La conformité avec les règles de concurrence

Des outils et des réflexes pour protéger les entreprises

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mai

reLa conformité au droit de la concurrence :

pourquoi en parler ?

Les entreprises agissent dans un cadre juridique et réglementaire complexe. Afin de maîtriser

leurs risques dans cet environnement, elles sont de plus en plus nombreuses à adopter une démarche volontariste de prévention et d’anticipation dans des domaines comme la corruption, la fraude boursière et financière, la sécurité des personnes et des produits, la santé ou la protection de l’environnement. L’Autorité invite toutes les entreprises, quels que soient leur taille ou le secteur d’activité, à prendre en main leur destin concurrentiel.

Bruno LasserrePrésident de l’Autorité de la concurrence

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Anticiper les risques

INSUFFLER UNE CULTURE DE LA CONFORMITÉ

POURQUOI UN PROGRAMME DE CONFORMITÉ ?

COMMENT CONSTRUIRE UN PROGRAMME DE CONFORMITÉ ?

LES POSSIBILITÉS DE PRISE EN CONSIDÉRATION DES PROGRAMMES DE CONFORMITÉ EN CAS DE CONTENTIEUX

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La présente brochure, éditée en français et en anglais, vise exclusivement à promouvoir l’accès du public aux informations relatives aux missions et activités de l’Autorité de la concurrence. Elles ne constitue pas un avis professionnel ou juridique et n’engage pas l’Autorité.

La conformité avec les règles de concurrence 2 3

L’Autorité de la concurrence soutient les efforts de conformité des entreprises

L’Autorité de la concurrence veille au libre jeu de la concurrence. Autorité administrative indépendante créée par la loi, elle est spécialisée dans l’expertise du fonctionnement des marchés, le contrôle préalable des opérations de concentration et la détection et la répression des pratiques anticoncurrentielles. La mission de régulation concurrentielle qui a été confiée à l’Autorité ne se limite donc pas à la «police du droit de la concurrence», en interaction avec d’autres acteurs (services du ministère de l’économie, mais aussi juridictions judiciaires, notamment pénales). Elle revêt une importante dimension pédagogique et de prévention. C’est la raison pour laquelle l’Autorité encourage les entreprises à s’engager dans une stratégie volontariste de prévention et de gestion des risques concurrentiels.

Cette activité passe notamment par la diffusion régulière d’avis et de recommandations, notamment sur des questions générales de concurrence. Elle conduit aussi l’Autorité à publier des lignes directrices, c’est-à-dire des documents expliquant tel ou tel aspect de ses procédures, de la politique de concurrence ou encore de sa pratique décisionnelle

(contrôle des concentrations, procédures de clémence ou de non-contestation des griefs, sanctions, etc.).

Consciente que les efforts des entreprises et des autres organismes soumis au respect des règles de concurrence méritent d’être encouragés plus largement, l’Autorité souhaite aussi les accompagner et les soutenir dans leurs efforts de prévention et d’organisation : un guide de «bonnes pratiques» (voir page 8) a ainsi été publié en février 2012 afin d’aider les entreprises qui souhaitent mettre en place ou améliorer un programme de conformité. Ce guide a fait au préalable l’objet d’une large consultation publique, fin 2011, qui a permis aux parties prenantes de formuler des suggestions sur son contenu mais aussi, et surtout, sur son utilité pratique.

INSUFFLER

UNE CULTURE

DE LA CONFORMITÉ

L’objet de ce guide est d’aider à découvrir comment la carte de la conformité aux règles de concurrence peut s’avérer un investissement gagnant pour l’entreprise, qu’elle soit une PME ou une multinationale. Il présente quelques uns des «bons réflexes» à acquérir et offre des suggestions d’actions concrètes pouvant être mises en place quelles que soient la taille et les autres caractéristiques de l’entreprise.

De tels programmes permettent de prévenir la commission d’infractions et, dans l’hypothèse où celles-ci auraient néanmoins été commises, de les détecter au plus tôt et de prendre les mesures qui s’imposent, en particulier en y mettant fin. Les programmes de conformité peuvent donc constituer, pour les entreprises qui souhaitent prendre les devants, un outil majeur de gestion des risques.

Insuffler une culture de la conformité... en vue d’actions concrètes

L’Autorité française a choisi, comme d’autres autorités de concurrence européennes, de publier la présente brochure qui explique ce qu’est la conformité. Mais au-delà, elle a aussi souhaité s’engager sur un document-cadre dédié à la conformité en expliquant sa vision du sujet, en proposant des bonnes pratiques en la matière et en expliquant comment elle peut être conduite à tenir compte de la conformité, notamment dans le cadre des procédures individuelles d’ententes ou d’abus de position dominante. Ce document tire les enseignements d’une pratique décisionnelle nourrie en la matière. Depuis 2003, l’Autorité a en effet déjà, dans plusieurs décisions, rendu obligatoires des engagements de conformité présentés par des entreprises poursuivies pour entente ou abus de position dominante.

L’objectif, en pareil cas, est de prévenir la réitération des comportements anticoncurrentiels et plus largement de mieux orienter l’entreprise vers le respect volontaire des règles.

Mais les programmes de conformité ne doivent pas concerner exclusivement les entreprises poursuivies pour infraction aux règles de concurrence. Les entreprises sont au contraire de plus en plus nombreuses à ouvrir le chemin à titre préventif, de la PME à la multinationale, et dans de nombreux secteurs d’activité. Cette démarche préventive implique un investissement et un engagement clairs de leur direction, qui doit trouver une traduction concrète dans la mise en place de mesures d’information et de sensibilisation, mais aussi de dispositifs de contrôle et de suivi. Les points-clés d’un programme de conformité efficace sont détaillés page 8.

La conformité avec les règles de concurrence 4 5

POURQUOI UN PROGRAMME

DE CONFORMITÉ ?

Les règles de concurrence

Les règles de concurrence européennes et nationales s’appliquent à toutes les entreprises, qu’elles opèrent au niveau local, national ou international. Il est de leur responsabilité de se conformer à ces règles, qui sont décrites aux articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) ainsi qu’aux articles L. 420-1, 420-2 et 420-5 du Code de commerce. Ce sont à la fois l’Autorité de la concurrence et la Commission européenne qui assurent l’application de ces règles sur le territoire français, en se coordonnant quand le dossier le justifie.

Les deux principales catégories d’infractions sont les ententes anticoncurrentielles entre entreprises et les abus de position dominante (voir encadré page 6). De tels comportements faussent artificiellement le fonctionnement de l’économie, à l’avantage de leurs auteurs… mais ce faisant, aussi au détriment des autres entreprises, des clients, des consommateurs et, in fine, du bien-être collectif.

C’est pourquoi la loi a prévu des sanctions sévères en cas d’infraction aux règles de la concurrence. Les ententes et les abus, lorsqu’ils sont découverts, peuvent donc être très coûteux pour les entreprises contrevenantes. Celles-ci s’exposent à des sanctions pécuniaires élevées, puisque leur montant peut atteindre 10 % de leur chiffre d’affaires mondial consolidé.

Pourquoi prévenir le «risque concurrentiel» ?

Certaines entreprises sont parfois tentées, à court terme, de s’engager dans des pratiques illicites, espérant un gain économique qu’elles estiment ne pouvoir atteindre en respectant les règles du jeu concurrentiel. Un tel «calcul» s’avère toujours une stratégie perdante : une conquête commerciale reposant sur une distorsion des règles de concurrence est particulièrement fragile et peut être démasquée à tout moment par un concurrent, un client, un partenaire, un ancien salarié, ou encore une enquête de concurrence.

Le risque de s’engager dans des pratiques anticoncurrentielles est devenu majeur dans la «cartographie des risques» liés à la vie des affaires, comme en témoignent les décisions de sanctions prononcées ces dernières années, tant par l’Autorité de la concurrence que par la Commission européenne. Les amendes se chiffrent parfois en dizaines, voire en centaines de millions d’euros. Le coût très élevé engendré par une infraction (procédure longue et coûteuse, mobilisatrice de ressources, risque d’amende) constitue donc en soi une bonne raison de mener à bien les efforts nécessaires à la conformité aux règles de la concurrence.

Les pratiques illicites

Entente anticoncurrentielle

Elles incluent aussi bien les «cartels» par lesquels les concurrents fixent en commun les prix, se répartissent les marchés ou les clients, ou encore se partagent les quotas de production, que les autres ententes «horizontales» (entre concurrents) ou «verticales» (entre un fabricant et des distributeurs).

Tous les accords entre entreprises, quel que soit le niveau de la chaîne de production auquel elles opèrent (et qu’ils soient formalisés par un contrat ou non), qui auraient pour objet même ou pour effet actuel ou potentiel de porter atteinte au libre jeu de la concurrence sont susceptibles d’être qualifiés d’entente anticoncurrentielle. Les exemples les plus courants ? Les ententes anticoncurrentielles peuvent porter sur les prix de revente aux consommateurs, viser à répartir entre plusieurs entreprises les marchés ou les clients, à limiter la production de manière concertée pour augmenter artificiellement les prix… De telles pratiques, souvent tenues secrètes par leurs auteurs, sont des infractions d’une particulière gravité, qui exposent les entreprises concernées à des sanctions élevées, dont l’objectif est à la fois de punir le contrevenant, de le dissuader de réitérer et d’inciter l’ensemble des acteurs à ne pas s’engager dans la voie d’une violation des règles.

De même, les échanges d’informations confidentielles ou stratégiques (exemple : coûts de production, chiffres des ventes, plans marketing…) entre concurrents ou entre entreprises situées à différents niveaux de la chaîne de valeur, lorsqu’ils conduisent à réduire l’incertitude stratégique sur le marché, sont susceptibles d’être qualifiés d’ententes anticoncurrentielles. Enfin, d’autres accords entre concurrents ou entre un fabricant et des opérateurs situés en aval de la chaîne de valeur (grossistes, détaillants, etc.) peuvent être considérés comme des ententes «horizontales» ou «verticales» interdites. C’est par exemple le cas d’accords par lesquels un producteur impose à ses détaillants de pratiquer certains prix de revente au détail, accepte de les intégrer dans son réseau de distribution tout en leur interdisant de pratiquer la vente par internet, etc.

Abus de position dominante

Stratégies par lesquelles une ou plusieurs entreprises détenant un pouvoir de marché excluent leurs concurrents ou portent atteinte aux consommateurs en limitant leur choix, en élevant les prix, etc.

Les entreprises qui détiennent une position prépondérante (en part de marché, ou bien mesurable par d’autres indicateurs de puissance économique) sur le marché sur lequel elles opèrent, sont susceptibles de se trouver en position dominante sur ce marché. Ces entreprises ont une responsabilité particulière par rapport aux autres : celle de ne pas s’engager dans des comportements considérés comme abusifs, comme par exemple en empêchant leurs concurrents d’agir sur le marché ou en tentant de les en évincer. Des prix artificiellement hauts (qui consisteraient à abuser des consommateurs en situation captive) ou artificiellement bas (dans le but d’évincer les concurrents du marché), ou encore l’imposition de conditions générales de vente injustifiées auprès de ses partenaires commerciaux, font aussi partie des pratiques pouvant être qualifiées d’abus de position dominante.

La conformité avec les règles de concurrence 6 7

Pourquoi prendre en main le destin concurrentiel de l’entreprise ?

La démarche de mise en œuvre de programmes de conformité constitue ainsi en premier lieu une mesure de protection. L’entreprise qui entreprend cette démarche se protège d’abord juridiquement : elle peut aider à minimiser considérablement le risque d’être attaquée par un de ses concurrents devant les autorités de concurrence ou de faire l’objet d’une enquête à l’initiative des ces dernières. La mise en place d’un programme de conformité peut aider à détecter d’éventuelles infractions commises au sein de l’entreprise. Si celles-ci ont déjà eu lieu, la stratégie consistant à fermer les yeux ne porte jamais ses fruits. Il est de l’intérêt de l’entreprise, au contraire, de détecter les infractions au droit de la concurrence le plus tôt possible et d’y mettre fin de façon volontaire. Si l’infraction est un cartel, cela doit aussi amener l’entreprise à se poser la question de soumettre une demande de clémence à l’Autorité de la concurrence, qui pourra, sous certaines conditions, exonérer l’entreprise de tout ou partie de la sanction (voir encadré page 11). Au-delà de la dimension juridique, c’est la réputation même de l’entreprise qui est en jeu. Les entreprises auxquelles sont infligées des amendes pour atteinte à la concurrence entament leur capital d’image et de confiance, tant dans l’esprit de leurs clients, de leurs partenaires, de leurs collaborateurs, que dans celui de leurs actionnaires. A l’inverse, une stratégie volontariste de conformité au droit de la concurrence peut permettre de renforcer la réputation et l’attractivité de l’entreprise. Elle ralliera la confiance sur le marché du recrutement et celle des clients, tout en consolidant un sentiment, voire une fierté d’appartenance des collaborateurs, à l’instar de celui qui est ressenti en présence d’engagements en faveur de l’environnement ou d’actions sociales.

Traduire en actes des valeurs et une éthique

De plus, sensibiliser les différents acteurs de l’organisation aux règles de la concurrence ne saurait se limiter à un simple «rappel des règles». C’est avant tout l’opportunité d’activer un levier managérial et social. En impliquant tout ses membres dans une démarche de conformité, l’entreprise traduit de manière concrète ses valeurs et son éthique. Elle les responsabilise et se dote des meilleures armes pour conquérir les marchés. « Jouer le jeu » de la concurrence sur un marché national ou régional constitue un véritable atout dans la compétition mondiale. Plus sûre d’elle-même, l’entreprise n’en est que plus forte.

Le coût de la conformité

A combien s’élève le coût de la conformité pour l’entreprise ? L’élaboration et la mise en œuvre d’un programme de conformité est susceptible de mobiliser des ressources non négligeables dans la durée, mais les expériences menées par les entreprises témoignent toutes des retombées positives en termes de sécurité juridique, de mobilisation, d’image et de réputation, et par conséquent de développement commercial plus sûr. Ces retombées s’avèrent supérieures au coût de la démarche de conformité, et ce sans même prendre en compte la réduction indéniable du risque de sanction.

“ “Des retombées positives en termes d’efficacité et de réputation

Les conditions de l’efficacité : anticiper plutôt que réagir

L’Autorité, forte de sa pratique décisionnelle et du retour d’expérience des «bonnes pratiques» qui peuvent exister au niveau international dans d’autres domaines, vient de publier un document-cadre donnant des pistes pour construire un programme de conformité crédible et efficace.

Ce qui est déterminant pour le succès d’un programme de conformité, c’est qu’il soit conçu par et pour l’entreprise : c’est un projet sur-mesure, qui doit être adapté aux marchés, aux produits, à l’organisation, à la culture et aux circuits décisionnels. Il n’existe donc pas de «programme type» qui serait adapté à toutes les entreprises.

L’Autorité, dans son appréciation de la crédibilité des programmes de conformité, tient compte des spécificités propres à chaque organisation et des ressources dont elles disposent. Ainsi, il n’est pas attendu des PME qu’elles mettent en place des programmes en tout point comparables à ceux que façonnent certaines multinationales. Les «bonnes pratiques» évoquées dans le document-cadre et rappelées ci-contre doivent donc être lues à l’aune des capacités de chaque entreprise.

Cependant, le Document-cadre sur les programmes de conformité aux règles de concurrence rappelle les 5 éléments qui constituent, selon l’Autorité, les «piliers» de l’efficacité et de la crédibilité des programmes de conformité. Chaque entreprise peut ainsi réfléchir à la façon d’en tenir compte et d’intégrer ces éléments.

COMMENT CONSTRUIRE

UN PROGRAMME DE

CONFORMITÉ ?

Vous pouvez consulter le Document-cadre du 10 février 2012 sur les programmes de conformité aux règles de concurrence sur le site internet de l’Autorité de la concurrence, dans la rubrique dédiée à la conformité concurrentielle. Il détaille, en une dizaine de pages, les éléments indispensables d’un programme de conformité.

À noter

entreprise

La conformité avec les règles de concurrence 8 9

La méconnaissance des règles ne permet pas, en droit, de justifier un comportement illégal. Il est donc fondamental que tous les acteurs de l’organisation soient sensibilisés aux règles de concurrence. La diffusion de la culture de la conformité doit concerner tous les niveaux de l’entreprise, de la direction aux équipes commerciales de terrain en passant par les cadres juridiques, par exemple. Une impulsion de la direction est cependant très précieuse pour stimuler l’ensemble des équipes et conduire l’entreprise à s’engager effectivement dans la conformité. Elle est aussi le témoignage, pour les partenaires de l’entreprise, de la volonté de celle-ci d’adopter une démarche vertueuse en la matière. Une position claire, ferme et publique, de respecter les règles de concurrence et de soutenir le programme de conformité de l’entreprise est donc le premier pilier du succès d’un tel programme.

Un engagement public de l’entreprise La désignation, par les organes de direction, de personnes

responsables en interne de la gestion du programme de conformité constitue également une bonne pratique. Ce «correspondant conformité» n’aura que plus de poids s’il peut accéder directement aux organes de contrôle de l’entreprise.

Des relais et des experts internes21

5 piliers pour créer les bons réflexes dans l’entreprise

La mise en place de mesures visant à assurer et évaluer le respect individuel de la politique de conformité renforcera l’efficacité du programme. De plus, la mise à disposition d’un «guichet», qui serait accessible à tout salarié, soit afin de solliciter un conseil sur la conduite à tenir, soit d’alerter sur l’existence d’une infraction avérée ou possible aux règles de concurrence, est déterminante en pratique.

Des mécanismes de contrôle et d’alerte4

Le succès du programme de conformité dépend de la capacité de l’entreprise d’assurer un suivi de sa mise en œuvre. Un tel dispositif devrait comprendre une procédure de traitement des demandes de conseils et des alertes, ainsi que des perspectives de sanctions en cas de violation de la politique de l’entreprise en matière de conformité.

Un dispositif de suivi5

Un autre pilier important consiste à diffuser des documents expliquant la portée pratique des règles de concurrence auprès des mandataires sociaux, dirigeants, cadres et autres salariés concernés de l’entreprise. De tels documents peuvent les sensibiliser à l’importance de se conformer à ces règles, individuellement et collectivement. Des actions de communication interne ainsi que des formations obligatoires aux règles de concurrence peuvent également être menées au sein de l’entreprise.

Information, formation et sensibilisation 3

La conformité comme outil de prévention pour l’avenir

Dans le cadre d’une affaire d’entente ou d’abus de position dominante déjà engagée devant l’Autorité de la concurrence, si l’entreprise renonce à contester les griefs qui lui ont été notifiés et si le rapporteur général estime opportun de donner une suite favorable à cette demande, l’entreprise peut aussi proposer de souscrire des « engagements de conformité ». Cela peut lui permettre, dans certains cas et sous certaines conditions, d’obtenir une réduction de sanction pouvant aller jusqu’à 10 %. Cette mesure spécifique vise à prendre en compte, dans le calcul de la sanction pécuniaire, la volonté de l’entreprise de se doter d’outils efficaces pour se prémunir contre les comportements anticoncurrentiels pour l’avenir.

Toutefois, un programme de conformité ne fonctionne pas comme une assurance tous-risques : si une infraction est commise par l’entreprise, malgré les garde-fous qu’elle a pu mettre en place, elle n’obtiendra pas de réduction de sanction au simple motif qu’elle a mis en place un programme de conformité. Une fois qu’une enquête est ouverte, ce n’est pas l’effort qui est évalué, mais seulement le résultat.

L’Autorité de la concurrence ne «labélise» pas ni ne «certifie» les programmes de conformité et n’a donc pas vocation à être consultée sur des projets de programmes de conformité. Chaque entreprise, qui a la responsabilité de son programme de conformité, peux s’aider au besoin de conseils externes.

LES POSSIBILITÉS DE

PRISE EN CONSIDÉRATION

DES PROGRAMMES DE

CONFORMITÉ en cas d’entente ou d’abus de position dominante

Après l’entente… un risque plane toujours.Une entreprise ayant pris part à une entente anticoncurrentielle prend un risque important si elle ne dépose pas de demande de clémence auprès de l’Autorité de la concurrence. En effet, tous les participants à l’entente peuvent à tout moment la dévoiler en déposant une demande de clémence en vue d’être exonéré de sanction. Ce qui ne sera pas le cas des autres entreprises. Une entente, aussi «parfaite» soit-elle, n’est jamais éternelle…

LES POSSIBILITÉS DE

PRISE EN CONSIDÉRATION

DES PROGRAMMES DE

CONFORMITÉ

La clémence est une procédure qui permet aux autorités nationales de concurrence de détecter, de faire cesser et de réprimer plus facilement les ententes, en particulier les cartels, en contrepartie d’un traitement favorable accordé, dans certaines conditions, aux entreprises qui en dénoncent l’existence et qui coopèrent à la procédure engagée à leur sujet. L’entreprise peut ainsi obtenir jusqu’à une exonération totale de la sanction qu’elle aurait encouru.

Qu’est-ce que la clémence ?

La conformité avec les règles de concurrence 10 11

La conformité comme outil de détection des infractions

Les programmes de conformité peuvent inclure, c’est leur 4e pilier, des mécanismes de contrôle et d’alerte. De cette manière, ils permettent à la direction de l’entreprise d’être informée au plus vite des infractions avérées ou possibles, via le mécanisme d’alerte mis en place, auquel ont accès les salariés.

Une interaction est donc possible avec la procédure de clémence (voir encadré ci-dessous). Dans les cas où l’entreprise ne pourrait pas solliciter le bénéfice de la procédure de clémence, elle peut toujours obtenir une réduction de

sanction en renonçant à contester les griefs notifiés par l’Autorité de la concurrence et en prenant, éventuellement, des engagements pour l’avenir. En effet, si l’Autorité estime que la mise en œuvre de cette procédure est opportune dans un cas donné, elle s’engage, en contrepartie, à accorder à l’entreprise en cause une réduction de sanction pouvant atteindre 10 % de la sanction encourue, au titre de la seule procédure de non contestation des griefs. Des réductions additionnelles peuvent être accordées pour la mise en place d’engagements supplémentaires, parmi lesquels figurent la mise en œuvre d’un programme de conformité respectant les cinq piliers évoqués page 9, ou l’amélioration d’un programme existant.

La clémence a fait l’objet d’un communiqué de procédure en mars 2009. La non-contestation des griefs a fait l’objet d’un communiqué de procédure en février 2012. Ces deux communiqués, tous les deux en vigueur, sont accessibles sur le site www.autoritedelaconcurrence.fr, dans la rubrique «Les procédures négociées».

www.autoritedelaconcurrence.fr

Autorité de la concurrenceService Communication11 rue de l’Échelle - 75001 ParisTél. : 01 55 04 00 00

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