se divise en trois rubriques : les OPCVM de l�intérieur,

ceux de l�étranger et les OPCVM internationaux.

Les OPCVM « Actions » (Μετοχικα) se divisent en trois catégories : les OPCVM « Actions »

de l�intérieur (εσωτερικου), les OPCVM « Actions »de l�étranger (εξωτερικου) et les

OPCVM « Actions » internationales (διεθνη). Ils investissent respectivement 65% de leur

actif au moins sur les marchés d�actions grecs, sur des marchés d�actions étrangers et sur les

marchés d�actions grecs et étrangers.

Les OPCVM « Obligations » investissent 65% de leur actif au moins en obligations et

éventuellement 10% de leur actif au maximum en actions.

110 Οργανισµοι Συλλογικων Επενδυσεων σε Κινητες Αζιες. 111 La SEC a développé un corps d�exigences particulières pour les « mutual funds » : administrateurs indépendants, obligations de contrôle de la société de gestion et des dépenses encourues par le fonds, etc. 112 J-M. Delion, « Quelle protection pour les clients de la gestion ? », Bulletin mensuel de la COB, n° 362, novembre 2001, p. 9s. 113 Décision n°7293 du 14 avril 1998, ΦΕΚ Β 489.

47

Les OPCVM « en disponibilité » investissent 65% de leur actif au moins en produits

financiers et éventuellement en obligations et actions (les investissements en actions ne

doivent pas dépasser le10% de leur actif).

Les OPCVM mixtes investissent sur des instruments financiers énumérés aux trois catégories

précédentes et ceci en les combinant.

Les OPCVM de type spécial investissent 65% de leur actif au moins en produits financiers de

type spécial et 10% de leur actif au moins en obligations.

La première remarque que nous pourrions faire résulte de la comparaison des catégories

génériques contenues dans les classifications élaborées par les autorités compétentes grecque

et française. La distinction traditionnelle entre les actions et les obligations existe dans les

deux classifications. De plus, les OPCVM mixtes grecs présentent des similitudes avec des

OPCVM diversifiés français. Les OPCVM à compartiments existent aussi en Grèce.

Par contre, les qualifications retenues pour les OPCVM grecs ne tiennent pas compte de la

naissance de l�euro et les ratios exigés pour classer un OPCVM dans une catégorie diffèrent,

puisque la réglementation française retient 60% de l�actif de l�OPCVM au lieu de 65% retenu

par la réglementation grecque. Puis, selon l�article 33 paragraphe 4 de la loi 1969/ 1991 les

OPCVM grecs ne peuvent investir sur des parts d�autre OPCVM que si la valeur de ces parts

ne dépasse pas 5% de leur actif. Enfin, l�article 32 paragraphe 1, στ) dispose que les OPCVM

grecs peuvent investir sur de l�argent liquide, dépôts bancaires ou autres titres de créance de la

même liquidité, si cet investissement ne constitue pas l�activité principale de l�OPCVM114.

En essayant de comparer les dispositions des textes des autorités compétentes françaises et de

leurs homologues grecques sur un point précis, celui de la classification des OPCVM, nous

arrivons à prendre conscience des disparités susceptibles d�exister entre les réglementations

des Etats membres de la Communauté et donc des difficultés engendrées à la

commercialisation de ces instruments financiers en Europe. Il s�agit de s�adresser à un public

européen et en lui présentant un OPCVM « Action », mais le ressortissant d�un Etat membre

ne peut que raisonner selon l�acception qui lui est présentée par les autorités du pays dans

lequel il vit, acception qui peut parfois être différente de celle de celui qui propose le produit.

48

Des obstacles à la commercialisation des OPCVM en Europe existent, mais la directive

n°85/611 comprend des dispositions spéciales applicables aux OPCVM qui commercialisent

leurs parts dans des Etats membres autres que ceux où ils sont situés en vue de faire face à ces

obstacles.

C. Dispositions encadrant la commercialisation des parts d�OPCVM dans des Etats

membres autres que leur Etat d�origine

Nous tenterons de comparaître les dispositions nationales (1), avec celles du droit français (2),

en tenant en compte que la législation grecque115 transpose les articles 44 à 48 de la directive

n° 85/611 sans prévoir des spécificités particulières.

1. La section VIII de la directive n°85/611 : le principe de non discrimination et

la protection des investisseurs

La section VIII de ce texte comprend des dispositions concernant la publicité, la protection

des porteurs des parts, la communication de l�intention de commercialiser aux autorités de

l�Etat d�origine ainsi qu�à celles de l�Etat d�accueil, la langue utilisée pour la diffusion

d�information et la dénomination du produit commercialisé dans l�Etat d�accueil. Deux de ces

dispositions vont retenir notre attention : le principe de non discrimination (article 44) et la

protection des investisseurs (article 45). Il s�agit des dispositions de base pour que les

OPCVM circulent librement et fassent l�objet d�une commercialisation au sein de l�Union

européenne.

L�article 44 de la directive n° 85/611 dispose qu� « un OPCVM qui commercialise ses parts

dans un autre Etat membre doit respecter les dispositions législatives, réglementaires et

administratives qui sont en vigueur dans cet Etat et qui ne relèvent pas du domaine régi par la

présente directive.

Tout OPCVM peut faire de la publicité dans l�Etat de commercialisation. Il doit respecter les

dispositions régissant la publicité dans cet Etat.

114 L�autorité grecque compétente détermine les critères retenus pou qu�une activité soit qualifiée de principale. 115 Article 49 de la loi 1969/1991.

49

Les dispositions visées aux paragraphes 1 et 2 doivent être appliquées de façon non

discriminatoire ».

L�alinéa premier de l�article 44 précise que les Etats d�accueil peuvent avoir des exigences

particulières dans des domaines qui sortent du champ d�application de la directive et que les

OPCVM commercialisés dans cet Etat doivent respecter ces exigences.

Puis, le deuxième alinéa dispose que la publicité des OPCVM commercialisés est libre, tant

dans l�Etat d�origine que dans l�Etat d�accueil, mais elle est soumise à la réglementation

régissant la publicité dans l�Etat d�accueil. Ces dispositions peuvent concerner, par exemple,

un agrément préalable de la part des autorités de tutelle, l�interdiction d�utiliser des

formulations trompeuses, l�obligation de porter certaines mentions mettant en garde sur les

risques encourus.

Finalement, le troisième alinéa de l�article 44 constitue, du point de vue de la libre

commercialisation des parts d�OPCVM, l�élément le plus important. En posant le principe de

non discrimination, il interdit à un Etat de se proteger, en prévoyant des entraves à la libre

commercialisation, contre l�introduction sur son territoire, d�OPCVM d�autres Etats membres.

Les mêmes règles doivent s�appliquer aux OPCVM nationaux et aux OPCVM originaires

d�un autre Etat membre de la Communauté. La non conformité des documents à usage du

public constitue le seul motif justifiant le refus de la part des autorités de tutelle de l�Etat

d�accueil.

Par conséquent, entre deux Etats, dont l�un n�aura retenu que les dispositions minimales de la

directive et l�autre aura imposé des contraintes plus sévères, les conditions de concurrence ne

seront pas équitables. L�Etat membre le plus exigeant ne disposera d�aucun moyen pour

protéger ses OPCVM nationaux. Ainsi, l�alignement ne pourra se faire, dans le domaine régi

par la directive, que sur la réglementation de la nation la moins exigeante.

Pour les domaines non régis par la directive, la fiscalité pas exemple, nous pourrons constater

le même phénomène aboutissant à un alignement vers les règles les moins contraignantes.

L�article 45 de la directive dispose que « dans l�hypothèse visée à l�article 44, l�OPCVM doit

prendre, entre autres, les mesures nécessaires, dans le respect des dispositions législatives,

réglementaires et administratives en vigueur dans l�Etat membre de commercialisation, pour

que les paiements aux participants, le rachat ou le remboursement des parts, ainsi que la

diffusion des informations qui incombent à l�OPCVM soient assurés aux participants dans cet

Etat ».

50

L�OPCVM commercialisé dans un Etat membre différent de son Etat d�origine doit veiller à

ce que les investisseurs ayant acquis des parts soient remboursés ou payés lorsqu�ils le

demandent et bénéficient d�une information appropriée pour qu�ils puissent décider en toute

connaissance de cause de l�avenir de leur placement. Les articles 46 à 48 modifiés par la

directive n° 2001/107116 prévoient les modalités de communication des informations

nécessaires aux autorités compétentes ainsi qu�au public. Parmi les documents exigés figurent

une attestation des autorités compétentes certifiant qu�il remplit les conditions énoncées dans

la présente directive, le règlement du fonds ou les documents constitutifs, ainsi que des

prospectus complet et simplifié et les rapports annuel et semestriel. Ces derniers sont fournis

dans la langue officielle ou dans l�une des langues officielles de l�Etat membre d�accueil ou

dans une langue approuvée par les autorités compétentes de l�Etat membre d�accueil.

Le droit français dans le domaine témoigne l�intention de se conformer aux exigences des

textes communautaires.

2. Les dispositions du droit français

La réglementation de la COB démontre la volonté de se conformer aux exigences de la

directive en réduisant les dispositions susceptibles d�entraver la libre commercialisation des

OPCVM en France en veillant à la protection des investisseurs par l�élaboration des règles

encadrant leur infirmation. Dans son instruction du 15 décembre 1998117, elle consacre un

chapitre V aux OPCVM étrangers désirant être commercialisés en France.

Selon l�article 38 du règlement n° 89-02 de la COB, pris en application de la loi n° 88-1201

du 23 décembre 1988, les OPCVM originaires d�autres Etats membres de la Communauté

européenne ou d�autres Etats parties à l�accord sur l�Espace économique européen peuvent

être commercialisés en France, à condition qu�ils respectent un certain nombre de

dispositions.

En premier lieu, il faut qu�ils notifient à la COB leur intention au moins deux mois avant la

date prévue de la commercialisation en France. Puis, il faut présenter à la COB une attestation

de l�autorité de contrôle de l�Etat membre ou de l�Etat partie d�origine certifiant la conformité

de l�OPCVM avec la directive n° 85/611. Le respect des dispositions législatives et

116 Directive n° 2001/107, du 21 janvier 2002, JOCE n°L041, du 13 février 2002. 117 Instruction COB du 15 décembre 1998, Bulletin mensuel COB n°331, janvier 1999, p. 38s.

51

réglementaires régissant la commercialisation et le démarchage des OPCVM en France doit

être assuré. Enfin, l�OPCVM concerné s�engage de se conformer aux règles en matière de

statistiques financières.

Les OPCVM concernés sont invités à transmettre à la COB (service de la gestion et de

l�épargne), sous pli recommandé avec accusé de réception, un dossier conforme aux

spécifications mentionnées au paragraphe précédent. En l�absence d�observations de la COB,

la commercialisation en France est autorisée deux mois après la délivrance d�un récépissé

attestant du dépôt officiel du dossier de demande de commercialisation. Toute modification

concernant l�OPCVM ayant reçu son autorisation de commercialisation en France doit être

notifiée à la COB pour information.

Les éléments d�information devant être transmis à la COB tant que l�OPCVM est

commercialisé en France sont les rapports annuels et, le cas échéant, semestriels, les

changements affectant la vie de l�OPCVM (fusion, scission, liquidation, dissolution) ainsi que

les modifications apportées au prospectus d�émission soumises à l�autorité de surveillance du

pays d�origine, les modifications effectuées après le dépôt du dossier et affectant les modalités

de commercialisation en France du produit (recours au démarchage, utilisation d�un réseau

placeur, etc.) ainsi que des informations statistiques. D�autres informations doivent être

soumises à la disposition du public ayant souscrit en France. Il s�agit du prospectus complet et

du prospectus simplifié, des rapports annuels et semestriels mis à la disposition du public dans

les locaux des établissements habilités à recevoir les ordres de souscription et de rachat

(information périodique) ainsi que des éléments d�information occasionnelle (les actionnaires

ou porteurs de parts ayant souscrit en France sont rendus destinataires des mêmes

informations que les porteurs du pays d�origine dans les conditions fixées par les autorités

nationales).

Les OPCVM originaires d�Etats non membres de la Communauté européenne ou d�autres

Etats non parties à l�accord sur l�Espace économique européen doivent, avant leur

introduction en France, obtenir une autorisation préalable du ministre chargé de l�économie et

des finances118.

118 Après la modification du décret n° 89-624 su 6 septembre 1989 par le décret du 26 février 2002, cette autorisation ne s�applique plus qu�aux seuls OPCVM originaires d�un Etat non membre de l�OCDE ou d�un territoire relevant d�un Etat membre de l�OCDE et désigné par elle comme étant soumis aux stipulations de cette convention.

52

Nous constatons donc que les exigences seront différentes selon qu�il s�agit d�OPCVM

originaires d�un Etat membre de la Communauté ou d�un Etat partie à l�accord sur l�Espace

économique européen ( coordonné ou non) ou d�un Etat tiers.

Si les conditions prévues par la directive n° 85/611 sont remplies, les OPCVM bénéficient du

« passeport européen » et ils sont traités de manière différente puisqu�ils présentent un

nombre de garanties satisfaisant.

Paragraphe 2ème : Les conséquences du respect des conditions prévues par la directive

n°85/611 : l’octroi du « passeport européen »

Les Etats membres sont invités à notifier aux services de la Commission la mise en harmonie

de leur législation nationale avec la directive n° 85/611. Dès lors que la Commission a indiqué

qu�elle considère la réglementation qui lui est soumise comme étant conforme aux exigences

de la directive, des OPCVM coordonnés peuvent être commercialisés dans cet Etat. La

coordination impose donc une obligation de se soumettre aux exigences minimales de la

directive. En contrepartie, l�OPCVM qui s�y soumet peut être librement commercialisé dans

tout autre Etat membre. Il bénéficie du « passeport européen ».

L�existence « du passeport européen » implique quelques contraintes (A) sans exclure la

possibilité de créer des OPCVM non coordonnés (B).

A. Les contraintes imposées aux OPCVM coordonnés

Un OPCVM est coordonné s�il répond aux critères posés par la directive 85/611 et s�il est

agrée par les autorités de tutelle de l�Etat membre où il est situé. L�OPCVM coordonné peut

être librement commercialisé dans l�Union européenne sans agrément préalable de l�Etat

membre d�accueil sur le territoire duquel le fonds est commercialisé.

L�article 1 paragraphe 5 de la directive dispose que « les Etats membres interdisent aux

OPCVM assujettis à la présente directive de se transformer en organismes de placement

collectif non assujettis à la présente directive ».

La première contrainte consiste donc en l�interdiction faite à un OPCVM coordonné de se

transformer en OPCVM non coordonné.

53

Il est possible de faire deux lectures de ce principe : soit il est absolu, soit il est relatif. Dans le

premier cas, les promoteurs d�un OPCVM coordonné qui souhaiteraient le faire échapper à

certaines règles découlant de la directive ne pourraient le faire qu�en prononçant sa

dissolution et en créant un nouvel OPCVM non coordonné. Dans le deuxième cas, le principe

viserait à éviter les fraudes : un OPCVM, créé sous le régime de la coordination et de ce fait

librement commercialisé dans plusieurs Etats membres, se transformerait en OPCVM non

coordonné et ferait dons une concurrence déloyale aux OPCVM coordonnés.

En examinant l�instruction de la COB du 15 décembre 1998119, on s�aperçoit que l�autorité de

régulation française opte pour le premier cas, en lisant un principe absolu, lecture qui respecte

la logique extensive de la démarche européenne en évitant les « retours en arrière »120.

La deuxième contrainte s�exerce à l�égard des Etats. L�article 1 paragraphe 6 dispose que

« (�) un Etat membre ne peut soumettre les OPCVM situés dans un autre Etat membre, ni les

parts émises par ces OPCVM, à quelque autre disposition que ce soit dans le domaine régi par

la présente directive, lorsque ces OPCVM commercialisent leurs parts sur son territoire ».

Dans son septième paragraphe, le même article prévoit que « (�) les Etats membres peuvent

soumettre les OPCVM situés sur leur territoire à des dispositions plus rigoureuses (�) à

condition qu�elles soient d�application générale et ne soient pas contraires à la présente

directive ».

La directive incite donc les Etats membres à ne pas poser des règles plus contraignantes que

celles qu�elle énonce. En effet, en matière de règles financières et de gestion, ce sont les

dispositions de l�Etat d�origine qui s�appliquent. L�Etat d�accueil, même s�il est plus exigeant

pour ses propres OPCVM, ne peut imposer des contraintes spécifiques aux OPCVM

coordonnés des autres Etats membres. Les règles financières et de gestion étant précises dans

la directive, d�autre domaines seront probablement source de contraintes comme par exemple

la fiscalité et les règles déontologiques.

B. La possibilité de créer des OPCVM non coordonnés

La directive n°85/611 prévoit dans ces dispositions introductives que « tout Etat membre peut

fixer notamment les catégories d�OPCVM exclues du champ d�application de la présente

directive ».

119 Instruction COB du 15 décembre 1998, Bulletin mensuel COB n°331, janvier 1999. 120 Dictionnaire Permanent Droit Européen des Affaires, p. 2016s.

54

Deux motivations principales peuvent inciter les Etats membres à prévoir la coexistence des

OPCVM coordonnés et des OPCVM non coordonnés : faire échapper une partie des OPCVM

aux contraintes de la directive et réserver certains OPCVM aux résidents.

Les OPCVM non coordonnés peuvent obéir à des règles différentes de celles posées par la

directive. En contrepartie, ils ne peuvent pas être librement commercialisés au sein de l�Union

européenne : un OPCVM non coordonné n�est pas frappé d�une interdiction absolue de

commercialisation dans d�autres Etats membres, puisqu�il peut être admis dans ces Etats à la

suite d�un agrément121.

En France, les OPCVM étrangers non coordonnés, européens ou non, doivent demander

l�autorisation de commercialisation à la COB. Cette autorisation est soumise à la condition

que l�OPCVM soit « soumis à des règles de sécurité et de transparence équivalentes aux

règles françaises et qu�un instrument d�échange d�information et d�assistance mutuelle dans le

domaine de la gestion d�actifs pour le compte de tiers a été mis en place entre la Commission

de opérations de bourse et l�autorité de surveillance de cet organisme »122.

Pour des raisons évidentes, les OPCVM à procédure allégée créés par la loi DDOEF de juillet

1998, permettant à offrir à des investisseurs qualifiés des solutions sur mesure, ne peuvent pas

être des OPCVM coordonnés123. Ils ne sont pas soumis à la procédure normale d�agrément de

la COB et leurs ratios de répartition des risques sont moins stricts. Afin de protéger donc les

investisseurs, ces OPCVM ne bénéficient pas du passeport européen leur permettant d�être

librement commercialisés au sein de la Communauté.

Il peut en outre se révéler utile de prévoir l�existence d�OPCVM non coordonnés pour éviter

de perturber la politique de placement existant. Il s�agit par exemple des fonds communs de

placement à risques qui sont des OPCVM spécialisés.

La coexistence d�OPCVM coordonnés et non coordonnés peut créer des difficultés. Un

OPCVM non coordonné peut se transformer en OPCVM coordonné, mais l�inverse est

impossible, comme nous l�avons déjà démontré. Ensuite, un OPCVM coordonné ne peut pas

acquérir des parts d�un OPCVM non coordonné. Pourtant, il est souhaitable, pour les autorités

nationales, de prévoir l�existence d�OPCVM non coordonnés dont l�existence est le gage

d�une plus grande souplesse, puisque l�évolution des textes communautaires s�avère parfois

trop lente.

121 C�est ce qui se passe en France. L�agrément est attribué après examen du dossier par la COB ( sf. Instruction du 15 décembre 1998, Bulletin mensuel de la COB, n°331, janvier 1999, p. 40s) 122 F. Bussière et E. Jardel, « La réforme du décret OPCVM n° 89-624 du 6 septembre 1989 », Banque et Droit, n° 83, mai-juin 2002, p. 3s. 123 Bulletin mensuel COB, n°331, janvier 1999, p. 6s.

55

Après avoir examiné les conditions devant être remplies pour la mise en �uvre de la libre

circulation et commercialisation des OPCVM, il faut aborder les éventuelles limites de cette

liberté.

Section II:

Les limites à la libre commercialisation des OPCVM en Europe

La signature du traité de Maastricht marque la naissance d�une libre circulation des capitaux

erga omnes : le principe est celui d�une liberté totale non seulement entre les Etats membres,

mais également à l�égard des Etats tiers. Pourtant, la mise en �uvre de ce principe consacré à

l�article 56 du traité d�Amsterdam, est limitée par l�existence des réserves de compétence

nationale et des clauses de sauvegarde prévues aux articles 57 à 60 du traité.

La libre commercialisation des OPCVM est soumise au même régime, puisqu�elle dépend

largement de la possibilité de ces produits de circuler librement au sein de l�Union

européenne. Si les conditions déjà examinées sont remplies, les OPCVM peuvent circuler et

donc être librement commercialisés à l�intérieur de la Communauté, mais les réserves de

compétence (Paragraphe 1er) et des clauses de sauvegarde (Paragraphe 2ème) constituent des

limites à ce principe. Enfin, les Etats membres ont la possibilité d�encadrer strictement la

commercialisation des OPCVM aux pays tiers (Paragraphe 3ème).

Paragraphe 1er : Les réserves de compétence nationale

L�article 58 paragraphe 1er du traité d�Amsterdam prévoit que « l�article 56 ne porte pas

atteinte au droit qu�ont les Etats membres : a) d�appliquer les dispositions pertinentes de leur

législation fiscale qui établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas

dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs capitaux sont

investis ; b) de prendre toutes les mesures indispensables pour faire échec aux infractions à

leurs lois et règlements, notamment en matière fiscale ou en matière de contrôle prudentiel

des établissements financiers, de prévoir des procédures de déclaration des mouvements de

56

capitaux à des fins d�information administrative ou statistique ou de prendre des mesures

justifiées par des motifs liés à l�ordre public ou à la sécurité publique ».

Le deuxième paragraphe de cet article prévoit la possibilité d�appliquer des restrictions en

matière de droit d�établissement qui sont compatibles avec les dispositions du traité.

Enfin, le troisième paragraphe de cet article dispose que « les mesures et procédures visées

aux paragraphes 1 et 2 ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une

restriction déguisée à la libre circulation des capitaux et des paiements telle que définie à

l�article 56 ».124

Nous allons examiner dans un premier temps les réserves nationales autorisée par le traité (A

et B), avant d�analyser la jurisprudence de la Cour en la matière (C).

A. La réserve de compétence nationale en matière fiscale

Les Etats membres ont la possibilité d�appliquer des dispositions « pertinentes » en matière

fiscale afin de traiter de manière inégale les personnes se trouvant dans des situations

différentes.

Pourtant, l�immunité donnée par l�article 58 aux législations fiscales nationales n�est pas sans

limites. Seules sont admises les différences de traitement liées à la résidence des contribuables

ou à la localisation des placements. Il en découle, à contrario, qu�une distinction en raison de

la nationalité n�est pas ouverte. De plus, l�habilitation donnée par l�article 58 paragraphe 1er

sous a) ne vaut que pour les dispositions « pertinentes » des législations fiscales nationales.

De l�interprétation de cette expression va dépendre la marge de man�uvre des Etats membres

en matière fiscale. D�une part, le traitement plus favorable réservé aux produits financiers des

non-résidents peut s�expliquer par la volonté d�attirer des capitaux en provenance de

l�étranger. Dans ce cas, les préoccupations de cohérence fiscale ne trouvent pas leur place.

D�autre part, il peut être soutenu que la réserve fiscale de l�article 58 paragraphe 1er doit être

lue à la lumière de l�article 58 paragraphe 3 qui conduirait à subordonner l�exercice de la

réserve fiscale au respect du principe de proportionnalité. Selon M. Partsch125, « dans la

mesure où celui-ci constitue un principe général du droit communautaire, il serait très

plausible de le prendre en considération aux fins de l�interprétation de la réserve fiscale et de

124 Article 58 paragraphe 3: « Les mesures et procédures visées aux paragraphes 1 et 2 ne doivent constituer un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux et des paiements telle que définie par l�article 56 ». 125 �Commentaire article par article des traités UE et CE », sous la direction de Ph. Léger, Dalloz, éd. 2000, p. 512s.

57

réduire de la sorte substantiellement la marge de man�uvre des Etats membres »126. Il semble

pertinent d�accepter cet avis, puisque la libre circulation des capitaux est un des principes

fondamentaux de la Communauté et les dispositions constituant des entraves à cette liberté de

circulation doivent être limitées au strict minimum nécessaire.

En matière d�OPCVM, les aspects fiscaux ne doivent pas être négligés, tant sur les produits

que sur la taxation de l�épargne127. Le paragraphe 6 de l�article 1er de la directive n° 85/611

prévoit que «(�)un Etat membre ne peut soumettre les OPCVM situés dans un autre Etat

membre, ni les parts émises par ces OPCVM, à quelque autre disposition que ce soit dans le

domaine régi par la présent directive, lorsque ces OPCVM commercialisent leurs parts sur son

territoire ». Il s�agit de la consécration du principe de non-discrimination dans le domaine régi

par la directive. La fiscalité des OPCVM ne fait pas partie des dispositions harmonisant de

manière minimale le régime de commercialisation des OPCVM en Europe et donc les Etats

membres sont libres de prévoir des dispositions « pertinentes » régissant les personnes ne se

trouvant pas « dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs

capitaux sont investis ».

En France, la fiscalité des OPCVM est soumise à un régime de droit commun unitaire aux

SICAV et FCP qui combine entre eux plusieurs clivages128 : imposition de l�OPCVM ou

imposition du souscripteur, imposition des gains nets en capital ou imposition des revenus des

capitaux mobiliers. A ces distinctions s�ajoutent celles qui intéressent la personne du

souscripteur : résident ou non-résident, personne physique ou entreprise et, dans ce dernier

cas, entreprise soumise à l�impôt sur les sociétés ou non. Nous allons nous intéresser au

régime fiscal des revenus de capitaux mobiliers ainsi qu�à l�imposition des plus-values de

cession.

Un OPCVM de distribution répartit les produits de placement entre les différents actionnaires

et porteurs de parts. Ces OPCVM doivent être fiscalement neutres ou transparents. Il faut faire

comme si les revenus des actifs gérés ou les plus-values issues de la cession des titres

126 A l�acte final du traité sur l�Union européenne a été annexée la déclaration n°7, qui vise à restreindre la portée de l�article 58 paragraphe 1er, alinéa 1er : « La conférence affirme que le droit des Etats membres d�appliquer les dispositions pertinentes de leurs législations fiscales (�.) porte uniquement sur les dispositions qui existent à la fin de 1993 ». Par cette déclaration les Etats membres ont entendu ne pas aggraver les disparités existantes dans l�imposition des résidents et des non-résidents, dans les relations intracommunautaires. Cette déclaration est dépourvue de caractère obligatoire mais elle démontre la prise de conscience des Etats membres de la nécessité d�une plus grande harmonisation de la fiscalité de l�épargne. 127 « Sur la voie de l�harmonisation européenne », Banque, n° 602, avril 1999, p. 63s. 128 Dictionnaire Joly, Bourse et Produits Financiers.

58

composant le portefeuille étaient nés du chef des souscripteurs129. Les revenus distribués sont

soumis à l�impôt sur le revenu ou à l�impôt sur les sociétés, en fonction de la qualité du

porteur et selon les règles propres à la nature des titres en portefeuille. En revanche, un

OPCVM de capitalisation capitalise les produits de ses placements, qui sont réinvestis

immédiatement. Ces produits thésaurisés, venant augmenter la valeur liquidative des parts ou

des actions, offrent des opportunités de plus-values de cession chez leurs détenteurs. Ainsi,

ces produits capitalisés seront imposés les cas échéant au titre des plus-values de cession de

valeurs mobilières en cas de demande de rachat. Pour l�impôt sur les sociétés, l�écart de la

valeur liquidative est compris dans le résultat à la clôture de l�exercice.

Concernant le régime des plus-values de cession de parts ou d�actions d�OPCVM, il faut

d�abord préciser qu�elles peuvent provenir soit de la cession des titres réalisée dans le cadre

de la gestion du fonds, soit des gains réalisés par les membres lors du rachat de leurs parts ou

de la dissolution de l�OPCVM. C�est ce second cas qui nous intéresse. Puis, il faut distinguer

selon que le porteur des parts ou l�actionnaire est un particulier, personne physique, ou une

entreprise, personne morale. S�il s�agit d�une personne physique, les gains nets130 résultant du

rachat des parts d�OPCVM ou de sa dissolution sont soumis à l�impôt sur le revenu dans les

conditions prévues à l�article 150-0 A, II, 4 du Code Général des Impôts. Ils seront imposés

seulement si le montant total des cessions de valeurs mobilières réalisées par l�intéressé au

cours de l�année considérée est supérieur au seuil légal. S�il s�agit d�une entreprise soumise à

l�IS, il lui est fait obligation d�évaluer chaque année la valeur liquidative des actions ou parts

d�OPCVM qu�elle détient afin d�imputer sur son résultat imposable la différence entre la

valeur liquidative en fin d�exercice et la valeur liquidative au début de l�exercice131. Enfin, s�il

s�agit d�une entreprise non soumise à l�IS, l�écart d�évaluation n�est pas imposé.

129 Pour les SICAV, il a fallu déroger à la fiscalité de la société anonyme : elles ne sont pas imposées sur leurs bénéfices tandis que les actionnaires sont taxés sur les sommes distribuées. Le fait générateur de l�imposition est la mise en paiement des sommes par le gestionnaire du fonds. 130 Le gain net imposable en cas de rachat des parts est constitué par la différence entre le montant du rachat et le prix d�acquisition des parts. A la dissolution du fonds, ce gain net imposable correspond à la différence entre la valeur des parts à la date de la dissolution et leur prix d�acquisition.

59

Pour terminer, nous pourrions ajouter que la souscription des parts de FCP est dispensée de

tout droit d�enregistrement et que les frais et commissions qui peuvent être perçus au profit du

gérant et du dépositaire lors de l�émission, le placement, la gestion et le rachat des parts des

fonds sont exonérés de TVA.

B. La réserve de l�ordre public de l�article 58 paragraphe 1er sous b) du traité

La faculté donnée aux Etats membres de prendre toutes les mesures indispensables pour faire

échec aux infractions à leurs lois et règlements ainsi que celle de prévoir des procédures de

déclaration des mouvements de capitaux à des fins d�information administrative ou statistique

proviennent de la directive n° 88/361. Elles témoignent du caractère particulièrement sensible

de la libre circulation des capitaux. La rédaction de cette première habilitation est large et

l�énumération des domaines dans lesquels les Etats peuvent lutter contre la fraude est

simplement exemplative, ce qui est rare dans une clause d�exception devant être interprétée

strictement. De plus, les Etats membres sont habilités à procéder à des contrôles

systématiques en matière de capitaux à des fins d�information administrative ou statistique,

contrairement à ce que la Cour a jugé en matière de libre circulation des marchandises 132ou

des personnes133.

La faculté de prendre des mesures justifiées par des motifs liés à l�ordre public ou à la sécurité

publique provient des articles 31 et 46 du traité.

Il convient de s�interroger sur les raisons d�ordre public susceptibles de justifier des

restrictions à la libre circulation des capitaux, dans la mesure où la Cour a refusé que des

entraves soient mises aux libertés communautaires pour des raisons purement économiques,

les raisons d�ordre public susceptibles de jouer en matière des capitaux relèvent généralement

de la sphère économique et donc du domaine des clauses de sauvegarde. La Cour devra

probablement préciser sa jurisprudence.

131 La règle ne vaut pas pour les parts ou actions d�OPCVM investis en actions, les parts des FCPR détenues depuis moins de cinq ans et celles des FCPR qui satisfont aux exigences de l�article 209-0 A, 1°, alinéa 4 du CGI. 132 Voir, par exemple, CJCE 28 novembre 1989, Commission/ Allemagne, aff. C �186/88, Rec.p. I-3997, point 17, concl. M. Darmon. 133 Voir, par exemple, CJCE 27 avril 1989, Commission/ Belgique, aff. 321/87, Rec.p. 997, point 15, concl. G. Tesauro.

60

La Commission des Opérations de Bourse a précisé dans une décision rendue le 11 avril

1995134que la réglementation boursière était d�ordre public économique de direction135 et

selon l�article L 621-1 du Code monétaire et financier, « la commission des opérations de

bourse, autorité administrative indépendante, veille à la protection de l�épargne investie dans

les instruments financiers et tous les autres placements donnant lieu à appel public à

l�épargne, à l�information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés

d�instruments financiers ». La COB a donc la possibilité, afin de protéger l�épargne et le bon

fonctionnement du marché, de prendre toute mesure indispensable. S�agissant des OPCVM

coordonnés, c�est-à-dire bénéficiant du passeport européen et pouvant être librement

commercialisés au sein de l�Union, la COB a apparemment une compétence liée en la

matière, puisque si l�OPCVM originaire d�un autre Etat membre de la Communauté et

désirant commercialiser ses parts en France présente tous les documents nécessaires, elle ne

pourra qu�autoriser sa commercialisation. L�article 14 du décret n° 89-624 du 6 septembre

1989, modifié récemment par le décret n°2002-278 du 26 février 2002136 précise que

« lorsque l�OPCVM dispose d�une attestation certifiant qu�il remplit les conditions énoncées

par la directive n° 85/611/CEE, l�autorisation de commercialisation est tacite au terme d�un

délai de deux mois à moins que la Commission n�ait constaté avant l�expiration de ce délai

que les modalités de commercialisation, en particulier les paiements aux participants, le rachat

des parts ou actions, ainsi que la diffusion des informations qui incombent à l�organisme, ne

sont pas conformes aux règles françaises ». La question qui se pose est celle de savoir si la

COB peut se prévaloir des raisons d�ordre public comme la protection des consommateurs ou

le bon fonctionnement des marchés financiers, pour justifier un refus d�autorisation.

L�intérêt général est le bon fonctionnement des marchés financiers qui s�assure en veillant à la

libre circulation des capitaux, tandis que l�intérêt des investisseurs se fonde sur l�imposition

des limites à cette liberté afin de pouvoir assurer une protection de type consumériste au profit

des épargnants. En attendant que la Cour de justice se prononce sur cette question, nous ne

pouvons que privilégier la première acception ayant pour conséquence de restreindre les

causes justificatives de restrictions à la libre circulation des capitaux, puisque c�est une des

conditions à remplir pour créer un espace financier unique au sein de la Communauté.

134 COB 11 avril 1995, Hubert industries. 135 L�ordre public économique de direction a uniquement pour objet un intérêt général, tandis que l�ordre public de protection sociale a pour but de défendre les faibles contre les forts : « Obligations », L. Aynès, CUJAS, éd. 1999. 136 Publié au JO du 28 février 2002.

61

Tant l�emprunt de la finale de l�article 58, paragraphe 1 sous b) aux articles 30 et 46 que la

mention du qualificatif « indispensable » au début de cet alinéa indiquent que les Etats

membres ne peuvent faire usage de cette clause d�exception que dans le respect du principe de

proportionnalité. Les restrictions aux mouvements de capitaux qu�ils adopteront au titre de

cette disposition devront donc être aptes à réaliser l�objectif poursuivi et ne pas porter une

atteinte disproportionnée à la liberté des capitaux. Cette clause d�exception peut être utilisée

par les Etats membres tant que les institutions communautaires n�auront pas harmonisé les

mesures nécessaires à la réalisation de l�objet spécifique que poursuit le recours à cette

disposition137.

C. Les exigences impérieuses d�intérêt général prévues par la Cour de Justice

La Cour de justice, dans un arrêt du 1er juin 1999138, accepte pour la première fois en matière

de libre circulation des capitaux de faire jouer la théorie des exigences impératives d�intérêt

général. Le litige concernait le refus opposé à un Allemand par les autorités autrichiennes de

délivrer l�autorisation administrative requise par la loi tyrolienne relative à l�acquisition des

biens fonciers, dans sa version de 1993, alors que celui-ci s�était fait adjuger un bien foncier

au Tyrol à la suite d�une procédure de vente forcée aux enchères.

La Cour a jugé que le fait que le régime de la propriété foncière continue à relever de chaque

Etat membre n�avait pas pour effet de faire échapper un tel régime aux règles fondamentales

du traité. Les quatre libertés fondamentales de la Communauté ne doivent pas subir des

restrictions injustifiées de la part des Etats membres. Or, une procédure d�autorisation

préalable telle que celle qui résulte de la loi autrichienne entraînait par son objet même une

restriction à la liberté de mouvements des capitaux en ce qu�elle imposait des conditions

supplémentaires pour les acquéreurs étrangers. Si une restriction existe, il faut examiner si elle

peut être justifiée par les dispositions du traité ou par des exigences impérieuses d�intérêt

général. La Cour admet, en effet, que l�autorisation préalable peut être justifiée par un objectif

d�aménagement du territoire, le maintien d�une population permanente et d�une activité

économique autonome par rapport au secteur touristique. Pourtant, même s�il existe une

raison impérieuse d�intérêt général justifiant la restriction en cause, il faut que d�autres

137 CJCE 23 mai 1996, Medlay Lomes, aff. C-5/94, Rec.p.I-2553, point 18, concl.P.Léger. 138 CJCE 1er juin 1999, K. Konle, aff C-302/97, Rec. p. 3099, concl. M. A. Pergola ; Europe, août-septembre 1999, p. 20s.

62

conditions soient remplies. Dans un premier temps, la mesure en question ne doit pas être

discriminatoire, puis il faut qu�elle soit nécessaire et proportionnelle par rapport à l�objectif à

atteindre. En l�espèce, la législation autrichienne ne remplit ni l�exigence de non-

discrimination ni celle de la proportionnalité, puisqu�une procédure d�autorisation accélérée a

été maintenue pour les Autrichiens et qu�un système de déclaration adéquate permettait

d�atteindre les mêmes objectifs qu�une procédure d�autorisation préalable.

Nous pourrions conclure, donc, que s�il s�agit d�une mesure justifiée par des exigences

impérieuses d�intérêt général, indistinctement applicable, nécessaire et proportionnelle aux

objectifs à atteindre, elle constituera une restriction à la libre circulation des capitaux

autorisée par la Cour de Justice. Il faut tenir en compte que l�expression « exigences

impérieuses d�intérêt général » est assez floue donnant à la Cour un large pouvoir

d�appréciation.

Après avoir examiné les réserves de compétence nationale, il convient d�aborder les clauses

de sauvegarde prévues par les articles 59 et 60 du traité.

Paragraphe 2ème : Les clauses de sauvegarde des articles 59 et 60 du traité

La première est d�ordre économique (A), tandis que la deuxième est d�ordre politique (B).

A. La clause de sauvegarde d�ordre économique (article 59 du traité)

L�article 59 du traité prévoit que « lorsque, dans des circonstances exceptionnelles, les

mouvements de capitaux en provenance ou à destination des pays tiers causent ou menacent

de causer des difficultés graves pour le fonctionnement de l�Union économique et monétaire,

le Conseil, statuant à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission et après

consultation de la BCE, peut prendre, à l�égard de pays tiers, des mesures de sauvegarde pour

une période ne dépassant pas six mois pour autant que ses mesures soient strictement

nécessaires ».

Cette clause de sauvegarde peut être mise en �uvre en cas de difficultés graves ou de risques

de telles difficultés pour le fonctionnement de la Communauté, les difficultés spécifiques à un

Etat membre ne suffisent pas. De plus, la notion de difficultés graves pour le fonctionnement

63

de l�Union économique et monétaire est large, puisque l�UEM recouvre à la fois un

programme de convergence économique (salubrité des finances publiques, plans de

convergence, coordination des politiques économiques�), une politique monétaire unique et

une politique en matière de change.

Nous pouvons donc arriver à la conclusion que la commercialisation d�OPCVM provoquant

un afflux déstabilisateur des capitaux entre dans le champ d�application de cette disposition,

même si cette possibilité est rare.

Le texte ne précisant pas quelles mesures le Conseil est autorisé à adopter, celui-ci est libre de

choisir un acte de droit dérivé. Compte tenu de l�urgence caractérisant la situation visée par

l�article 59, le règlement semble le plus approprié.

Cependant, la mise en �uvre de cet article n�est pas sans difficultés, puisque l�origine et la

destination exactes d�un mouvement de capitaux ne sont pas toujours aisés à déterminer et

que les crises financières et monétaires récentes ont montré à quelle vitesse elles se

propageaient d�un pays, voire d�un continent à l�autre.

Enfin, le Conseil doit veiller au respect du principe de proportionnalité. Les mesures qu�il sera

amené à prendre au titre de cette disposition doivent être strictement nécessaires et elles ne

doivent pas excéder une période de six mois.

B. La clause de sauvegarde de nature politique (article 60 du traité)

L�article 60 paragraphe 1er prévoit que «si, dans les cas envisagés à l�article 301, une action

de la Communauté est jugée nécessaire, le Conseil, conformément à la procédure prévue à

l�article 301, peut prendre, à l�égard des pays tiers concernés, les mesures urgentes

nécessaires en ce qui concerne les mouvements de capitaux et les paiements ».

Le deuxième paragraphe de cet article dispose que « sans préjudice de l�article 297 et aussi

longtemps que le Conseil n�a pas pris de mesures conformément au paragraphe 1, un Etat

membre peut, pour des raisons de politique grave et pour des motifs d�urgence, prendre des

mesures unilatérales contre un pays tiers concernant les mouvements de capitaux et les

paiements. La Commission et les autres Etats membres sont informés de ces mesures au plus

tard le jour de leur entrée en vigueur.

Le Conseil, statuant à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission, peut décider

que l�Etat membre concerné doit modifier ou abolir les mesures en question. Le président du

Conseil informe le Parlement européen des décisions prises par le Conseil ».

64

L�article 301 auquel l�article 60 fait référence dispose que lorsqu�une position commune ou

une action commune adoptées en vertu des dispositions du traité sur l�Union européenne

relatives à la politique étrangère et de sécurité commune prévoient une action de la

Communauté visant à interrompre ou à réduire les relations économiques avec un ou plusieurs

pays tiers, le Conseil, statuant à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission, prend

les mesures urgentes nécessaires. Plus précisément, l�article 60 concerne les mesures

d�embargo, de blocage d�avoirs dans la Communauté, en cas de crise politique internationale.

Il autorise expressément l�établissement de restrictions temporaires aux paiements en

provenance ou à destination de pays tiers.

L�article 60 ne mentionne pas la forme dans laquelle doivent être prises les mesures de

sauvegarde. Le Conseil peut donc choisir le type d�acte de droit dérivé qui lui semble le plus

approprié. Compte tenu de la contrainte d�urgence, le règlement sera le plus souvent utilisé.

De plus, l�article 60 n�étant applicable qu�en cas de conflit politique, l�adoption de mesures

restrictives n�est envisagée qu�à l�égard de pays déterminés. La mention à deux reprises du

qualificatif « nécessaire » rappelle que le Conseil est astreint au respect du principe de

proportionnalité lorsqu�il recourt à cette décision.

L�application de cet article en matière d�OPCVM ne semble pas poser de problème si les

conditions requises sont réunies.

Paragraphe 3ème : Les rapports avec des pays tiers

L�Union européenne a été la région d�accueil des investissements directs étrangers (IDE) la

plus importante en 1999 avec 46% des IDE en provenance des pays de l�OCDE (contre 41%

pour les Etats- Unis) ; ce résultat est imputable à l�augmentation des flux non communautaires

entrant dans l�Union européenne ainsi qu�à l�intensité des flux intra-communautaires (flux

croisés notamment entre investisseurs des pays de la zone euro et ceux à l�extérieur de cette

zone)139.

L�article 57 du traité donne des précisions concernant le volet externe de la libre circulation

des capitaux.

Dans son paragraphe premier, cet article autorise, dans les rapports avec les pays tiers, le

maintien d�entraves nationales ou d�origine communautaire à certains mouvements de

139C. Vadcar, « Un cadre communautaire pour l�investissement ? », Revue du Marché commun et de l�Union européenne, n°448, mai 2001, p. 332s.

65

capitaux particulièrement sensibles (investissements directs, y compris les investissements

immobiliers, établissement, prestation de services financiers ou admission de titres sur les

marchés des capitaux), pourvu qu�elles existent depuis le 31 décembre 1993 au plus tard.

Puis, il interdit aux Etats membres d�instaurer de nouvelles restrictions afférentes auxdits

mouvements à compter de cette date ( clause de standstill).

Les entraves nationales visées concernent pour la plupart des investissements directs, qui sont

des opérations sensibles dans la mesure où, réalisés à une certaine échelle, ils sont

susceptibles de faire passer sous contrôle étranger des secteurs importants de l�économie d�un

pays. Ensuite, l�admission de valeurs mobilières de sociétés d�Etats tiers est susceptible de

détourner l�épargne européenne des entreprises communautaires.

Compte tenu de la diversité d�instruments financiers composant l�actif d�un OPCVM, il est

rare que sa commercialisation provoque des conséquences si importantes et susceptibles de

détourner les investisseurs européens des entreprises communautaires ou d�influencer des

secteurs importants de l�économie d�un pays.

Le second paragraphe de l�article 57 reconnaît la légitimité de restrictions qui résulteraient

d�actes adoptés par le Conseil, afin de ne pas compromettre l�élaboration future de politiques

extérieures communes énumérées par son paragraphe premier. Les Communautés disposent

donc d�un certain pouvoir de pression pour négocier des accords internationaux avec les pays

tiers. La compétence du Conseil est limitée aux domaines énumérés au paragraphe 1er de

l�article 57. Selon M. Partsch140, un tel mode de délimitation de la portée d�une compétence

externe de la Communauté n�est pas opportun. Des techniques nouvelles sont apparues et

certains types d�opérations ont acquis une importance inédite.

Si l�on se fonde sur la nomenclature annexée à la directive de 1988, on constate que les

opérations sur parts d�organismes de placement collectif ne sont pas reprises, en tant que

telles, à l�article 57. En vertu de la nomenclature, celles-ci concernent les parts d�organismes

de placement collectif, que ceux-ci soient investis en titres normalement traités sur le marché

des capitaux, en titres ou instruments normalement traités sur le marché monétaire ou en

d�autres actifs, et elles englobent aussi bien les transactions sur les parts d�organismes de

placement collectif que l�admission de parts d�organismes de placement collectif sur le

marché des capitaux.

140 « Commentaire article par article des traités UE et CE », sous la direction de Ph. Léger, Dalloz, éd. 2000, 508s.

66

Par conséquent, même si la Cour a relevé que l�énumération contenue à l�article 57 est

exhaustive141, elle devrait développer une interprétation extensive des catégories des

mouvements de capitaux énumérées et admettre l�affectation de mouvements non repris en

vertu du principe de l�effet utile !

Pour finir, nous pourrions remarquer que le traité de Maastricht est venu opérer une

distinction entre les investisseurs des pays membres de l�Union et les investisseurs des pays

tiers. Cette distinction peut conduire à opérer quelques différentiations acceptées par l�article

12 du traité, qui interdit toute discrimination exercée en raison de la nationalité pour

l�application du traité, et induites par le principe de préférence communautaire relativement

présent dans les législations nationales sur l�investissement étranger142.

Après avoir présenté l�évolution historique, le champ d�application et le régime juridique de

la libre circulation des capitaux, nous pourrions conclure que la commercialisation des parts

ou actions des OPCVM en Europe est encadrée par les textes communautaires de droit

originaire ou de droit dérivé, mais les Etats membres conservent une marge de man�uvre

significative concernant la réalisation effective de cette libre commercialisation. Dans les

domaines ayant fait l�objet d�une harmonisation143 au niveau communautaire les Etats

membres doivent se plier aux exigences de l�Union. En revanche, certains aspects144 de la

libre commercialisation des OPCVM en Europe n�ont pas fait l�objet d�une harmonisation et

les Etats membres se voient libres à légiférer de manière plus ou moins stricte pour encadrer

le domaine en question. Il existe donc des disparités pouvant constituer des entraves à la libre

circulation des OPCVM sur le territoire de l�Union.

141 CJCE 14 décembre 1995, Sanz de Lera, point 45, réf. préc. 142 C. Vadcar, « Un cadre communautaire pour l�investissement ? », Revue du Marché commun et de l�Union européenne, n°448, mai 2001, p. 332s. 143 Il s�agit en principe ici des directives n°85/611 et n°2001/108 qui réalisent une harmonisation minimale ; les Etats membres doivent respecter les dispositions de ces textes, mais ils ont la possibilité de prévoir des règles supplémentaires dans les domaines concernés. 144 Il s�agit par exemple des règles en matière de promotion et de publicité, des règles en matière de concurrence déloyale ainsi que celles concernant le démarchage et les autres méthodes de commercialisation.

67

L�examen du produit commercialisé ayant été achevé, il paraît important d�essayer de

répondre aux questions concernant celui qui commercialise et la procédure qu�il suit pour

commercialiser les actions ou parts d�OPCVM en Europe, puisqu�il ne suffit pas seulement

que ledit produit fasse l�objet d�une libéralisation, il faut en plus que les acteurs rendant

effective cette commercialisation bénéficient des règles leur attribuant cette possibilité. Les

règles applicables aux protagonistes de la libre commercialisation des OPCVM au sein de la

Communauté feront l�objet de la seconde partie de notre étude.

68

Partie 2ème :

La libre circulation des acteurs commercialisant les OPCVM en

Europe

A la naissance et pendant toute la vie d�un OPCVM différents acteurs interviennent et jouent

un rôle déterminant. En principe, une banque ou un établissement de crédit prennent

l�initiative de constituer un OPCVM qui prend la forme d�un fonds commun de placement

(FCP) ou d�une société d�investissement à capital variable (SICAV). Dans le premier cas, une

société de gestion gère l�actif du fonds et un dépositaire conserve ses actifs et contrôle les

décisions importantes de la société de gestion. En revanche, dans le second cas, la SICAV a la

possibilité soit de gérer elle-même ses actifs, soit attribuer cette tache à une société de gestion,

entité distincte de la SICAV; la conservation des actifs et le contrôle des décisions du gérant

sont confiés à un dépositaire. La promotion des parts d�un FCP ou des actions d�une SICAV

est assurée par l�établissement ayant constitué l�OPCVM, par une entité tierce ou par la

société de gestion, mais ce dernier cas de figure est assez rare. Nous pourrons constater donc

qu�une pluralité de personnes intervient et que leurs tâches parfois se confondent. La

commercialisation effective des parts ou actions d�OPCVM est assurée dans la plupart de cas

par un établissement promoteur, mais le succès de cette commercialisation auprès du public

dépend des choix concernant les investissements réalisés par la société de gestion. Ces deux

acteurs vont faire l�objet de cette partie de notre étude.

La société de gestion et le promoteur doivent avoir la faculté de circuler librement au sein de

la Communauté pour élargir la gamme des produits qu�ils proposent, ainsi que le cercle de

leurs « clients », des investisseurs potentiels et faire face à la concurrence existante sur le

marché. Il est donc important qu�ils puissent librement s�établir ou proposer leurs services sur

le territoire des différents Etats membres de l�Union. La liberté d�établissement et la libre

prestation des services constituent deux libertés fondamentales consacrées par les différents

textes du droit communautaire originaire et dérivé. Il faudra examiner leur champ

d�application (Chapitre 1er) et leur régime juridique (Chapitre 2nd) afin de déterminer les

conditions à respecter pour qu�une société de gestion ou un promoteur d�OPCVM puisse

bénéficier de ces libertés. La présentation de leur évolution historique nous aidera à justifier

69

la place prépondérante qu�elles occupent aujourd�hui dans le monde juridique communautaire

(Chapitre Préliminaire).

Chapitre Préliminaire :

L’évolution historique de la liberté d’établissement et de la libre prestation

de services

L�organisation initiale (Section I) de la liberté d�établissement (43 à 48 du traité) et de la libre

prestation de services (articles 49 à 55 du traité) a été bouleversée par le traité d�Amsterdam

(Section II).

Section I :

Le régime initial de la liberté d’établissement et de la libre prestation de services

La libre prestation de services constitue l�un des premiers principes de droit communautaire

institués par le traité CEE. Elle est, avec la libre circulation des marchandises, des personnes

et des capitaux, l�une des quatre grandes libertés de l�Union, dont les règles d�organisation ont

été qualifiées de fondamentales par la Cour de Justice145. En revanche, la liberté

d�établissement est le corollaire d�une des quatre libertés fondamentales de l�Union à savoir la

libre circulation des personnes. Les personnes ne pourraient pas circuler librement dans la

Communauté si elles n�avaient pas le droit de s�établir librement sur le territoire d�un Etat

membre.

Les origines du régime de la liberté d�établissement et de celui de la libre prestation de

services ont des points communs. Leur mise en place devait commencer par l�élimination des

mesures nationales spécifiques accumulées au cours de l�histoire et susceptibles de nuire à la

circulation des personnes et des services entre les Etats membres de la Communauté.

145 CJCE 13 décembre 1989, aff. C-49/89, Corsica Ferries, Rec. p. 4441, concl. C.O. Lenz.

70

Le traité avait arrêté une méthode cohérente, caractérisée à la fois par le gel des mesures

nationales restrictives à la liberté d�établissement et à la libre prestation de services et par leur

suppression progressive, suivant la voie tracée par un programme général élaboré par le

Conseil.

L�ancien article 53, abrogé par le traité d�Amsterdam, contenait une disposition dite de

« standstill » interdisant aux Etats membres d�introduire de nouvelles restrictions à

l�établissement sur leur territoire des ressortissants des autres Etats membres, marquant le

caractère irréversible de la libération en cours146. La même obligation dite de standstill était

prévue par l�ancien article 62 concernant la liberté de prestation de services. Ce texte, abrogé

depuis lors par le traité d�Amsterdam, interdisait aux Etats membres de revenir sur les

mesures de libéralisation prises en exécution d�obligations résultant du droit

communautaire147.

Puis, il était prévu, selon l�ancienne version des articles 43 et 49 TCE, que les restrictions

seraient progressivement supprimées au cours de la période de transition, dont le terme était

fixé au 1er janvier 1970. Cette libéralisation devait être réalisée au moyen de directives

conformément à la version alors applicable des articles 44 et 52 du traité.

Les directives prévues à l�article 47, auquel renvoie l�article 55, devaient permettre

d�introduire dans la législation des Etats membres un ensemble de dispositions destinées à

faciliter l�exercice effectif de la liberté d�établissement et de la libre prestation de services, en

organisant la reconnaissance mutuelle des qualifications professionnelles et en prévoyant la

coordination des réglementations nationales relatives à l�exercice des activités non salariées.

La Cour de Justice des Communautés européennes dans deux arrêts a clairement énoncé le

principe de l�effet direct dans la législation des Etats membres des articles 43148 et 49 et 50149

du traité. Elle a utilisé le même raisonnement en constatant que, en fixant à la fin de la période

de transition la réalisation de la liberté d�établissement et de la libre prestation de services, ces

articles prescrivaient une obligation de résultat, dont l�exécution devrait être facilitée, mais

non conditionnée, par la mise en �uvre des mesures envisagées.

146 CJCE 28 avril 1977, aff. 77/76, Thieffry, Rec. p. 765, concl. H. Mayras. 147 CJCE 8 avril 1976, aff. 48/75, Royer, Rec. p. 497, concl. H. Mayras. 148 CJCE 21 juin 1974, aff. 2/74, Reyners, Rec. p. 631, concl. H. Mayras. 149 CJCE 3 décembre 1974, aff. 33/74, Van Binsbergen, Rec. p. 1299, concl. H. Mayras.

71

Par cette jurisprudence de la Cour, le principe du traitement national, prévu par l�article 43

alinéa 2 pour la liberté d�établissement et par l�article 50 alinéa 3 pour la libre prestation de

services, héritait de l�effet direct attaché à ces textes, de sorte que les Etats membres étaient

soumis à une obligation immédiate et généralisée de mise en conformité de leur législation, en

vue de traiter de la même manière leurs propres ressortissants et les ressortissants des autres

Etats membres.

Les modifications apportées par le traité d�Amsterdam ont consacré cette jurisprudence.

Section II :

Les modifications apportées par le traité d’Amsterdam

La fin de la période de libéralisation progressive du droit d�établissement et des services se

marque par la version amendée des articles 43 et 49 du traité qui interdisent désormais

purement et simplement les restrictions à la liberté d�établissement et à la libre prestation de

services à l�intérieur de la Communauté.

En dehors de cette actualisation, les articles 43, 49 et 50 du traité n�ont pas été modifiés.

L�article 43 définit la liberté d�établissement par référence aux activités et aux personnes

auxquelles elle s�applique et énonce le principe du traitement national comme fondement de

cette liberté. Les dispositions de l�article 47 relatives à la coordination des réglementations

nationales préconisent dans certains cas le dépassement de cette égalité de traitement.

L�article 50 définit la notion de prestation de services et associé à l�article 49, détermine en se

référant au principe du traitement national, le régime juridique de cette liberté.

72

Chapitre 1er :

Le champ d’application de la liberté d’établissement et de la libre

prestation de services

Les articles 43 alinéa 2 et 48 déterminent les bénéficiaires de la liberté d�établissement et de

la libre prestation de services.

Le champ d�application territorial de ces libertés est déterminé par l�article 299 du traité

d�Amsterdam150.

Enfin, leur champ d�application matériel, c�est à dire le contenu de la notion d�établissement

et celui de la notion de services, détermine les conditions à respecter pour pouvoir bénéficier

des dispositions concernant ces deux libertés et sera donc examiné un peu plus loin dans notre

étude.

En essayant de répondre aux questions à savoir à qui s�appliquent les dispositions relatives à

la libre prestation de services et à la liberté d�établissement et comment leur application est

influencée par la superposition des règles concernant les autres libertés fondamentales, nous

allons examiner dans un premier temps le champ d�application personnel de deux libertés en

cause (Section I), avant de déterminer leur application par rapport aux trois autres libertés

fondamentales de la Communauté (Section II).

Section I :

Le champ d’application personnel de la liberté d’établissement et de la libre prestation

de services

Le droit d�établissement et la libre prestation de services bénéficient tant aux personnes

physiques (Paragraphe 1er) qu�aux personnes morales (Paragraphe 2ème) .

73

Paragraphe 1er : Les personnes physiques

Les bénéficiaires de la liberté d�établissement et de la libre prestation de services sont les

ressortissants des Etats membres de la Communauté. La nationalité constitue l�élément de leur

rattachement à l�un de ces Etats, lesquels conservent pleine compétence pour définir les règles

d�acquisition et de perte de la nationalité, conformément au droit international, dans le respect

du droit communautaire151.

La possession de la double nationalité, lorsque celle-ci se rapporte à deux Etats membres de la

Communauté, ne modifie pas les conditions d�application de la liberté d�établissement ou de

la liberté de prestation de services. La double nationalité qui associerait la nationalité d�un

Etat membre et celle d�un Etat tiers ne paraît pas non plus devoir constituer un obstacle au

bénéfice de ces deux libertés, dès lors que la nationalité de l�Etat membre a été régulièrement

attribuée.

Les ressortissants des différents départements, zones de souveraineté, pays ou territoires cités

à l�article 299, paragraphes 2 à 6, du traité sont soumis au régime de la liberté d�établissement

et de la liberté de prestation de services si les dispositions de ce texte sont respectées. Enfin,

des accords énonçant des règles susceptibles d�intéresser la liberté de prestation de services

peuvent être conclus par la Communauté avec un ou plusieurs Etats ou organisations

internationales.

Paragraphe 2ème : Les personnes morales

Le champ d�application personnel de la liberté d�établissement et de la libre prestation de

services, s�agissant des personnes morales, est défini par l�article 48 du traité qui fait partie du

chapitre consacré au droit d�établissement et auquel renvoie expressément l�article 55 du

traité consacré aux services.

L�alinéa premier de l�article 48 du traité dispose que « les sociétés en conformité de la

législation d�un Etat membre et ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur

principal établissement à l�intérieur de la Communauté, sont assimilées, pour l�application des

150 Voir infra paragraphe 3ème du chapitre 1er de la première partie de cette étude. 151 CJCE 7 juillet 1992, aff. C-369/90, Micheletti, Rec. p. I-4239, concl. G. Tesauro.

74

dispositions du présent chapitre, aux personnes physiques ressortissantes des Etats

membres ». Le second alinéa du même texte prévoit que « par sociétés, on entend les sociétés

de droit civil ou commercial, y compris les sociétés coopératives et les autres personnes

morales relevant du droit public ou privé, à l�exception des sociétés qui ne poursuivent pas de

but lucratif ».

Cet article désigne comme bénéficiaires de la liberté d�établissement et de la libre prestation

de services les personnes morales poursuivant un but lucratif (A), dès lors qu�elles peuvent

être rattachées à la Communauté (B) et pose comme principe, pour caractériser le régime

juridique applicable, leur assimilation aux personnes physiques.

A. Les personnes morales à but lucratif bénéficiaires de la liberté d�établissement et de la

libre prestation de services

Pour pouvoir bénéficier de ces libertés il faut qu�une entité dispose de la personnalité morale

(1) et exerce son activité dans un but lucratif (2), le caractère public ou privé, civil ou

commercial, des dispositions applicables est indifférent (3).

1. La personnalité morale

Selon l�article 48, alinéa 2, du traité, ne peuvent être qualifiées de sociétés, au sens de ce

texte, que les entités qui ont la personnalité morale. Pourtant, cette approche doit être

nuancée, à la lumière de l�esprit de ce texte, dont il résulte que la libéralisation doit

s�appliquer au plus grand nombre d�activités économiques sans être limitée par des

considérations formelles, ainsi que le confirme l�étendue de la définition donnée par l�article

48, alinéa 2. Selon M. Tuchot152, les entités ayant un patrimoine propre et pouvant ester en

justice en leur propre nom, dès lors qu�elles exercent une activité économique, doivent

bénéficier du droit d�établissement et de la libre prestation de services.

152 « Commentaire article par article des traités UE et CE », sous la direction de Ph. Léger, 2000, éd. Dalloz.

75

Les sociétés de gestion des OPCVM et les sociétés chargées de la promotion des parts ou

actions d�OPCVM auprès du public bénéficient en principe de la personnalité morale.

D�ailleurs, la directive n°107/2001153 modifiant la directive n°85/611154définit la société de

gestion comme « toute société dont l�activité habituelle est la gestion d�OPCVM prenant la

forme de fonds communs de placement et/ou de sociétés d�investissement ». Même si dans

certains Etats membres les entités en question peuvent ne pas disposer de la personnalité

morale, elles doivent remplir les exigences des textes concernant leur capital initial, leurs

droits d�actionnaire au sein des sociétés dont les titres composent une part de l�actif de

l�OPCVM ou encore leurs dirigeants, de ce fait elles pourront entrer dans la définition de

l�article 48 alinéa du traité interprétée de manière extensive.

2. La poursuite d’un but lucratif

L�exclusion des « sociétés qui ne poursuivent pas de but lucratif » est étroitement liée à

l�exercice par les personnes morales concernées d�une activité économique. La notion de but

lucratif ne doit pas être entendue au sens strict d�une recherche de bénéfices. Cette notion est

associée à des activités qui ont en commun de ne pas être gratuites.

Les sociétés de gestion et les promoteurs d�OPCVM exécutent leur mission en échange d�une

contrepartie, d�une rémunération. Il existe la recherche d�un bénéfice et donc la condition de

l�existence d�un but lucratif est remplie.

3. L’absence d’incidence de la nature du droit applicable

La priorité donnée à une approche plus matérielle que formelle de la notion de société est

confirmée par l�absence de prise en considération du caractère public ou privé du droit

national applicable aux sociétés. Dans la même logique, l�objet civil ou commercial de

l�activité d�un opérateur économique importe peu. De plus, la distinction entre le caractère

civil ou commercial d�une société n�est pas pratiquée par tous les Etats membres de la

Communauté.

153 Directive du 21 janvier 2002, JOCE n° L 041 du 13 février 2002, p. 20s. 154 Directive du 20 décembre 1985, JOCE n° L 375 du 31 décembre 1985.

76

B. Le rattachement à la Communauté

Les sociétés au sens de l�article 48, alinéa 2, bénéficient de la liberté d�établissement et de la

libre prestation de services si elles possèdent la « nationalité » de l�un des Etats membres de la

Communauté. L�article 48, alinéa 1, dispose qu�une société doit être constituée en conformité

avec la législation d�un Etat membre (1) et localisée sur le territoire de la Communauté (2).

1. La constitution en conformité avec la législation d’un Etat membre

Les sociétés sont des entités créées en vertu d�un ordre juridique national, les diverses

réglementations des Etats membres en déterminent les règles de constitution et de

fonctionnement. Le critère de l� « incorporation »155 suppose que la nationalité d�un Etat est

attribuée à la société qui respecte la législation de l�Etat en question et fixe son siège statutaire

sur le territoire de cet Etat, même si son siège réel est installé dans un autre Etat. La formation

d�une société selon le droit d�un Etat membre constitue la première composante de ce critère

de l� « incorporation ».

Si la société de gestion de l�OPCVM ou le promoteur est constitué selon la législation de l�un

des Etats membres de la Communauté156, cette exigence de l�article 48 est remplie.

2. Une localisation sur le territoire de la Communauté

L�article 48, alinéa 1 retient la situation géographique de la société et précise des critères

alternatifs en tenant compte de la disparité des législations nationales. Une société doit avoir

son siège statutaire, son administration centrale ou son principal établissement sur le territoire

de la Communauté. Ces différents critères de localisation sont placés sur un strict pied

d�égalité dans le texte et servent à déterminer son rattachement à l�ordre juridique d�un Etat

membre. Le problème qui se pose avec ces trois critères est qu�ils sont d�une importance

égale, ce qui privilégie en pratique le moins contraignant d�entre eux, c�est à dire le siège

statutaire. De ce fait, une société n�ayant que son siège statutaire dans la Communauté, c�est à

dire même si son siège réel ou l�ensemble de son activité sont situés en dehors de la 155 Le critère de « contrôle » suppose que la « nationalité » d�une société est déterminée par celle des personnes ayant un certain pouvoir en son sein, tels que les associés ou les membres des organes de gestion ou de surveillance ou les personnes détenant le capital social. Selon cette conception, la localisation de l�opérateur en cause et l�origine du droit applicable ne sont pas pertinentes pour déterminer sa « nationalité ».

77

Communauté, peut bénéficier de la liberté d�établissement ou de la libre prestation de

services.

Le Conseil a tenté d�ajouter pour l�établissement à titre secondaire une condition

supplémentaire dans deux programmes généraux pour la suppression des restrictions à la

liberté d�établissement et de la libre prestation de services du 18 décembre 1961. Il exige que

dans le cas où les sociétés concernées n�ont que leur siège statutaire dans la Communauté,

leur activité présente un lien effectif et continu avec l�économie d�un Etat membre. Le

Conseil exige que l�entité concernée ait une activité économique réelle sur le territoire de la

Communauté. Il ajoute une condition qui n�existe pas dans le traité. Or, le traité est une

constitution rigide et sa révision n�est possible que si une procédure expressément prévue par

le texte soit respectée. Le problème n�a pas été évoqué devant le juge et cette condition

supplémentaire reste d�application.

La société de gestion d�OPCVM ou le promoteur doit avoir son siège statutaire, son

administration centrale ou son établissement principal au sein de la Communauté pour que

cette condition du traité soit remplie. D�ailleurs la directive n° 107/2001 du 21 janvier 20002

prévoit dans son article 5 bis, d) que l�administration centrale et le siège statutaire de la

société de gestion doivent être situés dans le même Etat membre.

En conclusion, nous pourrions remarquer qu�une société de gestion d�un OPCVM ou le

promoteur de cet OPCVM doit avoir la personnalité morale, poursuivre un but lucratif, être

constitué en conformité avec la législation de l�un des Etats membres et être situé sur le

territoire de la Communauté, pour qu�elle/il puisse bénéficier de la liberté d�établissement ou

de la libre prestation de services.

Pour qu�une entité puisse être bénéficiaire de la liberté d�établissement et de la libre prestation

de services, il faut qu�elle entre dans le champ d�application territorial, personnel et matériel

de ces libertés. Le premier est prévu par l�article 299 du traité et son étude a fait l�objet de la

troisième section du premier chapitre de la partie précédente. Le second a été examiné à la

première section de ce chapitre et le troisième se détermine après avoir décrit les notions

d�établissement et de services ce qui se fera au chapitre suivant lors de l�examen des

conditions à remplir. Si le problème du champ d�application peut être considéré comme

156 Il pourrait par exemple s�agir de la constitution d�une telle entité selon les dispositions du Code de Commerce français.

78

résolu, une autre question se pose à savoir les caractéristiques de ces deux libertés, afin que

nous puissions déterminer le moment où elles bénéficient aux entités envisageant de s�établir

ou d�exercer des prestations de services sur le territoire de l�Union.

Section II :

Les principaux caractéristiques de la liberté d’établissement et de la libre prestation de

services déterminant leur application

Il est important de déterminer la place de la liberté d�établissement et de la libre prestation de

services parmi les autres libertés fondamentales de la Communauté à savoir la libre

circulation des marchandises, des personnes et des capitaux. La liberté d�établissement est le

corollaire de la libre circulation des personnes (Paragraphe 1), puisque le droit de circuler

librement au sein de l�Union implique la possibilité de s�y établir librement. En revanche, le

régime juridique de la libre prestation de services s�applique lorsque aucune autre liberté

fondamentale ne peut être invoquée (Paragraphe 2).

Paragraphe 1er : La liberté d’établissement, un corollaire nécessaire à la libre circulation

des personnes

La libre circulation des personnes et les autres libertés communautaires permettent, par

l�institution d�un marché commun, de promouvoir dans l�ensemble de la Communauté un

développement harmonieux, équilibré et durable des activités économiques et contribuent

ainsi à la réalisation d�objectifs caractérisant un niveau élevé de progrès économique et

social157. Les dispositions du traité relatives à la libre circulation des personnes tendent à

faciliter, pour les ressortissants communautaires personnes physiques ou morales, l�exercice

d�activités professionnelles de toute nature sur l�ensemble du territoire de la Communauté et

s�opposent aux mesures pouvant défavoriser ces ressortissants lorsqu�ils souhaitent exercer

une activité économique sur le territoire d�un autre Etat membre. La liberté de circulation des

personnes comprend, à la fois, la libre circulation des travailleurs (articles 39s), la liberté

d�établissement (articles 43s) et la libre circulation des services (article 49s), bien que

157 Articles 2 et 3, paragraphe 1 du traité.

79

l�énoncé du titre III de la troisième partie du traité distingue cette dernière de la libre

circulation des personnes.

La Cour de justice a expressément qualifié la libre circulation des personnes et la liberté

d�établissement des libertés fondamentales dans le système de la Communauté et a considéré

que les dispositions des articles 39 et 43 du traité mettent en �uvre un principe fondamental,

selon lequel l�action de la Communauté comporte l�abolition, entre les Etats membres, des

obstacles à la libre circulation des personnes. Chaque ressortissant doit pouvoir se déplacer

d�un Etat à l�autre sans restriction et être traité de la même manière que les ressortissants

nationaux lorsqu�il entend accéder à une activité économique, salariée ou non.

De plus, il doit avoir la possibilité d�exercer les prestations de services pour lesquelles il s�est

déplacé. Ainsi, aucun obstacle à l�exercice des activités économiques ne subsiste, à moins

qu�il ne soit justifié par des intérêts légitimes158.

Même si les libertés fondamentales obéissent à un certain nombre de règles communes

édictées par le traité, il faut les distinguer car leurs régimes juridiques diffèrent et s�excluent

les uns les autres. Un ressortissant communautaire se déplaçant dans un autre Etat membre

afin d�y exercer une activité économique obéit à un seul de ces régimes.

La différence entre la liberté d�établissement et la libre circulation des travailleurs est que la

première concerne exclusivement les activités indépendantes, tandis que la deuxième

s�applique aux activités salariées caractérisées par l�existence d�un lien de subordination.

La liberté d�établissement et la libre prestation de services se distinguent à partir des

conditions d�exercice d�une activité dans le temps et dans l�espace. Une activité économique

relève de la liberté d�établissement lorsqu�un ressortissant communautaire souhaite participer,

de façon stable et continue, à la vie économique d�un Etat membre autre que son Etat

d�origine. En revanche, le ressortissant communautaire qui se déplace dans un autre Etat

membre pour les besoins de son activité est soumis aux règles de la libre prestation de

services lorsqu�il exerce cette activité à titre temporaire dans ce dernier Etat.

Les personnes bénéficiant de la liberté de circulation au sein de l�Union se voient

bénéficiaires de la libre circulation des travailleurs, du droit d�établissement ou de la libre

prestation de services selon les modalités d�exercice de leur activité économique. La libre

80

circulation des personnes sans les dispositions relatives au droit d�établissement complétant

son dispositif aurait été dépourvue d�effectivité.

Paragraphe 2ème : Le caractère résiduel du régime de la libre circulation des services

L�article 50 alinéa 1 du traité dispose que « au sens du présent traité, sont considérées comme

services les prestations fournies normalement contre rémunération, dans la mesure où elles ne

sont pas régies par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des

capitaux et des personnes ».

Il suffit qu�une réglementation ou qu�une pratique quelconque soit de nature à entraver la

libre circulation des marchandises, même lorsque cette entrave résulte d�une mesure affectant

la réalisation d�une opération de services, pour que le régime de la liberté de circulation des

marchandises soit applicable en priorité.

Concernant le rapport entre la libre prestation de services et la libre circulation des capitaux,

les deux régimes sont concurrents, lorsqu�une mesure restrictive entrave une opération de

capitaux entre les Etats membres constituant un paiement afférent à des échanges de services.

Le problème doit être résolu, selon l�article 50, alinéa 1, en faveur de l�application du régime

relatif à la libre circulation des capitaux.

Enfin, la liberté de circulation des services fait partie intégrante de la libre circulation des

personnes, lorsque les prestataires ou les destinataires de services se déplacent d�un Etat à

l�autre. Il faut rappeler que le régime de la liberté de prestation de services ne s�applique pas

aux situations mettant en cause des relations de travail salarié. La frontière séparant les

activités non salariées relevant de la liberté d�établissement de celles entrant dans le champ

d�application de la libre prestation de services, constituée par le fait qu�une activité est

exercée de manière stable et continue sur le territoire de l�Etat membre d�accueil et non de

manière temporaire à partir d�un établissement situé dans l�Etat membre d�origine, n�est pas

toujours simple à tracer. Lorsqu�un opérateur économique dispose, dans l�Etat membre

d�accueil, d�une infrastructure nécessaire à l�accomplissement d�une prestation de services, il

est difficile de distinguer le simple relais matériel d�une activité de prestation de services d�un

établissement secondaire. Par conséquent, le choix de l�un ou de l�autre régime risque d�être

délicat à opérer dans certaines situations intermédiaires. 158 Il s�agit par exemple des raisons d�ordre public, de sécurité publique et de santé publique.

81

En conclusion, nous pourrions retenir qu�une société, et plus précisément une société de

gestion d�OPCVM ou un promoteur des parts ou actions d�OPCVM, bénéficie de la liberté

d�établissement ou de la liberté de prestation de services si elle remplit les exigences de

l�article 48 du traité et si les conditions d�exercice de son activité lui permettent d�invoquer

les dispositions régissant ces libertés. Il faut toujours examiner les possibilités de retenir plus

qu�un régime de liberté et il est impératif de choisir le régime le mieux adapté à la situation

selon les exigences du traité. Pour le faire, il convient d�examiner plus en détail les

dispositions décrivant le régime juridique de la liberté d�établissement et celui de la libre

prestation de services.

82

Chapitre 2ème :

Le régime juridique de la liberté d’établissement et de la libre prestation de

services applicable aux sociétés de gestion et aux promoteurs d’OPCVM

Il conviendra de préciser la notion d�établissement et de services (Section I), avant

d�examiner les restrictions que les Etats membres sont autorisés de prévoir limitant de cette

manière la liberté d�établissement et la libre prestation de services (Section II).

Section I :

Le contenu de la liberté d’établissement et de la libre prestation de services bénéficiant

aux sociétés de gestion et aux promoteurs d’OPCVM

Il convient d�examiner le texte du traité ainsi que les dispositions de diverses directives

régissant le domaine pour préciser le contenu de ces deux libertés fondamentales de la

Communauté.

Paragraphe 1er : Le contenu de la liberté d’établissement bénéficiant aux sociétés de gestion

et aux promoteurs d’OPCVM

L�article 43 du traité d�Amsterdam dispose que « les restrictions à la liberté d�établissement

des ressortissants d�un Etat membre dans le territoire d�un autre Etat membre sont interdites.

Cette interdiction s�étend également aux restrictions à la création d�agences, de succursales ou

de filiales, par les ressortissants d�un Etat membre établis sur le territoire d�un Etat membre ».

L�alinéa second de ce texte précise que « la liberté d�établissement comporte l�accès aux

activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d�entreprises, et

notamment de sociétés au sens de l�article 48, deuxième alinéa, dans les conditions définies

par la législation du pays d�établissement pour ses propres ressortissants, sous réserve des

dispositions du chapitre relatif aux capitaux ».

83

La libre commercialisation des OPCVM au sein de la Communauté ne peut devenir réalité

que si leurs sociétés de gestion et leurs promoteurs ont la possibilité de s�établir librement

dans un Etat membre autre que leur Etat d�origine et y exercer leur activité en proposant leurs

produits à un marché large, sortant des frontières de cet Etat d�origine. La liberté

d�établissement se caractérise par la faculté reconnue à tout ressortissant d�un Etat membre de

la Communauté de se rendre dans un autre Etat membre que celui auquel il est lié par la

nationalité ou par l�acquisition d�une qualification professionnelle pour s�y installer

durablement en vue d�exercer une activité indépendante.

Selon les textes communautaires (A), il faut donc que l�entité en question s�installe de

manière stable et continue sur le territoire d�un Etat membre, qu�elle ait accès et exerce une

activité économique indépendante et qu�il existe un élément de rattachement communautaire.

Les dispositions du droit français (B) sont rédigées en conformité avec l�esprit du droit

communautaire.

A. Les exigences du droit communautaire

Le régime de la liberté d�établissement s�applique à un opérateur économique si quelques

conditions sont remplies. Un élément de rattachement communautaire (1), une installation

stable et continue (2), ainsi que l�accès à une activité économique et l�exercice de celle-ci (3)

constituent ces exigences requises par les textes communautaires.

1. L’exigence d’un élément de rattachement communautaire

La fonction de l�article 43 du traité est de créer les conditions favorables au déplacement des

ressortissants communautaires d�un Etat membre à un autre et n�a pas vocation à s�appliquer

aux situations purement nationales. Sont interdites les restrictions à la liberté d�établissement

des ressortissants d�un Etat membre sur le territoire d�un autre Etat membre, ce qui suppose

que la situation litigieuse ait une dimension dépassant le seul cadre national. Le but est

d�abolir les obstacles à l�exercice des activités économiques hors du territoire d�un seul Etat

membre. Les litiges composés d�éléments purement nationaux restent donc hors du domaine

couvert par le droit d�établissement. Pour que l�article 43 s�applique, il faut donc que la

société de gestion ou le promoteur de l�OPCVM sorte de son Etat d�origine et s�installe sur le

territoire d�un autre Etat membre de la Communauté.

84

La situation la plus traditionnelle relevant du domaine de l�article 43 du traité est celle dans

laquelle le ressortissant d�un Etat membre s�installe dans un autre Etat membre pour

l�exercice d�une activité non salariée. Il s�agit de l�hypothèse où la société de gestion

d�OPCVM s�installe dans un Etat membre différent de celui où elle s�est constituée afin de

gérer des actifs d�OPCVM originaires en principe de l�Etat d�accueil. Le promoteur a aussi la

possibilité de s�installer sur le territoire d�un Etat membre différent de son Etat d�origine pour

proposer et commercialiser les parts ou actions d�OPCVM aux investisseurs de l�Etat

d�accueil en étendant ainsi le marché auquel il s�adresse et en devenant plus concurrentiel.

Même si la situation en cause met en scène le ressortissant d�un Etat membre souhaitant

accéder dans son propre pays à une activité non salariée, les dispositions relatives à la liberté

d�établissement s�appliquent. En principe, il s�agit d�un ressortissant personne physique d�un

Etat membre ayant acquis une qualification professionnelle dans un autre Etat membre de la

Communauté et souhaitant rentrer à son Etat d�origine pour y exercer une activité non

salariée. Selon les dispositions de l�article 48 du traité, on pourrait assimiler les personnes

morales aux personnes physiques ressortissantes d�un Etat membre. Une société de gestion

d�OPCVM ayant été constituée dans un Etat membre et exerçant son activité dans un autre

Etat membre de la Communauté doit avoir la possibilité de rentrer à son pays d�origine, s�y

installer et y exercer son activité. Elle se trouve, à l�égard de l�Etat membre d�origine, dans

une situation assimilable à celle de tout autre sujet bénéficiant des droits et libertés garantis

par le traité.

2. Une installation stable et continue

La notion d�établissement contient l�idée d�une installation géographique stable. Le recours à

ce critère permet de distinguer la situation d�un opérateur économique qui se déplace d�un

Etat membre à l�autre pour exercer une activité de manière temporaire à celle dans laquelle ce

même opérateur quitte son pays d�origine pour s�installer, pour une durée indéterminée, sur

une autre partie du territoire communautaire.

La notion d�« installation stable » devient délicate à déterminer lorsque nous nous intéressons,

par exemple, à la création du site Internet d�un promoteur ou d�une société de gestion

d�OPCVM. Si cet opérateur économique dispose d�un local, il peut être facilement localisé ;

en revanche, s�il effectue des opérations sur les parts ou actions d�OPCVM uniquement via

Internet et ne dispose pas de locaux à cet effet, il sera difficile de parler d�une « installation

85

géographique stable », il sera localisable uniquement dans le monde virtuel du réseau Internet.

La juridiction communautaire ne s�est pas encore prononcée sur ce sujet, mais dans un futur

proche elle sera confrontée à cette question vue l�évolution rapide de la matière. Pour la Cour

de Justice159, la notion d�établissement, au sens du traité, comprend le droit pour un

ressortissant communautaire de participer, de façon stable et continue, à la vie économique

d�un Etat membre autre que son Etat d�origine, et d�en tirer profit, de telle sorte que soit

favorisée l�interpénétration économique et sociale à l�intérieur de la Communauté dans le

domaine des activités indépendantes. Cette participation se matérialise par l�existence d�un

domicile professionnel sur le territoire de l�Etat membre d�accueil à partir duquel l�intéressé

s�adresse, entre autres, aux ressortissants de cet Etat.

Selon les dispositions de la directive n° 85/611 du 20 décembre 1985160, la société de gestion

d�OPCVM doit être agréée par les autorités compétentes d�un Etat membre et remplir les

conditions concernant le capital initial, l�honorabilité et l�expérience de ses dirigeants et son

programme d�activité afin de s�installer et exercer son activité au sein d�un autre Etat membre

de la Communauté.

3. L’accès à une activité économique indépendante et l’exercice de celle-ci

Seules sont comprises dans le champ d�application des dispositions relatives à la liberté

d�établissement les activités économiques indépendantes. Le caractère économique d�une

activité résulte de ce que l�activité en cause est exercée moyennant une contrepartie, quelle

que soit la forme que prend cette contrepartie, dès lors que l�activité en cause est effective161.

La condition d�une activité non salariée suppose l�absence de tout lien de subordination entre

l�opérateur économique et la personne qui rémunère.

La directive n° 85/611 modifiée par la directive n°107/2001 prévoit dans son article 5 que

« l�accès à l�activité des sociétés de gestion est subordonné à l�agrément officiel préalable

délivré par les autorités compétentes de l�Etat membre d�origine. L�agrément accordé à une

société de gestion sur la base de la présente directive vaut pour tous les Etats membres ». Le

second paragraphe de ce texte précise que « les activités de la société de gestion doivent se

limiter à la gestion d�OPCVM agréés conformément à la présente directive, ce qui n�exclut

pas la possibilité de gérer par ailleurs d�autre organismes de placement collectif ne relevant

159 CJCE 30 novembre 1995, aff. C-55/94, Gebhard, Rec.p. I-4165, concl. P. Léger. 160 Article 4, 5 et 5bis modifiés par la directive n° 107/2001. 161 CJCE 12 décembre 1974, aff. 36.74, Walrave, Rec.p. 1405, concl. J. P. Warner.

86

pas de la présente directive et pour lesquels la société de gestion fait l�objet d�une surveillance

prudentielle, mais dont les parts ne peuvent être commercialisées dans d�autres Etats membres

en vertu de la présente directive ». Une innovation importante162 de la directive n° 107/2001

est le paragraphe 3 de l�article 5 qui prévoit que « les Etats membres peuvent autoriser des

sociétés de gestion à fournir, outre la gestion de fonds communs de placement et de sociétés

d�investissement, des services de gestion de portefeuilles d�investissement163 et des services

auxiliaires de conseil, de garde et d�administration pour des parts d�organismes de placement

collectif ». La société de gestion ne peut pas être autorisée à fournir exclusivement ces

services, il faut qu�elle gère des actifs d�OPCVM.

Par conséquent, si la société de gestion remplit les exigences concernant son agrément par

l�autorité compétente et si elle gère des OPCVM en subordonnant éventuellement à cette

activité la gestion individuelle de portefeuille ou des services auxiliaires, elle bénéficiera de la

liberté d�établissement164.

Concernant le promoteur des parts ou actions d�OPCVM, il n�existe pas de texte du droit

communautaire dérivé précisant les dispositions générales du traité. Si les conditions prévues

par l�article 43 sont remplies, il pourra bénéficier des dispositions relatives à la liberté

d�établissement.

B. Les exigences du droit français

En examinant les différentes dispositions du Code monétaire et financier relatives aux

OPCVM, nous constatons qu�il existe les règles des articles L 214-1 et suivants, spécifiques

aux organismes de placement collectif, et celles des articles L 531-1 et suivants, consacrées

aux prestataires de services d�investissement. La divergence concernant la nature spécifique

ou générale de ces dispositions témoigne l�évolution en la matière. Désormais, les sociétés de

gestion collective ou individuelle sont, en principe, soumises aux mêmes règles165.

Selon l�article L 214- 25 du Code monétaire et financier, la société de gestion a pour objet

exclusif de gérer des sociétés d�investissement à capital variable, des fonds communs de

placement et des sociétés d�investissement.

162 F. Bussière, �Chronique de gestion collective�, Banque et droit, n° 81, janvier-février 2002, p. 32s 163 Il s�agit de la gestion individuelle. 164En principe il n�existe pas de lien de subordination entre la société de gestion et l�OPCVM qu�elle gère. Elle est rémunérée pour les services qu�elle offre comme mandataire de l�OPCVM en cause. 165 Innovation de la loi MAF n° 96-597 du 2 juillet 1996, article 26 s.

87

Le second alinéa du même texte dispose que « la société de gestion est soumise aux mêmes

règles notamment en matière d�agrément et de contrôle, que celles prévues pour les sociétés

mentionnées à l�article L 532-9 ». Puis, il est précisé que « le fonds commun de placement

est représenté à l�égard des tiers par la société chargée de sa gestion. Cette société peut agir en

justice pour défendre ou faire valoir les droits ou intérêts des porteurs de parts ». Enfin, « le

siège social et l�administration centrale de la société de gestion sont situés en France ».

L�article L 532-9 du Code monétaire et financier précise les conditions à remplir pour qu�une

société de gestion de portefeuille obtienne l�agrément de la Commission des opérations de

bourse. La COB vérifie, entre autres, si celle-ci a son siège social et son administration

centrale en France, si elle dispose d�un capital initial suffisant, d�un programme d�activité

bien précis et d�une forme juridique adéquate à la fourniture du service en cause, si elle est

dirigée par des personnes possédant l�honorabilité et la compétence nécessaires ainsi que

l�expérience adéquate à leur fonction.

L�article L 532-18 du Code monétaire et financier prévoit que « dans la limite des services

qu�elle est autorisée de fournir sur le territoire de son Etat d�origine, et en fonction de

l�agrément qu�elle y a reçu, toute personne morale ou physique agréée pour fournir des

services d�investissement peut, sur le territoire de la France métropolitaine et des

départements d�outre-mer, établir des succursales pour fournir des services d�investissement

et des services connexes, et intervenir en libre prestation de services dans des conditions

fixées par le Conseil des marchés financiers, notamment en ce qui concerne la protection des

fonds de clients ». L�article L 532-23 du même Code précise les conditions à remplir pour

qu�un prestataire de services d�investissement établi en France puisse s�établir ou intervenir

en libre prestation de services sur le territoire de l�un des Etats parties à l�accord sur l�Espace

économique européen.

Nous constatons que les sociétés de gestion en France ont pour objet exclusif la gestion

d�OPCVM, tandis que la nouvelle directive n°107/2001 étend le domaine d�activité de telles

sociétés à la gestion individuelle de portefeuille et aux services de conseil, de garde et

d�administration des parts d�OPCVM. Puis, les exigences d�agrément par les autorités

compétentes de l�Etat membre d�origine et les conditions spécifiques à remplir pour qu�une

telle société s�établisse en France ou offre ses prestations de services, suivent l�esprit des

textes du droit communautaire à savoir du traité et des directives n° 85/611 et n° 107/2001,

88

assurent le droit d�établissement et la libre prestation de services aux sociétés de gestion

d�OPCVM françaises ou étrangères désirant circuler au sein de la Communauté, mais en

tenant toujours compte des intérêts des investisseurs.

Les banques ou les établissements de crédit agissant comme promoteurs des parts ou actions

d�OPCVM sont soumis à la réglementation tant communautaire que nationale concernant ce

type de structure et assurant leur libre établissement sur le territoire des Etats membres.

Paragraphe 2ème: Le contenu de la libre prestation de services bénéficiant aux sociétés de

gestion et aux promoteurs d’OPCVM

Les articles 49 et 50 du traité d�Amsterdam déterminent le contenu de la libre circulation de

services au sein de la Communauté.

L�article 49 du traité dispose dans son alinéa premier que « dans le cadre des dispositions ci-

après, les restrictions à la libre prestation de services à l�intérieur de la Communauté sont

interdites à l�égard des ressortissants des Etats membres établis dans un pays de la

Communauté autre que celui du destinataire de la prestation ». L�alinéa 2 du même texte

précise que « le Conseil, statuant à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission,

peut étendre le bénéfice des dispositions du présent chapitre aux prestataires de services

ressortissants d�un Etat tiers et établis à l�intérieur de la Communauté ».

L�article 50 alinéa 1 du traité dispose que « au sens du présent traité, sont considérées comme

services les prestations fournies normalement contre rémunération, dans la mesure où elles ne

sont pas régies par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des

capitaux et des personnes ». Le second alinéa du même texte définit la notion de service en

précisant que « les services comprennent notamment : a) des activités de caractère industriel,

b) des activités de caractère commercial, c) des activités artisanales, d) les activités des

professions libérales ». Enfin, l�alinéa 3 de l�article 50 pose le principe du traitement national

en disposant que « sans préjudice des dispositions du chapitre relatif au droit d�établissement,

le prestataire peut, pour l�exécution de sa prestation, exercer, à titre temporaire, son activité

dans le pays où la prestation est fournie, dans les mêmes conditions que celles que ce pays

impose à ses propres ressortissants ».

Nous pouvons donc définir la libre prestation de services comme la faculté reconnue à tout

ressortissant d�un Etat membre établi sur le territoire de la Communauté d�offrir et de réaliser

des prestations de services, de manière temporaire, sur le territoire d�un autre Etat membre ou,

89

sur son propre territoire auprès des ressortissants d�un autre Etat membre, au titre d�une

activité économique indépendante. Il faut examiner les règles de droit communautaire (A) et

les dispositions du droit français (B) encadrant la liberté de prestation de services.

A. Les dispositions du droit communautaire encadrant la liberté de prestation de services

bénéficiant aux sociétés de gestion et aux promoteurs d�OPCVM

L�objectif poursuivi est de réaliser la libéralisation du marché intérieur par l�abolition, entre

les Etats membres, des obstacles de toute nature à la libre circulation des marchandises, des

personnes, des services et des capitaux166. Au sein de cette initiative de création d�un espace

sans frontières intérieures, la liberté de prestation de services occupe une place paradoxale,

caractérisée, à la fois, par le nombre élevé des activités qu�elle englobe et par le caractère

subsidiaire du régime auquel elle obéit, puisque les dispositions la concernant ne s�appliquent

que si celles relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes ne

trouvent pas à s�appliquer aux situations en cause.

Les éléments faisant partie du contenu de la libre prestation de services sont l�établissement

sur le territoire de la Communauté (1), la notion de services (2), une activité exercée à titre

temporaire (3), transfrontalière (4), caractérisée comme activité économique indépendante (5).

1. L’établissement sur le territoire de la Communauté

En lisant l�alinéa premier de l�article 49 du traité, nous observons qu�il ne suffit pas qu�un

opérateur économique possède la nationalité de l�un des Etats membres de la Communauté

pour bénéficier du droit d�exercer dans un autre Etat membre une activité relevant du domaine

de la liberté de prestation de services.

Il doit en outre pouvoir justifier d�un établissement sur le territoire communautaire, qu�il

s�agisse d�un établissement principal ou secondaire. Le ressortissant d�un Etat membre

installé sur le territoire d�un Etat tiers ne pourrait ainsi être admis à invoquer le bénéfice de la

liberté de prestation de services. L�existence d�un lien de rattachement à l�un des Etats

membres est important. Selon Laurent Truchot167, cette exigence obéit à une logique

d�intégration des activités localisées sur le territoire de la Communauté, naturelle dans la

perspective de la création d�un marché commun.

166 Article 3, paragraphe 1 du traité d�Amsterdam. 167 « Commentaire article par article des traités UE et CE », sous la direction de Ph. Léger, Dalloz, éd. 2000.

90

Celle-ci prévaut sur une conception de conquête économique en vertu de laquelle les mêmes

facilités seraient reconnues aux opérateurs de la Communauté et à ceux installés sur le

territoire d�Etats tiers. Nous pourrions remarquer qu�un principe de traitement communautaire

est né. Les ressortissants des Etats membres établis au sein de l�Union sont traités de la même

manière et bénéficient des mêmes droits.

La société de gestion ou le promoteur des parts ou actions d�OPCVM doit donc avoir la

nationalité d�un Etat membre, c�est à dire remplir les conditions de l�article 48 du traité, et

être établi sur le territoire de la Communauté selon les exigences de l�article 43 du traité et des

dispositions des directives n° 85/611 du 20 décembre 1985 et n° 107/2001 du 21 janvier

2002168, afin qu�elle ou il puisse offrir et réaliser librement des prestations de services au sein

de l�Union.

2. La notion de services

Un certain nombre d�activités susceptibles d�être rattachées au domaine des services peuvent

être soumises au régime de la libre circulation des marchandises. Il n�est pas rare que des

mesures restrictives à l�importation de marchandises soient le fait de législations réglementant

des activités possédant le caractère de services, telles que les activités commerciales, ce qui

justifie l�application du régime de la libre circulation des marchandises. En tout état de cause,

le régime de la libre circulation des marchandises doit prévaloir, selon le traité169, sur le

principe de la libre circulation des services. Comme nous l�avons déjà fait remarquer à la

première partie de notre étude, les parts ou actions d�OPCVM sont difficilement qualifiées de

marchandises. Il s�agit plutôt de capitaux dans le sens où elles témoignent le placement des

fonds de l�investisseur à un certain nombre de titres, placement lui rapportant éventuellement

une contrepartie.

En délaissant l�objet d�une activité au profit du lien que celle-ci peut avoir avec la liberté de

circulation des marchandises ou de celle des services, le traité trace une frontière entre les

activités étroitement associées à des opérations de transfert physique ou juridique des

marchandises, dont Laurent Truchot dit qu�elles contribuent à la circulation des biens autant

qu�elles en dépendent, et les activités qui concourent à la circulation des services,

168 Pour une analyse détaillée du régime de la liberté d�établissement, voir infra le paragraphe 1er de la première section du deuxième chapitre de la deuxième partie de cette étude. 169 Article 50, alinéa 1 du traité d�Amsterdam.

91

caractérisées par des actions personnelles, comportant des obligations de faire et supposant

ainsi la liberté de mouvement des personnes qui les exercent ou qui en bénéficient.

La notion de services s�applique, en conséquence, à des activités très diverses. Parmi ces

activités, nous pourrions placer la commercialisation des parts ou actions d�OPCVM au sein

de la Communauté. La société de gestion ou le promoteur des parts d�OPCVM propose ses

services aux investisseurs ressortissants des Etats membres différents de son Etat d�origine.

En respectant la législation de l�Etat d�accueil concernant les domaines n�ayant pas encore fait

l�objet d�une harmonisation communautaire ils ont le droit d�y commercialiser les titres en

cause.

3. Une activité exercée à titre temporaire

Selon le troisième alinéa de l�article 50, le bénéfice de la liberté de prestation de services est

subordonné à l�exercice, par le prestataire de services, de son activité à titre temporaire dans

le pays sur le territoire duquel la prestation est fournie. L�Internet peut encore une fois servir

d�exemple en la matière. Un promoteur dispose d�un site Internet et propose l�achat de titres

d�OPCVM aux internautes. Il existe de manière continue dans l�espace Internet, mais

l�investisseur potentiel doit cliquer sur les différentes propositions pour accomplir une

opération. Nous pourrions se demander si ce promoteur effectue une prestation de services ou

une activité exercée de manière stable et continue.

La Cour de Justice, dans un arrêt du 30 novembre 1995170, a précisé que le caractère

temporaire d�une activité était à apprécier non seulement en fonction de la durée de la

prestation, mais également de sa fréquence, de sa périodicité ou de sa continuité. Le caractère

des activités n�exclut pas, selon elle, la possibilité pour le prestataire de services, au sens du

traité, de se doter, dans l�Etat membre d�accueil, d�une certaine infrastructure, dans la mesure

où cette infrastructure est nécessaire aux fins de l�accomplissement de la prestation. La

situation d�un opérateur économique qui s�installerait de manière stable et continue sur le

territoire de l�Etat membre d�accueil relèverait des dispositions relatives à la liberté

d�établissement.

La distinction entre l�activité exercée de manière stable et continue et celle exercée de

manière temporaire permet de déterminer le régime applicable. Les Etats membres

soumettent, pour des raisons d�intérêt général, les ressortissants communautaires qui

92

s�installent sur leur territoire à des contraintes plus sévères que ceux qui y exercent des

activités purement occasionnelles. De plus, la Cour de Justice considère qu�un Etat membre

ne peut subordonner l�exécution d�une prestation de services sur son territoire à l�observation

de toutes les conditions requises pour un établissement, sous peine de priver de tout effet utile

les dispositions du traité destinées à assurer la liberté de prestation de services171.

Par conséquent, si la société de gestion ou le promoteur des titres d�OPCVM ne s�installe pas

dans l�Etat membre sur le territoire duquel il ou elle commercialisera ces produits de manière

temporaire, il ou elle sera soumis(e) à des règles moins contraignantes que celles prévues pour

leur établissement dans cet Etat.

4. Une activité transfrontalière

L�alinéa premier de l�article 49 pose comme condition préalable au droit à la libre circulation

des services l�établissement du prestataire de services et du destinataire de la prestation dans

deux Etats membres différents. Le caractère transfrontalier et intracommunautaire des

situations soumises au traité peut prendre diverses formes. Il est certain que ne sont pas

concernées les situations purement nationales, mais le prestataire de services peut se déplacer

dans un autre Etat membre que son Etat d�origine, le déplacement du destinataire est aussi

possible, le déplacement simultané du destinataire et du prestataire est une troisième

possibilité et enfin, la prestation de services peut se déplacer dans un sens.

Si les situations purement nationales ne sont pas concernées par les dispositions régissant la

liberté de prestation de services, la situation du ressortissant d�un Etat membre qui, ayant

acquis une qualification professionnelle dans un autre Etat membre et s�étant installé dans ce

dernier Etat, offre des prestations de services dans son Etat d�origine doit être prise en

compte. Par conséquent, si un promoteur des parts ou actions d�OPCVM ayant la nationalité

d�un Etat membre a acquis cette qualité de promoteur au sein d�un autre Etat membre de la

Communauté, il doit avoir la possibilité d�offrir ses services sur le territoire de son Etat

d�origine, puisque les Etats membres ne peuvent pas refuser le bénéfice des dispositions

communautaires à ceux de leurs ressortissants qui ont fait usage des facilités existant en

matière de circulation et d�établissement.

170 CJCE 30 novembre 1995, aff. C-55/94, Gebhard, Rec.p. I-4165, concl. P. Léger. 171 CJCE 25 juillet 1991, aff. C-76/90, Säger, Rec.p. I-4221, concl. F. G. Jacobs.

93

La possibilité du prestataire de services de se déplacer est prévue par l�article 50, alinéa 3, du

traité qui précise que le prestataire peut exercer son activité temporaire dans le pays où la

prestation est fournie. La société de gestion ou le promoteur d�OPCVM a la possibilité d�avoir

un bureau et toute infrastructure nécessaire à la commercialisation des parts ou actions

d�OPCVM dans l�Etat d�accueil, sans être obligé(e) de s�y installer.

L�article 50 du traité ne se réfère pas au déplacement du destinataire de la prestation de

services, mais la Cour172 a interprété cette disposition comme comprenant également le

déplacement du destinataire du service qui se rend dans l�Etat d�établissement du prestataire.

La liberté de prestation de services comprend donc le droit des prestataires de services à

exercer leur activité auprès de tous les ressortissants de la Communauté, même s�ils ne

quittent pas leur Etat membre d�origine et le droit du destinataire de services à se rendre dans

un autre Etat membre pour bénéficier de différents services proposés dans les mêmes

conditions que les nationaux. Toute entrave au déplacement des destinataires de services est

susceptible de porter atteinte à la liberté de prestation de services, que ce déplacement prend

la forme de voyages finalisés, dans le sens où ils sont motivés par la recherche de services

rendus dans d�autres Etats membres ou de voyages d�agrément. Par conséquent, l�investisseur

ressortissant d�un Etat membre de la Communauté a la possibilité de souscrire des parts ou

actions d�OPCVM dans l�Etat membre où est installé leur promoteur. La libre circulation des

prestataires et des destinataires de services au sein de l�Union étend de manière significative

le cercle d�investisseurs auquel s�adressent les sociétés de gestion et les promoteurs

d�OPCVM.

Un prestataire de services et le bénéficiaire de ces services peuvent être admis, dans certaines

hypothèses, à invoquer le bénéfice de la liberté de prestation de services alors qu�ils sont

établis sur le territoire du même Etat membre. C�est le cas, si le prestataire offre ses services

dans un Etat membre autre que celui sur le territoire duquel il est établi, peu importe le lieu où

est établi le destinataire.

Enfin, l�objectif d�une libéralisation des échanges, poursuivi par le traité en vue de la

réalisation d�un marché intérieur, explique l�étendue de la notion de prestation de services.

Celle-ci comprend en effet les services fournis d�un Etat membre à l�autre, y compris lorsque

94

ni les prestataires de ces services ni leurs destinataires effectifs ou potentiels ne franchissent

les frontières. La Cour de Justice173 a reconnu comme constitutive d�une prestation de

services l�activité de « cold calling »174, qui comprend des opérations par lesquelles un

prestataire prend contact par téléphone avec des personnes établies dans un autre Etat membre

pour leur proposer divers services financiers qu�il fournit, sans se déplacer, à partir de l�Etat

membre dans lequel il est établi. Le promoteur d�OPCVM peut par exemple utiliser l�Inernet

pour proposer ses services à toute personne intéressée.

La huitième section de la directive n° 85/611 du 20 décembre 1985 est consacrée à la

commercialisation des parts d�OPCVM dans des Etats membres autres que ceux où ils sont

installés. L�article 44 de ladite directive prévoit qu� « un OPCVM qui commercialise ses parts

dans un autre Etat membre de la Communauté doit respecter les dispositions législatives,

réglementaires et administratives qui sont en vigueur dans cet Etat et qui ne relèvent pas du

domaine régi par la présente directive ». Le second paragraphe du même texte précise que

« tout OPCVM peut faire de la publicité dans l�Etat membre de commercialisation. Il doit

respecter les dispositions régissant la publicité dans cet Etat ». Dans l�article 45 de la directive

figure l�obligation pour l�OPCVM de prendre les mesures nécessaires pour que les paiements

aux participants, le rachat ou le remboursement des parts, ainsi que la diffusion des

informations qui incombent à l�OPCVM soient assurés aux participants de l�Etat membre

d�accueil. L�article 46 de la directive a été modifié par la directive n° 107/2001 du 21 janvier

2002. Parmi les documents devant être communiqués aux autorités compétentes de l�Etat

membre d�accueil, figure le prospectus simplifié qui est remis aux porteurs et dont l�objectif

consiste à fournir toutes les informations nécessaires sur le produit souscrit. Ce prospectus

doit être rédigé en des termes accessibles et compréhensibles175. Il ne se substitue pas au

prospectus complet. Il est conçu comme un véritable outil commercial et renforce le niveau de

protection des investisseurs en leur procurant une information plus abordable. Les articles 47

et 48 du traité concernent la langue utilisée pour la rédaction des documents d�information et

la dénomination de l�OPCVM concerné.

172 CJCE 31 janvier 1984, aff. 286/82 et 26/83, Luisi et Carbone, Rec.p.377, concl. G. F. Mancini. 173 CJCE 10 mai 1995, aff. C-384/93, Alpine Investments, Rec.p. I-1141, concl. F. G. Jacobs. 174 Le communiqué de presse de l�Organisation internationale des commissions des valeurs datant du 1er février 2002 concernant l�appel téléphonique non sollicité rappelle que ce moyen de distribution reste très répandu et attire l�attention des investisseurs sur les sociétés n�ayant pas les autorisations nécessaires pour offrir des produits financiers. Ce communiqué est disponible sur le site www.iosco.org 175 Le contenu du prospectus simplifié figure à l�annexe I schéma C de la directive n° 107/2001.

95

Afin d�accroître la commercialisation transfrontalière des parts d�OPCVM coordonnés, et à

l�image de ce qui est déjà reconnu aux entreprises d�investissement par la Directive Service

d�Investissement n° 93/22 du 10 mai 1993, la directive n°107/2001 prévoit que les sociétés de

gestion disposent du « passeport européen », en vertu duquel elles peuvent offrir librement

leurs services dans l�Union dès lors qu�elles sont autorisées à fournir ces activités dans l�Etat

membre d�origine. Ce passeport peut être exercé de deux manières. Les sociétés de gestion

pourront désormais ouvrir de succursales dans toute l�Europe, sans devoir obtenir un

agrément préalable de la part de l�autorité de tutelle du pays d�accueil de la succursale. Par

ailleurs, le service de gestion d�actifs peut être exercé en libre prestation de services : sans

ouvrir une succursale, la société de gestion, à partir de son siège social, pourra proposer ses

services à des clients se trouvant dans toute l�Europe.

B. Les dispositions du droit français

Les mêmes dispositions concernent l�établissement et l�offre de prestation de services par les

sociétés de gestion d�OPCVM. Il faut obtenir un agrément par les autorités compétentes de

l�Etat d�origine et les articles L 532-18 à L 532-27 du Code monétaire et financier sont

applicables.

Nous allons insister à ce point de notre étude aux règles déontologiques que chaque

prestataire de services d�investissement et donc les sociétés de gestion d�OPCVM doit

respecter afin qu�il puisse s�établir et offrir ses services sur le territoire français. L�article

L 533-4, alinéa 1, du Code monétaire et financier précise que « les prestataires de services

d�investissement ( �) sont tenus de respecter des règles de bonne conduite destinées à

garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations ». Parmi ces règles figure

l�obligation de se comporter avec loyauté et agir avec équité au mieux des intérêts de leurs

clients et de l�intégrité du marché, exercer leur activité avec la compétence, le soin et la

diligence qui s�imposent, être doté des ressources et des procédures nécessaires, s�informer

sur la situation et les besoins de leurs clients, communiquer les informations utiles et

s�efforcer d�éviter les conflits d�intérêts. Ces règles sont établies par la Commission des

opérations de bourse qui dispose d�un pouvoir de sanction dans le cas où elles seraient

méconnues par les sociétés de gestion ou les promoteurs d�OPCVM.

96

Après avoir examiné le contenu de la liberté d�établissement et de la libre prestation de

services bénéficiant aux sociétés de gestion et aux promoteurs d�OPCVM, il faudra présenter

les conséquences de cette libéralisation concernant la commercialisation des OPCVM au sein

de la Communauté.

Section II :

La commercialisation des OPCVM par leurs sociétés de gestion et leurs promoteurs

bénéficiant de la liberté d’établissement et de la libre prestation de services: un marché

sans frontières

Le traité d�Amsterdam pose les principes de la libre circulation des capitaux, de la liberté

d�établissement et de la libre circulation des services. La directive n° 85/611 du 20 décembre

1985 et les dernières directives la modifiant, à savoir les directives n° 108/2001 et n°

107/2001, du 21 janvier 2002 ont pour objectif l�harmonisation minimale des règles

applicables à la constitution et à la vie des OPCVM dans les différents Etats membres de la

Communauté. Des diverses réglementations nationales comblent les lacunes des textes

communautaires en intervenant dans les domaines n�ayant pas fait l�objet d�une

harmonisation au niveau communautaire. Ainsi, un corps de règles d�origine communautaire

ou nationale encadre la commercialisation des OPCVM en Europe. Les sociétés de gestion

d�OPCVM ou les promoteurs des parts ou actions d�OPCVM peuvent s�installer ou offrir

leurs services sur le territoire des Etats membres de l�Union, en rencontrant les investisseurs

et en leur proposant des solutions de placement répondant à leurs besoins (Paragraphe 1er).

Une autre possibilité qui s�offre à ces opérateurs économiques afin de commercialiser ces

produits au sein de la Communauté consiste dans l�utilisation exclusive des techniques de

communication à distance (Paragraphe 2ème). Dans ce cas, il n�y a pas de présence simultanée

du promoteur et de l�investisseur potentiel et ils concluent un contrat à l�aide de tout moyen

relevant des nouvelles technologies.

97

Paragraphe 1er : La commercialisation ordinaire des parts ou actions d’OPCVM au sein de

la Communauté

Nous aborderons les principes directeurs de trois Etats membres de la Communauté régissant

la distribution ordinaire des OPCVM sur leur territoire.

La loi organique du 23 décembre 1988 relative aux organismes de placement collectif en

valeurs mobilières, le règlement n° 89-02 de la Commission des opérations de bourse

homologué par un arrêté du 28 septembre 1989 et l�instruction de la COB du 27 juillet 1993

régissent la distribution des parts d�OPCVM en France. Il faut noter que les OPCVM français

non coordonnés sont soumis à des obligations moins contraignantes que les OPCVM

coordonnés. Il s�agit par exemple des OPCVM à procédure allégée qui s�adressent à des

investisseurs qualifiés et ne sont pas soumis à une procédure ordinaire d�agrément devant la

COB.

Concernant les OPCVM grecs176, l�article 17a de la loi 1969/1991 dispose que leur création

est soumise à l�agrément de l�autorité compétente (Epitropi Kefalaiagoras). L�agrément de la

société de gestion, du dépositaire et du règlement de l�OPCVM est un préalable nécessaire

pour qu�un OPCVM soit agréé en Grèce. De plus, la diligence et l�expérience des dirigeants

de la société de gestion, ainsi que la protection des intérêts des investisseurs par les

dispositions du règlement de l�OPCVM font l�objet d�un examen de l�autorité régulatrice.

Enfin, la commercialisation des parts d�OPCVM est possible après la publication de

l�agrément obtenu au journal officiel (Efimerida tis Kuverniseos). Les OPCVM coordonnés

désirant commercialiser leurs titres en Grèce doivent respecter les dispositions des articles 49a

et 49b de la loi 1969/1991. Ces textes reprennent les règles établies aux articles 44 à 48 de la

directive n° 85/611 du 20 décembre 1985. L�article 49γ de la loi impose aux OPCVM non

coordonnés d�obtenir l�agrément de l�Epitropi Kefalaiagoras qui est accordé suite à une

décision dont les modalités sont fixées par cette autorité.

Une position importante dans le marché européen d�OPCVM occupe la place

luxembourgeoise. En 1988, le Luxembourg a été le premier pays à mettre en application la

directive n° 85/611 concernant les OPC.

176 Sont considérés comme tels, les OPCVM dont la société de gestion a son siège statutaire en Grèce (article 17a alinéa 1).

98

L�objectif principal visé par le législateur lors de l�élaboration de la loi du 30 mars 1988 est la

protection des investisseurs. L�activité de récolter, auprès du public, des fonds en vue de les

affecter à des opérations de placement collectif est strictement réservée aux OPC opérant dans

le cadre de la législation y relative. Les OPC doivent avoir l�agrément de la Banque centrale

de Luxembourg et ils sont supervisés par elle.

La loi distingue entre les OPC de l�Union européenne177, couverts par la partie I de la loi et

librement commercialisables dans tous les pays membres de la Communauté une fois qu�ils

ont été agréés dans un pays communautaire, et les autres OPC auxquels s�applique la

deuxième partie de la loi. Ces derniers, pour pouvoir commercialiser leurs actions dans un

autre Etat membre doivent satisfaire aux conditions spécifiques requises par les autorités

compétentes de cet Etat et avoir leur agrément.

Il est important de préciser que le législateur luxembourgeois ne distingue pas entre les

OPCVM luxembourgeois commercialisant leurs parts à Luxembourg coordonnés ou non. Le

même régime leur est applicable. Concernant l�obligation d�information des participants,

l�article 85 de la loi de 1988 dispose que l�OPC a l�obligation de publier un prospectus178, des

rapports périodiques et d�autres renseignements repris à l�article 92 de la loi. Au Grand-

Duché de Luxembourg, la loi du 30 mars 1988, dans ses articles 50 à 57 reprend la

formulation des articles 44 à 48 de la directive n° 85/611 concernant la commercialisation des

parts d�OPCVM dans des Etats membres autres que ceux où ils sont situés. Sont soumis à ces

dispositions tant les OPCVM situés dans d�autres Etats membres et commercialisant leurs

parts au Luxembourg que les OPCVM situés au Luxembourg et commercialisant leurs parts

dans d�autres Etats membres. Concernant les OPCVM non coordonnés et dont les titres font

l�objet d�une exposition, d�une offre ou d�une vente dans le ou à partir de Luxembourg,

l�article 70 de la loi dispose qu�ils doivent être soumis dans leur Etat d�origine à une

surveillance permanente qui est exercée par l�autorité de contrôle de cet Etat. De plus, ils

doivent remplir les mêmes formalités qu�un OPCVM luxembourgeois en ce qui concerne

l�agrément et les informations à communiquer aux participants et ils sont placés sous la

surveillance de la CSSF.

177 �Le secteur des OPC luxembourgeois- développement et perspectives », J. J. Picard, 15 octobre 1998, www.europrivec.be 178 Le prospectus et le dernier rapport annuel doivent être offerts gratuitement au souscripteur avant la conclusion du contrat. Les rapports annuel et semestriel doivent être tenus à la disposition du public aux endroits indiqués par le prospectus et doivent être remis sans frais aux participants qui le demandent.

99

Nous remarquons que ces différentes législations posent les mêmes principes concernant

l�agrément et le contrôle des OPCVM par les autorités compétentes, ainsi que l�obligation

d�information des investisseurs potentiels.

Les sociétés de gestion de ces organismes et les promoteurs de leurs titres sont soumis à des

obligations similaires dans ces Etats, lorsqu�il s�agit d�y commercialiser des OPCVM

coordonnés.

Paragraphe 2ème: La commercialisation à distance des OPCVM en Europe

Il convient d�aborder dans un premier temps les problèmes apparus dans le domaine (A)et

puis exposer les solutions proposées par les différents textes (B).

A. Les problèmes engendrés par les nouvelles technologies au domaine de

commercialisation des OPCVM

Il existe différents moyens qu�un promoteur peut utiliser pour commercialiser à distance des

parts ou actions d�OPCVM : le téléphone, le minitel, le fax, le courrier, l�Internet. Le

démarchage et la commercialisation via Internet offrent à l�opérateur économique la

possibilité d�effectuer rapidement ses activités et de s�adresser à un cercle étendu

d�investisseurs. Pourtant, les risques encourus par les clients potentiels sont nombreux et

consistent en principe à l�insécurité de transactions réalisées à distance. Par conséquent, nous

allons insister sur les problèmes causés par le démarchage et la commercialisation via

internet.

L�article 44 de la directive n°85/611 du 20 décembre 1985 fait obligation à l�OPCVM qui

commercialise ses parts dans un autre Etat membre, de respecter la réglementation en vigueur

dans cet Etat après en avoir informé les autorités compétentes. Si nous considérons que le

démarchage constitue souvent la première étape de la commercialisation, l�OPCVM désirant

commercialiser ses parts dans un autre Etat membre que son Etat membre d�origine doit

respecter la réglementation relative au démarchage de l�Etat d�accueil.

L�article L342-2 du Code monétaire et financier dispose que « constitue une activité de

démarchage le fait de se rendre habituellement au domicile ou à la résidence des personnes,

ou sur leurs lieux de travail, ou dans des lieux publics, en vue de conseiller la souscription,

100

l�achat, l�échange ou la vente de valeurs mobilières ou une participation à des opérations sur

des valeurs ». Le troisième alinéa du même texte prévoit que « sont également considérés

comme activités de démarchage les offres de services faites ou les conseils donnés, de façon

habituelle, en vue des mêmes fins, au domicile ou à la résidence des personnes, ou sur leurs

lieux de travail, par l�envoi de lettres ou circulaires ou par communications téléphoniques ».

Le colportage179 est formellement interdit par l�article L 342-1 du même code et la loi prohibe

aussi certaines formes de démarchage présentant un risque particulier180. Ne peuvent recourir

au démarchage que les établissements de crédit, les prestataires de services d�investissement

ou les entreprises d�assurance181. Des sanctions sont prévues en cas de non respect de ces

dispositions et le législateur français a prévu l�intervention de la COB pour définir « les

conditions dans lesquelles les OPCVM doivent informer leurs souscripteurs et peuvent faire

l�objet de publicité ou de démarchage182 ».

Pourtant, la COB n�a adopté aucune réglementation obligatoire183 spécifique au démarchage

et nous pourrions constater que lors de l�adoption de la réglementation184 sur ce mode

spécifique de promotion, les problèmes liés à l�utilisation d�Internet n�avaient pas été prévus

par le législateur. De plus, l�article L 342-18 accorde un droit de réflexion de quinze jours à

compter de la souscription, en cas de souscription d�un plan d�épargne en valeurs mobilières

composé de valeurs mobilières ou des parts de fonds communs de placement.

179 Article L 342-1 du Code monétaire et financier: « Se livre au colportage celui qui se rend au domicile ou à la résidence des personnes ou sur leurs lieux de travail ou dans des lieux publics pour offrir ou acquérir des valeurs mobilières avec livraison immédiate des titres et paiement immédiat total ou partiel sous quelque forme que ce soit ». 180 Il en va notamment ainsi des opérations sur des valeurs mobilières étrangères ou sur des parts de fonds communs de placement étrangers n�ayant pas reçu d�autorisation préalable à leur émission ou leur vente en France (article L 342-5 du Code monétaire et financier) et les opérations sur les fonds communs de placement à risques bénéficiant d�une procédure allégée (article L 214-37 du Code monétaire et financier). 181 Article L 324-3 du Code monétaire et financier. 182 Article L 214-2 du Code monétaire et financier. 183 La recommandation n° 99-02 de la COB sur la promotion ou la vente des produits de placement collectif ou de services sous mandat via Internet comprend des dispositions facultatives concernant le démarchage (promotion) et la commercialisation à distance des parts ou actions d�OPCVM. 184 Loi n° 72-6 du 3 janvier 1972 relative au démarchage financier et à des opérations de placement et d�assurance, JO du 5 janvier 1972. Cette loi va être modifiée par le projet de loi portant diverses dispositions d�ordre économique et financier du 30 mai 2001, cette réforme fait suite au rapport de la mission conduite par M. Rodocanachi sur le démarchage financier remis au ministre de l�Economie, des Finances et de l�Industrie, en juillet 2000.

101

Les souscripteurs d�OPCVM ne bénéficieraient cependant pas de la même faculté185, ce qui

devient encore plus important si nous tenons compte de la complexité de ces produits.

A l�intérieur de l�Union européenne, il n�est pas nécessaire que l�OPCVM s�établisse sur le

territoire de l�Etat dans lequel il sera commercialisé, mais malgré l�harmonisation

communautaire subsiste un certain protectionnisme des Etats membres se manifestant par des

disparités au niveau des caractéristiques des réseaux de distribution. Or, il est important que

les investisseurs puissent avoir accès à des offres de produits financiers émanant de

fournisseurs établis en dehors de leurs pays pour le bon fonctionnement du marché intérieur.

Même si la directive n° 85/611 a positivement bouleversé les conditions de distribution des

organismes d�investissement sur le territoire européen, c�est le développement d�Internet qui a

largement favorisé la commercialisation transfrontalière des OPCVM au niveau mondial.

Donc, d�un côté, l�essor des nouvelles technologies est bénéfique à l�investisseur qui va

pouvoir confronter différentes offres et faire jouer la concurrence, mais d�un autre côté, les

moyens de commercialisation à distance ont aussi leurs failles et les risques encourus par les

souscripteurs sont multipliés par l�utilisation de l�Internet. Selon Hervé Philippe, « le

développement actuel du réseau Internet pose de nouveaux problèmes car la diffusion de

fausses nouvelles ou les tentatives de manipulation sont possibles »186.

D�abord, la décision d�un établissement de crédit ou d�une entreprise d�investissement d�offrir

ses services via Internet appelle une double appréciation des autorités de contrôle prudentiel :

appréciation au regard des risques inhérents à l�ouverture même du site, appréciation au

regard de la libre prestation de services, c�est à dire au regard de l�exercice transfrontière de

l�activité187. De plus, les opérateurs intervenant sur le réseau dans le but de placer des parts ou

actions d�OPCVM ne possèdent pas tous la même qualification et la même honnêteté188. Puis,

concernant les informations relatives au contrôle du produit par une autorité compétente, un

site Internet offrant des OPCVM devrait comprendre une information sur le lieu où les 185 Voir dans ce sens, J-Y Lassalle, Démarchage financier et opérations de placement et d�assurance, Jurisclasseur Banque et Crédit, fasc. 2155 et pour un avis contraire « Droit et déontologie des activités financières en France », Monchretien, éd. 1997. 186 « Cotation et information financière en Europe », Banque, n° 589, février 1998, p. 46s. 187 B. Sousi, « L�adaptation du droit bancaire et financier européen aux nouvelles technologies », RJCom, n°1, 1/1/2001, p. 77s. 188 La COB dans sa recommandation n° 99-02188 concernant la promotion ou la vente de produits de placement collectif ou de services de gestion sous mandat via Internet impose que les produits financiers proposés sur le

102

produits ont été agréés par l�autorité compétente, sur l�identité du régulateur en charge de leur

surveillance, ainsi que sur la date de leur agrément. Ensuite, il existe les informations relatives

à l�autorisation de commercialisation, le devoir de conseil et le devoir d�information préalable

du souscripteur et le problème concernant la validité de la signature électronique189 et la

confidentialité des données.

Si certaines formes de sollicitation des internautes rentrent dans le champ d�application de la

réglementation sur le démarchage, d�autres nécessitent de dispositions spécifiques. Ainsi,

l�envoi de courrier électronique de masse (« spamming ») ou de messages à des internautes

connectés sans qu�ils aient cherché à contacter le site concerné (« push media ») rentrent dans

le cadre du démarchage, puisqu�il s�agit d�hypothèses de sollicitation active s�adressant à des

destinataires identifiés n�ayant pas cherché les informations contenues dans ces messages. En

revanche, dans le cas de publicité faite pour un produit ou un service financier dans le cadre

de forums de discussion dont l�objet n�est pas l�offre de produits financiers, il s�agit bien

d�une sollicitation active de la part de l�intermédiaire, mais l�internaute aurait effectué une

démarche active en se connectant sur le forum et les destinataires de tels messages ne seraient

pas nommément désignés190et donc il ne s�agit pas d�une hypothèse pouvant être qualifiée da

démarchage ( sollicitation active des investisseurs désignés). Concernant les liens hypertextes,

qui permettent à l�internaute de se connecter immédiatement sur un site offrant des services

ou des conseils financiers, leur qualification est controversée : pour certains191, ils sont

constitutifs de démarchage et pour d�autres192 ils ne le sont pas puisqu�ils ne sont pas

nominatifs et impliquent un comportement actif du consommateur qui doit cliquer sur l�icône

pour se connecter au site.

Enfin, des difficultés apparaissent lorsqu�il existe un litige et il faut déterminer la juridiction

compétente et la loi applicable. Le règlement (CE) n° 44/2001, qui remplace la Convention de

Bruxelles de1968, comprend les dispositions relatives à la compétence judiciaire. Le principe

est le domicile du défendeur, mais des exceptions sont prévues par les sections 2 à 7,

notamment celles concernant les obligations contractuelles et les consommateurs. site soient contrôlés et autorisés et que le site permette à l�investisseur de s�en assurer en communiquant certaines informations. 189 Loi du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l�information et relative à la signature électronique transpose la directive 1999/93/ CE sur la signature électronique. 190 T. Bonneau, �Démarchage et Internet�, Revue de droit bancaire et financier, septembre-octobre 2001, p. 271s. 191 Bulletin mensuel de la COB, n° 329, novembre 1998.

103

L�article 5.1 établit la compétence, en matière contractuelle, du tribunal du lieu d�exécution

de l�obligation qui sert de base à la demande, mais cette obligation est difficilement

« localisable » dans l�environnement Internet. Puis, l�article 15,1, c) prévoit des règles

dérogatoires concernant le consommateur qui sont applicables lorsque « �le contrat a été

conclu avec une personne qui exerce des activités commerciales ou professionnelles dans

l�Etat membre sur le territoire duquel le consommateur a son domicile ou qui, par tout moyen,

dirige ces activités vers cet Etat ». La détermination du contenu de l�expression « vers cet

Etat » est difficile à réaliser, puisque lorsqu�il s�agit des services offerts via Internet dans la

plupart de cas l�Etat destinataire n�est pas déterminé. Concernant la loi applicable, l�article 3

de la Convention de Rome du 19 juin 1980 consacre la liberté contractuelle. Si les parties

n�ont pas déterminé la loi applicable, l�article 4 point 1 du même texte dispose qu�est

applicable le droit de l�Etat avec lequel le contrat a « les liens les plus étroits ». Si le contrat

est conclu dans l�exercice de l�activité professionnelle de la personne qui doit fournir la

« prestation caractéristique », l�article 4 point 2 dispose que le pays des liens les plus étroits

est celui de son établissement principal. Si l�opération est réalisée avec un consommateur,

l�article 5 dispose que les dispositions impératives de l�Etat de résidence du consommateur

s�appliquent si : la conclusion du contrat a été précédée par une proposition spécialement faite

dans son Etat de résidence et les actes nécessaires à la conclusion du contrat ont été également

accomplis dans ce pays ou la commande est reçue dans son Etat de résidence ou le vendeur a

organisé le voyage de l�acheteur dans ce pays. Pourtant l�adaptation de ces critères

territoriaux à l�environnement Internet n�est pas facile. Ces problèmes n�ont pas encore trouvé

de solution et l�insécurité juridique règne dans le domaine.

Tous ces problèmes vont être résolus au fil du temps par l�intervention des législations

d�ordre national ou communautaire.

B. Les solutions prévues par les différentes législations

Il existe différents textes qui imposent aux promoteurs des parts ou actions d�OPCVM

certaines obligations afin que la protection des consommateurs soit assurée. Ces textes sont

d�origine communautaire ou nationale.

192 T. Bonneau, « Démarchage et Internet », Revue de droit bancaire et financier, septembre-octobre 2001, p. 271s.

104

1. La législation communautaire

Si nous considérons que le fait pour un OPCVM de commercialiser ses parts par Internet

n�implique aucune démarche active de sa part, mais plutôt une démarche active de la part de

l�investisseur potentiel situé dans un autre Etat membre, l�OPCVM n�a pas à respecter les

conditions posées par la directive n° 85/611 concernant notamment la notification de cette

volonté aux autorités compétentes de l�Etat d�accueil. En revanche, si l�OPCVM qui

commercialise ses parts via Internet accomplit une démarche active, il devra préalablement

respecter les obligations imposées par la directive.

Dans l�hypothèse où il y a bien de la part de l�OPCVM la volonté de commercialiser ses parts

par Internet dans un ou plusieurs Etats membres, il faut déterminer avec précision à quels

Etats s�adresse l�offre. Le premier critère proposé par l�OICV193 pour déterminer l�autorité de

régulation compétente et indirectement l�Etat destinataire de l�offre est celui dit le critère de

destination. Dans ce cas, l�OPCVM en cause limite son offre à certains Etats seulement de

manière claire et précise. Si ce n�est pas le cas, un autre critère est proposé par l�OICV, à

savoir l�impact de l�offre sur les investissements ou les marchés de tel ou tel Etat membre. Si

l�offre de produits ou de services par un émetteur ou un prestataire de services

d�investissement a lieu dans la juridiction du régulateur ou si cette offre est réalisée depuis

l�étranger, mais son impact est significatif sur les marchés ou les investissements de la

juridiction du régulateur, celui-ci peut s�estimer compétent et imposer à l�émetteur ou au

prestataire le respect de ses règles. Cependant, ces critères ne trouvent à s�appliquer que très

rarement et dans la majorité des cas, les Etats destinataires ne pourront être déterminés avec

précision et de ce fait il sera difficile de déterminer les législations nationales que l�OPCVM

doit respecter.

Le 27 septembre 2001, le Conseil des Ministres de l�Union européenne est parvenu à un

accord politique sur la proposition de directive relative à la vente à distance des produits

financiers194. Cette proposition a pour objectif de donner aux consommateurs à distance des

produits financiers la même information et la même protection195 que celle dont bénéficient

193 Th. Verbiest, « Les aspects juridiques du trading boursier sur Internet », L�Echo, 20 mai 1999. 194 L�intitulé exact de ce texte est Proposition modifiée de directive du Parlement et du Conseil concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs et modifiant les directives 97/7 CE et 98/27 CE et date du 14 octobre 1998. Pour rappel, la directive n° 97/7 CE sur les contrats à distance (qui vient d�être transposée en France) excluait de son champ d�application les services financiers. 195 Le huitième considérant de la proposition de directive dispose que « si les dispositions divergentes ou différentes de protection des consommateurs étaient prises par les Etats membres en matière de

105

les consommateurs s�adressant à des réseaux de distribution classique196. Elle est

indissociable de la directive n° 2000/31 sur le « commerce électronique » adoptée le 8 juin

2000197, qui n�est pas encore transposée en droit français. La directive n° 2000/31 est une

directive cadre à effet horizontal qui s�applique à tous les services de la société de

l�information, elle s�applique donc toutes les fois où les directives sectorielles relatives aux

services financiers ne prévoient rien198. La proposition de directive est plus large que la

directive sur le commerce électronique, puisqu�elle englobe tous les moyens de

communication à distance, mais ne concerne que les relations avec les consommateurs, c�est à

dire les personnes physiques agissant à des fins non professionnelles199.

Concernant la commercialisation passive où le consommateur s�adresse le premier au

prestataire de services, il apparaît essentiel au Parlement européen et au Conseil d�assurer

« un degré élevé de protection du consommateur (�) afin de garantir que la confiance du

consommateur puisse croître dans le commerce à distance »200.

Le souscripteur d�OPCVM est un destinataire de services financiers à distance, puisque la

directive définit la notion de service financier comme « tout service bancaire, d�assurance,

d�investissement et de paiement »201 et que la gestion de portefeuille pour le compte de tiers

constitue un service d�investissement. Le neuvième considérant du projet de directive dispose

que « considérant qu�eu égard au niveau élevé de protection des consommateurs assuré par la

présente directive, afin d�assurer la libre circulation des services financiers, les Etats membres

ne peuvent prévoir d�autres dispositions que celles établies par la présente directive pour les

domaines harmonisés par celle-ci ». La politique d�harmonisation choisie est donc celle de

l�harmonisation maximale qui permet une protection uniforme des consommateurs. commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, cela aurait une incidence négative sur le fonctionnement du marché intérieur et sur la concurrence entre les entreprises de celui-ci ; il est nécessaire d�introduire des règles communes au niveau communautaire dans ce domaine sans porter atteinte à la protection générale du consommateur dans les Etats membres ». 196 « Commercialisation à distance de produits financiers et diffusion d�informations financières sur Internet », Bulletin mensuel de la COB, n° 52, janvier-mars 1999, p. 152s. 197 Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l�information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur, JOCE n° L 178, du 17 juillet 2000. 198 Le considérant 27 de la directive n° 2000/31 précise que « la présente directive, en liaison avec la future directive du Parlement européen et du Conseil concernant la vente à distance de services financiers aux consommateurs, contribue à la création d�un cadre juridique pour la prestation en ligne de services financiers. Elle ne préjuge pas de futures initiatives dans le domaine de services financiers (�) ». 199 G.G . et C.H, « Commerce électronique », Revue de Droit bancaire et financier, n° 4, juillet- août 2000, p. 250s. 200 Considérant 3 du projet de directive.

106

L�harmonisation prévue par la directive étant présumée atteindre un niveau élevé de

protection des consommateurs de services financiers, il ne sera pas possible pour les

législateurs nationaux de vouloir aller au-delà202. De plus, comme, l�indiquent Frédéric de

Brouwer et Catherine Marty « l�approche de l�harmonisation minimale irait à l�encontre du

principe de la loi du pays du prestataire consacré dans la directive sur le commerce

électronique »203. En effet, il serait loisible aux Etats membres de retenir comme loi

applicable celle du lieu du domicile du consommateur, disposition plus favorable à ce dernier.

Or, il existe un lien étroit entre la directive « commerce électronique » et le projet de directive

concernant la commercialisation à distance des services financiers. Seule l�harmonisation

maximale évitera l�apparition d�incohérences entre les deux textes. Il s�agit donc d�une

harmonisation maximale. Il faut noter que le souscripteur d�OPCVM reste privé du droit de

rétractation204, puisque ce droit ne s�applique pas aux contrats portants sur la réception, la

transmission et/ou l�exécution d�instructions et la prestation de services relatives aux OPCVM

et autres systèmes de placement collectif. La question qui se pose est de savoir si la

souscription à un OPCVM par Internet tombe dans le champ d�application de l�exclusion.

Concernant la commercialisation active où le prestataire de services s�adresse le premier au

client potentiel, le projet de directive prévoit une protection contre le démarchage intempestif.

Elle est caractérisée par le consentement préalable du consommateur à la fourniture de

services financiers et au démarchage205 qualifié de « communications non sollicitées ». Ce

consentement peut s�exprimer de manière positive ( technique de l�opt-in consistant à

l�obtention expresse du consentement du consommateur) ou de manière négative ( technique

de l�opt-out impliquant l�absence d�opposition manifeste du consommateur prenant la forme

d�une inscription de son identité et de son adresse dans un registre prévu à cet effet)206.

201 Article 2 b) du projet de directive. 202 « L�adaptation du droit bancaire et financier européen aux nouvelles technologies », B. Sousi, RJCom, n°1, 1/1/2001, p. 77s. 203 �La communication de la Commission européenne en matière de commerce électronique et de services financiers. Vers un véritable marché intérieur des services financiers », Banque et droit, n° 76, mars-avril 2001, p. 8s. 204 Article 4, point 1 bis du projet de directive. 205 Articles 9 et 10 du projet de directive. 206 L�article 7 de la directive sur le commerce électronique dispose que les Etats membres doivent veiller au respect par les fournisseurs de services de la technique de l�opt-out et qu�ils doivent consulter régulièrement les registres prévus à cet effet.

107

Enfin, concernant l�information de l�investisseur potentiel207, l�article 3 de la proposition de

directive prévoit une liste d�informations qui doivent être communiquées en temps utile au

consommateur avant la conclusion du contrat. Cependant, seules certaines de ces informations

doivent être communiquées en cas de commercialisation des parts d�OPCVM coordonnés par

Internet. L�article 3 bis du même texte prévoit que le fournisseur doit communiquer au

consommateur toutes les conditions contractuelles, sur un support papier ou sur tout autre

support durable ainsi que les informations obligatoires présentées de manière claire et

compréhensible, dès que le contrat a été conclu.

Après avoir examiné les textes de droit communautaire encadrant la commercialisation à

distance des OPCVM, nous ferons un point sur l�état de différentes législations nationales.

2. Les différentes législations nationales

En France, concernant le démarchage, un projet de loi du 30 mai 2001 portant diverses

dispositions d�ordre économique et financier et reformant le démarchage bancaire et financier

a vu le jour. Il donne une nouvelle définition208 du démarchage qui prend en compte les

nouvelles techniques de démarchage dont celles via Internet et précise la nécessité d�un

démarchage nominatif ou personnalisé. Il n�y aura démarchage au sens de la nouvelle

définition que si deux critères cumulatifs sont réunis : l�existence d�une sollicitation qui doit

être nominative. La technique du démarchage par courrier électronique rentre en droit interne

dans le cadre du démarchage, ce qui n�est pas le cas concernant le droit communautaire,

puisque le projet de directive sur la vente à distance des produits financier exige le

consentement préalable du consommateur. Cependant, comme le souligne Thierry

Bonneau209, cette disposition n�est pas révolutionnaire, parce que les solutions trouvées pour

certaines nouvelles techniques relevaient déjà du droit en vigueur et que d�autres techniques

restent exclues car elles ne satisfont pas à la double exigence d�une sollicitation nominative. Il

s�agit en principe des bandeaux publicitaires apparaissant sur une page web à laquelle

207 L. Rolin Jacquemyns et Th. Verbiest, « L�offre de services et produits financiers sur Internet », Revue du droit des affaires international. 208 Le démarchage est toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit, avec une personne physique ou morale déterminée, en vue d�obtenir, de par son accord sur la fourniture (�) d�un service d�investissement (�). 209H. de Vauplane, �Démarchage et Internet�, Revue de droit bancaire et financier 2001, n° 5, p. 271s.

108

l�internaute s�est connecté, des liens hypertextes renvoyant à un site d�un fournisseur ou de la

publicité faite dans le cadre d�un forum de discussion.

Concernant les autres pays européens, le démarchage des produits financiers ne fait pas

toujours partie de leur législation en vigueur210. En Grèce, Allemagne, en Espagne et en Italie,

il n�existe pas de corps de règles encadrant le démarchage, le colportage et la publicité des

produits financiers. Au Luxembourg, le démarchage fait référence « au démarchage à

domicile avec un consommateur final » qui dispose d�un délai de sept jours pour résilier le

contrat à compter de la commande et de quinze jours après la réception de la marchandise. En

Belgique, une loi de 1969 modifiée par la loi du 4 décembre 1990 se réfère à la sollicitation.

Concernant les OPCVM coordonnés, la circulaire du 5 mai 2000 de la Commission bancaire

et Financière en Belgique et la recommandation n° 99-02211 de la Commission des opérations

de bourse en France contiennent des dispositions pouvant nous éclairer. Le premier texte

précise qu�il faut considérer qu�une prestation de services est transfrontalière non seulement

lorsque la prestation caractéristique du service a lieu sur le territoire d�un autre Etat membre,

mais également lorsque l�entreprise sollicite des investisseurs dans un autre Etat membre soit

en se déplaçant, soit en recourant à des techniques de vente à distance ou à des procédés de

publicité. La recommandation n° 99-02 de la COB relative à la promotion et la vente de

produits de placement collectif ou de services de gestion sous mandat via Internet contient

deux grands thèmes : la responsabilité de la société de gestion et la diffusion et le contenu de

l�information212. L�information mise en ligne doit être exacte, précise et sincère et diffusée

selon le principe d�égalité d�accès à l�information (même contenu dans les différentes

versions présentées en diverses langues), de transparence dans la communication de

l�information (date, heure de diffusion et dernière mise à jour doivent être mentionnés),

d�équivalence de l�information (toute information susceptible d�avoir une incidence sur les

cours de bourse doit faire l�objet d�une diffusion effective et intégrale) et d�exhaustivité et

d�authentification de l�information (toute information, qui se réfère à un document, doit

indiquer s�il s�agit de l�intégralité du texte, de fournir les références du document d�origine

ainsi que le nom de son auteur). Elle rappelle que le territoire visé par une offre sur Internet de

produits de placement collectif s�apprécie en fonction de plusieurs critères, non exclusifs les

210 « Protection nationale de l�épargne et concurrence entre places boursières », Banque et Droit, n° 41, mai-juin 1995, p. 36s. 211 Bulletin mensuel de la COB, n° 337, juillet-août 1999, p. 35s. 212 G. Mathias, « La Commission des opérations de bourse », Revue du Droit de l�informatique et des télécommunications, avril 1999, p. 119s.

109

uns des autres, indiquant l�intention de la société213 et conduisant les autorités compétentes

d�un pays donné à estimer qu�il s�agit d�une offre de produits ou de services visant leurs

résidants.

Concernant les OPCVM non coordonnés commercialisés à distance, les différentes

législations nationales imposent le respect de leurs règles uniquement lorsque ceux-ci

commercialisent leurs parts dans leur juridiction. Le problème se pose lorsqu�il faut

déterminer le destinataire de l�offre faite via Internet. Si le promoteur des parts d�OPCVM

limite clairement son offre, il n�existe pas de problème. Si ce promoteur n�a rien prévu à ce

sujet, mais les investissements ou les marchés du territoire d�une autorité compétente sont

bouleversés par l�offre faite via Internet, cette autorité est compétente et indirectement nous

estimons que les résidents de cet Etat sont visés par l�offre.

Enfin, s�il est impossible de déterminer dans quel pays l�OPCVM commercialise

effectivement ses parts, le promoteur des parts d�OPCVM rencontrera des problèmes pour

déterminer la législation des Etats qu�il doit respecter afin de pouvoir y commercialiser lesdits

produits214.

Après avoir examiné les exigences des différents textes communautaires et nationaux qu�une

société de gestion ou un promoteur d�OPCVM doit remplir pour pouvoir bénéficier de la

liberté d�établissement et de la libre circulation des services, ainsi que les conséquences de la

jouissance de ces deux libertés fondamentales de la Communauté, il faut aborder la question

de savoir si les Etats membres ont la possibilité de limiter ses libertés pour des raisons

d�intérêt général.

213 Il s�agit par exemple du contenu de l�information disponible, de la langue, des liens établis sur l�initiative de la société entre son site et d�autres sites, etc. 214 La FSA dans sa guidance 98/2 intitulée « Treatment of material on overseas Internet World Wide sites accesible in the UK but not intended for investors in the UK » précise qu�un avertissement stipulant que le site

110

Section III :

Les limites de la liberté d’établissement et de la libre prestation de services bénéficiant

aux sociétés de gestion ou aux promoteurs des parts d’OPCVM

L�effectivité d�une liberté est garantie par l�élimination des obstacles qui y portent atteinte.

Les mesures restrictives constituant une entrave à la liberté consacrée par les textes sont

purement et simplement interdites. Les restrictions à la liberté d�établissement et à la libre

prestation de services ne se résument pas toutes à des discriminations en raison de la

nationalité (Paragraphe 1er). Pour éliminer ces restrictions, il ne suffit pas de recourir au

principe du traitement national, qu�il convient de dépasser au profit d�un régime plus actif215

caractérisé, à la fois, par la suppression des obstacles de toute nature, la reconnaissance

mutuelle des qualifications et la coordination des réglementations nationales par l�adoption

des directives sectorielles comme la directive n°85/611 portant coordination des dispositions

législatives, réglementaires et administratives concernant certains OPCVM ou la proposition

de directive sur la commercialisation à distance de produits financiers. Tous les obstacles à la

liberté d�établissement et à la libre prestation de services ne sont pas pour autant

condamnables, selon le traité, qui reconnaît aux Etats membres le droit de maintenir certaines

restrictions nécessaires (Paragraphe 2ème).

Paragraphe 1er : Les restrictions prohibées par le traité

Les projets d�établissement ou les prestations de services offertes par les opérateurs

économiques peuvent se heurter à des restrictions de toute nature prohibées par le droit

communautaire. La notion de restriction désigne les mesures susceptibles de placer les

ressortissants d�autres Etats membres dans une situation de fait ou de droit désavantageuse par

rapport à celle des ressortissants de l�Etat membre d�accueil216. A la lecture des articles 43, 49

et 50 du traité, nous nous rendons compte qu�il ne suffit pas de prohiber seulement les

mesures nationales d�application discriminatoire (A), mais aussi celles qui favorisent un

n�est pas destiné aux investisseurs britanniques ne suffit pas, il faut encore que le site soit techniquement inaccessible pour les investisseurs britanniques. 215 Ce régime est décrit par les articles 44 et 47 du traité concernant la liberté d�établissement et par les articles 44, 47, 51 et 52 du traité concernant la libre circulation des services. 216 La prohibition d�une restriction ne dépend pas de la nature de l�autorité qui en est à l�origine.

111

traitement inégal même si elles sont indistinctement applicables aux ressortissants de l�Etat

membre d�accueil et aux ressortissants des autres Etats membres (B).

A. Les discriminations en raison de la nationalité

L�article 43 du traité pose le principe de l�assimilation aux nationaux des ressortissants des

autres Etats membres, prohibant ainsi toute discrimination en fonction de la nationalité. De

plus, conformément au principe du traitement national énoncé à l�article 50, alinéa 3, du

traité, la libre prestation de services suppose l�élimination de toute discrimination à l�encontre

d�un prestataire en raison de sa nationalité ou, ainsi qu�il ressort du premier alinéa de l�article

49, de la circonstance qu�il est établi dans un Etat membre autre que celui où la prestation est

fournie. Refuser à un opérateur économique le droit d�offrir des prestations de services au

motif qu�il est établi dans un autre Etat membre reviendrait à fixer la condition de son

établissement préalable sur le territoire de l�Etat membre d�accueil, ce qui constituerait la

négation même de la liberté de prestation de services. Ainsi la Cour a jugé qu�un Etat membre

ne pouvait pas réserver les activités de courtage en valeurs mobilières aux sociétés qui ont

leur siège social sur son territoire217.

Par conséquent, les Etats membres ne doivent pas prendre de mesures discriminatoires en

fonction de la nationalité afin de rendre plus difficile l�établissement sur leur territoire des

sociétés de gestion ou des promoteurs d�OPCVM ayant la nationalité d�un autre Etat membre

et ils ne peuvent pas exiger de ces opérateurs économiques de s�installer sur leur territoire afin

qu�ils puissent offrir leurs prestations de service à leurs résidents.

B. Les mesures indistinctement applicables prohibées

La Cour de Justice rappelle, de manière constante que les règles d�égalité de traitement

prohibent non seulement les discriminations ostensibles, fondées sur la nationalité, mais

encore toutes formes dissimulées de discrimination qui, par application d�autres critères de

distinction, aboutissent en fait au même résultat. Des mesures nationales peuvent ainsi être

considérées comme portant atteinte aux principes de la liberté d�établissement et de la libre

circulation des services, alors même qu�elles sont applicables aux ressortissants

217 CJCE 6 juin 1996, aff. C-101/94, Commission/ Italie, Rec. p. I-2691, concl. C. O. Lenz.

112

communautaires sans distinction fondée sur la nationalité, pour la raison qu�elles constituent

des discriminations indirectes.

Appartiennent par exemple à la catégorie des mesures nationales restrictives bien

qu�indistinctement applicables, les mesures qui sont susceptibles de gêner ou de rendre moins

attrayant l�exercice par les ressortissants communautaires de la liberté d�établissement.

L�accès à certaines activités non salariées et l�exercice de celles-ci pouvaient être

subordonnés au respect de certaines dispositions législatives, réglementaires ou

administratives justifiées par l�intérêt général, telles que les règles d�organisation, de

qualification, de déontologie, de contrôle et de responsabilité. Si ces règles ne sont pas

justifiées par l�intérêt général, elles peuvent avoir pour effet d�entraver sans justification

l�exercice, par les ressortissants des Etats membres, du droit d�établissement. De nombreuses

mesures d�autorisation administrative, d�agrément ou d�octroi de licence, indistinctement

applicables, font dépendre l�exercice d�une activité de certaines conditions jugées contraires à

la liberté de prestation de services, si ces mesures ne peuvent pas se justifier par l�intérêt

général. De plus, les conditions auxquelles est soumis l�octroi d�un tel agrément ne peuvent

pas faire double emploi avec les conditions légales équivalentes déjà remplies dans l�Etat

d�établissement du prestataire de services. L�Etat destinataire doit prendre en considération

les contrôles et vérifications déjà effectués par les autorités compétentes de l�Etat d�origine.

C�est le cas des règles déontologiques218 instituées par les différentes autorités compétentes et

imposées aux sociétés de gestion et aux promoteurs d�OPCVM désirant s�établir sur le

territoire d�un autre Etat membre que leur Etat d�origine. Concernant l�agrément nécessaire

pour l�accès à l�activité de gestion ou de commercialisation des parts d�OPCVM, la directive

n° 85/611, modifiée par la directive n° 107/2001 a posé les principes dans ce domaine ;

pourtant, les Etats ont une marge de man�uvre puisqu�il ne s�agit que d�une harmonisation

minimale de la matière et les aspects n�ayant pas fait l�objet219 de cette harmonisation

constituent l�espace de liberté des Etats membres.

Puis, la liberté d�établissement et la liberté de prestation de services concernent les règles

spécifiques relatives aux diverses facultés générales utiles à l�exercice de l�activité de

l�opérateur économique. Il s�agit du droit d�acquérir, d�exploiter ou d�aliéner des droits et des

218 En France il s�agit d�un corps de règles constitué en principe par l�article L 533-4 du Code monétaire et financier, le règlement n° 96-03 de la COB ( Bulletin mensuel de la COB, n° 309, janvier 1997) et le règlement de déontologie des OPCVM du 4 avril 1997. 219 Il s�agit par exemple des méthodes de commercialisation et de publicité.

113

biens meubles ou immeubles sur le territoire d�un autre Etat membre ou de la faculté

d�emprunter et d�accéder aux diverses formes de crédit. Enfin, la norme d�un Etat membre

dont la mise en �uvre aurait pour effet d�entraver l�établissement de ses propres ressortissants

dans un autre Etat membre n�est pas davantage autorisée. Les sociétés de gestion et les

promoteurs d�OPCVM doivent avoir le droit d�acquérir le matériel nécessaire à leur activité et

leur Etat membre d�origine ne peut pas leur interdire de sortir de son territoire et s�installer

sur le territoire d�un autre Etat membre de la Communauté.

Il existe des restrictions prévues par les Etats membres justifiées par l�intérêt général et donc

autorisées par les textes communautaires.

Paragraphe 2ème : Les restrictions autorisées à la liberté d’établissement et à la libre

prestation de services bénéficiant aux sociétés de gestion et aux promoteurs des parts

d’OPCVM

Toutes les mesures édictées par les Etats membres qui restreignent la liberté d�établissement

et la libre prestation de services ne sont pas prohibées. Certaines mesures discriminatoires

sont même expressément autorisées par le traité et étroitement contrôlées par la Cour (A).

Celle-ci, en outre, a admis de manière prétorienne que certains impératifs pouvaient justifier

le maintien des restrictions générales à la liberté d�établissement et à la libre prestation de

services, pourvu qu�elles ne soient pas discriminatoires (B).

A. Les mesures discriminatoires autorisées par le traité et justifiées par un intérêt

général

Les articles 45 et 46 du traité autorisent des dérogations au principe de la liberté

d�établissement pour des motifs relevant des intérêts vitaux des Etats membres. Ils produisent

le même effet à l�égard du domaine couvert par le chapitre 3 du traité relatif à la libre

prestation de services, en application de son article 55 qui dispose que « les dispositions des

articles 45 à 48 sont applicables à la matière régie par le présent chapitre ».

L�alinéa premier de l�article 45 dispose que « sont exceptées de l�application des dispositions

du présent chapitre, en ce qui concerne l�Etat membre intéressé, les activités participant dans

cet Etat, même à titre occasionnel, à l�exercice de l�autorité publique ».

114

Les activités de la société de gestion et des promoteurs des parts d�OPCVM consistant à la

commercialisation des titres de ces organismes ne relèvent pas des activités participant de

manière directe et spécifique à l�exercice de l�autorité publique. Nous allons insister donc sur

l�examen de l�article 46 du traité.

Le premier alinéa de l�article 46 dispose que « les prescriptions du présent chapitre et les

mesures prises en vertu de celles-ci ne préjugent pas l�applicabilité des dispositions

législatives, réglementaires et administratives prévoyant un régime spécial pour les

ressortissants étrangers, et justifiées par des raisons d�ordre public, de sécurité publique et de

santé publique. » Le second alinéa du même texte précise que « le Conseil, statuant

conformément à la procédure visée à l�article 251, arrête des directives pour la coordination

des dispositions précitées ».

L�ordre public est une vaste conception d�ensemble de la vie en commun sur le plan politique

et administratif. Son contenu varie selon les régimes. En général, il s�agit des règles

constituant les fondements politiques, juridiques, économiques et sociaux de la société220.

L�ordre public est une notion difficile à cerner, qui change et s�adapte à l�évolution d�une

société. De plus, la Cour de Justice221 a précisé que la notion d�ordre public, en tant que

justification à une dérogation à un principe fondamental du droit communautaire, doit être

entendue strictement, de sorte que sa portée ne saurait être déterminée unilatéralement par

chacun des Etats membres, sans contrôle des institutions de la Communauté. Par exemple, la

Cour dans un arrêt du 27 octobre 1977222 a jugé qu�il est nécessaire que la présence ou le

comportement de l�intéressé constitue une menace réelle et suffisamment grave pour l�ordre

public, affectant un intérêt fondamental de la société. Enfin, la Cour rappelle que des

justifications fondées sur des considérations économiques ne peuvent pas constituer des

motifs d�ordre public au sens de l�alinéa premier de l�article 46. Les Etats membres

déterminent donc le contenu de cette notion sous le contrôle des institutions de l�Union et ils

n�ont pas la possibilité de l�utiliser de manière arbitraire pour instituer des restrictions aux

libertés fondamentales communautaires.

220 �Lexique des termes juridiques�, R. Guillien et J. Vincent, 10ème édition, Dalloz. 221 CJCE 4 décembre 1974, aff. 41/74, Van Duyn, Rec.p. 1337, concl. H. Mayras. 222 CJCE 27 octobre 1977, aff. 30/77, Bouchereau, Rec.p. 1999, concl. J. P. Warner.

115

Concernant la liberté d�établissement et la libre prestation de services bénéficiant aux sociétés

de gestion et aux promoteurs des parts d�OPCVM, les restrictions des Etats membres se

justifieraient plutôt par des raisons d�ordre public, la sécurité et la santé publique ne pouvant

pas être menacées en principe par les activités de ces opérateurs économiques.

La Cour223 a jugé, par exemple, qu�une législation restreignant les activités de courtage en

valeurs mobilières aux sociétés qui ont leur siège social dans un Etat membre, constituait une

restriction à la liberté d�établissement et à la liberté de prestation de services sans pouvoir être

justifiée par l�article 46, dans la mesure où la possibilité de surveiller et de sanctionner de

manière efficace ces entreprises, avancée comme justification de la règle litigieuse à supposer

qu�elle poursuive un objectif d�ordre public, peut être atteinte par d�autres moyens.

Le deuxième alinéa de l�article 46 se réfère aux directives que le Conseil arrête pour la

coordination des dispositions de l�alinéa premier du même texte. La directive n° 85/611, dans

son article 44, impose aux OPCVM commercialisant leurs parts dans des Etats autres que leur

Etat d�origine de respecter les dispositions législatives, réglementaires et administratives en

vigueur dans l�Etat membre d�accueil.

Il n�existe pas de mention de l�ordre public dans ce texte et nous pourrions se demander si

l�Etat membre d�accueil a la possibilité de prévoir des mesures restreignant le droit

d�établissement ou la libre prestation de services bénéficiant aux sociétés de gestion et aux

promoteurs des OPCVM en invoquant une raison d�ordre public, d�autant plus que les

considérations d�ordre économique ne rentrent pas dans la notion d�ordre public. La réponse à

cette question serait affirmative. L�ordre public renvoie aux différentes législations des Etats

membres protégeant l�intérêt général. La lutte contre le blanchiment224 et la fraude fiscale ou

la protection des consommateurs225 constituent souvent les objectifs de ces législations. Le

système par exemple d�une déclaration préalable pourrait donner la possibilité aux autorités

compétentes de prendre connaissance des opérations suspectes ayant pour but probable le

blanchiment des capitaux investis et de procéder, le cas échéant à un examen plus approfondi.

223 CJCE 6 juin 1996, aff. C- 101/94, Commission/ Italie, Rec.p. 2691, concl. C. O. Lenz 224 Article L 561-1s du Code monétaire et financier. 225 Si on assimile l�investisseur à un consommateur, les dispositions du Code de la Consommation relatives par exemple à l�information préalable (art. L 111-1) seront applicables.

116

Dans un premier temps il faut donc examiner s�il existe une restriction aux libertés

d�établissement et de prestation de services. Puis, il faut dérerminer si cette restriction

discriminatoire rentre dans le champ d�application de l�article 46, en tenant compte de

l�exigence d�une interprétation stricte de cette disposition et d�une mesure proportionnelle

exigée par la Cour. Si ce n�est pas le cas et s�il s�agit d�une restriction non discriminatoire, il

faut se demander si la restriction en question peut faire partie des mesures non

discriminatoires admises par la Cour.

B. Les restrictions non discriminatoires admises par la Cour

Il s�agit des mesures justifiées par des raisons impérieuses d�intérêt général (1) et de celles

concernant la lutte contre les abus de droit (2).

1. Les mesures justifiées par des raisons impérieuses d’intérêt général

Outre les mesures discriminatoires justifiées par un intérêt général, la Cour admet l�usage par

les Etats membres de règles susceptibles de gêner ou de rendre moins attrayant l�exercice de

la liberté d�établissement ou de la liberté de prestation de services, lorsque des raisons

impérieuses d�intérêt général le justifient. Cette exception vise à préserver un certain nombre

de valeurs, composantes de l�intérêt général, qui pourraient être menacées par l�effet d�une

libéralisation trop conquérante. Pour être conformes au droit communautaire, ces mesures

doivent poursuivre un objectif légitime compatible avec le traité et être indistinctement

applicables. Encore faut-il que les restrictions mises en place soient propres à garantir la

réalisation de l�objectif qu�elles poursuivent et qu�elles n�aillent pas au-delà de ce qui est

nécessaire pour l�atteindre.

La Cour considère ainsi que, en l�absence d�harmonisation communautaire en la matière, la

protection des consommateurs226, l�efficacité des contrôles fiscaux, la protection des

destinataires des services, la loyauté des transactions commerciales ou le maintien de la bonne

réputation du secteur financier national, par exemple, peuvent constituer des raisons

impérieuses d�intérêt général de nature à justifier des mesures nationales faisant obstacle à la

liberté d�établissement, dès lors que ces mesures poursuivent un objectif légitime compatible

226 CJCE 13 mai 1997, aff. C-233/94, Allemagne/Parlement et Conseil, Rec.p. I-2405, concl. P. Léger, évoquant la liberté d�établissement des banques qui ne sont pas affiliées à un système de garantie des dépôts dans leur Etat membre d�agrément, qui pourraient être justifiées par la protection des déposants des fonds bancaires.

117

avec le traité d�Amstrerdam. Peuvent également être justifiées par des raisons impérieuses

d�intérêt général les réglementations nationales subordonnant l�accès aux activités non

salariées ou l�exercice de celles-ci au respect de règles d�organisation, de qualification, de

déontologie227, de contrôle et de responsabilité. Les Etats membres sont tenus de les appliquer

à toute personne exerçant une activité professionnelle sur le territoire de l�Etat, dans la mesure

où cet intérêt n�est pas déjà sauvegardé par des règles auxquelles le ressortissant est soumis

dans l�Etat membre où il est établi.

Par conséquent, les Etats membres ont la possibilité, à notre sens228, d�invoquer la protection

des investisseurs ou le maintien de la bonne réputation du secteur financier national, afin de

justifier des réglementations nationales subordonnant l�accès ou l�exercice des activités de

gestion ou de promotion des parts d�OPCVM au respect de règles de déontologie, de contrôle

ou d�organisation, pourvu que ces réglementations soient indistinctement applicables,

nécessaires et proportionnelles à l�objectif à poursuivi. En France, par exemple, la

Commission des opérations de bourse veille au bon fonctionnement du marché et à la

protection des intérêts des investisseurs dans un esprit « quasiment consumériste »229. Dans ce

but, elle230 a la possibilité de veiller à ce que les sociétés de gestion d�OPCVM se comportent

avec loyauté, exercent leur activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s�imposent,

sont dotées des ressources et des procédures nécessaires, s�informent sur la situation et les

exigences de leurs clients, communiquent les informations utiles et évitent les conflits

d�intérêts afin que la protection des investisseurs et l�intégrité du marché financier français

soient préservées231. Concernant l�organisation des OPCVM, les textes et la jurisprudence232

français consacrent le principe de séparation des tâches de la société de gestion et du

dépositaire, afin d�éviter les conflits d�intérêts et assurer la primauté des intérêts des clients.

Pourtant, ces règles ne pourront pas constituer des restrictions indistinctement applicables

justifiées par des raisons impérieuses d�intérêt général, puisqu�il existe en la matière une

harmonisation communautaire réalisée par la directive n°85/611 du 20 décembre 1985 qui

227 Une décision de l�autorité compétente grecque (Epitropi Kefalaiagoras) du 19 mai 1998 (ΦΕΚ Β 615/18.6.1998) consacre l�importance du Code de déontologie des sociétés de gestion d�OPCVM. 228 Puisqu�il n�existe pas encore de jurisprudence en la matière. 229 « XIe entretiens de la COB. Quelle information pour les clients de la gestion ? », Banque et Droit, n°82, mars-avril 2002, p. 43s. 230 Article L 533-4 du Code monétaire et financier. 231 Code de déontologie des sociétés de gestion de portefeuille, Bulletin mensuel de la COB, n° 265, janvier 1993 232 CE 3 février 1999, Bedoian, Bulletin Joly Bourse et produits financiers, mai-juin 1999, p.267s, note I. Riassetto ; Cons. Discipl. OPCVM 6 juin 1997, Société Pallas Stern Gestion et autres, Bulletin Joly Bourse et produits financiers, novembre-décembre 1997, p. 843, note N. Rontchevsky ; CA Paris 16 mars 1995, Bulletin Joly Bourse et produits financiers, mai-juin 1995, p. 193, note S. Mouy et H. de Vauplane.

118

précise dans ses articles 10 et 17 que « les fonctions de société de gestion et de dépositaire ne

peuvent être exercées par la même société ».

2. Les mesures de lutte contre les abus de droit

Il arrive que la Cour de Justice reconnaisse à un Etat membre, de manière exceptionnelle, le

droit d�adopter des dispositions destinées à empêcher que, à la faveur des facilités nées du

traité, certains de ses ressortissants ne tentent de se soustraire abusivement à l�emprise de leur

législation nationale. Elle rappelle ainsi que les justiciables ne sauraient abusivement ou

frauduleusement se prévaloir des normes communautaires. Ces mesures ne sont généralement

pas discriminatoires, car la fraude qu�elles cherchent à combattre peut parfois être aussi le fait

d�autres ressortissants communautaires. La Cour admet également qu�un Etat membre prenne

des dispositions destinées à empêcher que la liberté de prestation de services ne soit utilisée

par un prestataire de services dont l�activité serait entièrement ou principalement tournée vers

son territoire, en vue de se soustraire aux règles professionnelles qui lui seraient applicables

au cas où il serait établi sur le territoire de cet Etat, une telle situation pouvant être justiciable

du droit d�établissement et non de la liberté de prestation de services. De telles dispositions ne

doivent cependant remettre en cause la liberté de prestation de services, comme dans le cas où

une obligation de résidence serait imposée par un Etat membre d�accueil sur son territoire

sans raison valable aux prestataires de certains services.

Donc, une société de gestion ou un promoteur des parts d�OPCVM ne peut pas offrir ses

services de manière stable et continue en remplissant toutes les conditions nécessaires lui

imposant de respecter la législation concernant l�établissement sur le territoire d�un Etat

membre de la Communauté et en ne respectant pas cette législation, en invoquant qu�elle ou il

bénéficie des dispositions communautaires relatives à la libre prestation de services.

Il existe donc des restrictions prohibées et des restrictions admises par le droit communautaire

limitant l�étendue de la liberté d�établissement et de la libre prestation de services. La

question qui se pose à ce point est de savoir si l�application des dispositions concernant ces

libertés fondamentales se limite aux ressortissants des Etats membres ou non.

119

Paragraphe 3ème : L’extension de la liberté de prestation de services aux ressortissants de

pays tiers

L�article 49, alinéa 2, du traité dispose que « le Conseil, statuant à la majorité qualifiée sur

proposition de la Commission, peut étendre le bénéfice des dispositions du présent chapitre

aux prestataires de services ressortissants d�un Etat tiers et établis à l�intérieur de la

Communauté ». Cette disposition vise à l�élimination des restrictions à la libre circulation des

services sur le territoire de la Communauté en étendant à tous les prestataires, quelle que soit

leur nationalité, le bénéfice de cette libéralisation. Il faut éviter les distorsions de concurrence

pouvant survenir en raison de la coexistence de deux régimes juridiques distincts, l�un qui

serait appliqué aux ressortissants des Etats tiers, l�autre étant réservé aux ressortissants

communautaires. Les ressortissants des Etats tiers bénéficiant de cette extension doivent être

établis sur le territoire d�un Etat membre de la Communauté. Ces dispositions témoignent,

selon Laurent Truchot233, de la volonté de privilégier l�intégration des activités économiques

exercées par tous les opérateurs économiques établis sur le territoire de la Communauté.

Avec cette disposition, une société de gestion ou un promoteur d�OPCVM de nationalité d�un

Etat tiers peut s�installer et exercer ses activités sur le territoire d�un Etat membre de la

Communauté et bénéficier des dispositions communautaires concernant la libre circulation

des services. Cependant, il n�existe pas à ce jour d�adoption d�un texte de droit dérivé dans ce

domaine.

233 « Commentaire article par article des traités UE et CE », sous la direction de Ph. Léger, éd. Dalloz, 2000.

120

Conclusion

Tout au long de cette étude, nous avons tenté de montrer que les fondements d�un marché

européen de la gestion collective sont posés. Une multitude de textes, notamment des

recommandations de l�Organisation Internationale des Commissions des Valeurs, le traité

d�Amsterdam, les directives n° 85/611, 107/2001 et 108/2001, des textes communautaires en

préparation, les différentes législations nationales plus ou moins restrictives, témoigne

l�évolution en la matière et en même temps la complexité qui caractérisent la constitution, le

fonctionnement, la commercialisation des OPCVM au sein de la Communauté.

L�harmonisation maximale effectuée par un texte d�origine communautaire pourrait constituer

un premier élément de solution aux problèmes qui subsistent et reposent sur la disparité des

législations en vigueur. Les différences quant à la définition des termes, la forme juridique

d�un OPCVM, les méthodes de commercialisation autorisées et les restrictions nationales

jugées d�intérêt primordial disparaîtraient, si les domaines d�intervention des Etats membres

se limitaient considérablement par une harmonisation maximale. Pourtant, cette proposition

serait difficilement réalisable, puisque vu l�importante place que la gestion collective occupe

dans les économies nationales, les Etats membres ne seront pas prêts à accepter de perdre leur

marge de man�uvre dans le domaine.

Nous pourrions aller encore plus loin et proposer la création d�un « OPCVM Européen ». Il

s�agirait d�un organisme de placement collectif recoltant des fonds auprès des ressortissants

communautaires et les investissant dans des valeurs mobilières d�origine communautaire. La

société de gestion des actifs d�un organisme de ce genre pourrait prendre la forme d�une

Société Européenne, une société anonyme constituée sur le territoire de la Communauté dans

les conditions et selon les modalités prévues par le règlement n° 2157/2001 du Conseil du 8

octobre 2001234. Les distributeurs des parts ou actions de l�OPCVM européen seraient établis

ou proposeraient leurs services aux différents Etats membres de l�Union. Des textes

communautaires, de préférence des règlements, d�effet direct et immédiatement applicables

sur le territoire de la Communauté, pourraient établir les conditions de constitution et les

modalités de fonctionnement de ce nouveau type d�OPCVM. Les conditions de

commercialisation de ses titres devraient faire l�objet d�un texte flexible, qui s�adapterait

facilement aux évolutions de la matière. La préoccupation majeure de cette législation serait

234 Règlement (CE) n° 2157/2001 du Conseil du 8 octobre 2001, relatif au statut de la société européenne, JOCE n° L 294 du 10 novembre 2001.

121

la protection des intérêts des investisseurs, l�établissement des règles de bonne conduite des

personnes chargées de la gestion et de la commercialisation des parts de cet organisme et le

respect du principe du bon fonctionnement du marché européen. Les fonctions de

surveillance, de contrôle et de sanction, éléments indispensables afin que ce projet puisse être

considéré comme réalisable, seraient attribuées à une autorité de tutelle compétente

spécialement créée à cet effet. Ce serait une sorte de Conseil de Discipline des OPCVM

Européens doté des pouvoirs réglementaire, de contrôle et de sanction.

Les évolutions dans le domaine sont étonnantes et les législations s�adaptent de plus en plus

rapidement à ce rythme. Il suffit de commencer à envisager la création d�un OPCVM

Européen et le premier pas est déjà fait. Même s�il ne s�agit que d�un projet difficilement

réalisable, rien ne nous empêche d�y songer !

122

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-Directive 108/2001 du 21 janvier 2002, JOCE n° L 041 du 13 février 2002

-Directive 2000/31/CE du 8 juin 2000, JOCE n° L 178 du 17 juillet 2000

-Accord politique de l’Union sur la proposition de directive sur les services financiers à

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-Règlement n° 2157/2001 du 8 octobre 2001, JOCE n° L 294 du 10 novembre 2001

-Directive 88/361 du 24 juin 1988, JOCE n° L 178 du 8 août 1988, p. 5s

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réglementé, Bulletin COB, n° 334, avril 1999

-Instruction COB du 22 décembre 1992 relative aux OPCVM étrangers désirants faire appel

public à l�épargne en France, Bulletin COB, n° 265, janvier 1993, p. 56s

-Modification de l�instruction relative aux OPCVM généraux du 27 juillet 1993, Bulletin

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-Instruction du 15 décembre 1998 relative aux OPCVM prise en application du règlement n°

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-Modification de l�instruction de la COB du 27 juillet 1993 relative aux OPCVM, Bulletin

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6. Jurisprudence

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-CJCE 23 novembre 1978, Thompson, aff 7/78, Rec. p. 2595, concl. H. Mayras

-CJCE 10 décembre 1968, Commission/ Italie, aff. 7/68, Rec. p. 617

-CJCE 21 septembre 1988, Van Eycke, aff. 267/86, Rec. p. 4769

-CJCE 31 janvier 1984, Luisi et Carbone, aff. 286/82 et 26/83, Rec p. 377, concl. G.F.

Mancini

-CJCE 13 décembre 1989, aff C- 49/89, Corsica Ferries, Rec. p. 4441, concl. P.O. Lenz

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-CJCE 21 juin 1974, Reyners, aff. 2/ 74, Rec. p. 631, concl. H. Mayras

-CJCE 30 novembre 1995, Gebhard, aff. C-55/94, Rec. p. I-4165, concl. P. Léger

-CJCE 25 juillet 1991, Säger, aff. C-76/90, rec. p. I-4221, concl. F.G. Jacobs

-CJCE 10 mai 1995, Alpine Investment, aff. C-384/93, Rec. p. I-1141, concl. F.G. Jacobs

-CJCE 6 juin 1996, Commission/Italie, aff. C-101/94, Rec. p. I-2691, concl. C.O. Lenz

-CJCE 1er juin 1999, K. Konle, aff C-302/97, Rec. p. 3099, concl. M. A. Pergola ; Europe,

août-septembre 1999, p. 20

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note S. Mouy et H. de Vauplane

7. Sites Internet

-www.cob.fr

-www.europa.eu.int

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