ÉTUDEEPRS | Service de recherche du Parlement européen

Unité Bibliothèque de droit comparéMars 2018 - PE 614.719

La ratification destraitésinternationaux,une perspective dedroit comparéSuisse

LA RATIFICATION DES TRAITÉS INTERNATIONAUX,

UNE PERSPECTIVE DE DROIT COMPARÉ

Suisse

ÉTUDE

février 2018

Résumé

Cette étude fait partie d’un projet plus global qui a le but d’analyser depuis une perspective dedroit comparé la ratification des traités internationaux dans différents États.

L'objet de cette étude est d’examiner la ratification des traités internationaux en droit suisse,en particulier le régime juridique applicable, la procédure et une estimation des tempsnécessaires pour la ratification.

Pour ce faire, après une introduction générale, sont examinées les dispositions législatives etréglementaires régissant la procédure d’adoption des traités, la répartition des compétencesentre les différents acteurs impliqués, ainsi que les étapes principales de la procédure deconclusion des traités.

La Suisse, de façon semblable à la majorité des autres pays, réserve un rôle central à l'exécutif.Cette centralité est toutefois modérée par la distribution de certaines compétences entrel'Assemblée fédérale et les cantons, surtout quand les accords en discussion peuvent entraînerdes nouvelles obligations internationales pour la Confédération et les cantons. Dans ceprocessus, le peuple aussi (moyennant l’initiative et le référendum) peut jouer un rôleimportant, ce qui appelle néanmoins de nouvelles solutions visant la résolution du nombretoujours plus élevé de conflits qui surgissent entre les engagements internationaux pris par laSuisse et le droit interne.

Cette étude prétend être utile aux différents organes du Parlement européen, afin de dévoilerune vision complète du processus de ratification par la contrepartie de l’Union européenne(dans le cas d’espèce, la Suisse). Cela permettra par exemple aux organes du Parlement defixer leurs calendriers de travaux, en tenant compte d’une estimation du temps dont lacontrepartie aura besoin pour compléter la ratification d’un futur traité.

Étude

II

AUTEUR

Prof. Dr. Federica De Rossa Gisimundo, Università della Svizzera italiana, Istituto di diritto,Lugano - Suisse, avec l’aide de Niccoló Piscina et Florian Lartigau, coordonnés par IgnacioDíez Parra, Unité Bibliothèque de droit comparé.

EDITEURCe document a été élaboré par l’Unité Bibliothèque de droit comparée de la Direction généraledes Services de recherche parlementaire (DG EPRS) du Secrétariat général du Parlementeuropéen.

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Manuscrit achevé en février 2018

Bruxelles © Union européenne, 2018.

PE 614.719

ISBN 978-92-846-2677-9

DOI:10.2861/373

QA-02-18-305-FR-N

La ratification des traités internationaux : Suisse

III

Table des Matières

Liste des abréviations ............................................................................................... IV

Synthèse...................................................................................................................V

I. Introduction : la Suisse dans la communauté internationale et ses relations avec l’Unioneuropéenne ......................................................................................................... 1

II. Le régime juridique interne.................................................................................... 4II.1. La Constitution .......................................................................................................... 4

II.1.1. La répartition verticale des compétences en matière des affaires étrangères .. 4II.1.2. La répartition horizontale des compétences en matière d’affaires étrangères ..5

II.2. La Loi sur l'Organisation du Gouvernement et de l'Administration .............................5II.3. La Loi sur le Parlement .............................................................................................. 6II.4. La Loi Fédérale sur la Participation des Cantons à la politique extérieure ...................7

III. Les acteurs en matière de ratification de traités ...................................................... 9III.1. Le Conseil fédéral ...................................................................................................... 9III.2. L'Assemblée fédérale ............................................................................................... 11III.3. Les unités administratives subordonnées ................................................................. 13III.4. Les cantons............................................................................................................... 13III.5. Le peuple..................................................................................................................14

III.5.1. Le référendum en matière de traités internationaux.......................................14III.5.2.L’initiative populaire tendant à la révision partielle de la Constitution ............16III.5.3.La validité des initiatives populaires contraires au droit international et, plus en

général, quelques remarques sur le rapport entre le droit international et le droitinterne en Suisse............................................................................................. 17

III.6. Le pouvoir judiciaire .................................................................................................20

IV. La procédure d'adoption des traités internationaux............................................... 22IV.1. Négociation..............................................................................................................22IV.2. Signature..................................................................................................................23IV.3. Approbation .............................................................................................................24IV.4. Ratification ...............................................................................................................25IV.5. Réserves, déclarations et objections........................................................................ 26IV.6. Entrée en vigueur - Publicité des traités....................................................................27

V. Temps nécessaire ............................................................................................... 30

VI. Conclusions........................................................................................................ 32

Bibliographie - Références ........................................................................................ 33

Étude

IV

Liste des abréviations

AELE Association européenne de libre échange

al. alinéa

ALCP Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et laCommunauté européenne et ses États membres, d'autre part, sur la librecirculation des personnes (RS 0.142.112.681)

art. article

arts. articles

ATF Arrêts du Tribunal fédéral

cf. confer

consid. considérant

Cst Constitution suisse de 1999 (RS 101)

CV Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111)

DDIP Département du droit international public

DFAE Département fédéral des affaires étrangères

FF Feuille fédérale

let. lettre

LFPC Loi fédérale sur la participation des cantons à la politique extérieure(RS 138.1)

LLC Loi fédérale sur les langues nationales et la compréhension entre lescommunautés linguistiques (RS 441.1)

LOGA Loi sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (RS 172.010)

LParl Loi sur le Parlement (RS 171.10)

LPubl Loi fédérale sur les recueils du droit fédéral et la feuille fédérale (RS 170.512)

ONU Organisation des Nations Unies

p. page

par. paragraphe

pp. pages

RO Recueil officiel du droit fédéral

RS Recueil systématique du droit fédéral

ss. et suivants

TF Tribunal fédéral suisse

UE Union européenne

La ratification des traités internationaux : Suisse

V

SynthèseCette étude fait partie d’un projet plus global qui a le but d’analyser depuis une perspective dedroit comparé la ratification des traités internationaux dans différents États.

L'objet de cette étude est d’examiner la ratification des traités internationaux en droit suisse,en particulier le régime juridique applicable, la procédure et une estimation des tempsnécessaires pour la ratification.

La procédure suisse de ratification des traités internationaux est règlementée par laConstitution, la Loi sur l'organisation du gouvernement et de l'administration et la Loi fédéralesur la participation des cantons à la politique extérieure. Au niveau vertical, le système établitune compétence principale de la Confédération en matière d’affaires étrangères, en prévoyantcertaines possibilités de participation pour les cantons. Au niveau horizontal, par contre, lacompétence est répartie entre le Parlement et le Gouvernement suisses, lesquels sont appelésà se coordonner et à coopérer dans un « Verhältnis zu gesamter Hand » ; dans ce contexte, auConseil fédéral est néanmoins reconnue une certaine prédominance, non seulementopérative1.

En effet, le Conseil fédéral et ses Départements, surtout le Département fédéral des affairesétrangères, jouent le rôle principal dans les procédures d'adoption puisqu' ils évaluentl'opportunité de négocier un traité, consultent les autres institutions et les milieux intéressés etdécident l'octroi d'un mandat de négociation. Notamment, l'exécutif établit les pleins pouvoirspour la signature, approuve tout seul certains accords "mineurs", propose et formule lesréserves et établit les instruments de ratification. Il n’en reste pas moins que, même lorsqu’ilagit seul, pour des négociations internationales importantes, le Conseil fédéral doit toujoursconsulter les commissions parlementaires compétentes en matière de politique extérieure etchaque année il doit présenter à l’Assemblée fédérale un rapport sur les traités conclus par lui,un département, un groupement ou un office.

Pour sa part, l'Assemble fédérale participe à la définition de la politique extérieure et auxdécisions importantes dans ce contexte. Ainsi, elle a le dernier mot sur la conclusion des traitésqui impliquent pour la Suisse de nouvelles obligations ou la renonciation à des obligationsexistantes : elle approuve les traités internationaux proprement dits et, d’autre part, si elleestime qu'un traité qui a été conclu par le Conseil fédéral ne relève pas de la compétenceexclusive de celui-ci, elle peut lui demander par une motion de lui soumettre le traité enquestion.

Nonobstant l'approbation de l'Assemblée fédérale, les traités plus contraignants (adhésion àdes organisations de sécurité collective ou à des communautés supranationales) sont sujets auréférendum obligatoire. À l’inverse, les traités qui sont d’une durée indéterminée et nondénonciables, ou prévoient l’adhésion à une organisation internationale, ou contiennent desdispositions importantes fixant des règles de droit ou dont la mise en œuvre exige l’adoptionde lois fédérales, sont soumis à un référendum facultatif si les citoyens le demandent pendantles cent jours successifs à la publication de l'arrêté fédéral d'approbation. Avant de ratifier, leConseil fédéral doit donc toujours attendre l’issue positive du référendum à l'occasion duquell’arrêté fédéral d’approbation du traité est soumis au vote du peuple.

Le peuple dispose d’un autre instrument démocratique pour prendre part indirectement à ladéfinition de la politique extérieure de la Suisse : l’initiative tendant à la révision partielle de la

1 KÜNZLI Jörg, dans Bundesverfassung – Basler Kommentar, dirigé par WALDMANN Bernhard, BELSER EvaMaria, EPINEY Astrid, Bâle, Helbing Lichtenhahn, 2015, N 5 ss. ad Art. 184.

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Constitution, qui n’est pas un moyen spécifique en matière d’affaires étrangères, mais qui estde plus en plus utilisée par le corps électoral même à cette fin. Néanmoins, en l’absence d’uncontrôle préalable de la validité des initiatives populaires, le recours à cet instrument aengendré une augmentation des cas de conflit entre le droit interne et les engagementsinternationaux de la Suisse ; cela pose les autorités fédérales et la doctrine face à un nouveaudéfi.

À propos des cantons, leurs compétences en matière de traités internationaux sontextrêmement réduites, néanmoins, en vertu du principe de subsidiarité, ils peuvent concluredes traités avec des administrations étrangères dans les domaines relevant de leurcompétence, sauf dans les cas où un autre traité de la Confédération régit déjà la matière. Entout cas, les cantons doivent être associés à la préparation des décisions de politique extérieureaffectant leurs compétences ou leurs intérêts essentiels et aux négociations internationales,étant donné que la mise en œuvre des traités internationaux réglant une matière decompétence cantonale leur est déléguée.

Le Tribunal fédéral et les autres juridictions suisses n'ont aucun rôle dans la procédure deratification, néanmoins, la jurisprudence a influencé l'évolution des rapports entre droit interneet international, en soutenant la primauté du droit international. Toutefois, des incertitudespersistent encore quant au rang des traités internationaux dans la hiérarchie des normes, en casde conflit avec une norme de droit interne.

Enfin, le temps nécessaire pour l'entrée en vigueur d'un traité international varie selon la portéede l'accord et les rapports politiques entre les parties. Habituellement, la négociation et laratification d'un traité bilatéral prennent moins de temps puisque les parties ont, évidemment,des intérêts communs et ne doivent pas considérer une pluralité d'instances divergentescomme dans le cas des traités multilatéraux.

La ratification des traités internationaux : Suisse

1

I. Introduction : la Suisse dans la communautéinternationale et ses relations avec l’Union européenne

Cette étude a pour objectif d’exposer le régime juridique applicable à la ratification des traitésinternationaux en Suisse, décrire les compétences attribuées aux différents acteurs etparticipants et les étapes de tout le processus de célébration des traités, ainsi qu’analyser letemps parcouru entre la fin de la négociation et la ratification par la Suisse.

La Confédération Suisse, État fédéral depuis 18482 et hôte de nombreuses institutionsinternationales, est historiquement très active dans la promotion d'organisations et de traitésinternationaux à tout niveau.

Les constitutions suisses de 1848 et 1874 reflétaient une idée des relations internationales selonlaquelle prévalaient la nécessité de garantir l’indépendance de la Confédération et la neutralitépour préserver cette indépendance3.

À partir de la fin de la Seconde Guerre Mondiale, la Suisse s’est progressivement et relativementintégrée dans la communauté internationale. Cette évolution se traduit notamment parquelques dates et étapes clés :

1947 - adhésion à l'Organisation mondiale de la santé

1948 - adhésion à l’Organisation de coopération et de développement économiques.

1948 - adhésion au Statut de la Cour internationale de justice

1949 - adhésion à l’Organisation des Nations Unies pour l’éducation, la science et laculture (UNESCO)

1960 - adhésion à l'Association européenne de libre-échange

1963 - adhésion au Conseil de l’Europe

1974 - ratification de la Convention européenne des droits de l’homme

1975 - intégration à l'Organisation pour la sécurité et la coopération en Europe (OSCE)

1992 - adhésion au Pacte de l’ONU relatif aux droits civils et politiques et au Pacte del’ONU relatif aux droits économiques, sociaux et culturels

2002 - adhésion à l’ONU

1999-2004 - paquets d'accords bilatéraux avec l'UE

En particulier, en raison également de sa position géographique, les relations de la Suisse avecles Communautés européennes, devenues aujourd’hui l’UE, constituent un chapitre trèsimportant de sa politique étrangère et reflètent d’une situation plutôt inédite sur le plan desrelations internationales.

2 AUER Andreas, GIORGIO Malinverni, HOTTELIER Michel, Droit constitutionnel suisse, Volume I, l’État, 3e édition,Berne, Stämpfli, 2013, p. 327.

3 Sur ces aspects, EPINEY Astrid, Beziehungen zum Ausland, dans Verfassungsrecht der Schweiz/Droitconstitutionnel suisse, dirigé par THÜRER Daniel, AUBERT Jean-François, MÜLLER Jörg Paul, Zurich, Schulthess,2001, pp. 871 ss., spéc. 873 ss. Il faut bien souligner que la neutralité n’est pas un objectif en soi de la politiqueextérieure de la Suisse, mais bien l’un des instruments pour atteindre les buts de la Confédération (art. 2Cst).

Étude

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En effet, à partir de 1950, la Suisse a tout fait pour éviter de rentrer dans les Communautéseuropéennes, tout en gardant avec elles les meilleures relations possibles. Cette situation, estle fruit d’une série d’accords graduels4 :

– Le 4 janvier 1960, hostile aux projets supranationaux des Communautés européennes, laSuisse fonda avec plusieurs pays (l’Autriche, le Danemark, la Norvège, le Portugal leRoyaume Uni et la Suède) l’Association européenne de libre-échange (AELE), parl’intermédiaire de la Convention de Stockholm (entrée en vigueur le 3 mai 1960). En 1961, laFinlande forma une association avec l’AELE similaire dans les faits à une adhésion5.

– En 1970, l’Islande rejoint l’AELE.

– Ensuite, les premiers accords bilatéraux d'une certaine importance entre la Suisse et lesCommunautés européennes, ensuite UE, ont été conclus en matière de libre-échange pourles produits industriels (1972), les assurances (1989) ainsi qu’en matière de facilitation etsécurité douanière (1990, entièrement révisé en 2009) 6.

– Entre 1973 et 1995, une zone de libre-échange entre l’UE avec les pays qui choisissaient dedemeurer dans l’AELE a été progressivement établie. En effet, en 1973 le Danemark et leRoyaume-Uni entrèrent dans les Communautés européennes, en 1986 le Portugal et, enfin,en 1995 l’Autriche, la Suède et même la Finlande (qui avait définitivement rejoint l’AELE en1986)7 :

Dans cette dynamique, avait d’abord été signé en 1972 un accord de libre-échange par laCommunauté économique et les pays de l’AELE, exemptant de droits les échangescommerciaux en provenance des deux parties (produits agricoles exclus pour la plupart).

Le 9 avril 1984, une déclaration commune avait été adoptée au Luxembourg lors de laréunion ministérielle entre la Communauté économique européenne et l’AELE, dansl’objet de tracer les orientations futures pour approfondir et élargir la coopération dansle cadre et au-delà des accords de libre-échange.

Les 14 et 15 mars 1989, les chefs de gouvernement de l’AELE avaient adopté à Oslo, unerésolution sur leur coopération future avec la Communauté, et confirmé leur volonté dedébattre de tous les aspects se rapportant à la libre circulation des marchandises,services, capitaux, personnes, à la coopération en matière de recherche, éducation etenvironnement. Le but était de créer une « Europe des citoyens ».

Le 20 mars 1989, juste après le sommet d’Oslo, les ministres de la Communautéeuropéenne et de l’Association européenne de libre-échange s’étaient rencontrés àl’occasion d’une réunion à Bruxelles. Néanmoins, aucune décision concrète ne fut prise.

Le 26 mai 1989, le Parlement faisait observer dans une résolution sur les relationséconomiques et commerciales entre la Communauté économique européenne et les

4 SCHWOK René, Suisse-Union européenne, L’adhésion impossible ?, 3e édition actualisée, Collection Le savoirsuisse, Presses polytechniques et universitaires romandes, Lausanne, Suisse, 2015, pp. 9-26.

5 Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce, Association européenne de libre échange, association dela Finlande, 15-19 mai 1961.

6 Département fédéral des affaires étrangères, Les principaux accords bilatéraux Suisse–UE, Berne, 2016, p. 3.7 CVCE, États membres AELE : Chronologie des accords de libre-échange et d'adhésion aux CE/ à l'UE, dernière mise

à jour, 8 juillet 2016.

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pays membres de l’AELE que, depuis 1972, les échanges entre les deux organisationsavaient été multipliés par cinq8.

Le 2 mai 1992, l’accord de Porto sur l’Espace économique européen avait été signé parles 12 États membres des Communautés européennes de l’époque9 et les sept pays del’AELE10. Il constituait un mécanisme complexe. En effet, sans la moindre adhésionformelle, il permettait tout de même à un pays non membre des Communautéseuropéennes d’accéder à son marché intérieur (droit de la concurrence inclus).

– Le 6 décembre 1992, la majorité du peuple et des cantons suisses ont néanmoins rejeté envotation populaire l’adhésion à l’Espace économique européen. Cet évènement a modifié demanière notable la politique européenne de la Suisse, qui a donc également gelé la demanded’adhésion qu’elle avait déposée à la CEE et a poursuivi ses relations avec l’UE en intensifiantla voie bilatérale. En 1994, en effet, la Suisse et l’UE sont convenues d’ouvrir desnégociations bilatérales dans sept secteurs déterminés (recherche, transport aérien,transport des marchandises et de voyageurs par rail et par route, reconnaissance mutuelleen matière d’évaluation de la conformité, échange de produits agricoles, marchés publics etlibre circulation des personnes) avec comme objectif un meilleur accès réciproque auxmarchés du travail, des marchandises et des services. Ces négociations ont abouti dans laratification des Accords Bilatéraux I entre la Suisse et l’UE, entrés en vigueur le 1er juin 2002.

– Ensuite, mi-2002, les négociations "Bilatérales II" ont commencé, avec pour objectifl'approfondissement de la coopération dans dix secteurs et l'obtention de meilleuresconditions économiques. Ces accords concernent essentiellement : Schengen/Dublin, lalutte contre la fraude, la fiscalité de l’épargne, les produits agricoles transformés, les medias,l’environnement, les statistiques et les pensions11.

La Suisse fait donc partie des pays européens qui sont restés dans l’AELE12, en ayantconstamment refusé une adhésion à l’UE13. Toutefois, les importations de la Suisse sontoriginaires à 80 % de l’UE. De plus, 60 % de ses exportations sont dirigées vers le marchéintérieur de l’UE. De la même façon, la Suisse est le second partenaire d’exportations de l’UEderrière les États Unis, mais devant la Chine et le Japon. Cette situation constitue à l’heureactuelle, un cas de figure tout à fait unique et paradoxal.

8 Parlement européen, Direction générale des études, L’Association Européenne de Libre Échange et le marchéintérieur de la Communauté, Dossiers d’études et de documentation, Série relations économiques extérieuresn°1, octobre 1989, pp. 5-19.

9 France, Italie, Allemagne, Luxembourg, Belgique, Pays-Bas, Irlande, Royaume Unie, Danemark, Grèce, Espagneet Portugal.

10 En 1992, on comptait dans l’AELE, l’Autriche, la Finlande, la Suède, l’Islande, le Liechtenstein, la Norvège et laSuisse.

11 Département fédéral des affaires étrangères, La Suisse et l’Union européenne, 2e édition, Berne, 2016, pp. 34-38.12 En 2016 il reste dans l’AELE, l’Islande, le Lichtenstein, la Norvège et la Suisse.13 En juin 2016, le Parlement suisse a retiré la demande d’adhésion de la Suisse à l’Union européenne du 19 octobre

1991.

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II. Le régime juridique interneLa procédure de ratification des traités internationaux est règlementée, essentiellement, par laConstitution fédérale de 1999, la Loi sur l'organisation du gouvernement et de l'administration(LOGA) et la Loi fédérale sur la participation des cantons à la politique extérieure (LFPC).

La Constitution établit la répartition verticale (à savoir, entre Confédération et cantons) ethorizontale (entre les pouvoirs législatif et exécutif) des compétences et règle les formes departicipation démocratique (initiative et référendum) en matière de traités internationaux. LaLOGA détermine les cas où le Conseil fédéral peut conclure tout seul, ou appliquerprovisoirement, un accord. La LFPC règlemente la participation des cantons à la politiqueextérieure.

II.1. La ConstitutionLa Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst, RS 101) met l'accentsur le respect du droit international par la Confédération et les Cantons14 (art. 5 al. 4 Cst). Enoutre, selon son art. 2 al. 4, la Confédération s’engage en faveur d’un ordre international justeet pacifique. Sur ces prémisses, la Constitution, d'un côté délimite la répartition verticale descompétences, à savoir entre la Confédération et les cantons et, d'un autre côté, la répartitionhorizontale entre les pouvoirs législatif et exécutif dans le processus menant à la ratification destraités.

II.1.1. La répartition verticale des compétences en matière des affaires étrangèresL’art. 54 al. 1 Cst pose le principe selon lequel "Les affaires étrangères relèvent de la compétencede la Confédération". Cette compétence, qui inclut également celle de négocier et de ratifier lestraités, est générale et doit être lue en relation avec l’art. 3 Cst qui prévoit que les cantons sontsouverains en tant que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale etexercent tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération15. Ainsi, en matière depolitique étrangère, cette compétence fédérale couvre également les domaines qui, dansl’ordre juridique interne, sont de la compétence des cantons16.

Elle n’est pas pour autant exclusive, dans la mesure où les cantons conservent certainespossibilités de participation : ainsi, l’art. 54 al. 3 Cst prévoit que la Confédération, dans l'exercicede ces compétences, doit tenir compte des compétences des cantons (voir le paragraphe III.4.ci-dessous) et sauvegarder leurs intérêts essentiels.

De plus, les cantons doivent être associés à la préparation des décisions de politique extérieureaffectant leurs compétences ou leurs intérêts (art. 55 al. 1 Cst). La Confédération doit aussiinformer en temps utile et de manière détaillée les cantons au sujet de ces décisions et lesconsulter (art. 55 al. 2 Cst).

Enfin, les cantons conservent, sous certaines conditions, la faculté de conclure des traités avecl'étranger dans les domaines relevant de leur compétence (art. 56 Cst ; voir le paragraphe III.4.ci-dessous).

14 Les cantons sont les États fédérés qui composent la Confédération suisse, ils sont 26 et ont chacun leurs propresconstitution, parlement, gouvernement et tribunaux.

15 EPINEY Astrid, dans Bundesverfassung – Basler Kommentar, dirigé par WALDMANN Bernhard, BELSER EvaMaria, EPINEY Astrid, Bâle, Helbing Lichtenhahn, 2015, N 15 ad Art. 54.

16 MAHON Pascal, Petit Commentaire, N 3 ss ad art. 54.

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II.1.2. La répartition horizontale des compétences en matière d’affaires étrangèresEn matière de politique extérieure, la Constitution fédérale répartit les compétences entre lepouvoir législatif (l’Assemblée fédérale17) et le pouvoir exécutif (le Conseil fédéral18), qui doiventcoopérer et se coordonner selon les principes suivants19 :

D’une part, le Conseil fédéral bénéficie d’une compétence générale et « originelle » en matièrede relations internationales (voir le paragraphe III.1. ci-dessous) : il est chargé des affairesétrangères, mais sous réserve des droits de participation de l’Assemblée fédérale. Ainsi, leConseil fédéral représente la Suisse à l’étranger, signe et ratifie les traités avant de lessoumettre à l’approbation de l’Assemblée fédérale (art. 184 Cst). Il peut aussi élever devantl'Assemblée fédérale une réclamation contre les conventions que les cantons entendentconclure entre eux ou avec un pays étranger (art. 186 al. 3 Cst).

D’autre part, l’Assemblée fédérale également joue un rôle dans la conduite des affairesextérieures de la Suisse ; elle n’y intervient pas directement mais elle est chargée de participerau processus de décision relatif aux questions importantes en la matière et dispose de lapossibilité de se prononcer sur les engagements que le Conseil fédéral a pris au nom de la Suisse(voir le paragraphe III.2. ci-dessous). Ainsi, elle est chargée de participer à la définition de lapolitique extérieure, surveiller les relations avec l’étranger et approuver les traitésinternationaux, à l’exception de ceux dont la conclusion relève de la compétence exclusive duConseil fédéral en vertu d’une loi ou d’un traité international (art. 166 Cst). Cette tâche estréalisée par l’intermédiaire des Commissions de politique extérieure (art. 152 LParl).

Finalement, le Tribunal fédéral (qui est l’Autorité judiciaire suprême suisse) ne possède aucunecompétence spécifique dans le processus de ratification des traités, mais connaît descontestations pour violation du droit international20 (art. 189 al. 1 let. b Cst) et contrôle ainsil’application du droit international faite par les autorités suisses (art. 190 Cst ; voir le paragrapheIII.6. ci-dessous).

En outre, la Constitution prévoit deux formes de participation populaire à la politiqueextérieure : le référendum et l’initiative populaire (voir le paragraphe III.5. ci-dessous).

II.2. La Loi sur l'Organisation du Gouvernement et de l'AdministrationLa Loi fédérale du 21 mars 1997 sur l’Organisation du Gouvernement et de l’Administration(LOGA ; RS 172.010) définit la structure du Conseil fédéral et règle ses compétences exclusivespar rapport à celles de l'Assemblée fédérale et des cantons.

17 Art. 148 Cst :1 L'Assemblée fédérale est l'autorité suprême de la Confédération, sous réserve des droits du peuple et des

cantons.2 Elle se compose de deux Chambres, le Conseil national et le Conseil des États, dotées des mêmes compétences.18 Art. 174 Cst : Le Conseil fédéral est l'autorité directoriale et exécutive suprême de la Confédération.19 LAMMERS Guillaume, La démocratie directe et le droit international. Prise en compte des obligations

internationales de la Confédération et participation populaire à la politique extérieure, Berne, Stämpfli, 2015, p. 91.20 Ces contestations doivent être soumises au Tribunal fédéral par la voie d'un recours de droit public, réglé par les

arts. 82-107 de la Loi sur le Tribunal fédéral (RS 173.110) : voir à ce propos l’étude du Service de recherche duParlement européen (EPRS) : DE ROSSA GISIMUNDO Federica, Le rôle des Cours Constitutionnelles dans lagouvernance à plusieurs niveaux, Suisse : Le Tribunal fédéral, Novembre 2016, PE 593.509.

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En reprenant le principe de l’art. 166 al. 2 Cst21, elle contient les dispositions réglant lescirconstances dans lesquelles le Conseil fédéral peut conclure tout seul des traités. L’art. 7aLOGA dispose ainsi que le Conseil fédéral peut conclure seul des traités internationauxlorsqu'une telle compétence lui est attribuée par une loi fédérale ou par un traité internationalapprouvé par l'Assemblée fédérale (al. 1) et qu’il peut, en outre, conclure seul des traitésinternationaux « de portée mineure » (al. 2 ; les al. 3 et 4 délimitent la notion de traité de portéemineure). De plus, elle règlemente la possible application provisoire d'un traité (art. 7b) etprévoit que le Conseil fédéral puisse déléguer la compétence de conclure un traité internationalà un département, ou pour des traités internationaux de portée mineure, à un groupement ouà un office (art. 48a) (voir le paragraphe III.1. ci-dessous).

Finalement, lorsque les cantons passent des conventions avec l'étranger, la LOGA règle leurdevoir d'information à l’égard de la Confédération, ainsi que le devoir de celle-ci d’informer lepublic et d’examiner si la convention n’est pas contraire au droit et aux intérêts suisses (art. 61c,resp. 62 LOGA ; au sujet de la procédure, cf. le paragraphe III.4 ci-dessous).

II.3. La Loi sur le ParlementLa loi fédérale du 13 décembre 2002 sur le Parlement (LParl, RS 171.10) régit en revanche lesdroits et obligations des membres de l’Assemblée fédérale, ses attributions, la procédureapplicable en son sein, ainsi que les relations qu’elle entretient avec le Conseil fédéral et lestribunaux fédéraux (art. 1 LParl).

En matière de politique étrangère, cette loi concourt à la spécification des modalités aveclesquelles l’Assemblée fédérale exerce son pouvoir de participer à la définition de la politiqueextérieure et à la surveillance des relations avec l’étranger (art. 166 al. 1 Cst), ainsi que sonpouvoir d’approuver les traités internationaux (art. 166 al. 2 Cst).

Ainsi, l’art. 24 LParl rappelle que l'Assemblée fédérale suit l'évolution de la situationinternationale et participe au processus de décision relatif aux questions importantes enmatière de politique extérieure (al. 1) et qu’elle approuve les traités internationaux, à l'exceptionde ceux dont la conclusion relève de la seule compétence du Conseil fédéral en vertu d'une loiou d'un traité international approuvé par l'Assemblée fédérale (al. 2). À ce propos, il ajoute quece rôle d’approbation de l’Assemblée fédérale s’opère sous la forme d’un arrêté fédéral quandces traités sont soumis à référendum, et par le biais d’un arrêté fédéral simple quand ils ne lesont pas22 (al. 3). Finalement, l’al. 4 souligne également la participation de l’Assemblée fédéraledans les travaux d’assemblées parlementaires internationales et la nécessité pour cetteinstitution d’entretenir des relations avec les parlements étrangers.

Dans la pratique, il faut remarquer que la participation de l’Assemblée aux politiques étrangères– et notamment l’information et la consultation de celle-ci – passe souvent par les commissionsparlementaires compétentes en matière de politique extérieure, qui revêtent en ce contexte un

21 Qui établit que l’Assemblé fédérale approuve les traités internationaux, à l'exception de ceux dont la conclusionrelève de la seule compétence du Conseil fédéral en vertu d'une loi ou d'un traité international.

22 En vertu des dispositions de l’al. 2 de l’art. 163 Cst, les arrêtés fédéraux font partie des actes édictés parl’Assemblée fédérale, à côté des lois fédérales et des ordonnances qui édictent les dispositions fixant des règlesde droit (art. 163, al. 1, Cst). Si l’arrêté fédéral n’est pas sujet au référendum, il est qualifié d’arrêté fédéral simple.

La ratification des traités internationaux : Suisse

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rôle de plus en plus important23. L’art. 152 LParl réglemente ces mécanismes, en prévoyant deséchanges de vues réguliers avec le Conseil fédéral.

Dans cette logique, le Conseil fédéral informe régulièrement et rapidement lescommissions compétentes en matière de politique extérieure des évènements survenusdans ce domaine, qui transmettent par la suite ces informations aux autres commissionsqualifiées sur le sujet (art 152, al 2, LParl).

De plus, le Conseil doit les consulter en cas de modification du réseau diplomatique etconsulaire suisse à l’étranger, sur les directives ou lignes directrices concernant unmandat pour des négociations internationales importantes, et surtout, les informer surl’avancement des orientations et négociations (art. 152, al 3, LParl).

Quant à l’application à titre provisoire d’un traité international nécessitant l’approbationde l’Assemblée fédérale (cf. infra, le paragraphe III.1), l’art 152, al. 3 bis, LParl dispose que«Le Conseil fédéral consulte les commissions compétentes avant d'appliquer à titreprovisoire un traité international dont l'approbation relève de l'Assemblée fédérale. Ilrenonce à l'application à titre provisoire si les commissions compétentes des deux conseilss'y opposent».

Les présidents des commissions compétentes en matière de politique extérieure peuventêtre consultés dans une situation d’urgence, dans le but d’informer leurs commissionsrespectives (art 152, al. 4, LParl).

Pour finir, les commissions qualifiées en matière de politique extérieure, ou mêmed’autres, peuvent de leur propre initiative demander au Conseil fédéral à ce qu’ellessoient consultées (art 152, al. 5, LParl).

II.4. La Loi Fédérale sur la Participation des Cantons à la politiqueextérieure

La Loi fédérale du 22 décembre 1999 sur la Participation des Cantons à la politique extérieure(LFPC ; RS 138.1) a été adoptée dans le but d’améliorer le processus d’association des cantonsà la politique extérieure, face à la constatation selon laquelle la croissante internationalisationde la politique touche désormais également les secteurs qui relèvent de la compétence descantons24.

Ainsi, elle établit avant le principe selon lequel la participation des cantons à la préparation desdécisions de politique extérieure affectant leurs compétences ou leurs intérêts essentiels nedoit pas entraver la capacité d’action de la Confédération en matière de politique extérieure(art. 1 LFPC).

Deuxièmement, elle fixe un triple but de cette participation (art. 2 LFPC) :

garantir la prise en considération des intérêts des cantons lors de la préparation et de lamise en œuvre des décisions de politique extérieure ;

23 À ce sujet, cf. EPINEY Astrid, dans Bundesverfassung – Basler Kommentar, dirigé par WALDMANN Bernhard,BELSER Eva Maria, EPINEY Astrid, Bâle, Helbing Lichtenhahn, 2015, N 17 ss. ad Art. 166.

24 Message concernant la loi fédérale sur la participation des cantons à la politique extérieure de la Confédérationdu 15 décembre 1997, dans Feuille fédérale 1998, pp. 953 ss. Sur le rôle des cantons, voir également le paragrapheIII.4 ci-dessous.

Étude

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contribuer à sauvegarder, lors de la conclusion de traités internationaux, lescompétences des cantons ;

soutenir la politique extérieure de la Confédération sur le plan interne.

En règle générale, elle prévoit donc que la Confédération doit consulter les cantons avantd’entamer des négociations. Cette consultation complète la procédure de consultation enmatière de traités internationaux (art. 4 LFPC). Au cas où les compétences des cantons seraientaffectées, la Confédération associe des représentants des cantons à la préparation des mandatsde négociation ainsi qu'aux négociations. Cela est possible même si les compétences descantons ne sont pas affectées (art. 5 LFPC).

La loi termine en prévoyant que les cantons sont tenus de procéder à temps aux adaptationsnécessaires à la mise en œuvre du droit international (art. 7 LFPC).

La ratification des traités internationaux : Suisse

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III. Les acteurs en matière de ratification de traitésLe Conseil fédéral est l'institution qui joue le rôle principal dans la négociation, conclusion etratification des traités.

L'Assemblée fédérale a des compétences limitées en la matière, mais elle participe auprocessus d’élaboration de la politique étrangère et décide l'approbation des traités les plusimportants au moyen d'un arrêté fédéral.

Les cantons et les unités subordonnées du Conseil fédéral, comme les Départements fédéraux(équivalents suisses des ministères), peuvent conclure des accords et conventions de portéemineure, mais que sous la supervision du Conseil fédéral ou de l'Assemblée fédérale.

Le peuple suisse participe aussi en votant aux référendums d'approbation de certains traités etpeut toujours soutenir une initiative populaire en matière de politique extérieure.

III.1. Le Conseil fédéralComme l’on vient de voir, la politique extérieure incombe principalement au Conseil fédéral25 :L'art. 184 Cst prévoit notamment qu’il est chargé des affaires étrangères sous réserve des droitsde participation de l'Assemblée fédérale et qu’il représente la Suisse à l'étranger (al. 1). Il signeles traités26 et les ratifie et il les soumet à l'approbation de l'Assemblée fédérale (al. 2).

Ainsi, en Suisse, l’initiative d’entreprendre des négociations en vue de conclure un traitéappartient au Conseil fédéral seul27. C’est lui qui nomme et instruit les négociateurs et qui aprèsavoir consulté, le cas échéant, les commissions parlementaires compétentes, une fois lanégociation achevée, signe ou fait signer le traité28 ; par la suite, c’est à lui qui incombe lacompétence de décider de la ratification, sous réserve de l’approbation du Parlement (voire dupeuple), et de procéder au dépôt ou à l’échange des instruments de ratification.

Selon la typologie du traité (qui détermine la procédure simplifiée ou celle ordinaire d’adoption ;voir également à ce sujet le paragraphe IV ci-dessous) le Conseil fédéral peut égalementconclure seul des traités.

En effet, en principe, les traités sont assujettis à l’approbation interne du Parlement (art. 166 al.2, première phrase, Cst).

25 Art. 1 LOGA :1 Le Conseil fédéral est l'autorité directoriale et exécutive suprême de la Confédération.2 Il se compose de sept membres.3 Il est assisté par le chancelier de la Confédération.

26 Sur cette notion, qui outre les traités comprend également toute forme consensuelle d’engagement dans lesrelations internationales, cf. KÜNZLI Jörg, dans Bundesverfassung – Basler Kommentar, dirigé par WALDMANNBernhard, BELSER Eva Maria, EPINEY Astrid, Bâle, Helbing Lichtenhahn, 2015, N 14 ss. ad Art. 184.

27 L’Assemblée fédérale ne peut pas l’obliger à ouvrir des négociations ou à entreprendre des actions de politiqueextérieure déterminées ; elle peut tout au plus l’inviter moyennant des interventions parlementaires : KÜNZLIJörg, dans Bundesverfassung – Basler Kommentar, dirigé par WALDMANN Bernhard, BELSER Eva Maria, EPINEYAstrid, Bâle, Helbing Lichtenhahn, 2015, N 17 ad Art. 184.

28 MAHON Pascal, Droit constitutionnel, Vol. I, 3e édition, Bâle, Helbing Lichtenhahn, 2014, p. 276 ss.

Étude

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Le Conseil fédéral peut néanmoins conclure seul des traités internationaux lorsqu’une tellecompétence lui est attribuée par une loi fédérale29 ou par un traité international approuvé parl’Assemblée fédérale30 (art. 166 al. 2, deuxième phrase, Cst et art. 7a al. 1 LOGA).

En outre, il peut conclure seul des traités internationaux « de portée mineure », si ces accords :

a) ne créent pas de nouvelles obligations pour la Suisse et n’entraînent pas de renonciation àdes droits existants ;

b) servent à l’exécution de traités antérieurs approuvés par l’Assemblée fédérale et se bornentà préciser des droits et des obligations ou des principes d’organisation qui sont déjà contenusdans le traité de base ;

c) ou s’adressent aux autorités et règlent des questions administratives et techniques (art. 7aal. 2 et 3 LOGA).31

D'ailleurs, le Conseil fédéral a aussi la possibilité de déléguer la compétence de conclure untraité international à un département ou, pour des traités internationaux de portée mineure, àun groupement ou à un office (art. 48a LOGA). L’objectif de cette disposition était de déchargerl’Assemblée fédérale de certaines tâches relatives à des domaines de nature purementtechnique.32 Dans ces cas, chaque année, il doit présenter à l’Assemblée fédérale un rapport surles traités conclus par lui, un département, un groupement ou un office (art. 48a al. 2 LOGA).

Pour les négociations internationales importantes, le Conseil fédéral doit néanmoins toujoursconsulter les commissions parlementaires compétentes en matière de politique extérieure surles directives concernant les mandats et les informer sur l’état d’avancement des travaux (art.152 LParl ; cf. supra, le paragraphe II.3). Ce rapport permet au Parlement d'examiner pourchaque traité si celui-ci relève effectivement de la compétence de l'exécutif aux termes de laloi. Or, si l'Assemblée fédérale estime qu'un traité ne relève pas de la compétence du Conseilfédéral, elle peut lui demander, par l’intermédiaire d’une motion, de le lui soumettre. Dans cecas, le Conseil fédéral a deux possibilités : soit de soumettre à l’approbation de l’Assemblée

29 « De nombreuses lois fédérales prévoient ainsi des délégations sectorielles, qui confèrent au Conseil fédéral lacompétence de conclure des traités internationaux dans un certain domaine. On peut mentionner, à titre d’exemple,l’art. 22 de la loi du 11 décembre 2009 sur l’encouragement de la culture, l’art. 100, al. 2, de la loi fédérale du 16décembre 2005 sur les étrangers ou l’art. 16j de la loi du 7 octobre 1983 sur l’encouragement de la recherche et del’innovation » : cf. Office fédéral de la justice, Rapport explicatif concernant la loi fédérale sur la compétence deconclure des traités internationaux de portée mineure et sur l’application provisoire des traités internationaux, Berne,2011, p.7.

30 Voir par exemple l’art. 19 de l’Accord du 21 septembre 2005 entre le Conseil fédéral suisse et le Conseil desministres de la République d’Albanie sur la coopération policière en matière de lutte contre la criminalité (Officefédéral de la justice, Rapport explicatif concernant la loi fédérale sur la compétence de conclure des traitésinternationaux de portée mineure et sur l’application provisoire des traités internationaux, Berne, 2011 p. 8, maisaussi l’art. 25 al. 3 de la Convention qui prévoit que « Les autorités compétentes des Etats contractants s'efforcent,par voie d'accord amiable, de résoudre les difficultés ou de dissiper les doutes auxquels peuvent donner lieul'interprétation ou l'application de la Convention. » (LAMMERS Guillaume, La démocratie directe et le droitinternational. Prise en compte des obligations internationales de la Confédération et participation populaire à lapolitique extérieure, Berne, Stämpfli, 2015, p.93).

31 L’al. 4 de la même disposition précise en revanche que ne sont pas considérés comme des traités de portéemineure notamment les traités qui : a) remplissent l’une des conditions fixées à l’art. 141, al. 1, let. d, de laConstitution pour l’application du référendum facultatif en matière de traités internationaux ; b) contiennent desdispositions dont l’objet relève de la seule compétence des cantons ; c) entraînent une dépense unique de plusde 5 millions de francs, ou des dépenses périodiques de plus de 2 millions de francs par an.

32 LAMMERS Guillaume, La démocratie directe et le droit international. Prise en compte des obligationsinternationales de la Confédération et participation populaire à la politique extérieure, Berne, Stämpfli, 2015, p.93.

La ratification des traités internationaux : Suisse

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Fédérale le traité ou la modification par un message séparé, soit de dénoncer33 le traité pour leterme le plus proche.

Le Conseil fédéral est également compétent pour dénoncer un traité bilatéral ou se retirer d'unmultilatéral, sur la base de l’art. 184 al. 1 Cst. Il en va de même en cas de suspension d'un traité.Cependant, lorsque la compétence de conclure un traité appartient à un département, ungroupement ou un office, cette unité administrative dispose aussi de la compétence de ledénoncer, de s'en retirer ou de le suspendre. L’approbation parlementaire d'une dénonciation,voire même une soumission au référendum, ne sauraient néanmoins être exclues. Toutefois,une telle procédure ne doit être envisagée que si elle est déjà prévue lors de la conclusion dutraité ou, à défaut, uniquement pour des traités très importants, sous peine de viderpartiellement de leur substance les alinéas 1 et 2 de l’art. 184 Cst.34

Finalement, en se fondant sur les arts. 184 al. 3 Cst et 7b LOGA, le Conseil fédéral peut déciderou convenir l'application à titre provisoire d’un traité international si la sauvegarde d’intérêtsessentiels de la Suisse et une urgence particulière l’exigent. L’application à titre provisoire d’untraité international prend fin si, dans un délai de six mois à compter du début de l’application àtitre provisoire, le Conseil fédéral n’a pas soumis à l’Assemblée fédérale le projet d’arrêtéfédéral portant approbation du traité concerné.35

III.2. L'Assemblée fédéraleLa Constitution de 1999 a renforcé le rôle de l’Assemblée fédérale dans la politique extérieure.L'art. 166 Cst a porté au rang de norme constitutionnelle les compétences de l’AssembléeFédérale en la matière en disposant qu’elle participe à la définition de la politique extérieure etsurveille les relations avec l’étranger (al. 1) et qu’elle approuve les traités internationaux, àl’exception de ceux dont la conclusion relève de la seule compétence du Conseil fédéral en vertud’une loi ou d’un traité international (al. 2).

Cette disposition est reprise par les arts. 24 LParl (participation à la politique extérieure) et 152LParl (information et consultation en matière de politique extérieure) :

Avant tout, l’art. 24 al. 1 LParl circonscrit la participation du Parlement au processus de décision« relatif aux questions importantes » en matière de politique extérieure, en raison du fait que laconduite opérative et les questions de routines restent, déjà pour des raisons pratiques, duressort du Conseil fédéral ; par ailleurs, le caractère important de la question devra être définidans chaque cas concret36.

33 La dénonciation fait référence à l'annonce de la fin d'un traité.34 KÜNZLI Jörg, dans Bundesverfassung – Basler Kommentar, dirigé par WALDMANN Bernhard, BELSER Eva Maria,

EPINEY Astrid, Bâle, Helbing Lichtenhahn, 2015, N 26 ss. ad Art. 184. L’auteur relève néanmoins que soit leTribunal administratif fédéral soit une partie de la doctrine plus récente estiment qu’une compétence exclusivedu Conseil fédéral est problématique et qu’il faut reconnaître au Parlement au moins un droit de consultation.

35 Cette possibilité, repondant à une exigence toujours plus pressante de la pratique internationale qui néanmoinsposait de questions épineuses du point de vue de la répartition interne des compétences, a été codifiée par unerévision de la LOGA qui est entrée en vigueur en 2015. Sur ce thème, voir GRAF Martin, Die vorläufige Anwendungvon Staatsverträgen zwischen Verfassungsgrundsätzen und ”der Rücksicht auf die Forderungen der Wirklichkeit”,dans Zentralblatt 116/2015, pp. 455 ss.; SCHENKER Claude, L’application provisoire des traités : Droit et pratiquesuisses, dans Revue suisse du droit international et européen 2015, pp. 217 ss. ainsi que infra, paragraphe IV.3.

36 EPINEY Astrid, dans Bundesverfassung – Basler Kommentar, dirigé par WALDMANN Bernhard, BELSER EvaMaria, EPINEY Astrid, Bâle, Helbing Lichtenhahn, 2015, N 13 ss. ad Art. 166.

Étude

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L’art. 24 al. 2 LParl rappelle ensuite que, à l’exception des traités dont la conclusion relève de laseule compétence du Conseil fédéral en vertu d’une loi ou d’un traité international (cf. infra,paragraphe IV.3), l’Assemblée fédérale a le dernier mot sur l'approbation des traitésinternationaux. L'approbation constitue un acte de droit interne par lequel le Conseil fédéral estautorisé à ratifier un traité. Elle a lieu sous la forme d’un arrêté fédéral, lorsque le traité estsoumis à référendum et sous la forme d'un arrêté fédéral simple, lorsqu'il ne l’est pas (art. 24 al.3 LParl). Le projet d'arrêté fédéral d'approbation, accompagné d’un message et du texte dutraité, est soumis par le Conseil fédéral au vote de l'Assemblée fédérale37. Il sied de relever quel’Assemblée fédérale dans ce contexte ne peut pas modifier le texte du traité ni lesamendements (qui dans certains cas peuvent être modifiés sans être soumis à sonapprobation). Le traité sera approuvé ou rejeté en bloc ; tout au plus l’Assemblée fédérale peutsoumettre son approbation à une réserve, à condition que le traité ne s’y oppose pas.L'approbation est donnée par l'adoption du projet d'arrêté fédéral.

À noter que lorsque le Conseil fédéral décide d’appliquer un traité à titre provisoire (voirparagraphe III.1 ci-dessus), il n’est en général pas possible de respecter la procédure ordinaired’approbation parlementaire. L'Assemblée fédérale est en tous cas impliquée au moinsindirectement dans la décision du Conseil fédéral : celui-ci doit en effet consulter lescommissions parlementaires compétentes lorsqu’il s’agit d’un traité international dontl'approbation relève de l'Assemblée fédérale ; si les commissions compétentes des deuxconseils s'y opposent il doit renoncer à l'application à titre provisoire (art. 152 al. 3bis LParl).

En outre, à l’Assemblée fédérale revient la tâche d’approuver les conventions que les cantonsentendent conclure avec l’étranger, lorsque le Conseil fédéral ou un canton a élevé uneréclamation eu égard à leur compatibilité avec le droit et les intérêts de la Confédération ou desautres cantons (art. 172 Cst ; voir à ce sujet le paragraphe III.4 ci-dessous).

Finalement, l’art. 24 al. 4 LParl prévoit que l’Assemblée fédérale participe aux travauxd'assemblées parlementaires internationales et entretient des relations suivies avec lesparlements étrangers.

En définitive, il ressort de ce système que d’un point de vue pratique et politique, la « mise enforme » juridique d’un traité est presque totalement dans les mains de l’exécutif, et cela mêmedans le cas où l’approbation du Parlement ou du peuple est réservée : l’approbation parl’Assemblée fédérale ne laisse en effet presqu’aucun marge de manœuvre effectif dansl’aménagement des accords internationaux, mais se limite à une fonction de contrôle38.

37 Voir, à titre d’exemple, « L'arrêté fédéral portant approbation du traité d'entraide judiciaire en matière pénaleentre la Suisse et l'Argentine ».

38 COTTIER Thomas, GERMANN Christophe, Die Partizipation bei der Aushandlung neuer völkerrechtlicherBindungen : verfassungsrechtliche Grundlagen und Perspektiven, dans Verfassungsrecht der Schweiz/Droitconstitutionnel suisse, dirigé par THÜRER Daniel, AUBERT Jean-François, MÜLLER Jörg Paul, Zurich, Schulthess,2001, pp. 77 ss., p. 85.

La ratification des traités internationaux : Suisse

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III.3. Les unités administratives subordonnéesDans certaines circonstances, des entités subordonnées peuvent également recevoir lacompétence de conclure un traité. Ainsi, l’art. 48a al. 1 LOGA autorise le Conseil fédéral àdéléguer à un département la compétence de conclure un traité international. S’il s’agit detraités internationaux de portée mineure, il peut également déléguer cette compétence à ungroupement ou à un office.

Ces mandats auront soit la forme d'une ordonnance, soit la forme d'une autorisationindividuelle ou collective.

III.4. Les cantonsAlors qu’en politique intérieure, selon les principes du fédéralisme helvétique, la Confédérationne dispose que des compétences qui lui sont déléguées (art. 3 et 42 Cst), les affaires étrangèressont - comme l’on vient de voir - de son ressort de manière générale (art. 54 al. 1 Cst). Dansl’exercice de ses compétences, et dans l’optique du fédéralisme coopératif d’ailleurs garantiepar la LFPC (voir le paragraphe II.4, ci-dessus), la Confédération doit néanmoins tenir comptedes compétences des cantons et sauvegarder leurs intérêts (art. 54 al. 3 Cst).39

Les compétences cantonales en matière de traités internationaux sont donc extrêmementréduites. Ainsi, à titre de « compensation »40, l’art. 55 Cst instaure le principe d’une participation(« Mitwirkung ») de ceux-ci aux décisions de politique étrangère (art. 55 Cst)41. Les cantonsdoivent donc être associés aux négociations internationales (art. 55 al. 3 Cst), ainsi qu’à lapréparation des décisions de politique extérieure affectant leurs compétences ou leurs intérêtsessentiels (art. 55 al. 1 Cst ; art. 1 LFPC) étant donné que la mise en œuvre des traitésinternationaux réglant une matière qui relève de la compétence des cantons leur estdéléguée.42 Cette forme de participation permets aux cantons de faire valoir leurs intérêts« mais aussi, par un apport de savoir, de renforcer la position de la Suisse dans les négociations »43.

De plus, en vertu du principe de subsidiarité (art. 5a Cst) les cantons peuvent conclure des traitésavec l'étranger dans les domaines relevant de leur compétence (art. 56 Cst), sauf au cas où unautre traité de la Confédération régisse déjà la matière. Si le domaine concerné par le traitérelève de leur compétence, ils peuvent traiter directement avec les autorités étrangères de ranginférieur44, tandis que, dans les autres cas, leurs pouvoirs sont limités même sur le plan

39 Sur ce thème, voir AUER Andreas, Staatsrecht des schweizerischen Kantone, Berne, Stämpfli 2016, pp. 303 ss.40 EPINEY Astrid, Beziehungen zum Ausland, dans Verfassungsrecht der Schweiz/Droit constitutionnel suisse, dirigé

par THÜRER Daniel, AUBERT Jean-François, MÜLLER Jörg Paul, Zurich, Schulthess, 2001, p. 882, ainsi queHÄNNI Peter/BORTER Emanuel, N 7 ad Art. 56.

41 Cette disposition reprend l’esprit du principe général de l’art. 45 Cst (Participation au processus de décision surle plan fédéral), lequel constitue son équivalent au niveau interne et prévoit que 1. Les cantons participent, dansles cas prévus par la Constitution fédérale, au processus de décision sur le plan fédéral, en particulier àl'élaboration de la législation. 2. La Confédération informe les cantons de ses projets en temps utile et de manièredétaillée ; elle les consulte lorsque leurs intérêts sont touchés.

42 L’art. 7 LFPC prévoit que dans la mesure où la mise en œuvre du droit international leur incombe, les cantonssont tenus de procéder à temps aux adaptations nécessaires. Au sujet de la participation des cantons, cf.WALDMANN Bernhard, dans Bundesverfassung – Basler Kommentar, dirigé par WALDMANN Bernhard, BELSEREva Maria, EPINEY Astrid, Bâle, Helbing Lichtenhahn, 2015, N 14 ss. ad Art. 55.

43 Conseil fédéral, Rapport sur la relation entre droit international et droit interne, 5 mars 2010, FF 2010, p. 2079 ss.44 Par « autorité étrangère de rang inférieur », il faut comprendre autorité de rang inférieur aux États ou aux

organisations supranationales.

Étude

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procédural et leurs relations avec l'étranger ont lieu par l'intermédiaire de la Confédération (art.56 al. 3 Cst).

Évidemment, les traités cantonaux ne peuvent pas être contraires au droit international ni audroit et aux intérêts45 d'autres cantons ou de la Confédération (art. 5 al. 4, 48 al. 3 Cst et 56 al. 2Cst). Par conséquent, l’art. 61c al. 1 LOGA oblige les cantons à informer la Confédération avantde conclure une convention avec l'étranger46, de façon à ce que celle-ci puisse en contrôler lecontenu par une procédure spécifique (art. 62 LOGA) : le département compétent examine lecontenu de la convention et transmet son évaluation aux cantons contractants ; les cantonstiers peuvent également soumettre leurs observations. En cas d'objection, le départementfédéral compétent ou les cantons tiers s'efforcent de trouver un accord à l'amiable avec lescantons contractants. Si aucun accord ne peut être trouvé, le Conseil fédéral et les cantons tierspeuvent déposer une réclamation devant l'Assemblée fédérale. Dans le cadre de sacompétence générale prévue par l’art. 172 Cst de veiller au maintien des relations entre laConfédération et les cantons et de garantir les constitutions cantonales, celle-ci est chargée devérifier la compatibilité avec les constitutions cantonales des conventions que les cantonsentendent conclure (entre eux ou) avec un pays étranger, et éventuellement décide de lesapprouver47.

III.5. Le peupleLe peuple bénéficie dans l’ordre suisse de deux instruments lui permettant de prendre part à lapolitique extérieure : le référendum en matière de traités internationaux, un instrument portantspécifiquement sur le droit international, ainsi que l’initiative populaire, lui permettantd’intervenir de manière indirecte dans la politique extérieure.

III.5.1. Le référendum en matière de traités internationauxDeux types de référendum constituent le moyen spécifique de participation du peuple suisse àla procédure de conclusion des traités, lorsque celle-ci ne relève pas de la seule compétence duConseil fédéral, mais qu’elle exige l’approbation parlementaire (voir à ce propos le paragrapheIV.3 ci-dessous). En effet, selon la typologie de traité, l’approbation parlementaire peut encoreêtre soumise au référendum populaire, lequel peut être obligatoire ou facultatif :

L’art. 140 al. 1 let. b Cst assujettit au référendum obligatoire du peuple et des cantons48

les traités qui comportent l’adhésion à des organisations de sécurité collective (ce qui estle cas, p. ex., pour l’ONU) ou à des communautés supranationales (comme pourrait l’être

45 Cette exigence comprend, au-delà d’une évaluation de la compatibilité juridique, également des questionsd’opportunité de politique extérieure : cf. AUER Andreas, Staatsrecht des schweizerischen Kantone, Berne,Stämpfli 2016, p. 305.

46 L'obligation d'informer n’est pas absolue. L’art. 61c al. 2 LOGA instaure quelques exceptions.47 Pour plus de détails à ce propos, voir STÖCKLI Andreas, dans Bundesverfassung – Basler Kommentar, dirigé par

WALDMANN Bernhard, BELSER Eva Maria, EPINEY Astrid, Bâle, Helbing Lichtenhahn, 2015, N 18 ss. ad Art. 172.48 Art. 142 Cst précise que : « 1 Les actes soumis au vote du peuple sont acceptés à la majorité des votants. 2 Les actes

soumis au vote du peuple et des cantons sont acceptés lorsque la majorité des votants et la majorité des cantons lesapprouvent. 3 Le résultat du vote populaire dans un canton représente la voix de celui-ci. 4 Les cantons d’Obwald,de Nidwald, de Bâle-Ville, de Bâle-Campagne, d’Appenzell Rhodes-Extérieures et d’Appenzell Rhodes-Intérieurescomptent chacun pour une demi-voix ».

La ratification des traités internationaux : Suisse

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l’UE ou l’EEE)49. Au-delà du texte constitutionnel écrit, la doctrine dominante et lesautorités fédérales reconnaissent l’existence d’une forme sui generis de referendumobligatoire « extraordinaire » permettant à l’Assemblée fédérale de soumettre au votedu peuple et des cantons également tout traité international dont elle estime quel’importance justifie obligatoirement une approbation démocratique50.

L’art. 141 al. 1 lett. d Cst soumet d’autres catégories différentes de traités au référendumfacultatif. Ainsi, 50 000 citoyens ou huit cantons peuvent demander que soient soumis auvote du peuple51 les traités internationaux qui :

– sont d’une durée indéterminée et ne sont pas dénonciables (ch. 1).C’est le cas notamment de ceux qui modifient des frontières ou des deux Pactes ONUrelatifs aux droit de l’homme 52;

– prévoient l’adhésion à une organisation internationale (ch. 2).Dans la mesure où elles ne rentrent pas dans la catégorie de l’art. 140 al. 1 let. b, ils’agit ici d’organisations qui reposent sur un traité international de longue duréeréunissant plusieurs sujets de droit international (normalement des États) etdisposant de la personnalité juridique et d’organes propres pouvant se déterminer demanière indépendante de la volonté de ses États membres (p. ex. ILO, UNESCO,OECD, WTO, les institutions de Bretton Woods, etc.) 53;

– contiennent des dispositions importantes fixant des règles de droit ou dont la mise enœuvre exige l’adoption de lois fédérales (ch. 3).Cette troisième catégorie a été introduite par la réforme des droits populaires de2003, afin d’étendre le référendum à tous les traités importants. L’idée sous-jacenteétait celle d’appliquer aux règles internationales le même régime qu’au droit interneet donc de soumettre au référendum tous les traités internationaux dont le contenu

49 Sur la portée de l’art. 140 al. 1 lit. b, cf. p. ex. EPINEY Astrid/DIEZIG Stefan, dans Bundesverfassung – BaslerKommentar, dirigé par WALDMANN Bernhard, BELSER Eva Maria, EPINEY Astrid, Bâle, Helbing Lichtenhahn,2015, N 17 ss. ad Art. 140.

50 A ce propos, voir THÜRER Daniel/DIGGELMANN Oliver, dans Die schweizerische Bundesverfassung – St. GallerKommentar, dirigé par EHRENZELLER Bernhard, SCHINDLER Benjamin, SCHWEIZER J. Reiner, VALLENDER A.Klaus, 3e édition, Zurich, Saint Gall, Dike Verlag et Schulthess, 2014, N 24 ss. ad Art. 140 ; les auteurs estimentque les Accords Schengen/Dublin, qui constituent le cœur du paquet des accords Bilatéraux II de la Suisse avecl’UE, auraient pu être soumis à un tel référendum. Cf. ég. LAMMERS Guillaume, La démocratie directe et le droitinternational. Prise en compte des obligations internationales de la Confédération et participation populaire à lapolitique extérieure, Berne, Stämpfli , 2015, p. 102.

51 En vertu de l’art. 141 Cst, le référendum facultatif peut être demandé par 50 000 citoyens et citoyennes ayant ledroit de vote, ou par huit cantons. En plus des traités internationaux évoqués, ils concernent également, les loisfédérales, les lois fédérales déclarées urgentes dont la durée de validité dépasse un an, et les arrêtés fédérauxdans la mesure ou la Constitutions ou la loi le prévoient (al. 1, art. 141 Cst). Dans le cas des référendumsfacultatifs, les signatures appuyant la demande doivent être déposées dans un délai de 100 jours à compter de lapublication officielle de l'arrêté dans la Feuille fédérale. Contrairement au référendum obligatoire, seule lamajorité simple des votants, et non des cantons, est requise.

52 À titre d’information, entre 1977 et 2013 24 traités de ce genre furent conclus, sans que le référendum ait étédemandé : cf. THÜRER Daniel/DIGGELMANN Oliver, dans Die schweizerische Bundesverfassung – St. GallerKommentar, dirigé par EHRENZELLER Bernhard, SCHINDLER Benjamin, SCHWEIZER J. Reiner, VALLENDER A.Klaus, 3e édition, Zurich, Saint Gall, Dike Verlag et Schulthess, 2014, N 26 ss. ad Art. 141.

53 THÜRER Daniel/DIGGELMANN Oliver, dans Die schweizerische Bundesverfassung – St. Galler Kommentar, dirigépar EHRENZELLER Bernhard, SCHINDLER Benjamin, SCHWEIZER J. Reiner, VALLENDER A. Klaus, 3e édition,Zurich, Saint Gall, Dike Verlag et Schulthess, 2014, N 29 ad Art. 141; EPINEY Astrid/DIEZIG Stefan, dansBundesverfassung – Basler Kommentar, dirigé par WALDMANN Bernhard, BELSER Eva Maria, EPINEY Astrid,Bâle, Helbing Lichtenhahn, 2015, N 29 ss. ad Art. 141.

Étude

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s’apparente à celui d’une loi au sens formel ou qui doivent être concrétisés par une loiformelle. Cette formulation ouverte a conduit à une extension considérable dureferendum en matière de traités mais comporte, d’autre part, des difficultéspratiques dans la délimitation dans chaque cas d’espèce.54

C'est toujours l'arrêté fédéral portant approbation d'un traité qui est soumis au référendum.Dans ce cas, l'Assemblée fédérale peut y intégrer les modifications constitutionnelles ou de loisliées à la mise en œuvre du traité international (art. 141a Cst - voir le paragraphe IV.4 ci-dessous).

III.5.2. L’initiative populaire tendant à la révision partielle de la ConstitutionDe manière générale, la Constitution fédérale prévoit deux formes d’initiative populaire : celletendant à la révision totale de la Constitution (art. 138 Cst)55 ainsi que celle tendant à unerévision partielle (art. 139 Cst) 56. Le droit de déposer une initiative est défini à l’al. 2 de l’art. 136Cst qui dispose que les Suisses et les Suissesses ayant 18 ans révolus peuvent participer àl’élection du Conseil national, aux votations fédérales, ainsi que lancer et signer des initiativespopulaires, et des demandes de référendum en matière fédérale.57

Il s’agit en réalité d’un instrument qui n’est pas spécifiquement conçu pour permettre au peupled’intervenir dans la politique extérieure suisse, mais auquel le peuple fait souvent recours mêmeen ce domaine, essentiellement en raison du fait que qu’il ne connaît à l’heure actuelle que trèspeu de limites matérielles58. En effet, l’ordre juridique suisse ne connaît pas de définition de cequi devrait être matériellement constitutionnel. Les seules conditions posées par laConstitution à la validité de l’initiative sont : l’exigence de l’unité de la forme et de la matière(c’est-à-dire qu’elle doit soit être rédigée en termes généraux soit en termes d’un projet rédigé,mais ne peut pas être un mélange des deux et que, d’autre part, elle doit former un toutcohérent même du profil de son contenu) ; l’exigence du respect des règles impératives du droit

54 AUER, Andreas ; MALINVERNI, Giorgio ; HOTTELIER, Michel, Droit constitutionnel suisse, Volume I, 3e édition,Berne, Stämpfli, 2013, p. 452 ss. Voir également, pour plus de détails, THÜRER Daniel/DIGGELMANN Oliver,dans Die schweizerische Bundesverfassung – St. Galler Kommentar, dirigé par EHRENZELLER Bernhard,SCHINDLER Benjamin, SCHWEIZER J. Reiner, VALLENDER A. Klaus, 3e édition, Zurich, Saint Gall, Dike Verlaget Schulthess, 2014, N 32 ss. ad Art. 141, ainsi que EPINEY Astrid/DIEZIG Stefan, dans Bundesverfassung – BaslerKommentar, dirigé par WALDMANN Bernhard, BELSER Eva Maria, EPINEY Astrid, Bâle, Helbing Lichtenhahn,2015, N 32 ss. ad Art. 141.

55 L’art. 138 Cst dispose que 100 000 citoyens et citoyennes ayant le droit de vote peuvent, dans un délai de 18 moisà compter de la publication officielle de leur initiative, proposer la révision totale de la Constitution (al. 1) et quecette proposition est toujours soumise au peuple par référendum (al. 2).

56 Celle-ci est réglée par l’art. 139 Cst et diffère de la première par son objectif (qui est seulement partiel) et sesconditions, dans la mesure où elle peut revêtir la forme d’une proposition conçue en termes généraux ou enprojet rédigé (al. 2). Dans le premier cas, c’est-à-dire, si l'Assemblée fédérale approuve une initiative populaireconçue en termes généraux, l’al. 4 prévoit qu’elle élabore la révision partielle dans le sens de l'initiative et lasoumet au vote du peuple et des cantons. Si elle rejette l'initiative, elle la soumet au vote du peuple, qui décides'il faut lui donner suite. En cas d'acceptation par le peuple, l'Assemblée fédérale élabore le projet demandé parl'initiative. Dans le deuxième cas, à savoir celui de l’initiative revêtant la forme d'un projet rédigé, la propositionest soumise au vote du peuple et des cantons. L'Assemblée fédérale en recommande l'acceptation ou le rejet.Elle peut lui opposer un contre-projet.

57 Sur l’initiative populaire en général, cf. p. ex. AUER, Andreas ; MALINVERNI, Giorgio ; HOTTELIER, Michel, Droitconstitutionnel suisse, Volume I, 3e édition, Berne, Stämpfli, 2013, p. 244 ss.

58 LAMMERS Guillaume, La démocratie directe et le droit international. Prise en compte des obligationsinternationales de la Confédération et participation populaire à la politique extérieure, Berne, Stämpfli, 2015, p. 103ss. et, pour un approfondissement du thème, pp. 229 ss. avec de nombreux renvois doctrinaux et exemples.

La ratification des traités internationaux : Suisse

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international (art. 139, al. 3 Cst) ; et finalement, selon un principe non écrit, l’exigence del’exécutabilité de l’initiative.59

Dans ce contexte, l’initiative populaire peut avoir une orientation externe et inciter notammentle Conseil fédéral à entamer un processus de conclusion d’un traité ou adhésion à uneorganisation internationale. À titre d’exemple, la Suisse est le seul État dont l’adhésion à l’ONUait été exigée par ses citoyens, qu'ils ont approuvé par une initiative de révisionconstitutionnelle partielle introduisant un nouvel article 24 aux dispositions transitoires de laConstitution fédérale (transposé à l’actuel art. 197, ch. 1, Cst)60. Mais elle peut également viserà donner une certaine orientation interne à la politique extérieure de la Suisse : c’est le cas desinitiatives tendant à renforcer les droits populaires 61, ou à fixer un nouveau régime de règlesrigides pour les conflits de normes entre le droit constitutionnel et le droit international62, ouencore à gérer de manière autonome l’immigration des étrangers63.

Or, la flexibilité laissée par le régime de démocratie directe qui caractérise la Suisse, ainsi quel’absence de tout mécanisme de contrôle matériel préalable des initiatives populaires64,notamment en ce qui concerne leur compatibilité avec le droit international, pose de plus enplus la Suisse dans la difficulté de régler des conflits entre la volonté exprimée par le peuple etles engagements internationaux qu’elle a pris. Le thème, depuis toujours controversé, gagneen importance dans ces dernières décennies avec le développement notable des relationsinternationales. Dans une étude concernant la ratification des traités, il se justifie donc un brefexcursus sur la question du rapport du droit international avec le droit interne, notamment encas de conflit entre les deux.

III.5.3. La validité des initiatives populaires contraires au droit international et, plusen général, quelques remarques sur le rapport entre le droit international etle droit interne en Suisse

Dans le système suisse, la non-conformité à une règle de droit international ne constitue pas ensoi un motif d’invalidité de l’initiative. En effet, la condition d’invalidité de l’initiative posée parl’art. 139 al. 3 Cst en relation avec la violation des règles impératives du droit international (cf.supra III.5.2) doit être comprise dans une acception très restrictive et se réfère au seul jus cogens(p. ex. l’interdiction de refoulement des réfugiés dans un pays où ceux-ci risquent la torture ouun traitement inhumain).65 Par conséquent, la « simple » absence de conformité d’une initiativeavec une règle relevant du droit international public ne constitue pas en soi un motif d’invalidité.Dans ce cas, l’initiative doit de toute façon être soumise au vote du peuple et des cantons. Si

59 AUER, Andreas ; MALINVERNI, Giorgio ; HOTTELIER, Michel, Droit constitutionnel suisse, Volume I, 3e édition,Berne, Stämpfli, 2013, p. 249 ss.

60 Initiative populaire fédérale 'pour l'adhésion de la Suisse à l'Organisation des Nations Unies (ONU)' :https://www.admin.ch/ch/f/pore/vi/vis292.html.

61 Cf. l’initiative populaire fédérale ”Accords internationaux : la parole au peuple!”, qui proposait d’étendreconsidérablement le référendum obligatoire en matière de traités internationaux :https://www.admin.ch/ch/f/pore/vi/vis363.html.

62 Initiative populaire fédérale « Le droit suisse au lieu de juges étrangers (initiative pour l’autodétermination) »:https://www.admin.ch/ch/f/pore/vi/vis460.html.

63 Initiative populaire fédérale «Contre l’immigration de masse » : https://www.admin.ch/ch/f/pore/vi/vis413.html.64 En présence d’une initiative formellement valable, en effet, l’évaluation pouvant être opérée par les Chambres

fédérales d’un point de vue matériel se limite à l’examen de l’opportunité d’opposer à l’initiative un contre-projet(art. 139 al. 5 Cst), ou bien d’en recommander tout simplément le rejet ou l’acceptation.

65 AUER, Andreas ; MALINVERNI, Giorgio ; HOTTELIER, Michel, Droit constitutionnel suisse, Volume I, 3e édition,Berne, Stämpfli, 2013, p. 251 ss.

Étude

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elle sera acceptée en votation populaire, elle devra être interprétée ou, le cas échéant,concrétisée de façon à éviter un conflit avec la norme supérieure : il s’agit du principe del’interprétation conforme au droit international, découlant directement de l’art. 5 al. 4 Cst66. Ceprocédé présuppose néanmoins que le texte de l’initiative se prête à plusieurs interprétationspossibles.67 Si tel n’est pas le cas, on est en revanche en présence d’un conflit. Il faut doncs’interroger sur le rapport entre le droit international et le droit interne en cas de conflit.

La Suisse est un système moniste68, qui affirme à plusieurs reprises le principe général de laprimauté du droit international : d’un côté, l’art. 5 al. 4 Cst établit que la Confédération et lescantons respectent le droit international ; d’autre part, l’art. 190 Cst dispose que le Tribunalfédéral et les autres autorités sont tenues d'appliquer les lois fédérales et le droit international69.Aucune des deux dispositions n’établit toutefois de hiérarchie lorsqu’une contradictioninsurmontable entre les deux ordres existe. La doctrine et la pratique, notamment lajurisprudence du Tribunal fédéral70, ont développé les principes suivants71 :

tout d’abord, la hiérarchie entre les traités dépend de l’importance des règles internationaleset non de leur procédure d’adoption. Il convient d’opposer les traités ayant un caractèreimpératif (le jus cogens, tel que défini par la Convention de Vienne sur le droit des traités) etles autres. En revanche, un traité approuvé par le peuple et un traité conclu par le ConseilFédéral ont la même valeur juridique (ATF 120 Ib 360 V) ;

66 L’art. 5 al. 4 Cst établit que la Confédération et les cantons respectent le droit international.67 Voir à ce sujet LAMMERS Guillaume, La démocratie directe et le droit international. Prise en compte des obligations

internationales de la Confédération et participation populaire à la politique extérieure, Stämpfli Zurich 2015, p. 103ss. et, pour un approfondissement du thème, pp. 174 ss. avec de nombreux exemples.

68 Il existe deux conceptions sur le rapport opposant droit interne et droit international. D’ un côté, il y a laconception dualiste, en vertu de laquelle il existe une juxtaposition entre ordre international et ordres internes.Chaque ordre a ses propres règles dotées des conditions de validités spécifiques, dont les sujets et les situationsjuridiques sont différents. De ce fait, un traité interétatique est seulement destiné aux organes de l’État en chargedes relations internationales car il n’établit pas directement de droits et d’obligations aux particuliers. Pour quece traité puisse produire des effets en droit interne, il doit d’abord être introduit par un acte interne spécial,comme la promulgation et toute autre disposition interne prévoyant ses conditions d’application, ensuite sesdispositions doivent être reprises par des instruments internes (lois ou règlements) qui les rendent efficacesauprès des sujets de droit interne. Cette conception est pratiquée en Italie, en Allemagne, au Royaume Uni, etc.De l’autre, on trouve la conception moniste, qui fait aussi l’objet d’une distinction. Suivant la théorie moniste àprimauté du droit interne, droit interne et droit international se confondent dans la mesure où ils ne forment qu’unseul corps de règles. Néanmoins en cas de conflit, la primauté revient aux règles internes car la loi écarte lesdispositions du traité. Dans cette situation, le droit international devient une branche extérieure du droit internedes États. D’autre part, il y a la conception moniste à primauté du droit international, qui quant à elle, soutient queles engagements internationaux doivent toujours l’emporter sur le droit interne des États. Cette conception,dans une philosophie normativiste du droit, remonte à Hans Kelsen. Selon ses travaux, les règles internesdérivent des règles internationales qui déterminent les compétences des États. Résultat, elles ne peuvent êtrecontraires car il s’établit entre ces deux règles un rapport hiérarchique. Dans une philosophie objectiviste dudroit, cette conception remonte à George Scelle. En vertu de ses recherches, la hiérarchie entre ces deux règless’exprime au travers d’un fédéralisme universel qui reste à construire, et les États mettent en œuvre la supérioritédu droit international pour le compte de l’ordre international, par le biais d’une réglementation constitutionnelle.

69 Sur la question spécifique de la portée de l’art. 190 Cst, voir l’étude du Service de recherche du Parlementeuropéen (EPRS) : DE ROSSA GISIMUNDO Federica, Le rôle des Cours Constitutionnelles dans la gouvernance àplusieurs niveaux, Suisse : Le Tribunal fédéral, Novembre 2016, PE 593.509, chap. IV.1.2.

70 Le Tribunal fédéral est l'autorité judiciaire suprême de la Confédération suisse (article 188 al. 1 Cst).71 Cf. à ce propos, p. ex. AUER, Andreas ; MALINVERNI, Giorgio ; HOTTELIER, Michel, Droit constitutionnel suisse,

Volume I, 3e édition, Berne, Stämpfli, 2013, p. 456 ss., ainsi que MAHON, Pascal, Droit constitutionnel, Vol. I, 3eédition, Bâle, Helbing Lichtenhahn, 2014, 294 ss.

La ratification des traités internationaux : Suisse

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ensuite, les traités internationaux prévalent obligatoirement sur le droit cantonal, inter-cantonal, et – en principe – sur les ordonnances du Conseil fédéral (ATF 109 V 224) ;

en outre la règle «lex specialis derogat generali » implique que la loi spécialisée déroge etprévaut sur le droit commun. À titre d’exemple, en matière d’extradition la législation suissedonne la priorité aux conventions internationales ;

la question la plus complexe et controversée se pose néanmoins en présence d’un conflitentre les traités internationaux et une loi fédérale ou la Constitution fédérale72.

À l’égard des lois fédérales, il est généralement admis que si le conflit ne peut pas êtrerésolu par une interprétation conforme de la normative en question à l’esprit du traité, leprincipe de la supériorité du droit international sur la loi fédérale s’applique, du moinslorsque le traité est postérieur à la loi.

Ce principe découle d’ailleurs de l’art. 27 CV selon lequel «une partie ne peut invoquer lesdispositions de son droit interne comme justifiant la non-exécution d’un traité» et sur la baseduquel la Suisse est normalement engagée à ne plus édicter de lois internes contraires audroit international. La jurisprudence du Tribunal fédéral a néanmoins relativisé ceprincipe, en reconnaissant, dans un cas célèbre (l’arrêt Schubert de 1973 ; ATF 99 Ib 39,44), que la loi doit prévaloir lorsque le législateur l’a adoptée postérieurement au traitéen voulant sciemment y déroger. Cette approche a été confirmée ultérieurement, mêmesi quelques années plus tard le Tribunal fédéral, dans un ATF 125 II 485 (arrêt PKK) aprécisé que, par dérogation à la « pratique Schubert », le droit international doit toujoursprimer sur une loi interne contraire, même si postérieure, lorsque le traité en questionvise la protection des droits de l’homme. Par la suite, la jurisprudence a même été plusloin, affirmant que le droit international public l’emporte en principe sur le droit interne,spécialement lorsque la norme internationale a pour objet la protection des droits del’homme, mais « également en dehors de toute protection des droits de l’homme, de sortequ’une disposition légale de droit interne contraire ne peut trouver application » : le TF aainsi notamment reconnu que l'interdiction de discrimination des art. 2 ALCP et 9 al. 2annexe I ALCP est un principe fondamental directement applicable et l'emporte sur lesdispositions contraires des lois fédérales sur l'impôt fédéral direct et sur l'harmonisationfiscale, qui ne trouvent donc pas application dans le cas d’espèce (ATF 136 II 241, consid.16).

Ainsi l’exception Schubert semble être désormais dépassée par un approche plusinternationaliste du TF73.

72 Le thème, l’un des plus épineux dans le droit constitutionnel suisse à l’heure actuelle, a fait couler beaucoupd’encre. Pour un exposé général et des renvois doctrinaux plus spécifiques, on peut mentionner p. ex.: EPINEYAstrid, dans Bundesverfassung – Basler Kommentar, dirigé par WALDMANN Bernhard, BELSER Eva Maria,EPINEY Astrid, Bâle, Helbing Lichtenhahn, 2015, N 76 ss. ad Art. 5; LAMMERS Guillaume, La démocratie directeet le droit international. Prise en compte des obligations internationales de la Confédération et participationpopulaire à la politique extérieure, Berne, Stämpfli, 2015, p. 66 ss. ; MAHON Pascal, Droit constitutionnel, Vol. I,3e édition, Bâle, Helbing Lichtenhahn, 2014, p. 294 ss ; TSCHUMI Tobias, SCHINDLER Benjamin, dans Dieschweizerische Bundesverfassung – St. Galler Kommentar, dirigé par EHRENZELLER Bernhard, SCHINDLERBenjamin, SCHWEIZER J. Reiner, VALLENDER A. Klaus, 3e édition, Zurich, Saint Gall, Dike Verlag et Schulthess,2014, N 71 ss. ad Art. 5.

73 Voir à ce propos également DE ROSSA GISIMUNDO Federica, Accordi bilaterali Svizzera - Unione Europea: temiricorrenti e tendenze, tra staticità (istituzionale) e dinamismo (giurisprudenziale), dans Rivista ticinese di Diritto, I-2013, pp. 437-488.

Étude

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Le problème de la relation entre le droit international et le droit constitutionnel contraireest en quelque sorte plus récent et est essentiellement lié au fait qu’en Suisse dans cedernier décennie – à cause de l’absence de mécanismes de contrôle matériel de leurvalidité – des initiatives populaires ont été lancées, dont certaines ont été acceptées, quiheurtent le droit international et en particulier les conventions en matière de protectiondes droits humains ainsi que les traités de nature économique74. Ainsi, en 2012, le TF aété appelé à s’exprimer à propos de la nouvelle disposition constitutionnelle (art. 121 Cst)introduite par l’initiative « pour le renvoi des étrangers criminels » et prévoyant un systèmeessentiellement automatique de renvoi des étrangers avec certains antécédents pénaux.Bien qu’il ait jugé cette disposition non directement applicable75, l’arrêt, dans un obiterdictum qui a fait couler beaucoup d’encre, a précisé que, si l’applicabilité directe desalinéas 3 à 6 de l’art. 121 Cst aurait pu être admise, on aurait dû considérer qu’ils étaienten contradiction avec plusieurs normes du droit international (telles que la CEDH, lePacte ONU II et l’ALCP). Dans ce cas de conflit le droit international l’aurait alors emportésur les normes internes, mêmes postérieures et même de rang constitutionnel. Cela vaut,toujours selon les considérations du TF, non seulement pour les traités ayant pour objetles droits de l’homme mais également pour les autres76 (considérant non publié). Cettemême approche a été également confirmée ultérieurement en relation avec le nouvelart. 121a Cst intitulé « Gestion de l’immigration » et fruit de l’approbation de l’initiativepopulaire «Contre l’immigration de masse» : après avoir constaté son caractère nondirectement applicable, le TF a confirmé dans un obiter dictum que, en tous cas, en cas deconflit entre la disposition constitutionnelle et l’ALCP en vigueur, ce dernier primerait77.

III.6. Le pouvoir judiciaireBien que la Constitution permette au particulier d’invoquer directement des normes du droitinternational devant le Tribunal fédéral (art. 189 al. 1, let. b Cst), les juridictions suisses n'ontaucun rôle dans la procédure de ratification78. En matière de traités internationaux, le contrôlede compatibilité entre droit interne et droit international, même si limité, est du ressort del'Assemblée fédérale (139 al. 3, 141a, 172 al. 3, 186 al. 3 Cst) et il n’y a aucun type de contrôlejudiciaire préalable, notamment de la part du Tribunal fédéral. De plus, comme l’on vient devoir, l’approbation de l’Assemblée fédérale à la ratification d’un traité se fait par un arrêté

74 Pour un exposé des principales initiatives problématiques et de l’approche adopté par les autorités fédérales àleur égard, cf. LAMMERS Guillaume, La démocratie directe et le droit international. Prise en compte des obligationsinternationales de la Confédération et participation populaire à la politique extérieure, Berne, Stämpfli, 2015, p. 151ss.

75 ATF 139 I 16, consid. 4.76 Arrêt du TF du 12 octobre 2012, 2C_828/2011, consid. 5 non publié dans l’ATF 139 I 16.77 ATF 142 II 35, consid. 3.2 et 3.3. À propos de cet arrêt, voir BIAGGINI Giovanni, Die «Immerhin liesse sich erwägen»-

Erwägung im Urteil 2C_716/2014: über ein problematisches höchstrichterliches obiter dictum, dans Zentralblatt117/2016, pp. 169 ss.; NAY Giusep, Vorrang Völkerrecht: kein obiter dictum, kein Meinungsaustausch, dans Jusletter18 april 2016; OESCH Matthias, Bundesgericht, II. öffentlich-rechtliche Abteilung, 26. November 2015, 2C_716/2014– Kommentar, dans Zentralblatt 117/2016, pp. 197 ss.

78 Voir l’étude du Service de recherche du Parlement européen (EPRS) : DE ROSSA GISIMUNDO Federica, Le rôledes Cours Constitutionnelles dans la gouvernance à plusieurs niveaux, Suisse : Le Tribunal fédéral, Novembre 2016,PE 593.509, pp. 108.

La ratification des traités internationaux : Suisse

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fédéral, lequel ne peut pas être porté devant le Tribunal fédéral en vertu de l’art. 189 al. 4 Cst.féd.79.

79 Lequel statue que les actes de l'Assemblée fédérale et du Conseil fédéral ne peuvent pas être portés devant leTribunal fédéral. Les arrêtés fédéraux se caractérisent par le fait qu’ils ne contiennent pas de règle de droit etconstituent donc des actes administratifs au sens de l’art. 163 al. 2 Cst. féd. Leur caractère inattaquable est uneconséquence directe de la suprématie reconnue à l’Assemblée fédérale par l’ordre constitutionnel suisse, envertu de la légitimation démocratique majeure dont elle jouirait : à ce sujet, cf. SEFEROVIC Goran, dansBundesverfassung – Basler Kommentar, dirigé par WALDMANN Bernhard, BELSER Eva Maria, EPINEY Astrid,Bâle, Helbing Lichtenhahn, 2015, N 59 ss. ad Art. 189, ainsi que AUER, Andreas ; MALINVERNI, Giorgio ;HOTTELIER, Michel, Droit constitutionnel suisse, Volume I, 3e édition, Berne, Stämpfli, 2013, p. 525 ss.

Étude

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IV. La procédure d'adoption des traités internationauxLa Suisse suit une procédure d'adoption des traités internationaux plutôt simple et moderne,en prônant la suppression de certains passages traditionnels dans la pratique internationale(comme le paraphe et la signature définitive), et en formulant le moins possible de réserves oudéclarations.80

Le Conseil fédéral et ses Départements, surtout le Département Fédéral des AffairesÉtrangères (DFAE), jouent le rôle principal dans les procédures d'adoption puisqu’ ils évaluentl'opportunité de négocier un traité, consultent les autres institutions et les milieux intéressés etdécident l'octroi d'un mandat de négociation.

En outre, le Conseil fédéral établit les pleins pouvoirs pour la signature, approuve tout seulcertains accords "mineurs", propose et formule les réserves et établit les instruments deratification.

En revanche, l'Assemblée fédérale et, parfois, le peuple ont un rôle décisif dans l'approbationdes traités plus importants et peuvent participer aux négociations.

Ainsi, le système suisse connaît une procédure ordinaire de conclusion des traitésinternationaux les plus importants, et une procédure simplifiée – ne contemplant pasl’approbation par l’Assemblée fédérale – pour les traités dont la conclusion relève de la seulecompétence du Conseil fédéral.

IV.1. NégociationL'initiative en vue de la conclusion d'un traité international provient du Conseil Fédéral seul (art.184 al. 1 Cst), qui a la compétence de décision et d'octroi du mandat de négociation. En règlegénérale, celle-ci est exercée par le Département Fédéral des Affaires Étrangères (DFAE), maispeut également procéder d’autres départements en fonction des compétences respectives81.Une intervention parlementaire ou un canton peuvent également inciter le lancement denégociations.82

Généralement, avant d’adopter (ou de modifier) un mandat pour la négociation de traités dontl’objet est important, le Conseil fédéral consulte les commissions parlementaires compétentesen matière de politique extérieure sur les orientations principales et sur les directives à délivrer(art. 152 al. 3 LParl).

En outre, compte tenu de l’art. 147 Cst (procédure de consultation), qui prévoit que les cantons,les partis politiques et les milieux intéressés sont invités à se prononcer sur les traités

80 Cf. Département fédéral des affaires étrangères, Guide de la pratique en matière de traités internationaux, 3eédition, Berne, 2015, pp. 57 et Conseil fédéral, Directives concernant l’envoi de délégations à des conférencesinternationales, 7 décembre 2012, FF 2012, pp. 8761-8768.

81 Pour les traités bilatéraux, les accords au contenu largement standardisé et les traités dont la conclusion relèvede la compétence d'un département ou d'un office, l'octroi d’un mandat de négociation n'est pas considérécomme indispensable, sauf dans les relations avec l’UE (car, évidemment, ces relations ne sont pas considéréessimplement "bilatérales" par la Suisse). Pour les traités multilatéraux le principe est inverse : généralement ledépartement demande au Conseil fédéral de décider la participation à une conférence de plénipotentiaires et dedonner des instructions à la délégation suisse chargée de participer aux négociations. Cf. Département fédéraldes affaires étrangères, Guide de la pratique en matière de traités internationaux, 3e édition, Berne, 2015, p. 9 ss.

82 Département fédéral des affaires étrangères, Guide de la pratique en matière de traités internationaux, 3e édition,Berne, 2015, p. 10. MAHON Pascal, Droit constitutionnel, Vol. I, 3e édition, Bâle, Helbing Lichtenhahn, 2014, p.276 ss.

La ratification des traités internationaux : Suisse

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importants, l’unité organisationnelle concernée établira l’opportunité d’une consultation etchoisira le moment le plus opportun pour la proposer, soit avant l’attribution du mandat denégociation soit après la signature sous réserve de ratification. Une telle consultation doit êtreorganisée, lorsque les traités sont soumis au référendum prévu par l’art. 140 al. 1 lit. b Cst ousujets au référendum prévu par l’art. 141 al. 1 lit. d ch. 3 Cst, ou encore lorsqu’ils touchent desintérêts essentiels des cantons. Elle peut également l’être pour d’autres traités.83

Des Directives du Conseil fédéral du 7 décembre 2012 concernant l’envoi de délégations à desconférences internationales donnent quelques précisions en matière de mandat84. Ellesprévoient notamment que les délégations suisses à des conférences internationales doiventdisposer d’un mandat du Conseil fédéral. L’envoi et le mandat de la délégation peuventtoutefois être décidés par un département ou un office, après consultation des servicesfédéraux intéressés, dans les cas dans lesquels les compétences de l’entité responsable ne sontpas dépassées et la négociation revête une importance politique limitée.

IV.2. SignatureLes négociations menées par les représentants de l’État désignés se terminent souvent par leparaphe du texte. Le paraphe est la simple apposition des initiales des négociateurs à la fin dutexte du traité et ne fixe qu’approximativement le résultat matériel des négociations, sansempêcher des corrections formelles subséquentes.85 Il s’agit d’une formalité facultative, quiintervient en principe lorsque le texte définitif du traité a été adopté par les négociateurs sansque ceux-ci ne disposent de pleins pouvoirs pour le signer ou lorsque les clauses du traités'écartent matériellement des instructions reçues. Le paraphe est destiné à être suivi de lasignature du traité, à moins que les parties n'aient jugé le paraphe suffisant (art. 10 let. b et 12par. 2 let. a CV).86

Ensuite, la conclusion du traité implique sa signature. Les pleins pouvoirs de négociation établispar la Chancellerie fédérale sur la base de la décision du Conseil fédéral d’octroi du mandatincluent, à côté de la mention des membres de la délégation habilitée à participer à uneconférence internationale, également l’autorisation de signer l'acte final de cette conférence.

Si la conclusion du traité est prévue en forme simplifiée, la signature est définitive et exprimedonc le consentement d’une partie à être liée par un traité (art. 12 par. 1 CV).

Dans les cas où une procédure de conclusion en forme complexe est prévue, en revanche, ellen’exprime pas le consentement à être lié. Elle ne fait qu'attester l'authenticité du texte négocié.Dès qu’elle signe, une partie est tenue de ne rien faire qui pourrait mettre en péril l'exécutionpostérieure du traité ou la rendre impossible (art. 18 CV), mais pour qu’elle déploie des effetsjuridiques, une phase spécifique d’approbation ainsi que la ratification sont prévues.

83 Département fédéral des affaires étrangères, Guide de la pratique en matière de traités internationaux, 3e édition,Berne, 2015, p. 10.

84 Publiées dans FF 2012, p. 8761 ss.85 ZIEGLER Andreas R., La jurisprudence suisse du droit international public, Zürich/St. Gallen, Dike, 2015, p. 86 ss.86 Département fédéral des affaires étrangères, Guide de la pratique en matière de traités internationaux, 3e édition,

Berne, 2015, p. 22.

Étude

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IV.3. ApprobationL’art.166 al. 2 Cst réserve à l’Assemblée fédérale la compétence d’approuver les traitésinternationaux, à l’exception de ceux dont la conclusion relève de la seule compétence duConseil fédéral en vertu d’une loi ou d’un traité international. Comme l’on vient de voir (cf.paragraphe III.1 et III.2 ci-dessus), ce sont partant le contenu et la typologie de l’acteinternational à conclure qui déterminent la procédure interne suisse nécessaire à sonapprobation et à son entrée en vigueur.

En schématisant87, le droit suisse connaît ainsi deux formes de conclusion des traitésinternationaux :

– la forme simplifiée, pour laquelle l’approbation de l’Assemblée fédérale n’est pas requise. Lacompétence de conclusion appartient alors en principe au Conseil fédéral, sur la base de l’art.184 al. 1 Cst. Cette procédure est applicable aux traités d’importance mineure, noncontraignants (p.ex. déclarations, résolutions), de simple exécution ou pour lesquels il y aune délégation dans un autre traité ou dans une loi. Il s’agit en d’autres termes des catégoriesde traités qui ont définies par l’art. 7a LOGA en reprenant l’art. 166 al. 2 Cst. (cf. paragrapheIII.1). Un tel instrument peut être conclu par un département, en fonction de sa proprecompétence, s’il revêt une importance très limitée. Il peut aussi être conclu par un office ouun groupement, si ceux-ci disposent d’une délégation de compétence pour conclure destraités.

– la forme ordinaire, pour laquelle la ratification doit être précédée par l’approbation del’Assemblée fédérale. Cette approbation est une autorisation donnée au Conseil fédéral deratifier un traité (mais elle ne l'oblige pas à le faire !). Elle a lieu sous la forme d’un arrêtéfédéral, à l’issue d’une procédure qui est plus simple que celle d’adoption d’une loi, car il n’ya pas de discussion article par article : l’Assemblée ne peut qu’accorder ou refuserl’approbation d’un traité : elle ne peut pas le modifier ; tout au plus, elle peut autoriser leConseil fédéral à ratifier le traité avec la formulation de réserves.88 Dans le cadre de cetteprocédure ordinaire, trois sous-scénarios se présentent :

les traités pour lesquels l’approbation par l’Assemblée fédérale est assujettie auréférendum facultatif (art. 141 al. 1 let. d Cst ; voir supra, paragraphe III.5.1),

les traités pour lesquels l’approbation par l’Assemblée fédérale est soumise auréférendum obligatoire (art. 140 al. 1 let. b Cst ; voir supra, paragraphe III.5.2).

les traités pour lesquels l’approbation par l’Assemblée fédérale seule suffit : cettecatégorie doit être définie négativement et comprend donc tous les traités que le Conseilfédéral ne peut pas conclure seul et dont l’approbation n’est pas soumise au référendum.

Dans les deux cas du référendum, c'est toujours l’arrêté fédéral d’approbation qui est soumisau vote référendaire. À ce propos, l’art. 141a Cst donne la possibilité à l'Assemblée fédéraled’intégrer à l’arrêté des modifications constitutionnelles (en cas de référendum obligatoire)

87 MAHON Pascal, Droit constitutionnel, Vol. I, 3e édition, Bâle, Helbing Lichtenhahn, 2014, p. 277 ss.; THÜRERDaniel, dans Die schweizerische Bundesverfassung – St. Galler Kommentar, dirigé par EHRENZELLER Bernhard,SCHINDLER Benjamin, SCHWEIZER J. Reiner, VALLENDER A. Klaus, 3e édition, Zurich, Saint Gall, Dike Verlaget Schulthess, 2014, N 41 ss. Ad Art. 166.

88 AUER, Andreas ; MALINVERNI, Giorgio ; HOTTELIER, Michel, Droit constitutionnel suisse, Volume I, 3e édition,Berne, Stämpfli, 2013, p. 451.

La ratification des traités internationaux : Suisse

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ou légales (si l’arrêté est sujet au référendum facultatif), liées à la mise en œuvre du traité89.Le Conseil fédéral doit attendre l’issue positive du vote avant de ratifier. Un traité rejeté àl’issu d’un référendum populaire ne peut pas être ratifié et n'entre pas en vigueur en Suisse.Il doit être mis fin, le cas échéant, à une application provisoire.

D’autre part, avant que le traité international ne soit approuvé par l’Assemblée fédérale, leConseil fédéral peut, en se fondant sur les arts. 184 al. 3 Cst et 7b LOGA, décider ou convenirson application à titre provisoire si la sauvegarde d’intérêts essentiels de la Suisse et uneurgence particulière l’exigent (voir supra, paragraphe III.2). Les commissions parlementairescompétentes doivent néanmoins être préalablement consultées. Dans les six mois qui suiventla décision d’application provisoire, le Conseil fédéral doit soumettre à l’Assemblée fédérale unprojet d’arrêté fédéral portant approbation du traité, faute de quoi l’application provisoirecesse.90

IV.4. RatificationLa ratification proprement dite est le seul mode d'expression du consentement à être lié par untraité connu du droit constitutionnel suisse. La ratification est l’opération par laquelle les partiesattestent mutuellement que le traité a été accepté, dans leur droit interne, conformément àleur propre ordre juridique. Elle est régie par le droit international (art. 14 et 16 CV) et, en Suisse,relève de la compétence du Conseil fédéral (art. 184 al. 2 Cst), le cas échéant après avoir obtenul'approbation de l'Assemblée fédérale (art. 166 al. 2 Cst, cf. supra).

Notamment, la communication de la ratification du traité par le Conseil fédéral à l'autre partie(traité bilatéral) ou aux autres parties (traité multilatéral), peut se faire de deux manières :

pour les traités bilatéraux, la méthode la plus simple et la plus fréquemment utiliséeconsiste à informer le partenaire, par une simple note dénommée notification91, que lesprocédures internes requises pour l’entrée en vigueur sont achevées ;

la méthode classique et la plus formelle consiste à échanger (traités bilatéraux) ou àremettre au dépositaire (multilatéraux) les instruments de ratification en bonne et dueforme (art. 16 et 77 let. d CV). Cet instrument est un document, signé par le Président dela Confédération et le Chancelier, par lequel le Conseil fédéral atteste que le traité enquestion a été régulièrement approuvé par les autorités suisses compétentes, déclare leratifier, éventuellement avec des réserves, déclarations et communications qu’il ymentionne, et garantit au nom de la Confédération de l’observer.

89 Sur l’étendue de cette possibilité, cf. néanmoins EPINEY Astrid, dans Bundesverfassung – Basler Kommentar,dirigé par WALDMANN Bernhard, BELSER Eva Maria, EPINEY Astrid, Bâle, Helbing Lichtenhahn, 2015, N 25 ss.ad Art. 166.

90 LAMMERS Guillaume, La démocratie directe et le droit international. Prise en compte des obligationsinternationales de la Confédération et participation populaire à la politique extérieure, Berne, Stämpfli, 2015, p. 96.

91 Cette notification peut aussi prendre la forme d’un autre document signé.

Étude

26

IV.5. Réserves, déclarations et objectionsL'admissibilité des réserves92 favorise une participation aux traités la plus large possible,néanmoins, la Suisse essaye de limiter la formulation de réserves et de reprendre l'ensembledes textes des traités93.

Le Conseil fédéral propose et formule les réserves. L'Assemblée fédérale, s’il y a lieu, lesexamine lors de la procédure d'approbation des traités. Elle a la faculté de modifier les réserves,de les rejeter ou d'en proposer d'autres.

Ensuite, le Conseil fédéral, qui est lié par la décision de l'Assemblée fédérale, mentionnera letexte des réserves dans l’instrument de ratification, voire dans une note annexée ou dans lanotification d’achèvement des procédures. Il en va de même des déclarations94.

Quant au retrait de réserves, il peut être assimilé, sous l’angle des procédures internes, à unemodification d’un traité. C'est donc l'Assemblée fédérale qui reste en principe compétente pourdécider de retirer une réserve, à moins qu'elle ne délègue cette compétence au Conseil fédéral,qui n’est compétent pour décider d’un retrait de réserves que s'il possède la compétence demodifier le traité concerné ou, selon l’art. 7a LOGA, lorsque ces réserves et leur retrait ont uneportée mineure.

La compétence pour formuler une objection95 à une réserve ou retirer celle-ci appartient enprincipe au Conseil fédéral, sur la base de l'art. 184 al. 1 Cst. Le Conseil fédéral pourrait aussidéléguer cette compétence au niveau départemental, ce qu’il fait généralement pour le retraitd’une objection.

92 La réserve est une déclaration unilatérale faite par une partie quand elle signe, ratifie, accepte ou approuve untraité multilatéral ou y adhère, par laquelle elle vise à exclure ou à modifier l’effet juridique de certainesdispositions du traité dans leur application à son égard (art. 2 par. 1 let. d et 19 ss. CV).

93 Conseil fédéral, Rapport sur la relation entre droit international et droit interne, 5 mars 2010, FF 2010, pp. 2144 (pp.2082-2083)

94 Certaines parties formulent de véritables réserves en les intitulant déclarations, dites qualifiées. De même, unedéclaration peut consister en une explication de l’interprétation qu’une partie confère à certaines dispositionsd’un traité.

Seul un examen du contenu permet de la désigner comme déclaration simple ou qualifiée : les déclarationsqualifiées sont traitées selon les mêmes règles que des réserves proprement dites ; les déclarations simples n'ontpas pour conséquence d’exclure ou de modifier les effets juridiques de certaines dispositions du traité.

Lorsqu'une partie à un traité estime qu'une réserve formulée par une autre partie ne remplit pas les conditionsposées par le droit international, elle peut y faire objection (art. 20 ss. CV). Une réserve est réputée avoir étéacceptée par une partie si celle-ci n’a pas formulé d’objection à la réserve (Département fédéral des affairesétrangères, Guide de la pratique en matière de traités internationaux, 3e édition, Berne, 2015, pp. 57 (p. 35)).

95 L'objection est un acte unilatéral qui vise à modifier l'effet juridique d'une réserve formulée par une partie, maisqui n'altère pas le contenu du traité lui-même entre cette partie et les autres. L'objection faite à une réserve parune autre partie contractante n'empêche pas le traité d'entrer en vigueur entre la partie qui a émis la réserve etcelle qui a formulé l'objection, à moins que l'intention contraire n'ait été nettement exprimée par cette dernière.En revanche, les dispositions sur lesquelles porte la réserve ne s'appliquent pas entre les deux parties dans lamesure prévue par la réserve.

À moins que le traité n'en dispose autrement, une réserve ou une objection peut à tout moment être retirée. Leretrait d'une réserve ou d'une objection doit être formulé par écrit et ne prend effet à l'égard d'une autre partiecontractante que lorsque celle-ci en a reçu notification (Département fédéral des affaires étrangères, Guide de lapratique en matière de traités internationaux, 3e édition, Berne, 2015, pp. 57 (p. 35)).

La ratification des traités internationaux : Suisse

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IV.6. Entrée en vigueur - Publicité des traitésLes obligations juridiques inscrites dans les textes visés à l'art. 3 LPubl96 naissent dès leurpublication (art. 8 al. 1 Loi fédérale du 18 juin 2004 sur les recueils du droit fédéral et la Feuillefédérale - LPubl ; RS 170.512).

Les traités sont publiés dans le Recueil Officiel (RO) et après inscrits dans leRecueil Systématique (RS) du droit fédéral. Ce dernier est une collection consolidée du droitsuisse, classée par matière et mise à jour périodiquement (art. 11 LPubl). S'agissant du droitinternational, il contient les décisions et traités publiés au RO.

Par règle générale, sont publiés dans le Recueil Officiel du droit fédéral :

les traités qui sont soumis au référendum en vertu de l’art. 140 al. 1 let. b Cst ou sujets auréférendum en vertu de l’art. 141 al. 1 let. d Cst ;

les autres traités qui contiennent des règles de droit ou qui autorisent à en édicter ;

les décisions d’organes et d’organisations institués par des traités, pour autant qu’ellescontiennent des règles de droit ou qu’elles autorisent à en édicter.

Inversement, les traités dont la durée de validité ne dépasse pas six mois et les traités de portéemineure ne sont généralement pas publiés (art. 3 al. 2 et 3 LPubl).

Un traité non publié lie en tant que tel les organes étatiques, mais pas les autres sujets de droitsoumis à l'ordre juridique suisse ayant prouvé qu'ils n'ont pas eu connaissance de l’acteconsidéré et ne pouvaient en avoir connaissance malgré le devoir de diligence (art. 8 al. 3 LPubl).La publication ou non d'un traité n'a toutefois aucun effet sur sa validité en droit international.

À ce propos, les traités et les décisions relevant du droit international précisent quelle versionlinguistique fait foi (art 15 al. 3 LPubl), seul le texte original étant authentique : il n'y aéquivalence d'autorité entre les textes des traités publiés dans les trois97 langues officielles dela Confédération que si ces trois versions sont toutes également authentiques.

Les traités dont la date d’entrée en vigueur n’est pas encore connue au moment de leurapprobation sont toutefois publiés dès que cette date est connue (art. 7 al. 1 et 2 LPubl), tandisque les traités appliqués à titre provisoire avant leur entrée en vigueur sont publiés dans le ROdès que possible.

96 Art. 3 LPubl :

"1 Sont publiés dans le RO, pour autant qu’ils lient la Suisse :

a. les traités et décisions de droit international qui sont soumis au référendum en vertu de l’art. 140, al. 1, let.b, Cst, ou qui sont sujets au référendum en vertu de l’art. 141, al. 1, let. d, Cst ;

b. les autres traités et décisions de droit international qui contiennent des règles de droit ou qui autorisent à enédicter.

2 Le Conseil fédéral peut décider qu’un traité ou une décision qui ne contiennent pas de règles de droit sont publiésdans le RO.

3 Le Conseil fédéral détermine les conditions auxquelles les traités et décisions de portée mineure ou dont la duréede validité ne dépasse pas six mois ne sont pas publiés dans le RO".

97 Art. 5 Loi fédérale sur les langues nationales et la compréhension entre les communautés linguistiques (LLC - RS441.1) :

"1 Les langues officielles de la Confédération sont l’allemand, le français et l’italien. Le romanche est langueofficielle dans les rapports avec les personnes de cette langue.

2 Les autorités fédérales utilisent les langues officielles dans leur forme standard".

Étude

28

La Chancellerie fédérale édite chaque année un répertoire systématique des actes et traitéspubliés dans le RO et le RS, avec une table alphabétique et une liste des textes publiés sous laforme d’un renvoi.

Dans la Feuille fédérale (FF) sont publiés les arrêtés fédéraux portant approbation des traitésqui prévoient l’adhésion à des organisations de sécurité collective ou à des communautéssupranationales ainsi que ceux qui sont sujets au référendum (art. 13 let. d et e LPubl). Lorsquel’Assemblée fédérale reçoit un message à l’appui d’un traité ou d'une décision relevant du droitinternational qu’elle doit adopter, le texte en question est publié dans la FF en même temps quele message.

Le RO, le RS et la FF sont aussi publiés en ligne (art. 16 al. 1 LPubl). Dès l’entrée en vigueur dela LPubl révisée, c’est la version électronique publiée qui fait foi.

En matière de traités, le Département du Droit International Public (DDIP) du DépartementFédéral des Affaires Étrangères (DFAE) tient à jour une Banque de données des traitésinternationaux intéressant la Suisse. Celle-ci recense des informations sur les traités en vigueurpour la Suisse ou signés par elle, ainsi que sur d’autres traités et instruments non contraignantsd’importance. Elle mentionne aussi les traités non publiés de la Suisse, dont les textes sont enprincipe disponibles auprès de la DDIP du DFAE.

Pour les traités publiés, elle contient des précisions qui ne figurent pas dans les publicationsofficielles (p.ex. office compétent en Suisse, titre en anglais, dépositaire, etc.). Les informationssont régulièrement mises à jour, mais il n’y a de garantie ni d’exhaustivité ni d’exactitude. Il fautégalement souligner que seules les informations du RO ont une portée juridique contraignante.

La ratification des traités internationaux : Suisse

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Tableau de la procédure d'adoption des traités internationaux

Niveau international Niveau national

Contacts, consultations et décisionpolitique concernant le début desnégociations

Selon le contenu du traité, le Conseil fédéraldoit définir un mandat de négociation. Danscertaines circonstances, le projet doit êtresoumis à la consultation des cantons et desassociations concernées.

Négociations En fonction de la situation, il est décidé si lesservices administratifs fédéraux, les cantonset les groupes d’intérêts concernés sontconsultés. Il s’agit ici de définir les positionsen matière de politique intérieure et extérieure.

Apposition du paraphe Décision du Conseil fédéral concernant lasignature

Signature Établissement des pleins pouvoirs pour lasignature

Approbation au niveau national par :• le Conseil fédéral• l’Assemblée fédérale• le peuple (référendum)

Dépôt de l’instrument de ratification Établissement de l’instrument de ratification

Entrée en vigueur Publication

Département fédéral des affaires étrangères, Rapport entre le droit interne et le droit internationalen Suisse, Berne, 2012, p. 13.

Étude

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V. Temps nécessaireLe temps nécessaire pour parvenir à l'entrée en vigueur d'un traité international varie selon laportée de l'accord et les rapports politiques entre les parties.

En général, la négociation et la ratification d'un traité bilatéral prennent moins de tempspuisque les parties ont, évidemment, des intérêts communs et ne doivent pas considérer unepluralité d'instances divergentes, comme dans le cas des traités multilatéraux.

Pour avoir une idée des temps nécessaires pour la conclusion d'un accord bilatéral, il suffitd'examiner le tableau98 relatif aux accords bilatéraux entre Suisse et UE :

Accords bilatéraux Suisse–UE

Libre-échange (1972) / Assurances (1989) Facilitation et sécurité douanières (1990/2009)'08 '16'10 '11 '12 '13 '14 '15'09

Produits agricoles transformés

'98 '99 00 '01 '02 '03 '04 '05 '06 '07

Fiscalité de l'épargne AIAPensions

EnvironnementMEDIA Europe Creative

Négociations Signature Phase d'approbation Application

EurojustEuropol

B. II

B. I

EASOGalileo/EGNOS

ConcurrenceAED

Obstacles techniques au commerce / Libre circulation des personnes / AgricultureMarchés publics / Transports terrestres / Transport aérien / Recherche

Lutte contre la fraudeEducation et formation

Les principaux accords bilatéraux Suisse–UE, février 2017© Direction des affaires européennes DAE

On peut observer que les accords en matière de produits agricoles transformés, pensions,fiscalité et épargne ont été approuvés et appliqués quelque mois après la signature, tandis queceux en matière de frontières, asile et coopération judiciaire ont pris plusieurs années pour êtreapprouvés et appliqués.

Cette conduite est motivée par la différente sensibilité politique sur des sujets très délicats pourla Confédération, entourée par l'UE mais toujours tierce et indépendante.

Cependant, quand la Suisse décide de participer à un traité multilatéral, elle cherche à prévenirde toute difficulté en reprenant l'accord dans son ensemble, dans le but d’éviter de poser desréserves ou conditions spécifiques.

Cela ne signifie pas que la Suisse participe passivement aux négociations, ni qu'elle ne défendepas ses intérêts nationaux. Au contraire, cela signifie que la Suisse réfléchit très attentivementavant de faire partie à des accords l'associant à des grands États ou à des organisationsinternationales, porteurs d'intérêts très différents des siens et beaucoup plus puissants sur leplan international.

La durée de la procédure dépend également d’un éventuel référendum populaire, quiévidemment ralentit l'adoption d'un accord.

98 Département fédéral des affaires étrangères, Les principaux accords bilatéraux Suisse–UE, Berne, 2016, pp. 34(p. 2).

La ratification des traités internationaux : Suisse

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En pratique, la ratification des traités par le Conseil fédéral advient dans deux cas :

– soit dans la période qui suit l'adoption de l'arrêté fédéral d'approbation par l'Assembléefédérale, qui a eu lieu une fois que le délai référendaire (cent jours après la publication del'arrêté d'approbation) a expiré sans avoir été utilisé

– soit après l'issue positive de la votation populaire, si elle a eu lieu.

Dans les deux cas, la ratification intervient en général dans un délai maximum d'un an à compterde ces échéances.

Étude

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VI. ConclusionsBien qu'une participation plus intense à la politique extérieure soit demandée par l'Assembléefédérale et par les cantons, les décisions concernant les traités internationaux doivent êtreprises à un rythme toujours plus soutenu puisque les informations et les questions se multiplientde plus en plus.

Une réduction de la centralité du Conseil fédéral entraînerait donc des ralentissements quientraveraient une positive et effective participation de la Suisse aux traités internationaux.

Tout de même, certaines étapes qui semblent ralentir la procédure d'adoption des accords,comme la consultation des cantons et le referendum, garantissent aussi une meilleure et plusparticipative évaluation des bénéfices et des risques liés à l'adhésion à un traité international.

Quant au peuple, la possibilité prévue par l'art. 139 Cst de promouvoir des initiatives populairesde révision partielle de la Constitution, comme il fut le cas lors de l'adhésion de la Suisse àl'ONU, pourrait être un moyen d'adhésion du Pays à d'autres organisations internationales oucommunautés supranationales.

En réalité, toutefois, le majeur défi actuel pour la Suisse en relation avec ce thème estreprésenté par la recherche d’une solution apte à régler les conflits entre les traitésinternationaux (en particulier les conventions en matière de protection des droits humains ainsique les traités de nature économique) ratifiés par ce Pays et le droit interne postérieur etcontraire (notamment une disposition constitutionnelle introduite suite à l’acceptation d’uneinitiative populaire). La question est donc encore ouverte et soulève d’ailleurs également undébat interne sur l’opportunité d’introduire des mécanismes de contrôle matériel de la validitédes initiatives populaires.

La ratification des traités internationaux : Suisse

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Autres documents consultés

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La ratification des traités internationaux : Suisse

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Textes législatifs

Constitution suisse de 1999 - RS 101

Loi fédérale sur les langues nationales et la compréhension entre les communautéslinguistiques - RS 441.1

Loi fédérale sur la participation des cantons à la politique extérieure - RS 138.1

Loi fédérale sur les recueils du droit fédéral et la feuille fédérale - RS 170.512

Loi sur l'organisation du gouvernement et de l'administration - RS 172.010

Loi sur le Parlement - RS 171.10

Loi sur le Tribunal fédéral - RS 173.110

L'objet de cette étude est d’examiner la pratique suisseen matière de ratification des traités internationaux, enparticulier le régime juridique applicable, la procédureet une estimation des temps nécessaires pour laratification.

Pour ce faire, après une introduction générale, il estutile d'examiner les dispositions législatives quirégulent toute la procédure d’adoption des traités, larépartition des compétences entre les différentsacteurs impliqués, pour continuer avec les étapes desnégociations.

En résumé, on verra comment la Suisse, de façonsemblable à la majorité des autres pays, réserve un rôlecentral à l'exécutif. Cette centralité est toutefoismodérée par la distribution de certaines compétencesentre l'Assemblée fédérale et les cantons, surtoutquand les accords en discussion peuvent entraîner desnouvelles obligations internationales pour laConfédération et les cantons.

Publication del’Unité Bibliothèque de droit comparé

Direction générale des services de recherche parlementaire, Parlement européen

PE 614.719ISBN 978-92-846-2677-9doi:10.2861/373QA-02-18-305-FR-N

Ce document a été préparé à l'attention des Membres et du personnel du Parlementeuropéen comme documentation de référence pour les aider dans leur travail parlementaire.Le contenu du document est de la seule responsabilité de l'auteur et les avis qui y sontexprimés ne reflètent pas nécessairement la position officielle du Parlement.