La preuve électronique dans l’arbitrage international Daniel Schimmel Kelley Drye & Warren LLP Congrès de l’UIA 31 octobre 2014

La preuve lectronique dans larbitrage international Daniel Schimmel Kelley Drye & Warren LLP Congrs de lUIA 31 octobre 2014

Introduction La divulgation des preuves lectroniques dans le systme de la Common law et dans les droits de tradition civiliste Les preuves lectroniques en arbitrage international 1

Structure de laction civile: Common law (U.S.) 2 Procs Plainte Rponse ou requte en irrecevabilit (Motion to Dismiss) 1re possibilit dinvoquer lirrececevabilit de laction Echange des preuves (Discovery) Faits Expertises Requte en jugement sommaire (Motion for Summary Judgment) 2de possibilit dinvoquer lirrecevabilit

Lchange des preuves Discovery (U.S.) II.La procdure de discovery A.Les objectifs de la procdure de discovery Etablir les faits, cerner les enjeux du litige et laborer une thse cohrente (Theory of the case) Recueuillir et rassembler les tmoignages ds le dbut de la procdure Ebranler la crdibilit de la thse adverse 3

Lchange des preuves Discovery (U.S.) B.La procdure de discovery est rgie par des normes trs librales Production de lensemble des documents en lien avec le litige et des pices susceptibles de constituer des preuves recevables Lorsquil y a une phase active de discovery, son cot reprsente 90% des dpenses globales lies la procdure Les grandes organisations reoivent en moyenne entre 250 et 300 millions demails par mois 4

Discovery (U.S.) C.Requests for Documents are Broad 5

Lchange des preuves Discovery (U.S.) C.Un champ trs vaste de documents est concern Le terme communication, quil soit ou non crit en lettres majuscules, veut dire et inclut, sans sy limiter: tous les crits ou correspondances par voie orale, les discussions, les dclarations, les conversations, les notes ou annotations sous quelque forme que ce soit. Y compris, mais sans sy limiter, les emails, lettres, notes, fax, appels tlphoniques, SMS, messages instantans, avis, ou tout autre interaction ou document, que vous en ayez t ou non un participant, destinataire, auteur ou signataire ou que vous en ayez eu ou non connaissance. 6

Lchange des preuves Discovery (U.S.) Bill Gates 7 D.Limportance de la crdibilit

Structure de laction civile en droit franais 8 Art. 145 Mesures dinstruction in futurum Assignation Rfr Mise en tat Rapport du juge Audience Expertise Action pnale

Administration des preuves lectroniques (Arbitrage international) I.Les rgles de lIBA sur ladministration de la preuve A. Reflet dun compromis entre les rgles de droit issues de la tradition civiliste et celles de la Common law 9

La Rvision des Rgles IBA sur la preuve en date du 29 mai 2010 Pour ce qui concerne les Documents conservs sous forme lectronique, la Partie sollicitant la production pourra identifier, ou le Tribunal Arbitral lui ordonner didentifier, des fichiers lectroniques, des mots-cls ou dautres moyens permettant de rechercher les Documents demands de faon efficace et conomique. 10 Administration des preuves lectroniques (AI)

B.La divulgation des lments de preuve: La pratique dpend de la tradition juridique des arbitres et du pays dans lequel se droule larbitrage La production des preuves lectroniques en arbitrage aux tats-Unis sinspire, des degrs divers, de la discovery amricaine Les institutions arbitrales ont labor des rgles destines clairer les socits et rpondre leurs inquitudes 11 Administration des preuves lectroniques (AI)

ICDR Procdures de rsolution des diffrends internationaux (Entre en vigueur le 1er juin 2014) Les parties devront changer lensemble des documents sur lesquels elles entendent fonder leurs demandes ou prtentions en fonction du calendrier de la procdure tabli par le tribunal. En outre, le tribunal peut, la demande de lune des parties, ordonner lautre partie de produire toute pice, document ou lment de preuve complmentaire en sa possession, susceptible dtre pertinents et dterminants pour lissue de laffaire, ds lors que la partie demanderesse ny a pas accs. 12

Les tribunaux arbitraux doivent tre vigilants en ce qui concerne la production des documents lectroniques. Lorsque les documents changs sont sous forme lectronique, la partie dtentrice doit en permettre laccs sous la forme la plus pratique et conomique pour elle, eventuellement par le biais dune version papier, hormis dans lhypothse o le tribunal est saisi dune demande cet gard et dcide quil existe un besoin imprieux daccder ces documents sous une autre forme. Les demandes de documents sous forme lectronique doivent tre prcises et trs cibes afin de rduire, autant que possible, le cot des recherches. 13 ICDR Procedures (2014)

Administered Arbitration Rules (entres en vigueur le 1er juillet 2013) Le tribunal peut exiger et faciliter la phase de discovery lorsquil lestime ncessaire au regard des circonstances, en prenant en considration les besoins des parties et leur souci dtre soumises une procdure de discovery rapide et conomique. Une premire audience de calendrier est programme le plus rapidement possible aprs la constitution du tribunal arbitral. Protocole du CPR sur les modalits de divulgation des lments de preuve 14 Institut international pour la prvention et la rsolution des conflits (CPR)

Chambre de Commerce Internationale (CCI) Un groupe de travail a t form en juin 2008 linitiative du Comit national amricain de la Chambre de commerce internationale (USCIB) Environ 80 membres issus de 23 Etats Les praticiens des deux cts de lAtlantique ont des points de vue trs diffrents sagissant des preuves lectroniques 15

Le rglement darbitrage de la Chambre de Commerce Internationale (entre en vigueur le 1er janvier 2012) Article 24 Confrence sur la gestion de la procdure, calendrier de la procdure: Lors de ltablissement de lacte de mission, ou ds que possible aprs celui-ci, le tribunal arbitral tient une confrence sur la gestion de la procdure afin de consulter les parties sur les mesures procdurales susceptibles dtre adoptes conformment larticle 22, paragraphe 2. Ces mesures peuvent comprendre une ou plusieurs techniques de gestion de la procdure dcrites lAppendice IV. 16

Article 25.1 Instruction de la cause: Le tribunal arbitral instruit la cause dans les plus brefs dlais par tous moyens appropris. 17 Chambre de Commerce Internationale

Appendice IV Techniques de gestion de la procdure: Identifier les questions trancher uniquement sur pices, sans ncessiter de dclarations orales ou dexposs juridiques dans le cadre dune audience Limiter les demandes aux documents ou catgories de documents pertinents et dterminants pour lissue de laffaire Utiliser un Redfern Schedule Ce sont des techniques connues en arbitrage international 18 Chambre de Commerce Internationale

Ladministration de la preuve dans larbitrage international a subi de profonds changements du fait de la gnralisation de la preuve lectronique Le cut dune procdure est en partie tributaire du nombre de documents numriques divulguer Une clause arbitrale bien rdige a un effet bnfique notoire sur le cut et la dure de la procdure darbitrage 19 Conclusion

Production of Documents (International Arbitration) DOCUMENTS REQUESTED IN RESPONDENTS REQUEST TO PRODUCE DOCUMENTS SPECIFIC FACTUAL ALLEGATIONS CLAIMANTS OBJECTIONS RESPONDENTS REPLY CONTENTIONS TRIBUNALS DECISION 20 I.The IBA Rules A.Reflect a Compromise Between Civil Law and Common Law Redfern Schedule

Remerciements