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La responsabilité dans la jurisprudence de la Cour de cassation

par Geneviève VINEY

Professeur émérite à l'Université de Paris I PANTHEON-SORBONNE

Dans le code civil, la responsabilité occupe, on le sait, une place très restreinte.

Elle n'est d'ailleurs même pas traitée en tant que telle, le mot "responsabilité" ne figurant

dans aucun intitulé de partie, titre, chapitre ou section du code de 1804. En outre, les

textes sur lesquels elle a été construite par la suite sont extrêmement laconiques puisqu'il

s'agit, d'une part, des 5 articles (1382 à 1386) figurant au chapitre "Des délits et quasi-

délits" et, d'autre part, des 10 articles (1146 à 1155) formant la section intitulée "Des

dommages-intérêts résultant de l'inexécution de l'obligation" auxquels il faut ajouter

quelques dispositions éparses relevant de la réglementation des contrats spéciaux.

Ajoutons que jusqu'au milieu du 19e siècle la place de la responsabilité civile

est restée très secondaire dans la pratique judiciaire et dans les préoccupations des

juristes. C'est seulement en effet à partir des années 1860 qu'un courant doctrinal a

commencé à s'y intéresser à l'occasion des premiers accidents graves qui ont

accompagné les débuts de l'ère industrielle.

Et c'est précisément à cette occasion que s'est révélée la pauvreté des textes du

code civil, leur incapacité à apporter des solutions justes à ces drames humains et, par

conséquent, la nécessité, soit de faire évoluer l'interprétation qui leur était donnée, soit

de les modifier.

Très vite, doctrine et jurisprudence ont alors pris conscience de l'importance de

l'enjeu en raison notamment du développement considérable du contentieux relatif

notamment aux accidents du travail, aux accidents de transport ferroviaire, puis aux

accidents de la circulation routière et à toutes sortes de dommages provoqués par l'usage

de produits plus ou moins dangereux fabriqués et distribués à grande échelle.

Or cette évolution a évidemment donné d'emblée à la Cour de cassation un rôle

nouveau et capital. Elle a dû en effet élaborer, à partir des textes presque inexistants du

code civil, des solutions permettant de répondre aux attentes sociales. Ce faisant, elle

s'est incontestablement érigée – et ceci par la force des choses – en source du droit. Elle

l'a fait d'ailleurs en s'appuyant sur la doctrine ou plutôt le plus souvent en tranchant entre

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plusieurs doctrines qui lui étaient proposées, de sorte que les jugements – positifs ou

négatifs – que l'on porte aujourd'hui sur cette œuvre de création s'appliquent tout autant

aux auteurs qui se sont intéressés à cette matière qu'à la construction jurisprudentielle

elle-même. Celle-ci émane, soulignons-le, non pas d'une Chambre, mais de toutes les

formations de la Cour de cassation, aucune n'ayant dans ce domaine le monopole et

toutes – y compris la Chambre criminelle – étant amenées, plus ou moins fréquemment,

à trancher des questions qui relèvent du droit de la responsabilité contractuelle ou extra-

contractuelle.

Décrire, même sommairement, dans le temps qui m'est imparti, la place de la

responsabilité dans la jurisprudence de la Cour de cassation ou – ce qui revient au même

– le rôle de la Cour de cassation dans la mise au point du système actuel de

responsabilité civile, est évidemment impossible. Je me contenterai donc de souligner

deux caractères qui apparaissent nettement dès qu'on prend un peu de recul par rapport à

cette énorme construction qui, dans ses détails, est aujourd'hui d'une extrême

complexité.

On est frappé en effet du contraste qui existe entre l'audace dont a fait preuve la

Cour de cassation dans la définition des causes de responsabilité (I) et la réserve qu'elle

a, au contraire, observée à l'égard des effets de la responsabilité (II).

I.- La hardiesse de la Cour de cassation dans la définition des causes de

responsabilité apparaît en effet remarquable.

Elle s'est manifestée de façon particulièrement spectaculaire dans le domaine

extra-contractuel, mais elle est également à l'œuvre dans le domaine contractuel et à la

périphérie du contrat.

A.- Dans le domaine extra-contractuel, il est inutile d'insister sur l'originalité des

créations qui doivent tout à la jurisprudence – comme la théorie des troubles anormaux

de voisinage – ou presque tout – comme la responsabilité générale du fait des choses ou

la protection des droits de la personnalité érigée à partir de l'article 1382.

On rappellera simplement que ces constructions ont été très longues à édifier et

qu'elles ont encore récemment suscité des difficultés.

1°) La responsabilité pour troubles excessifs ou anormaux de voisinage est

très ancienne puisqu'elle trouve son origine dans un arrêt de la Chambre criminelle du

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27 novembre 1844 et pourtant, même si on reconnaît aujourd'hui son importance en ce

qui concerne la lutte contre les atteintes à l'environnement, qui constitue, depuis une

vingtaine d'années, un objectif prioritaire du droit de la responsabilité, tant civil

qu'administratif, elle n'est pas encore totalement clarifiée. Certes, les questions les plus

importantes – anormalité du trouble, nature de celui-ci, détermination des responsables

et des victimes habilitées à agir, autonomie par rapport aux autres régimes de

responsabilité, incidence de l'occupation antérieure des lieux par l'auteur du trouble –

paraissent résolues. Mais récemment une difficulté s'est manifestée au sujet de la nature,

contractuelle ou extra-contractuelle, du recours exercé par le maître de l'ouvrage, après

l'indemnisation des voisins, contre l'entrepreneur auquel est imputable le trouble

excessif 1. En outre, certains s'interrogent sur l'opportunité d'appliquer ce régime

particulier de responsabilité aux dommages accidentels comme le sont la plupart de ceux

qui résultent de travaux immobiliers 2.

2°) Quant à la responsabilité générale du fait des choses, son histoire est trop

connue pour qu'elle mérite même un rappel. Il n'en reste pas moins que, bien que l'arrêt

TEFFAINE qui en constitue la pierre angulaire date de 1896, elle reste, encore

aujourd'hui, sujette à des sautes d'humeur. Ainsi, la responsabilité du gardien d'une

chose inerte a donné lieu, au début des années 2000, à plusieurs décisions qui tendaient

à effacer l'exigence d'un vice interne, d'un état ou d'une position anormale de la chose3

avant que, tout récemment, la 2e Chambre civile de la Cour de cassation ne revienne à la

solution plus indulgente qui avait été admise à partir des années 1940 4.

Par ailleurs, la définition de la "garde", qui date pourtant de l'arrêt FRANCK

du 2 décembre 1941, conserve toujours une part de mystère qui rend aléatoire la

désignation du gardien responsable dès lors que le propriétaire s'est dessaisi d'une partie

de ses prérogatives au profit d'un détenteur, que ce soit un locataire, un emprunteur, un

dépositaire, un réparateur, un concessionnaire ou un usager occasionnel 5.

1 V. P. VILLIEN, Vers une unification des régimes de responsabilité en matière de troubles de voisinage dans la construction immobilière, Rapport de la Cour de cassation 1999 p. 263 et s. 2 L'avant-projet CATALA propose de l'écarter dans ce cas : voir l'article 1361. 3 Voir, par exemple, Civ.2, 20 janvier 1993 Bull.Civ. II N°21 ; Civ.2, 25 octobre 2001 Bull.Civ. II N°162 ; Civ.2, 18 septembre 2003 Bull.Civ. II N°287. 4 Civ.2, 11 décembre 2003 Bull.Civ. II N°386 ; 13 mai 2004 Bull.Civ. II N°231 ; 17 février 2005 R.C.A. 2005 Com.122 ; 24 février 2005 Bull.Civ. II N°51 et 52. 5 Voir G. VINEY et P. JOURDAIN, Les conditions de la responsabilité, Traité de droit civil sous la direction de J. GHESTIN, 3e édition (à paraître) N°688 à 690-1.

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Enfin, il est difficile de déterminer aujourd'hui si la notion de "garde de la

structure" qui a joué un rôle relativement important entre les années 1965 et 1985 6, n'a

pas fait long feu depuis.

3°) Un autre domaine dans lequel la créativité de la Cour de cassation s'est

manifestée avec éclat est celui de la protection des droits de la personnalité qui a été

fondée sur l'article 1382 jusqu'à ce qu'elle ait été en partie récupérée par le législateur

lorsqu'il a affirmé directement l'existence de certains de ces droits, comme, par exemple,

le droit au respect de la vie privée (article 9 du code civil) ou le droit à la présomption

d'innocence (article 9-1).

D'ailleurs, on soulignera que, dans ce domaine, la haute juridiction a elle-même

réduit significativement le rôle de la responsabilité civile, d'abord lorsqu'elle a affirmé

en assemblée plénière, le 12 juillet 2000, que "les abus de la liberté d'expression prévus

et réprimés par la loi du 29 juillet 1881 (sur la liberté de la presse) ne peuvent être

réparés sur le fondement de l'article 1382 du code civil 7 et, plus encore lorsque la 2e

Chambre civile a jugé, le 27 septembre 2005, que "les abus de la liberté d'expression

envers les personnes ne peuvent être poursuivis sur le fondement de l'article 1382 du

code civil" 8. Cela montre à quel point une création jurisprudentielle, aussi prometteuse

soit-elle, demeure fragile. Les victimes d'abus de la liberté d'expression en ont fait

l'amère expérience ces dernières années.

4°) Parmi les innovations à porter au crédit de la Cour de cassation dans le

domaine extra-contractuel, il faut enfin signaler la jurisprudence issue de l'arrêt

BLIECK rendu en assemblée plénière le 29 mas 1991 9 qui a ouvert la voie à de

nouveaux cas de responsabilité du fait d'autrui en dehors de ceux qui sont

spécifiquement énumérés aux alinéas 4 et suivants de l'article 1384.

Bien entendu, cette prise de position ne pouvait se suffire à elle-même. Elle ne

faisait qu'indiquer un chemin qu'il allait falloir ensuite baliser en précisant à quelles

conditions ces nouvelles responsabilités pour autrui peuvent être admises, sur qui elles

doivent peser, à quel régime elles doivent être soumises, si elles peuvent ou non se

cumuler avec celles qui résultent des alinéas 4 et suivants de l'article 1384. A ces 6 V. Les conditions de la responsabilité, N°691 à 699. 7 Bull.Civ. Ass. P. N°8. 8 Bull.Civ. I N°348, D.2006 p. 768 note G. LECUYER. 9 JCP 1991.II.21673 concl. DONTENWILLE, note J. GHESTIN, D.1991 p. 324 note C. LARROUMET.

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différentes questions, la Cour de cassation a commencé à apporter des réponses plus ou

moins précises. On peut ainsi discerner une tendance à limiter les applications de la

responsabilité pour autrui fondée sur le contrôle du mode de vie d'un mineur ou d'un

majeur à l'hypothèse où ce contrôle est imposé par une décision judiciaire 10. Quant aux

autres applications, elles restent très rares puisque, pour l'instant, elles se limitent au cas

des clubs et associations sportives appelées à répondre des dommages causés par leurs

membres 11. Or cette hypothèse relève également du domaine de l'article 1384 alinéa 5,

ce qui fait douter de l'utilité de cette jurisprudence.

En revanche, la Cour de cassation n'a pas eu l'occasion d'appliquer ce nouveau

type de responsabilité aux personnes physiques ou morales qui encadrent, organisent ou

contrôlent l'activité professionnelle d'autrui et en tirent profit, comme le font les sociétés

mères à l'égard de leurs filiales, ainsi que les entreprises qui, par des contrats

d'intégration, organisent des réseaux de production ou de distribution. Or on peut penser

que, dans ce type de relations, l'admission d'une responsabilité de l'entreprise dominante

pour le fait des agents économiquement dépendants, lorsque le dommage est lié à

l'exercice ou à l'insuffisance du contrôle, serait fort utile pour les victimes et plus juste

vis à vis des professionnels concernés que ne l'est le droit actuel qui fait peser toute la

responsabilité sur le professionnel en situation de dépendance 12. Il n'est donc pas

interdit de souhaiter que la Cour de cassation s'oriente dans cette voie, ce qui donnerait à

l'arrêt BLIECK une dimension qu'il est loin d'avoir acquise pour l'instant et qui ne le

céderait alors en rien à celle des arrêts TEFFAINE et JAND'HEUR, fondateurs de la

responsabilité générale du fait des choses.

Quoi qu'il en soit de cette éventualité, pour l'instant très incertaine, il n'en est

pas moins évident que l'interprétation donnée par la Cour de cassation aux quelques

textes figurant aux articles 1382 à 1386 du code civil a été extrêmement innovante,

même si les évolutions évoquées ont été lentes et parfois même sujettes à recul.

B.- D'ailleurs, cette créativité n'est pas restée cantonnée au domaine extra-contractuel.

La Cour de cassation a su également exploiter à fond les règles contractuelles pour

admettre des cas de responsabilité qui ne trouvent dans la loi aucune base explicite.

10 Voir les arrêts cités in "Les conditions de la responsabilité" précité, N°789-16 à 789-20. 11 Civ.2, 22 mai 1995 2 arrêts Bull.Civ. II N°155 et les autres arrêts cités in "Les conditions de la responsabilité" N°789-24. 12 L'avant-projet CATALA propose d'introduire ce type de responsabilité : Article 1360.

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1°) La manifestation la plus éclatante de cette créativité concerne le

renforcement du contenu obligatoire du contrat par la création d'obligations

complétives, admises d'abord, sans aucun fondement légal, puis beaucoup plus

tard, sur le fondement de l'article 1135 du code civil aux termes duquel "les

conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais aussi à toutes les suites

que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature" 13 . En effet,

depuis la consécration, par le fameux arrêt Cie générale transatlantique du 21 novembre

191114 , de l'obligation de sécurité dans le contrat de transport de personnes, une

jurisprudence très abondante a multiplié les applications de ces obligations dites

"accessoires".

La plus importante reste sans doute aujourd'hui l'obligation de sécurité qui

incombe désormais pratiquement à tous les prestataires de services 15 , qu'ils proposent à

leur clientèle un déplacement, ou des activités sportives ou ludiques ou qu'ils utilisent,

pour exécuter leur prestation principale, un matériel susceptible de provoquer des

dommages ou accueillent leurs clients dans des locaux dont ils assurent l'entretien.

Ajoutons qu'une obligation de sécurité a été admise également à la charge du vendeur au

profit de l'acheteur, de l'entrepreneur vis à vis du maître de l'ouvrage, de l'employeur au

bénéfice des salariés 16, etc.

D'ailleurs, l'obligation de sécurité est loin d'être aujourd'hui la seule qui ait été

greffée sur le contrat. Les obligations d'information, de renseignement, de mise en

garde et de conseil occupent en effet aujourd'hui une place croissante parmi celles qui

ont été imputées aux prestataires de services professionnels (notaires, avocats, médecins,

experts comptables, commissaires aux comptes, architectes, entrepreneurs, banquiers,

agents de voyages, agents immobiliers, courtiers ou agents d'assurance, garagistes,

prestataires de services informatiques, etc…) ainsi qu'aux vendeurs et aux loueurs de

choses 17.

Ajoutons que ce processus d'enrichissement – on a parlé de "forçage" – du

contrat ne se limite nullement à ces deux types d'obligations. En effet, la Cour de

cassation a également admis que soit accolée à certains types de contrats une obligation 13 Voir Philippe JACQUES, Regards sur l'article 1135 du code civil, Nouvelle biblioth. des thèses Dalloz 2005 Préface F. CHABAS ; Clémence MOULY-GUILLEMAUD, Retour sur l'article 1135 du code civil. Une nouvelle source du contenu contractuel, L.G.D.J. Biblioth. de droit privé, t.460, 2006, Préface D.FERRIER, Avant-propos C. ATIAS et R. CABRILLAC. 14 Civ. 21 novembre 1911 S.1912.1.73 note LYON-CAEN, D.1913.1. p. 249 note SARRUT. 15 Les conditions de la responsabilité, précité N°500 et les arrêts cités. 16 Les conditions de la responsabilité, N°500-1 et les arrêts cités. 17 Les conditions de la responsabilité, N°502 à 512.

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de non-concurrence ou encore une obligation de surveillance ou d'assistance technique

et bien d'autres encore 18.

La dernière venue parmi ces obligations complétives paraît être l'obligation de

vigilance que deux arrêts de la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation ont admise,

le 7 mars 2006 19 à la charge du fabricant d'un médicament dont l'absorption par des

femmes enceintes au cours des années 1970 a entraîné, plusieurs dizaines d'années plus

tard, des cancers développés par les enfants qu'elles portaient alors. Le risque de cancer

n'étant pas encore connu au moment de la prise du médicament, mais des réserves ayant

déjà été émises à cette époque par certains scientifiques quant à son efficacité (pour

éviter les fausses couches) et même quant à son innocuité, le tribunal et la Cour d'appel

de Versailles estimèrent que la responsabilité du laboratoire fabricant devait être admise

pour avoir manqué de vigilance et cette motivation a été approuvée par la Cour de

cassation. On peut donc en déduire que le processus d'enrichissement du contenu

contractuel n'est pas arrêté et que ses conséquences sur l'étendue des responsabilités

professionnelles vont continuer à se manifester.

2°) Un autre développement de la responsabilité contractuelle doit beaucoup à

la Cour de cassation : il s'agit de la mise en place du régime de la responsabilité

contractuelle du fait d'autrui qui est aujourd'hui constamment appliqué bien que le

code civil ne l'ait prévu que pour quelques contrats, ce qui a posé la question de sa

généralisation.

C'est au début des années 1960 que la Cour de cassation a pris parti à ce sujet.

La première décision vraiment typique à cet égard concerne un cas de responsabilité

médicale. Atteint d'une paralysie consécutive à une piqûre pratiquée par le médecin

anesthésiste au cours d'une opération chirurgicale, le patient avait intenté une action en

responsabilité fondée sur l'article 1147 du Code civil à l'encontre du chirurgien. La Cour

de Paris fit droit à sa demande, mais fonda expressément la condamnation sur l'article

1384, alinéa 5 20. Or, la Cour de cassation, par substitution de motifs, rétablit le véritable

fondement de la condamnation du chirurgien en lui appliquant les principes de la

18 Les conditions de la responsabilité, N°498. 19 Pourvoi N°04-16179 et 04-16180, à paraître au Bull.Civ., commentaire de J.S. BORGHETTI, Revue des contrats 2006 N°3. 20 Paris, 14 févr. 1958, JCP 1958.II.10533 note R. SAVATIER ; Gaz.Pal. 1958.I.438 ; R.T.D.Civ. 1958 p. 398 n°10, obs. H. et L. MAZEAUD.

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responsabilité contractuelle 21. On relève ensuite plusieurs décisions qui, en condamnant

un entrepreneur pour des fautes commises par ses préposés, affirmèrent expressément

avoir "uniquement appliqué les règles de la responsabilité contractuelle" 22. Apparaît

également très caractéristique l'arrêt du 29 mai 1963 23 par lequel la Cour de cassation

consacra, à propos du dommage causé à un candidat par l'inobservation des règles d'un

concours, la responsabilité de l'organisateur du concours pour le fait du jury au motif

que "le débiteur est responsable du fait de l'inexécution de ses obligations alors même

que cette inexécution proviendrait du fait d'un tiers qu'il se serait substitué".

Quelques années plus tard, à propos du contrat de transport, la Cour de

cassation affirma encore que "les termes de l'article 1147 du Code civil ne permettant

pas d'établir une distinction suivant que le débiteur exécute par lui-même ou fait

exécuter par un ou plusieurs de ses préposés …, la SNCF, qui est de plein droit

responsable de ses préposés, n'est pas fondée à soutenir que constitue le fait d'un tiers

l'acte, fût-il dolosif, de l'un quelconque de ses agents, qui participe à l'exécution du

contrat au cours duquel l'obligation de sécurité a été violée" 24 .

Par la suite, ce principe a été affirmé à propos de toutes sortes de contrats.

L'une des applications les plus fréquentes concerne le contrat médical 25. Mais il a été

jugé également que le transporteur chargé d'acheminer une marchandise reste tenu de

l'exécution de la partie du transport qu'il a confiée à un tiers 26. Et, avant même que

l'article 1er de la loi du 31 décembre 1975 ne vienne confirmer la solution, il avait été

admis à plusieurs reprises que l'entrepreneur principal demeure responsable envers le

maître de l'ouvrage de l'exécution intégrale des prestations dont il a confié l'exécution à

un sous-traitant 27. Ajoutons qu'à propos d'un accident subi par un enfant, la Cour de

cassation a approuvé les juges du fond d'avoir admis la responsabilité de l'œuvre à

laquelle le père avait confié, par contrat, la jeune victime pour la faute de surveillance

commise par une personne à laquelle elle avait elle-même délégué temporairement la

garde du mineur 28.

21 Civ.1, 18 oct. 1960, JCP 1960.II.18446, note R. SAVATIER ; obs. A. TUNC, R.T.D.Civ.1960 p. 120. 22 Com. 17 janv. 1961, Bull.Civ. III n°37 p. 32.- Civ.1, 9 avril 1962, Bull.Civ. I n°205, p. 182. 23 Civ. 29 mai 1963, Gaz.Pal. 1963.2.290. 24 Civ.2, 3 oct. 1967, JCP 1968.II.15365, note P.M.F. DURAND ; obs. G. DURRY, R.T.D.Civ.1968 p. 383.- Civ. 4 mars 1968, Bull.Civ. I n°84 p. 67. 25 V. notamment Civ.2, 15 mars 1976, JCP 1976.IV p. 164.- Civ.1, 9 oct. 1984 Bull.Civ. I n°251 p. 214. 26 Com. 21 déc. 1970, Bull.Civ. IV n°354 p. 313.- Com. 13 avr. 1976 D.1976, IR p. 198.- Com. 17 nov. 1981, JCP 1982.II.19811, note TARDIEU-NAUDET.- Com. 3 janv. 1983, Bull.Civ. IV n°46 p. 36. V. également, pour un contrat de déménagement, Com. 18 janv. 1961, Bull.Civ. IV n°37, p. 32. 27 V. par exemple, Civ.3, 12 décembre 1968 Bull.Civ. III N°545 ; Civ.3, 4 décembre 1969 Bull.Civ. III N°790. 28 V. Civ.1, 21 juin 1977 JCP 1979.II.19066 1ère espèce, note F. CHABAS.

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Quant au régime de cette responsabilité, il a été nettement distingué de celui de

la responsabilité délictuelle du fait d'autrui puisqu'il a été jugé que le débiteur répond,

non seulement du fait de ses préposés, mais aussi du fait de toute autre personne qu'il a

introduite volontairement dans l'exécution de tout ou partie de ses propres obligations –

qu'il s'agisse d'un préposé, d'un auxiliaire non préposé ou d'un substitut – tant que le

créancier n'a pas consenti à une substitution du débiteur.

3°) D'ailleurs, ce n'est pas seulement dans le cadre strict du contrat que la Cour

de cassation s'est montrée favorable au développement des responsabilités. Elle a

également admis que celles-ci peuvent se déployer à la périphérie du contrat .

Notamment, elle a mis en place un régime de responsabilité dite "précontractuelle"

qui est destiné à sanctionner les fautes commises par l'un ou l'autre des partenaires au

cours des négociations et qui provoquent soit l'échec des négociations soit la

malformation du contrat 29.

Cette jurisprudence est ancienne puisqu'elle a suscité des études doctrinales dès

le début du 20e siècle, mais elle s'est beaucoup développée depuis une trentaine

d'années, ce qui s'explique non seulement en raison de l'allongement de la période de

négociation des contrats qui sont destinés à servir de support à des opérations

immobilières ou industrielles de grande ampleur, mais aussi à cause du développement

de l'obligation précontractuelle d'information que la Cour de cassation a généralisée à

tous les contrats 30 et dont elle a accentué la rigueur, notamment à la charge des

professionnels. Enfin, on peut penser que la place grandissante accordée au concept de

bonne foi dans l'ensemble du droit des obligations est pour beaucoup dans la

multiplication des applications de cette jurisprudence.

4°) On signalera enfin un dernier exemple de la hardiesse de la jurisprudence

en ce qui concerne l'admission de cas de responsabilité non prévus par le code civil. Il

s'agit du libéralisme croissant dont elle a fait preuve pour admettre aussi bien la

responsabilité des tiers qui s'associent à la violation d'une obligation contractuelle vis à

29 V. G. VINEY, Introduction à la responsabilité, Traité de droit civil sous la direction de J. GHESTIN, 2e éd. 1995, N°196 à 200. 30 V. J. GHESTIN, La formation du contrat, 3e éd. 1994, N°593 et s. ; M. FABRE-MAGNAN, De l'obligation d'information dans les contrats : essai d'une théorie, L.G.D.J. Coll. Biblioth. de droit privé, t.221, préface J. GHESTIN.

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vis du créancier de cette obligation que la responsabilité du débiteur vis à vis du tiers

auquel l'inexécution de l'obligation contractuelle a causé un préjudice.

La responsabilité du tiers qui s'est associé à l'inexécution d'une obligation

contractuelle ou a favorisé celle-ci est admise depuis longtemps puisque, dès 1910,

Paul HUGUENEY lui a consacré sa thèse de doctorat 31. Mais les applications de cette

jurisprudence se sont multipliées par la suite 32.

Certes, pour les contrats créant des réseaux de distribution intégrée, la

Chambre commerciale de la Cour de cassation a, pendant quelques années, suivi la

jurisprudence de la Cour de justice des C.E. qui se montre hostile à ce type d'accord et

limité en conséquence la responsabilité des tiers qui ne les respectent pas. Toutefois, à

partir de 1992, elle est assez largement revenue sur cette sévérité 33 et le législateur a

entériné cette évolution en 1996 34.

La responsabilité du tiers suppose qu'il connaisse l'existence du contrat dont il

empêche l'exécution, mais, en revanche, la Cour de cassation a affirmé à plusieurs

reprises que la participation du débiteur à la violation du contrat n'est pas nécessaire

pour engager cette responsabilité qui est autonome par rapport à celle qu'encourt

éventuellement le débiteur lui-même 35 et peut donc exister alors même que le débiteur

n'encourrait aucune responsabilité contractuelle 36, ce que n'admet pas, par exemple, la

Cour de cassation de Belgique.

Mais c'est surtout à propos de la responsabilité du débiteur de l'obligation

contractuelle inexécutée envers les tiers auxquels cette inexécution a nui que le

libéralisme de notre Cour régulatrice s'est manifesté avec le plus d'éclat. Les

applications de cette responsabilité sont aujourd'hui extrêmement nombreuses. Elles

profitent en effet non seulement aux proches du créancier, victimes par ricochet, en cas

de manquement à l'obligation de sécurité, mais aussi aux tiers victimes d'un défaut de la

chose vendue ou construite pour le compte du créancier ainsi qu'aux tiers victimes d'une

prestation de service défectueuse 37.

31 P. HUGUENEY, De la responsabilité du tiers complice de la violation d'une obligation contractuelle, Paris 1910. 32 V. Introduction à la responsabilité, N°202 à 208. 33 Voir, sur cette évolution, Introduction… N°206. 34 Article 36-6° Ordonnance du 1er décembre 1986 (ajouté par la loi du 1er juillet 1996). 35 Civ.3, 8 juillet 1975 Bull.Civ. III N°249 ; Civ.1, 26 janvier 1999 R.T.D.Civ. 1999 p. 405 obs. P. JOURDAIN. 36 Civ.1, 17 octobre 2000 Bull.Civ. I N°246 ; Com. 8 juin 1993 Bull.Civ. IV N°228. 37 Voir Introduction à la responsabilité, N°210 à 212 et les arrêts cités.

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Quant aux conditions de cette responsabilité, elles ont suscité beaucoup

d'hésitations, elles-même liées à sa qualification au regard de la distinction entre régimes

contractuel et extra-contractuel.

Sans revenir sur une évolution particulièrement complexe, on constate

qu'aujourd'hui cette responsabilité n'est soumise au régime contractuel que dans le cas

où le demandeur est un sous-acquéreur qui se plaint d'un défaut de la chose qu'il a

acquise et demande réparation à un vendeur ou à un constructeur avec lequel il n'a pas

directement contracté mais qui occupe un rang antérieur dans la chaîne des ventes. Dans

toutes les autres hypothèses, c'est le régime extra-contractuel qui est appliqué 38.

Or l'une des questions qui s'est posée avec acuité à propos des conditions de

cette responsabilité extra-contractuelle a consisté à déterminer si elle est ou non

subordonnée à la preuve d'une faute distincte de l'inexécution contractuelle. A vrai dire,

sur ce point, la Cour de cassation a marqué des hésitations et on relève aujourd'hui deux

courants opposés, quoique inégaux, qui d'ailleurs ont chacun obtenu certains appuis

doctrinaux. Quelques arrêts, émanant principalement de la Chambre commerciale, ont

en effet affirmé encore récemment que l'inexécution contractuelle ne suffit pas par elle-

même à établir une faute délictuelle engageant la responsabilité du débiteur à l'égard des

tiers, cette responsabilité étant subordonnée à la preuve d'une faute distincte ou

détachable du contrat 39, tandis que d'autres arrêts, de plus en plus nombreux, rendus

par les Chambres civiles, ont pris position en sens inverse, quelques uns ayant même

affirmé, de façon très catégorique, que "les tiers à un contrat sont fondés à invoquer

l'exécution défectueuse de celui-ci lorsqu'elle leur a causé un dommage, sans avoir à

apporter d'autres preuves" 40 .

Cette dernière jurisprudence, qui semble désormais dominante, étend encore le

champ de la responsabilité du débiteur à l'égard des tiers. Or l'aménagement de son

régime soulève des difficultés. En effet le tiers qui s'appuie sur le contrat pour justifier la

responsabilité échappe, du fait de sa soumission au régime délictuel, à l'application des

clauses du contrat, en particulier des clauses restrictives de responsabilité et des clauses

attributives de compétence juridictionnelle. Il se trouve ainsi souvent dans une position

plus avantageuse que ne l'est le créancier lui-même, ce qui paraît particulièrement

38 Introduction à la responsabilité, N°189-2 et 215. 39 V. Com. 17 juin 1997 Bull.Civ. IV N°187 ; 16 décembre 1997 RCA 1998 Com. N°98, JCP 1998.I.144 N°1 à 3 obs. G. VINEY, R.T.D.Civ. 1998 p. 113 obs. P. JOURDAIN. 40 Voir, par exemple, Civ.1, 18 juillet 2000, Bull.Civ. I N°221 ; Civ.1, 13 février 2001, Bull.Civ. I N°35 ; Civ.1, 18 mai 2004, Bull.Civ. I N°141.

12

anormal. Pour éviter ce résultat, il a donc été proposé, notamment par l'avant-projet

CATALA de réforme du droit des obligations, de soumettre cette responsabilité au

régime contractuel 41.

Quoi qu'il en soit, l'impression générale qui ressort de ce rappel des positions

adoptées par la Cour de cassation est que la haute juridiction n'a pas hésité à créer ex

nihilo des cas de responsabilité que n'avaient pas prévus les rédacteurs du code civil ou à

interpréter les textes existants de manière très extensive chaque fois que cela lui est

apparu nécessaire. Elle a donc fait preuve à cet égard d'une grande audace.

En revanche, elle est restée plus réservée à propos des effets de la

responsabilité.

II.- L'attitude réservée de la Cour de cassation quant à l'aménagement des

effets de la responsabilité.

On sait qu'une partie de la doctrine assigne aujourd'hui à la responsabilité,

outre sa fonction de réparation, une fonction de dissuasion comportant un aspect punitif

et un aspect préventif.

Pourtant, jusqu'à présent, la Cour de cassation n'a consacré officiellement que

la première de ces fonctions et elle a même parfois exprimé nettement son refus de la

fonction punitive en censurant les décisions par lesquelles les juges du fond affirmaient

avoir tenu compte, pour évaluer la condamnation infligée au responsable, de la gravité

ou, au contraire, de la légèreté de sa faute 42 . Il lui est arrivé également de casser un

arrêt au motif que les juges du fond avaient fait état, parmi les éléments pris en

considération pour procéder à cette évaluation, du souci de prévenir le renouvellement

des faits délictueux 43.

Pour la Cour de cassation, la responsabilité civile a donc clairement pour but

d'assurer la réparation du dommage qui doit être intégrale, à moins qu'elle ne soit limitée

par une disposition légale spécifique ou par une convention valable.

Toutefois, si elle affirme constamment ce principe de réparation intégrale ou

d'équivalence entre dommage et réparation, la haute juridiction n'en fait pas moins 41 Voir l'article 1342 alinéa 1er de l'avant-projet. 42 V. Civ. 8 mai 1964 Gaz.Pal. 1964.II.233, Bull.Civ. II p. 269, JCP 1965.II.15140 note P. ESMEIN, Soc. 11 mars 1970, Bull.Civ. V N°175 p. 135. 43 V. Crim. 8 février 1977 D.1977 IR p. 145.

13

preuve, dans sa mise en œuvre, d'une grande discrétion. Elle laisse en effet aux juges du

fond une marge de liberté considérable tant pour choisir les modalités de la réparation

(A) que pour évaluer le montant des dommages-intérêts (B).

A.- La liberté des juges du fond quant aux modalités de la réparation concerne,

d'une part, le choix entre réparation en nature et dommages-intérêts et, d'autre part, en

cas d'indemnisation pécuniaire, la possibilité d'allouer un capital ou une rente.

1°) La Cour de cassation affirme constamment et depuis longtemps que les

juges du fond sont souverains pour choisir d'infliger au responsable le paiement

d'une indemnité ou une autre mesure, lui imposant un acte ou une abstention 44 .

Ce principe est affirmé aussi bien dans le domaine contractuel que pour la responsabilité

extra-contractuelle 45 . Elle s'accompagne d'ailleurs d'une grande liberté dans le choix de

la mesure de réparation en nature, le juge n'étant pas tenu d'ordonner celle qui lui est

réclamée par le demandeur, mais pouvant lui en substituer une autre 46.

Ajoutons que la Cour de cassation reconnaît également aux juges du fond la

possibilité de cumuler les deux types de condamnation, à condition de s'expliquer sur la

destination de chacune 47.

La liberté des juges du fond est donc très large. Cependant, elle n'est pas

illimitée.

1.- Il est évident d'abord que, pour mériter le qualificatif de "réparation", la mesure

ordonnée doit être susceptible, sinon de compenser entièrement le dommage, du moins

d'en atténuer l'impact sur la victime. Or, cette nécessité d'une certaine correspondance au

préjudice, explique que les juges du fond ne puissent pas recourir dans tous les cas, de

façon discrétionnaire, à n'importe quel mode de réparation en nature.

La Cour de cassation a donc parfois censuré des décisions ayant ordonné une

mesure de réparation en nature au motif qu'elle était franchement inadéquate.

44 V. notamment Civ.2, 9 juillet 1981, Gaz.Pal. 1982.I.109, note F. CHABAS ; Com. 5 juill. 1984, Bull.Civ. IV n°219, p. 213 ; Civ.3, 22 déc. 1981 et 18 janv. 1983, Rev.dr.immob. 1983, p. 459 ; Civ.3, 10 janv. 1983, Rev.dr.immob. 1984 p. 191, Civ.1, 18 déc. 1990, Bull.Civ. I n°298 ; Civ.2, 21 mai 1997, Resp.civ. et assur. 1997, comm., n°265. 45 V. Y. CHARTIER, La réparation du préjudice, n°388 à 398. 46 V. Civ.2, 20 déc. 1976, Gaz.Pal. 1977.I. somm. p 84. 47 V. Civ.3, 6 janv. 1976, D.1976 IR p. 95 ; Civ.2, 29 oct. 1976, JCP 1976.IV p. 362 ; Civ.3, 26 avril 1977 D.1977 IR p. 359.

14

C'est ainsi que, par exemple, le 25 avril 1983, la Chambre commerciale de la

Cour de cassation a cassé un arrêt qui, sous prétexte de réparer le préjudice causé par

l'atteinte à une marque, avait interdit l'emploi de cette marque, même dans des

conditions licites 48 En effet, elle a estimé que, sous le couvert de la réparation, cette

décision édictait en réalité une sanction déguisée.

De même, le 14 mai 1992, la 1ère Chambre civile a cassé, pour manque de base

légale, une condamnation à publier une décision qui était fondée sur le fait que cette

mesure de publication "était pertinente pour la protection des droits des consommateurs"

alors que l'association demanderesse n'était pas une association de consommateurs et

que le dommage dont elle demandait réparation était personnel à ses membres 49.

2.- Un autre obstacle à la liberté de choix des juges du fond en faveur de la réparation

en nature a été tiré de l'article 1142 du code civil aux termes duquel "Toute obligation

de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts en cas d'inexécution de la

part du débiteur".

Toutefois la portée de ce texte, à première vue considérable, au moins dans le

domaine contractuel, a été très discutée 50 et la Cour de cassation en a réduit

progressivement l'importance en jugeant qu'il ne fait obstacle à l'exécution forcée en

nature et, en cas d'inexécution, à la réparation en nature, que dans les cas très

exceptionnels où cette forme d'exécution ou de réparation menacerait une liberté jugée

essentielle du débiteur, comme la liberté de création intellectuelle ou artistique ou la

liberté de conclure un contrat ou de licencier un salarié 51. Ces applications épisodiques

et disparates de l'article 1142 sont d'ailleurs elles-mêmes très discutées et beaucoup

d'auteurs proposent donc d'abroger l'article 1142 dans sa teneur actuelle et de le

remplacer par un texte qui admettrait explicitement l'exécution en nature des obligations

de faire ou de ne pas faire. C'est d'ailleurs ce que propose l'avant-projet CATALA 52 .

3.- Une troisième limite à la liberté des juges du fond de choisir une mesure de

réparation en nature tient à la volonté de faire respecter les prérogatives de 48 V. Com. 25 avril 1983, Bull.Civ. IV n°123, p. 104 ; D.1984 p. 449 note G. DAVERAT ; JCP 1983.II.20090, note A. CHAVANNE. 49 Civ.1, 14 mai 1992, Bull.Civ. I n°138, Resp.civ. assur., 1992, comm. 307 obs. G. VINEY, JCP 1992.I.3625 n°36 ; obs. P. JOURDAIN, R.T.D.Civ. 1992 p. 772. 50 V. G. VINEY et P. JOURDAIN, Les effets de la responsabilité, Traité de droit civil sous la direction de J. GHESTIN, 2e édition, N°16 à 16-3. 51 V. Les effets de la responsabilité, précité, N°17 à 17-2. 52 Article 1154 al.1er : "L'obligation de faire ou de ne pas faire s'exécute si possible en nature".

15

l'administration. La Cour de cassation a en effet affirmé que le juge judiciaire ne doit

pas paralyser par la condamnation qu'il prononce, une autorisation administrative. Il ne

peut donc ni ordonner directement la fermeture d'un établissement régulièrement

autorisé 53, ni obliger le responsable à accomplir des travaux qui rendraient

l'exploitation impossible 54 car cela reviendrait à une interdiction indirecte, ni imposer

des mesures qui, par leur coût financier, serait de nature à entraver gravement la

poursuite de l'exploitation 55

4.- Enfin, le cas le plus discuté est celui dans lequel le mode de réparation en nature

proposé par l'une des parties apparaît susceptible de tarir la source du dommage et

de faire cesser l'illicite. Certains auteurs ont en effet proposé d'admettre que les juges

du fond soient alors contraints, sous peine de cassation, de faire prévaloir la réparation

en nature qui semble plus parfaite que l'indemnisation car elle permet une véritable

remise en état alors que les dommages-intérêts ne réalisent qu'une compensation 56.

Toutefois, la Cour de cassation n'a pas consacré cette doctrine, du moins dans

sa généralité. Elle distingue en effet selon que la réparation en nature est demandée par

la victime ou proposée par le responsable.

Lorsqu'elle est demandée par la victime, la Cour de cassation a parfois affirmé

que les juges du fond sont tenus de la préférer à l'indemnisation pécuniaire. Cette

entorse au principe du pouvoir souverain des juges du fond n'a cependant été

formellement admise que dans des cas particuliers dont le plus important est celui des

constructions édifiées irrégulièrement. La Cour de cassation a jugé que les juges du fond

doivent alors ordonner la démolition dès lors qu'elle est demandée par la victime 57 et

cette jurisprudence, qui se fonde formellement sur l'article 1143 du code civil selon

lequel "le créancier a le droit de demander que ce qui aurait été fait par contravention à

l'engagement soit détruit", a été également parfois appliquée lorsqu'un fonds de

commerce avait été créé en violation d'une clause de non-concurrence valable 58.

Toutefois, il ne s'agit là que d'une jurisprudence épisodique dont le domaine n'est pas

très clairement défini. 53 V. notamment Req. 14 janv. 1944, DA 1944, J. p. 45 ; Civ. 5 nov. 1963 D. 1964 p. 178, note C. GABOLDE. 54 V. Civ.2, 19 janv. 1961, Bull.Civ. II n°58 p. 41. 55 V. Civ.1, 26 févr. 1963, Bull.Civ. 1963.I n°126 ; Civ.2, 12 janv. 1966 D.1966 p. 473 ; Civ.2, 30 mai 1969, Bull.Civ. II n°170, p. 122. 56 V. notamment M.E. ROUJOU de BOUBEE, Essai sur la notion de réparation, L.G.D.J. Biblioth. de droit privé 1974. 57 Voir Les effets de la responsabilité, N°48 et les arrêts cités. 58 V. Soc. 24 janvier 1979 D.1979 p. 619 note Y. SERRA ; Com. 21 janvier 1981 Bull.Civ. IV N°41.

16

Par un arrêt du 25 janvier 2006, la 3e Chambre civile a cependant à nouveau

marqué sa faveur pour ce type de réparation 59.

Une commune avait consenti des baux à usage commercial et d'habitation sur

un ensemble immobilier comprenant un hangar qui nécessitait des travaux de

consolidation incombant au bailleur. L'état de l'ouvrage s'aggrava à la suite de la

tempête de décembre 1999 et le bailleur procéda finalement, malgré les demandes

réitérées du preneur tendant à la réalisation des réparations, à la démolition du hangar.

Le locataire assigna alors la commune sur le fondement de l'article 1719 du code civil et

demanda la reconstruction que la Cour d'appel ordonna effectivement.

Le bailleur forma un pourvoi en cassation qu'il appuya notamment sur l'article

1142 du code civil. Mais la 3e Chambre civile rejeta ce pourvoi. Elle constata que la

société locataire avait marqué sa volonté d'utiliser le hangar en demandant à plusieurs

reprises au bailleur d'effectuer les gros travaux lui incombant et elle approuva la Cour

d'appel d'en avoir déduit que "le locataire était fondé à demander au bailleur, tenu

de lui assurer une jouissance paisible de la totalité des lieux loués, de restaurer le

bâtiment démoli".

Est-ce à dire que la haute juridiction ait ainsi voulu affirmer la priorité de la

réparation en nature sur les dommages et intérêts dès lors qu'elle permet de tarir la

source du dommage et de donner pleine satisfaction au créancier qui la réclame ? On ne

saurait l'affirmer car il s'agit d'un arrêt de rejet, la Cour de cassation se contentant

d'approuver le choix fait par les juges du fond. Cette décision ne modifie donc pas

substantiellement la position antérieure de la Cour de cassation, même si sa rédaction

donne à penser que celle-ci est en train d'évoluer.

Mais ce qui est plus net, en revanche, c'est le refus de faire prévaloir la

réparation en nature, même lorsqu'elle fait cesser l'illicite et tarit la source du dommage

dès lors que c'est le responsable qui la propose et que la victime s'y oppose, exprimant sa

préférence pour les dommages et intérêts. La Cour de cassation va même dans ce cas

jusqu'à imposer aux juges du fond de donner effet au choix de la victime. C'est du moins

ce qui résulte d'un arrêt de la 3e Chambre civile de la Cour de cassation du 28 septembre

2005 60.

Une Société civile immobilière avait donné en location un immeuble sur lequel

elle entreprit des travaux de transformation confiés à un architecte et à un entrepreneur.

59 Pourvoi N° 04-18672, à paraître au Bulletin civil, Commentaire G. VINEY, Revue des contrats 2006 N°3. 60 Bull.Civ. III N°180.

17

A la suite de retards et de désordres, la SCI, maître de l'ouvrage et les locataires

assignèrent l'architecte et l'entrepreneur en réparation de leurs préjudices.

L'entrepreneur offrit alors d'exécuter à ses frais les travaux préconisés par

l'expert, mais il se heurta au refus du maître de l'ouvrage qui indiqua sa préférence pour

une indemnisation.

La Cour d'appel ordonna l'exécution des travaux aux frais du débiteur, mais,

sur pourvoi, cet arrêt fut cassé au motif que l'entrepreneur responsable des désordres de

construction ne peut imposer à la victime la réparation en nature du préjudice subi par

celle-ci.

A n'en pas douter, la Cour de cassation apporte donc ici une nouvelle limite au

pouvoir souverain des juges du fond quant au choix des modalités de la réparation.

A vrai dire, cette solution avait déjà été annoncée par d'autres arrêts 61 . Elle

procède de l'idée que le créancier, qui a subi les conséquences de l'inexécution ou de la

mauvaise exécution, a généralement perdu confiance en son débiteur et qu'il serait donc

trop sévère de l'obliger à accepter l'offre d'une nouvelle intervention de celui qui a

manifesté son incompétence ou sa négligence.

En définitive, il semble bien que si les juges du fond demeurent en principe

libres de choisir entre réparation en nature et dommages-intérêts, la Cour de cassation

tend cependant à resserrer aujourd'hui son contrôle sur ce choix, ce qui paraît opportun

car il est évidemment d'une importance capitale, tant pour la victime que pour le

responsable.

2°) En revanche, en cas d'indemnisation pécuniaire, La Cour de cassation

laisse les juges du fond totalement libres de choisir entre l'allocation d'un capital et

celle d'une rente 62.

Or, contrairement à ce qu'on pourrait penser, notamment depuis que la Cour de

cassation a autorisé l'indexation des rentes indemnitaires 63, les juges du fond continuent

61 V. Civ.3, 10 janvier 1984, Rev.dr.immob. 1984 p. 1591 ; Civ.3, 21 décembre 1981 et 18 janvier 1983, Rev.dr.immob. 1983 p. 191 ; Civ.3, 4 février 1986 JCP 1986.IV p. 103. 62 V. notamment Req. 11 juill.1938, Gaz.Pal. 1938.2 p. 671 ; 5 janv. 1940, D.H. 1940 p. 99 ; Civ.2, 19 avr. 1958, Bull.Civ. II n°264 ; 19 juill. 1962, Bull.Civ. II n°618 ; Civ.1, 1er juin 1976, JCP 1976.II.18483, note R. SAVATIER ; Crim. 19 juin 1996, Bull.crim. n°261 ; Resp.civ. assur. 1996, comm. N°301 ; Civ.2, 19 mars 1997, Bull.Civ. II n°86 ; Resp.civ. assur. 1997, comm. N°191 ; JCP 1997.I.4070, n°29, obs. G. VINEY. 63 Ch. mixte, 6 nov. 1974, Bull.ch.mixte n°6 ; JCP 1975.II.17978, concl. GEGOUT, note R. SAVATIER, Gaz.Pal. 1974.2 p. 868, note J.G.M. ; R.T.D.Civ. 1974 p. 114 et 549, obs. G. DURRY ; RGAT 1974 p. 506, note A.B. ; D.1974 IR p. 256.

18

à privilégier massivement l'indemnisation en capital qui est généralement préférée tant

par les victimes que par les assureurs.

Pourtant, il n'est pas douteux que, dans certains cas, l'allocation d'une rente

périodique présente des avantages sérieux. En particulier, cette modalité de paiement

convient, semble-t-il, aux victimes qui, du fait de leur âge ou de leur état de santé, ne

sont pas en mesure de gérer correctement un capital ni de l'investir pour une activité

productive. Elle les garantit alors contre leur inexpérience ou leur faiblesse et

éventuellement contre la cupidité d'autrui.

Du côté du responsable, cette modalité de paiement peut d'ailleurs parfois

également être souhaitée. En particulier, si la victime décède dans un délai assez bref, la

rente est finalement moins coûteuse qu'un capital qui procure alors aux héritiers un

profit souvent peu justifié. Ajoutons que l'amélioration éventuelle de l'état de la victime

ne permet jamais au responsable d'exiger la restitution d'une partie du capital qu'il a

versé, alors qu'une disposition expresse insérée dans le jugement définitif ou la

transaction autorise une réduction du chiffre de la rente 64 .

De façon plus générale, la rente périodique permet, pour les dommages dont la

réalisation se prolonge dans le temps après la décision judiciaire ou la transaction ayant

affirmé le principe de la responsabilité et dont la consistance est susceptible de varier,

comme c'est le cas, par exemple, pour la perte de revenus professionnels ou celle du

soutien matériel des proches ou encore pour les frais d'assistance d'une tierce personne,

une adaptation plus exacte et plus rigoureuse de l'indemnisation à l'ampleur réelle du

préjudice. Elle est donc mieux appropriée à la mise en œuvre du principe de la

réparation intégrale. Elle évite des gaspillages et dispense les juges d'avoir à se livrer à

des suppositions toujours hypothétiques sur la durée du préjudice 65.

On peut donc regretter qu'en abandonnant la décision aux juges du fond, la

Cour de cassation accepte de valider des indemnisations en capital alors même que

toutes les circonstances plaideraient en faveur d'une rente 66.

B.- Mais c'est surtout en ce qui concerne l'évaluation des dommages et intérêts que

le pouvoir souverain des juges du fond est affirmé avec le plus de force.

64 V. G. VINEY et P. JOURDAIN, Les effets de la responsabilité, 2e éd. N°75. 65 V. M.E. ROUJOU de BOUBEE, op.cit., p. 383 et 384. 66 V. notamment Civ.2, 21 février 1979, Duport et autres, JCP 1979.IV p. 145-146. Dans cette hypothèse, un capital a été alloué alors que la victime était un enfant atteint d'une invalidité totale et définitive et donc il est constaté que "les chances de survie sont limitées".

19

Selon une formule maintes fois répétée, la haute juridiction affirme en effet que

"le juge justifie l'existence du dommage par la seule évaluation qu'il en fait sans être

tenu de préciser les éléments ayant servi à en déterminer le montant" 67 ou que "les

juges du fond apprécient souverainement les divers chefs de préjudice qu'ils retiennent

et les modalités propres à en assurer la réparation intégrale" 68.

C'est dire que la Cour régulatrice se refuse en principe à contrôler les méthodes

et les bases d'évaluation adoptées par les juridictions du fond 69. Elle précise d'ailleurs

souvent qu'aucune règle ne prescrit aux juges d'employer une méthode déterminée pour

estimer l'importance du préjudice 70.

Bien plus, elle admet que, sur cette question des méthodes d'évaluation, les

juges du fond ne sont pas tenus de suivre les parties dans le détail de leur argumentation 71 et elle les dispense ainsi parfois de répondre aux conclusions présentées devant eux 72.

Enfin, elle reconnaît aux juges la possibilité d'allouer plusieurs indemnités sans

avoir à justifier l'existence de plusieurs préjudices distincts 73. Et, à l'inverse, si, à la

suite d'un fait dommageable unique, plusieurs préjudices se sont manifestés, elle se

contente en principe d'une évaluation globale, sans exiger le détail des sommes allouées

pour chaque chef de dommage 74.

Pourtant, il serait excessif d'affirmer aujourd'hui que la Cour de cassation

n'exerce aucun contrôle.

1°) En effet, elle censure parfois la motivation par laquelle le juge a justifié

son évaluation.

67 Voir par exemple, Crim. 9 févr. 1982, Bull.crim. n°46 p. 123 ; Crim. 25 mai 1982, JCP 1982.IV p. 279 ; Civ.2, 3 mars 1982, Angelini et autres, JCP 1982.IV p. 175 ; Com. 24 juin 1986 Bull.Civ. IV n°143, p. 119 ; Civ.2, 3 févr. 1993, JCP 1993.IV.879. Ass. plénière C.cass. 26 mars 1999 B.C. Ass.P. n°3 ; obs. G. VINEY, JCP 2000.I.199 n°12. 68 V. Civ.2, 11 juill. 1983, Bull.Civ. II n°153. V. également Civ.3, 4 mai 1988 JCP 1989.IV p. 240 ; Crim. 4 mars 1991 Bull.Crim. n°106 ; Civ.2, 6 janv. 1993 JCP 1993.IV n°582 ; Civ.2, 20 janv. 1993 Bull.Civ. II n°23 ; Crim. 23 juin 1993, JCP 1993.IV.2435, Bull.crim. n°219 ; Civ.2, 2 nov. 1994 JCP 1995.IV n°16 ; Civ.1, 20 févr. 1996 D.1996 p. 511 note B. EDELMAN. 69 V. notamment Crim. 16 mars 1989, D.1989 IR p. 186. 70 Crim. 13 déc. 1982, JCP 1983.IV p. 71 ; D.1983 IR p. 182 ; Civ.2, 17 févr. 1983, Bull.Civ. II n°45 p. 31. 71 V. notamment Civ. 5 avr. 1973, Union des coopératives d'Aquitaine, JCP 1973.IV p. 202. 72 V. Civ.2, 28 avr. 1966, Bull.Civ. II n°498 p. 354. Pourtant une réaction paraît s'amorcer dans ce domaine : v. en particulier Civ.2, 11 juill. 1983, Bull.Civ. II n°149 p. 104. V. également Crim. 5 juin 1984 Bull.crim. n°206 p. 543. 73 Civ. 19 juin 1963 Bull.Civ. I p. 284. 74 V. notamment Com. 4 oct. 1982 JCP 1982.IV p. 372 ; Civ.2, 11 juill. 1983 JCP 1983.IV p. 308 ; Civ.2, 7 mars 1985, Bull.Civ. II n°62 p. 43 ; Com. 22 oct. 1985, JCP 1985.IV p. 14 ; Civ.2, 15 déc. 1986, Bull.Civ. II n°193 p. 131 ; Civ.1, 16 juill. 1991 Bull.Civ. I n°249, obs. G. VINEY, JCP 1992.I.3572 F.

20

Tel est le cas, par exemple, si le juge a avoué s'être référé purement et

simplement à un barème préétabli ou à une évaluation antérieure 75 ou même à la

"jurisprudence de la Cour" 76. En effet la Cour de cassation estime qu'en procédant ainsi,

les juges méconnaissent et abdiquent leurs propres pouvoirs. Pour réparer intégralement

le dommage, ils doivent, affirme-t-elle, apprécier celui-ci "in concreto", c'est-à-dire en

tenant compte de toutes les circonstances de fait qui ont pu influencer son ampleur 77.

Or cette démarche est, à son avis, inconciliable avec la référence pure et simple à un

barème qui est lui-même nécessairement établi en fonction de cas semblables ou voisins,

c'est-à-dire selon la méthode des standards que les juristes désignent généralement par la

formule "appréciation in abstracto" 78.

Il arrive également que la cassation soit prononcée parce que les juges ont

exposé trop scrupuleusement les raisons qui ont déterminé leur évaluation. Chaque fois

en effet qu'ils avouent avoir utilisé un critère autre que l'ampleur réelle du dommage, ils

encourent la cassation. C'est le cas, par exemple, s'ils affirment avoir tenu compte de la

gravité ou, au contraire, de la légèreté de la faute pour moduler le taux de

l'indemnisation 79. De même, s'ils ont fait état explicitement, parmi les éléments qu'ils

ont pris en considération afin d'évaluer les dommages-intérêts, soit du souci de prévenir

le renouvellement de faits délictueux 80, soit des ressources respectives du responsable

et de la victime, soit de l'existence d'une assurance ou s'ils ont chiffré l'indemnité par

simple référence à l'équité 81 ils s'exposent à la censure de la Cour de cassation.

Celle-ci s'exerce également sur les décisions qui se fondent sur une méthode

d'évaluation incompréhensible ou manifestement erronée 82 ou négligent un élément

important pour l'appréciation du dommage réel 83.

75 V. notamment Crim. 3 nov. 1955 D.1956.557 note R. SAVATIER . Civ.2, 27 janvier 1965, Bull.Civ. II p. 55 ; Civ.2, 10 nov. 1965, Bull.Civ. II p. 617 ; Crim. 4 févr. 1970 D.1970.333. 76 V. Crim. 3 oct. 1962, Bull.Crim. p. 542 ; Crim. 20 janv. 1987 Bull.Crim. n°25 p. 59. Cependant la cassation ne sera pas prononcée si cette référence est "surabondante". V. Crim. 3 mars 1993, Bull.Crim. n°100. 77 V. N. DEJEAN de la BATIE, Appréciation in abstracto et in concreto en droit civil français, L.G.D.J. 1965 n°337 et s., p. 263 et s. 78 V. à ce sujet N. DEJEAN de la BATIE, op.cit. 79 V. notamment Civ. 8 mai 1964, Gaz.Pal. 1964.II.233 ; Bull.Civ. II p. 269 ; JCP 1965.II.15140, note P. ESMEIN ; Soc. 11 mars 1970, Bull.Civ. V n°175, p. 135. V. sur ce point, Y. CHARTIER, La réparation du préjudice, n° 473. 80 V. Crim. 8 févr. 1977, D.1977, IR p. 145. 81 Civ.2, 22 avril 1992 Bull.Civ. II n°129. 82 V. Soc. 5 nov. 1965, Bull.Civ. 1965.II.634 ; Civ. 12 oct. 1962 Bull.Civ. 1962.II.473. V. également Crim. 3 nov. 1983 JCP 1984.IV p. 12. 83 V. Crim. 22 nov. 1983, JCP 1984.IV p. 39 ; Crim. 31 mars 1987, Bull.Crim. n°145, p. 397 ; Civ.3, 24 juin 1987 Bull.Civ. III n°130.

21

De façon plus générale, la Cour de cassation censure les décisions qui écartent

ouvertement le principe de l'équivalence entre le dommage et la réparation. Par exemple,

elle casse parfois des arrêts refusant d'indemniser un dommage dont l'existence a

cependant été relevée dans la motivation 84, ou accordant, à l'inverse, des dommages-

intérêts pour un préjudice déjà indemnisé 85 ou hypothétique 86 , ou allouant une

réparation "forfaitaire" dont le juge a lui-même reconnu qu'elle n'est pas équivalente au

préjudice réel 87. Il en va de même si l'évaluation est faite en fonction de circonstances

dont l'incidence sur le dommage n'est pas certaine 88 ou si elle prend en compte un

dommage qui n'est pas relié par un lien de causalité certain au fait dommageable 89 .

Toutefois, il ne faut pas surestimer l'efficacité de ce contrôle des motifs

exprimés. En effet, celui-ci ne peut, par hypothèse, s'exercer que si les juges ont eu la

franchise – ou la maladresse – d'exprimer formellement les raisons qui les ont guidés.

En revanche, s'ils se sont contentés d'affirmer que la somme allouée correspond à

l'indemnisation intégrale du dommage dont la réparation leur a été demandée, il perd

toute efficacité, à moins qu'il ne se double d'un contrôle de l'insuffisance des motifs

obligeant les juges à révéler comment ils ont procédé à l'évaluation des dommages.

2°) Or, au moins jusqu'au début des années 1970, on a pu déplorer l'extrême

faiblesse de cette seconde forme de contrôle, la Cour de cassation ayant manifesté

la plus grande indulgence à l'égard d'évaluations très peu motivées 90 et n'ayant

même pas toujours censuré, dans ce domaine, le défaut de réponse aux conclusions 91 .

Pourtant, une évolution s'est produite par la suite, des arrêts de plus en plus

nombreux ayant clairement imposé aux juges du fond l'obligation de motiver

l'évaluation et reconnu à la cour régulatrice le pouvoir de censurer l'inobservation de

84 V.Civ. 31 mars 1965, Bull.Civ. 1965.II.226 ; Crim. 23 janv. 1975, Katzman, JCP 1975.IV p. 79 ; D.1975..IR p. 49 ; Civ. 25 juin 1975, S.C.1. Le Drakkar, JCP 1975.IV p. 270 ; Crim. 27 oct. 1976 D.1976 IR p. 322 ; V. également Crim. 20 janv. 1987, 2 arrêts, Bull.Crim. n°25 p. 59 et 26 p. 63 ; Civ.3, 24 juin 1987, Bull.Civ. III n°130 ; Civ.2, 2 nov. 1994, Bull.Civ. II n°216. 85 V. Civ.2, 26 juin 1974, D.1974 IR p. 218 ; JCP 1974.IV p. 296 ; Crim. 22 nov. 1983, JCP 1984.IV p. 39. 86 V. Civ.2, 27 mars 1974, D.1974 IR p. 164 ; Civ.2, 20 juin 1990 Bull.Civ. II n°142. 87 V. Crim. 6 déc. 1983 D.1984 IR p. 208, Bull.Crim. n°329 p. 851 ; Civ.1, 2 avr. 1996, Bull.Civ. I n°166 ; Civ.1, 3 juill. 1996 Bull.Civ. I n°296. 88 V. Crim. 11 oct.1988, 2 arrêts Resp.civ.assur., 1989, comm. N°3 et n°6 ; voir, sur ces arrêts, la chronique de H. GROUTEL, L'interdiction de prendre en considération des circonstances hypothétiques pour l'évaluation du préjudice (Resp.civ.assur., 1989, ch. n°3) et les observations de P. JOURDAIN, R.T.D.Civ. 1989, p. 337 n°9. 89 Civ.1, 17 mai 1988, Bull.Civ. I n°148. 90 V. T.IVAINER, chron. D.1972 p. 7 ; P. AZARD, note D.1977 p. 480. – V. par exemple, Civ.2, 25 oct. 1962, D.1963 p. 377, note P. AZARD ; Civ.2, 12 juin 1969, Bull.Civ. II n°208 ; Civ.1, 21 juin 1977, Sté Clinique Bellevue, JCP 1977.IV p. 218. 91 V. Civ.2, 28 avr. 1966, Bull.Civ. II n°498, p. 354.

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cette obligation. Notamment la Chambre criminelle a, à plusieurs reprises, affirmé que

"si les juges du fond apprécient souverainement l'indemnité due à la victime sans être

tenu de spécifier les bases sur lesquelles ils en ont évalué le montant, cette appréciation

cesse d'être souveraine lorsqu'elle est fondée sur des motifs insuffisants, contradictoires

ou erronés" 92 .

D'ailleurs, on constate que la Cour de cassation, toutes formations

confondues, a tendance à se montrer de moins en moins indifférente à cette

question.

Déjà, au cours des années 1960, des cassations avaient été prononcées soit

parce que la Cour d'appel n'avait donné aucune précision ni sur le mode de calcul ni sur

la date de l'évaluation 93 , soit parce que les juges du fond n'avaient pas indiqué, en

présence de deux préjudices distincts, s'ils avaient entendu les réparer tous les deux 94 ,

soit encore parce que le montant de l'indemnité allouée en première instance avait été

modifié en appel sans que la juridiction du second degré ait donné une justification

quelconque à l'appui de cette modification 95 . Mais plus récemment des décisions ont

prononcé également des cassations au motif que dans l'évaluation, il n'avait pas été tenu

compte d'un élément du préjudice qui résultait directement du fait dommageable 96 ou

au contraire des versements effectués par un organisme social qui avaient déjà

partiellement compensé le préjudice 97 , ou parce que la motivation ne permettait pas à

la Cour de cassation de vérifier que les juges du fond n'avaient pas surévalué ou sous-

évalué l'indemnisation d'un chef de préjudice 98 etc.

Enfin, le défaut de réponse aux conclusions sur la question de l'évaluation est

aujourd'hui formellement et fréquemment censuré 99 .

On ne peut donc plus dire désormais que le contrôle du défaut de motifs soit

inexistant en matière d'évaluation des dommages-intérêts.

Est-il pour autant suffisant ?

92 V. Crim. 27 oct. 1976,D. 1976 IR p. 322 ; Crim. 3 févr. 1977 D.1977, IR p. 157 ; Crim. 13 oct. 1987, D.1987, IR p. 245 ; Crim. 27 oct. 1987, Bull.Crim. n°369 ; Crim. 6 juin 1990, Bull.Crim. n°224. 93 V. par exemple Crim. 15 mai 1961, Bull.Crim. 1961 p. 483. 94 Civ.2, 3 déc. 1964, Bull.Civ. 1964.II.574. 95 Civ.2, 9 déc. 1964, Bull.Civ. II p. 589. 96 Crim. 27 oct. 1976, D.1976, IR p. 322 ; Crim. 20 janv. 1987, 2 arrêts, Bull.Crim. n°25 et 26 ; Civ.3, 24 juin 1987, Bull.Civ. III n°130. 97 V. Crim. 22 nov. 1983, Mercier, JCP 1984.IV p. 3 ; Crim. 31 mai 1990, Bull.Crim. n°223. 98 V. Crim. 5 juin 1984, Bull.Crim. n°206 ; Civ.2, 21 juin 1989, JCP 1989.IV p. 318, Bull.Civ. II n°134 ; Crim. 5 déc. 1989 Resp.civ.assur. 1990, comm., n°81. 99 V. par exemple, Civ.2, 11 juill. 1983, Bull.Civ. II n°149 p. 104 ; Crim. 13 oct. 1987 D.1987, IR p. 245 ; Crim. 27 oct. 1987, Bull.Crim. n°369.

23

Sur ce point, les opinion sont contradictoires. On sait en effet qu'il est souvent

reproché à la Cour de cassation de sortir de son rôle et de s'occuper par trop de

l'appréciation des faits, ce qui tend à l'assimiler à une 3e degré de juridiction. Or certains

pensent que si la Cour de cassation exige des juges du fond une motivation détaillée des

évaluations, elle accentuera cette tendance.

Mais, à l'inverse, on ne peut s'empêcher de penser que l'absence de motivation

en cette matière favorise la négligence et l'arbitraire des juges et qu'elle provoque, par là

même, une très grande inégalité entre les justiciables.

A vrai dire, la difficulté provient de ce que, dans ce domaine, le "fait" et le

"droit" sont intimement mêlés, ce qui oblige à des distinctions assez subtiles. Cependant,

il serait, à mon avis, tout à fait simpliste et inexact de prétendre que l'évaluation des

indemnités relève en bloc du domaine du "fait" et qu'elle est entièrement étrangère à

l'emprise du "droit".

D'ailleurs, l'examen des droits étrangers révèle que ce problème n'est pas résolu

partout de la même façon et que la part du droit en matière de calcul des indemnisations

est même de plus en plus importante dans certains systèmes juridiques.

En Angleterre, par exemple, l'arrêt Ward contre James de 1966 100 a marqué un

tournant en ce domaine puisqu'il a retiré au jury pour la réserver aux seuls juges

professionnels la possibilité d'évaluer les dommages et intérêts sauf dans des cas très

exceptionnels. Or, lorsqu'il rendit cette décision en assemblée plénière de la Cour

d'appel, Lord Denning la justifia explicitement par le besoin de cohérence et de

comparabilité des allocations. On peut donc considérer que désormais en droit anglais

l'évaluation des indemnités relève du domaine du droit 101 .

Une évolution encore plus marquée en ce sens s'est produite au Canada. En

effet, alors que, jusqu'à la fin des années 1970, le calcul des dommages et intérêts était

fait selon des méthodes empiriques et variables selon les juridictions, la Cour suprême

du Canada a rendu en 1978 trois arrêts essentiels, connus aujourd'hui sous le nom de

"trilogie" 102 qui ont complètement modifié la situation, au moins pour le dommage

100 (1966) Q.B. 273, 299-300. 101 V. G. VINEY et B. MARKESINIS, La réparation du dommage corporel. Essai de comparaison des droits anglais et français, éd. Economica 1985, n°30, 73, 119. 102 Andrews contre Grand and Toy Alberta Ltd. (1978) 2 RCS 229 ; Thornton contre Board of School Trustees of Scholar District n°7 (1978) 2 RCS, 267 ; Arnold contre Teno (1978) 2 RCS, 342. V. J.L.BAUDOUIN et P. DESLAURIERS, La responsabilité civile, 5e éd., Les éd. Y. BLAIS, Québec n°313 ; M. TANCELIN et D. GARDNER, Jurisprudence commentée sur les obligations, 5e éd., 1992, n°191, 191-1, 191-2 et 191-3 ; M. TANCELIN, Des obligations, actes et responsabilité, 6e éd., 1997, n°1019 et 1049 ; D. GARDNER, L'évaluation du préjudice corporel, éd. BLAIS, Québec, 1994, n°6.

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corporel. Le but commun de ces décisions, qui depuis ont été complétées par d'autres 103, a consisté à "formuler une série de règles qui ont maintenant force de loi" et qui

obligent "les tribunaux inférieurs à suivre une méthodologie plus rigoureuse et plus

scientifique" 104 . Ces décisions ont été suivies par les juridictions de toutes les

provinces du Canada, y compris au Québec. Elles ont ainsi contribué à rationaliser

l'évaluation des indemnités en donnant des directives très précises aux juges qui ne

peuvent plus désormais évaluer "toutes causes de préjudices confondus" comme ils le

faisaient couramment auparavant, et qui doivent motiver leurs décisions de façon

minutieuse et justifier le montant de l'indemnité allouée pour chaque chef de préjudice,

sous le contrôle de la Cour suprême.

Il s'agit là d'un progrès considérable, unanimement salué par la doctrine 105 et

je n'hésite pas à souhaiter que la Cour de cassation française cherche à s'inspirer de cette

expérience pour renforcer son contrôle en formulant des exigences plus fortes quant aux

méthodes d'évaluation utilisées par les juges du fond. Cet effort devrait, à mon avis,

porter sur plusieurs points :

1°) Avant tout, la haute juridiction devrait imposer aux tribunaux et aux

cours d'appel une ventilation détaillée des indemnités correspondant à chacun des

chefs de dommage constatés. L'évaluation globale "toutes causes de préjudice

confondues" me paraît en effet un procédé archaïque qui favorise l'arbitraire et empêche

un véritable contrôle de l'application du principe de la réparation intégrale. Aucun

progrès sérieux en faveur de la rationalisation des évaluations ne pourra être réalisé tant

que cette pratique n'aura pas été clairement condamnée.

Cette ventilation, qui serait utile pour toutes les formes de dommages, semble

cependant particulièrement indispensable en ce qui concerne le dommage corporel. En

effet, l'établissement d'une liste des manifestations de l'atteinte à l'intégrité corporelle

méritant une indemnisation spécifique favoriserait la mise au point de méthodes

d'évaluation adaptées à chacune, ce qui irait dans le sens de la sécurité juridique et d'une

plus grande égalité entre les justiciables 106 .

103 V. J.L.BAUDOUIN et P. DESLAURIERS, op.cit., n°314 et 315. 104 J.L. BAUDOUIN et P. DESLAURIERS, op.cit., loc.cit. 105 J.L. BAUDOUIN et P. DESLAURIERS, op.cit., n°310 et s. ; M. TANCELIN op.cit. n°1044 et s. ; R. LETARTE, L'évaluation du préjudice résultant de blessures corporelles : de l'impressionnisme au réalisme ? (1986) 64 R. du B. can.106 ; D. GARDNER, L'évaluation du préjudice corporel, précité. 106 Elle est d'ailleurs, rappelons-le, devenue obligatoire pour l'assureur d'un véhicule terrestre à moteur tenu de présenter une offre d'indemnité à la victime d'un accident de la circulation puisque l'art.12 du décret du 6 janv.

25

2°) Une autre exigence à laquelle la Cour de cassation devrait, me semble-t-il,

tenir la main fermement, est l'obligation de répondre scrupuleusement aux

conclusions des parties. Il paraît en effet inadmissible que les juges du fond puissent se

dispenser d'examiner les méthodes d'évaluation qui leur sont proposées. Sans doute

n'est-il pas question de leur dénier le droit d'écarter ces méthodes, mais ils devraient

alors toujours expliquer les raisons de ce rejet et de l'adoption d'un autre procédé 107.

3°) Enfin il me semble que, de façon plus générale, la Cour de cassation

devrait exiger des juges du fond qu'ils s'expliquent sur toutes les circonstances de

fait qui ont pu avoir une influence sur l'étendue du préjudice et qu'ils exposent

clairement la méthode et les bases de calcul qu'ils ont utilisées pour évaluer

l'indemnité. En effet, la seule manière de vérifier que le principe de la réparation

intégrale a été réellement respecté consiste à contraindre les juges du fond à cette

motivation minutieuse. En négligeant de le faire, la Cour régulatrice tolère

implicitement les entorses que les juges apportent à ce principe. En outre, elle encourage

la négligence et l'arbitraire des juges, alors qu'une attitude plus stricte permettrait

d'introduire plus de cohérence et de discipline dans ce domaine de l'évaluation des

indemnités, si important à la fois pour les victimes et pour les débiteurs d'indemnités 108

.

En définitive, en se montrant plus exigeante en ce qui concerne la motivation

des évaluations, la Cour de cassation ferait œuvre utile car elle favoriserait l'émergence

de règles d'évaluation plus précises, ce qui permettrait aux victimes comme aux

assureurs de mieux connaître l'étendue de leurs droits et de leurs obligations et, par

conséquent, les inciterait à transiger, tout en fournissant aux magistrats, dans les cas où

aucune entente n'est possible, des bases plus sûres pour fixer le montant des indemnités.

Cela servirait à la fois la prévisibilité et la sécurité du droit ainsi que l'égalité

entre les justiciables, dans un domaine essentiel, celui de l'indemnisation, où tous ces

principes sont actuellement malmenés.

1986, pris pour l'application de la loi du 5 juillet 1985, dispose que "l'offre d'indemnité doit indiquer… l'évaluation de chaque chef de préjudice…". 107 D'ailleurs ce contrôle se développe actuellement. 108 V. en ce sens, J. AUROUET, Le dommage matériel, thèse (dactyl.), Paris, 1979.

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En conclusion, je veux d'abord rendre à nouveau hommage à la Cour de

cassation pour avoir eu le courage de consacrer des cas de responsabilité qui

correspondaient aux besoins de la pratique même s'ils n'avaient pas été prévus par les

rédacteurs du code civil. On le lui a parfois reproché en prétendant qu'elle aurait ainsi

outrepassé ses pouvoirs en faisant de la jurisprudence une source directe du droit. Ce

reproche me semble particulièrement injuste car, sans entrer dans ce débat sur le rôle de

la jurisprudence, qui me paraît largement académique, je pense que le premier devoir de

tout juriste participant à l'œuvre de réalisation du droit – ce qu'est incontestablement le

juge – consiste à faire coïncider ce droit autant que possible avec la justice et que cela

implique une adaptation perpétuelle au contexte social. C'est pourquoi je souhaite que,

loin de s'arrêter à ces critiques, la Cour de cassation n'hésite pas à s'avancer davantage

encore en assurant un contrôle plus strict des effets de la responsabilité.

Certes, le caractère prétorien de cette branche du droit privé en sera encore

accentué, mais à qui la faute ? N'est-ce pas l'apathie du législateur qui a laissé aux

tribunaux la tâche d'adaptation dont il s'est désintéressé ? Fallait-il, sous prétexte qu'il

était défaillant, que la Cour suprême de notre ordre judiciaire le fût également ? Elle ne

l'a pas été et on ne peut que s'en réjouir.

Cependant, cela ne signifie pas que cet immobilisme législatif soit sans

conséquence. Aussi loin qu'aille le juge, il ne peut pas tout faire. Il est des impulsions

que seule la loi peut donner, du moins dans notre conception des sources du droit. En

outre, il est clair aujourd'hui que laisser notre code civil dans l'état d'indigence où il est

dans le domaine de la responsabilité civile prive le droit français de toute lisibilité à

l'étranger et l'empêche donc de peser utilement sur l'élaboration d'un droit européen qui,

sous une forme ou l'autre, s'imposera probablement un jour qui n'est peut-être pas si

lointain. Attendre ce jour sans rien faire serait donc suicidaire. Ce serait plus qu'une

erreur, une faute. Or celle-ci serait d’autant plus impardonnable que précisément la

jurisprudence, en particulier celle de la Cour de cassation, a déjà dégagé des orientations

qui peuvent constituer la trame d’une législation largement aussi élaborée que celle de

nos voisins européens ainsi d’ailleurs que des pays extérieurs à l’Europe. Pour garder

son influence, le droit français, qui appartient à la famille des pays de droit écrit, doit

donc restaurer sa législation et ce devoir est particulièrement impérieux dans le domaine

de la responsabilité civile où cette législation est quasi inexistante alors que notre

tradition est nettement plus avancée que la plupart des autres en faveur de la protection

des victimes. C’est là une valeur précieuse que la Cour de cassation a contribué

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largement à développer par une jurisprudence audacieuse et inventive. Ne la laissons pas

se perdre !