Le Droit Commercial International

Le droit commercial international peut être défini comme « l’étude des règles s’appliquant

aux opérateurs et aux opérations du commerce international ».

La lex mercatoria a pendant longtemps régi les relations commerciales internationales

entre commerçants. Il s’agissait d’un ensemble de règles de droit fondées sur la coutume

et l’usage. Après la première guerre mondiale, l’expansion rapide du commerce

international fait apparaitre la nécessité de disposer d’un ensemble de normes et de règles

communes. C’est à partir de cette date que sont établies les bases de l’ordre commercial

moderne, fondé sur le libre-échange.

Le droit commercial international est l’outil permettant aux différents acteurs économiques

d’établir des relations commerciales internationales encadrées par le droit. Le droit du

commerce international est une matière complexe qui fait intervenir plusieurs branches du

droit (droit commercial, droit des affaires, droit des sociétés, droit des paiements

internationaux) et fait appel à des sources multiples (droits nationaux, conventions

internationales, lex mercatoria).

§1. Domaine.

§2. Sources.

A. sources nationales.

B. sources internationales.

C. sources non-étatiques : la lex mercatoria.

1. les auteurs de la lex mercatoria.

2. l’objet de la lex mercatoria.

Section 1 : Le caractère international du contrat.

Section 2 : Les principes fondateurs de la résolution du Conflit de lois.

§1. La détermination du droit applicable au contrat.

A. la détermination de la loi applicable par le juge étatique.

1. l’étendue du pouvoir reconnu aux parties.

2. le problème du contrat sous loi.

B. la détermination de la loi applicable par l’arbitre.

1. l’absence de règles de conflit s’imposant à l’arbitre.

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2. l’application des règles matérielles transnationales par l’arbitre.

§2. Le domaine du droit applicable au contrat.

A. dans la phase de formation du contrat.

B. dans la phase d’exécution du contrat.

Section 3 : Les conventions internationales portant sur la loi applicable en matière

contractuelle.

§1. La Convention de la Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable en matière de vente

internationale de marchandises.

A. champ d’application.

B. règles d’application.

C. domaine d’application.

§2. Le Règlement dit Rome 1 sur la loi applicable aux obligations contractuelles.

A. le champ d’application de la convention.

1. compétence rationae materiae.

2. compétence rationae loci.

3. compétence rationae temporis.

B. la règle de conflit en matière contractuelle.

1. les règles générales (2 hypothèses).

2. les règles spéciales à certains contrats.

3. la mise en œuvre de la règle de conflit.

C. le domaine d’application de la loi applicable au contrat.

1. conditions de formation.

Section 1 : La vente internationale.

§1. La Convention de Vienne du 11 avril 1980.

A. les principes d’application de la Convention.


























1. le champ d’application de la Convention.

2. les règles de mise en œuvre de la Convention.

C. les effets du contrat de vente.

§2. Les Incoterms (International Commercial Terms).

A. le contenu des incoterms.

1. la présentation formelle.

2. le domaine d’application.

B. la nature juridique des incoterms.

Section 2 : Les opérations contractuelles complexes.

§1. Les contrats de transfert de technologie.

A. la combinaison de figures contractuelles usuelles.

1. contrat d’ingénierie.

2. contrat de gestion initiale.

B. la conclusion d’un contrat complexe.

1. contrat clé en mains (le plus fréquent).

2. le contrat produit en main.

§2. Les contrats de compensation.

A. les opérations de contre-achat.

1. question du lien juridique entre le contre-achat et le contrat principal.

2. quel va être l’objet du contre-achat.

3. sanctions de l’inexécution ?

4. question de l’intervention du tiers acheteur.

B. les autres contrats de compensation.

1. les contrats de buy-back.

























2. les accords de troc.

Section 3 : La protection des parties dans le contrat.

§1. Les différents systèmes de protection faisant intervenir des tiers.

A. le financement du contrat international.

1. les techniques de paiement.

2. les techniques de crédit.

B. l’assurance du contrat international.

La multiplication des risques en matière internationale nécessite des assurances afin de les

sécuriser.

1. droit applicable.

2. tribunal compétent.

3. droit matériel de l’assurance international (2 catégories).

§2. La garantie bancaire internationale.

A. l’analyse de la garantie bancaire internationale.

1. l’objet de la garantie bancaire (3).

2. les modalités affectant la garantie bancaire (2).

B. le régime juridique de la garantie bancaire internationale.

1. la mise en œuvre de la garantie bancaire.

2. le droit pour le donneur d’ordre de bloquer la garantie bancaire.

Section 1 : La reconnaissance de la société en droit international.

§1. La reconnaissance de la personnalité morale.

§2. Le cas particulier des sociétés multinationales.

A. l’absence de reconnaissance de la société multinationale.

B. la nécessité d’un contrôle de l’activité des sociétés multinationales.

1. l’intervention judiciaire.


























2. la règlementation légale.

Section 2 : Les conflits de lois en matière de sociétés.

§1. La détermination de la nationalité des sociétés.

A. la détermination de la loi applicable.

1. les critères de rattachement.

2. la mise en œuvre des critères en droit positif.

B. le changement de nationalité.

1. le déplacement géographique du siège.

2. le changement de souveraineté du pays du siège.

§2. Le domaine de la loi applicable aux sociétés.

A. la loi applicable à la constitution des sociétés.

1. les conflits de lois relatifs à l’émission de titres.

2. la loi applicable aux apports en nature.

3. la loi applicable aux règles de publicité.

B. la loi applicable au fonctionnement de la société.

1. les droits des associés.

2. les organes dirigeants.

C. la loi applicable à la dissolution des sociétés.

1. la loi applicable à la liquidation de la société.

2. la loi applicable au partage.

3. la loi applicable aux procédures collectives.

Section 1 : L’investissement direct.

§1. L’investissement étranger en France.

§2. Le cadre juridique de l’investissement direct à l’étranger.

























A. le cadre juridique international (2 aspects).

1. les conventions internationales d’encouragement à l’investissement.

2. les contrats d’investissement.

B. éléments de droit positif interne.

1. la forme juridique de l’implantation à l’étranger.

2. les Codes d’investissement.

Introduction

Difficultés d’approche car ce n’est pas un droit homogène (droit à géométrie variable) car il est relativement récent et résulte d’un emprunt de différentes disciplines (toutes les branches du droit sont concernées). Sans compter les divergences de conception entre les auteurs (droit non-figé).

Ce qui fait la spécificité de ce droit c’est que ces différentes disciplines doivent être transposées au plan international et elles vont donc être affectées par les spécificités des relations commerciales internationales. Spécificités comme la différence de systèmes juridiques, de contenu, de mécanismes, de culture juridique.

Chaque fois le problème va se poser de savoir quel droit appliquer : un droit international unifié ou un droit national, quelle va être la juridiction compétente.

§1. Domaine.

Une condition : l’internationalité du litige.

quel est le droit applicable en présence d’un élément d’extranéité (Commerce International) ?







- Règles de Conflit de Lois qui désigne une loi nationale (solution traditionnelle). Tous les Etats sont dotés d’un système de Règles de Conflit de loisMouvement d’harmonisation à l’aide de conventions internationales spécialement dans le domaine du Commerce International (c'est-à-dire RÈGLES DE CONFLIT DE LOIS d’origine nationale, régionale et internationale). - règles matérielles (issues directement des conventions ou de la jurisprudence) qui résolvent directement un litige international. Intérêt : permet d’éviter le Conflit de lois qui crée une certaine insécurité juridique (avantageux pour les opérateurs). Ex-type avec la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises (conséquence : 2 droits de la vente, national et conventionnel).

quel est le tribunal compétent ? Important car influe sur la solution du litige.

- chaque Etat s’est doté d’un système de RDCJ[1] (précède la question du Conflit de lois), ce qui a des conséquences sur le choix de la loi. Là encore, les lobbys ont fait pression pour éviter le forum shopping et ont demandé une harmonisation. Des conventions existent mais ne sont pas nombreuses. De plus, il faut compter sur les obstacles à la reconnaissance des jugements étrangers (c'est à dire obtenir force exécutoire par l’exéquatur). - développement de l’arbitrage international : juridiction privée qui permet d’échapper au juge étatique. Intérêt : procédure confidentielle et rapide, plus neutre(même, dans un Etat démocratique, subsiste la tentation de mettre la main sur la Presse et la Justice; c’est encore plus vrai dans les Etats totalitaires). Même chose avec les modes alternatifs de conflit (conciliation, médiation, …).

§2. Sources.

A. sources nationales.

En présence d’un élément d’extranéité, plusieurs solutions :

soit chaque pays applique son droit interne et donc se pose la question de la loi applicable (bilatéralisation). Chaque pays va avoir alors à élaborer des règles de conflit de lois : ensemble de règles qui en fonction d’un rattachement va déterminer la loi applicable. Cette règle est le plus souvent mise en œuvre par un juge. Ce qui va conduire à s’interroger sur la question du juge compétent. Dans tout système juridique national il y a deux éléments : un système de règles de Conflit de lois ou Judicaire et un système de règles matérielles mais pour que celles-ci puissent être mobilisées comme solution d’un litige il faut qu’elles soient désignées par la RÈGLES DE CONFLIT DE LOIS.

soit chaque pays formule des règles applicables aux seuls rapports internationaux. On pourrait imaginer que dans un système juridique national celui-ci soit doté de règles matérielles qui auraient comme domaine d’application exclusif les relations commerciales internationales. En droit français ces règles étaient inexistantes à l’origine et puis au fur et à mesure la jurisprudence de la Cour de Cassation notamment, a consacré des règles matérielles qui s’appliquent indépendamment de la loi applicable au contrat. Il suffit qu’un juge français soit saisi et que le litige entre dans le champ de cette loi. Donc pour une même question litigieuse on peut avoir deux règles : une applicable aux seules relations de droit interne et l’autre applicable aux seules relations de Commerce International. Ce système n’est pas complet et ne répond pas à toutes les questions qui peuvent se poser. Ces règles le plus souvent se limitent à valider certaines clauses que l’on rencontre dans les contrats internationaux (va servir à justifier la licéité ou l’illicéité de la clause).

Ex : validité des clauses-or (autorisées en droit international), autonomie de la clause compromissoire… On pourrait ajouter les règles en matière d’arbitrage international(1492 et s Code de Procédure Civile).

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Le décret du 13/01/2011 portant réforme de l’arbitrage à recodifié l’ensemble de la matière présente dans le Code de Procédure Civile. Cela ne vise que la numérotation de différents articles mais le contenu est resté le même (1492 DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE est devenu 1504, et 1496 relatif à la loi applicable par l’arbitre devenu 1511).

B. sources internationales.

Elles résultent en premier lieu de conventions internationales qui peuvent avoir deux fonctions : - Conventions internationales qui ont pour objet d’unifier les règles de conflit de

lois. On peut imaginer que les opérateurs du commerce international incitent les Etats à conclure de telles conventions pour unifier les règles de conflit de lois. - Conventions qui ont pour objet d’unifier les règles matérielles. Exemple le plus

emblématique dans notre domaine est la Convention Vienne de 1980 qui unifie le droit de la vente à l’échelle internationale. En droit français il y a donc une série de règles qui réglementent la vente en matière interne et une autre série d’origine internationale qui réglemente la vente internationale.

Autre distinction : - les conventions bilatérales sont aussi supérieures à la loi sous condition de

réciprocité avec le pays signataire. - les conventions multilatérales tendent, quant à elle, soit à unifier les règles de

conflit de lois (Convention de LH de 1985 sur la loi applicable à la vente internationale de marchandises, Convention Rome 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles remplacée par Rome I) soit les règles matérielles(Conventions internationales en matières de transport). On pourrait dire des dernières conventions qu’elles ont un effet direct c’est à dire que tout justiciable français peut invoquer ces conventions pour justifier d’un certain nombre d’intérêts. Elles peuvent donc être mobilisées au service d’intérêts privés.

A côté de ces instruments internationaux qui ont un effet direct, il y a ceux qui ont un effet indirect (ne peuvent pas être utilisés devant les juridictions nationales par un justiciable privé).

Ex : principe dans l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE de non-discrimination. Les Etats s’engagent à ouvrir leurs frontières, dans certaines conditions, aux produits étrangers. Ils s’engagent à abaisser ainsi leurs droits de douane. Ex : affaire du roquefort qui ne peut plus pénétrer aux USA car la CE a refusé l’entrée sur son territoire du poulet US à l’eau de javel (contraires aux règles sanitaires européennes). Toutes ces interdictions prises par les Etats vont à l’encontre du principe de non-discrimination et de libre circulation des marchandises. Le fabricant de roquefort va donc se trouver directement concerné par ces règles (même si c’est un privé). Ex : les règles de l’organisation mondiale du commerce (ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE). Les accords visent les Etats qui s’engagent à mettre en conformité leur système

juridique avec les principes contenus dans ces accords. Un Etat qui ne mettrait pas son droit en conformité, serait susceptible d’être assigné par un autre Etat (et non un justiciable privé) mais ces règles auront tout de même une incidence dans les relations internationales.

Remarque : au sein de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE existe un organe qui a pour objet de trancher les litiges qui surviendraient à l’occasion de l’application des règles issues des Accords mais ces conflits ne peuvent apparaitre qu’entre Etats.

En France, les conventions internationales ont valeur supra-législative (hiérarchie dans le

bloc de constitutionnalité[2]).

C. sources non-étatiques : la lex mercatoria.

La doctrine et la pratique du Commerce International ont, dans les années 60, favorisé l’émergence de sources du droit. En effet, les règles appliquées par les opérateurs économiques dans leurs rapports internationaux ne sont le plus souvent ni nationales ni internationales.

Dans un chronique, le professeur Goldman nous dit qu’on est obligé de constater la formation d’un droit ou d’un corps de règles issu de la pratique du Commerce International. Les acteurs n’appliquent pas seulement les règles étatiques mais des règles issues de la pratique. Cet ensemble de normes se veut une réponse à des critiques doctrinales adressées à la méthode classique des Conflit de lois. Critiques formulées : cette méthode n’est pas sure car elle dépend du juge ou de l’arbitre qui la met en œuvre. Par ailleurs, cette méthode des Conflit de lois aboutit à la désignation d’une règle étatique qui n’est pas toujours adaptée aux relations économiques internationales car elle a été forgée pour réglementer des relations économiques internes.

Goldman considère que l’application des règles issues de la pratique internationales est préférable car elles ne nécessitent pas le règlement d’un Conflit de lois et elles sont connues par avance (sécurité juridique).

Cependant, les conventions internationales ont pour objet de jouer ce rôle d’unification de la règle. Si on s’en tient à la méthode des Conflit de lois on ne sait pas quelle règles sera appliquée mais si on conclut des conventions internationales et que celles-ci sont ratifiées, cela devrait conférer cette sécurité juridique auxquels les acteurs aspirent. Mais ces conventions n’existent pas dans tous les domaines et leur domaine est souvent très étroit. D’où le recours à cette lex mercatoria.

1. les auteurs de la lex mercatoria.

a) un droit issu de la pratique

On constate la mise en œuvre de divers corps de règles qui vont être appliqués

directement par les acteurs du Commerce International. Ces règles ont parfois été

codifiées. Ex : Association internationale des banques qui a élaboré une sorte de codification privée que

mettent en œuvre les banques dans les relations internationales. Ex : la CCI a forgé en matière de Commerce International plusieurs codifications privées au 1

er rang desquelles se trouvent les incoterms.

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A côté de ces codifications les Etats eux-mêmes ont encouragé cette multiplication des

usages. Ex : commission économique pour l’Europe a forgé des conditions générales de fourniture d’équipement. Ce texte n’est pas contraignant, il est proposé à la libre disposition des acteurs du Commerce International. Ex : textes de la CNUDCI comme le règlement d’arbitrage et de conciliation qui est proposé aux acteurs du Commerce International qui souhaitent voir leur litige réglé par voie d’arbitrage. Ex : les principes relatifs au contrat du Commerce International par UNIDROIT (référence non

obligatoire).

Il s’agit de références à des normes qui sont parfois d’origine privée ou publique mais qui

n’ont aucune valeur obligatoire sauf :

- si les parties l’incorporent dans leur contrat : contractualisation directe. C’est le

principe de la force obligatoire du contrat (1134).

- quand on se réfère à ses règles comme s’il s’agissait d’une règle coutumière :

contractualisation indirecte. C’est le juge ou l’arbitre qui va attribuer à cette règle (à laquelle

les parties sont présumées s’être référées) sa force obligatoire.

On a pu parler de droit spontané car son élaboration n’est pas faite par un organe législatif

et parce que l’application est spontanée et non obligatoire par les parties.

b) un droit prétorien

Les arbitres privés et les juges étatiques jouent un rôle important dans l’élaboration

de cette lex mercatoria.

L’arbitre :

Même s’il statue en équité, il applique toujours des principes de la lex mercatoria (en droit

évidemment il peut se référer à des principes et usages du Commerce International). Les

arbitres sont à la fois des interprètes (en présence de règles d’origine privée, ils sont

amenés à interpréter ces règles) et des révélateurs (parfois un usage était inconnu et

l’arbitre en l’appliquant lui donne une force obligatoire) de la lex mercatoria.

Cela permet aux parties de s’extraire de tout ordre juridique étatique en stipulant une

clause compromissoire car l’arbitre, en statuant par référence à des normes juridiques

privées, permet aux parties de s’extraire des normes juridiques étatiques.

Le rôle de l’arbitre se trouve encore accentué si les parties n’ont pas déterminé le droit

applicable. En matière d’arbitrage international, l’arbitre doit statuer selon les règles qu’il

estime appropriées (1496 du Code de Procédure Civile). Il peut se fonder sur le droit

étatique ou sur les usages qu’il va lui-même dégager.

Parfois on constate même que l’arbitre combine la lex mercatoria et le droit étatique. Il peut

ainsi par exemple faire subir à ses deux ensembles de normes un traitement égalitaire

c’est à dire qu’il fera prévaloir l’un ou l’autre sans a priori de préférence, uniquement en

fonction de la volonté des parties.

Il peut aussi y avoir une application prioritaire des usages mais à condition que la question

litigieuse entre dans le champ d’application de la lex mercatoria. L’usage peut être

contraire à l’ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL du pays d’exécution de la sentence ou

qu’il n’existe pas d’usages en la matière, la loi étatique aura alors un rôle résiduel.

Il peut aussi y avoir une application cumulative lorsque se référant à un usage, l’arbitre ne

va l’appliquer que tout autant qu’il est confirmé par la loi étatique avec laquelle la situation

litigieuse est en lien.

Le juge étatique :

Contrairement à ce qu’on peut penser, le juge étatique, en matière de Commerce International n’est pas hostile à la lex mercatoria. Quand on examine les décisions des juridictions françaises en la matière, on remarque que ces usages bénéficient d’une faveur qui ne s’est jamais démentie.

Comment le juge participe-il à l’élaboration de ces usages ? Il y participe en favorisant le développement de l’arbitrage. En effet, en allégeant son contrôle sur les sentences arbitrales, le juge participe indirectement à l’émergence de la lex mercatoria puisque dans la pratique, le seul critère de reconnaissance d’une sentence est contenu dans 1496 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE : il suffit que la sentence ne soit pas contraire à l’ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL du lieu d’exécution de la sentence et c’est le juge français qui appréciera cela.

Ex : Affaire Hilmarton 1994, sentence arbitrale rendue en Suisse mais par la suite annulée par les juridictions suisses en raison d’une violation de l’OPI. Cette sentence devait s’exécuter en France et la partie qui avait obtenu gain de cause demanda l’exécution de cette sentence. La Cour de Cassation indique la nullité de la sentence prononcée en Suisse n’interdit pas l’exécution en France dès lors que l’ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL français n’est pas contrarié. Allègement du contrôle de la sentence.

Autre élément : reconnaissance de l’autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat dans laquelle elle est située (Hecht 1972) favorise le développement de l’arbitrage.

Galakis 1986 : consécration de la possibilité pour une personne morale de droit public de stipuler une clause compromissoire du moment qu’il s’agisse d’un contrat international « conclu dans des conditions conformes aux usages du Commerce International ». Il y a ici une référence directe aux usages du Commerce International pour admettre la possibilité de compromettre (ajouter une clause compromissoire).

2061civ autorise aussi cette clause en présence d’un contrat entre professionnels. On peut ajouter le refus des juges d’intervenir dans l’application des usages que font les arbitres.

Enfin, il y a une faveur du législateur lui-même à ce développement de la lex mercatoria. 1496 DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE : dans tous les cas, l’arbitre tient compte des usages du commerce.

2. l’objet de la lex mercatoria.

a) les éléments constitutifs

Selon Goldman, la lex mercatoria est constituée de 3 éléments :

principes : directives et modèles qui sont applicables directement à une situation ou qui sont à la source de règles qui vont gouverner cette situation(principes directement ou indirectement applicables). Ces principes sont fréquemment tirés des principes qui existent en matière d’application des traités (droit international public).

Ex : pacta sunt servanda (force obligatoire), principe de bonne foi, clause rebus sic stantibus qui signifie que le contrat doit être exécuté en l’état sous réserve que le

contexte économique et social ne soit modifié. Cette clause est une consécration en matière de Commerce International de la théorie de l’imprévision.

règles : visent des actes ou des situations juridiques, qui font l’objet d’une véritable codification (codifications privées évoquées supra : incoterms par exemple).

usages: la coutume c’est à dire comportements qui sont reconnus et consacrés par la jurisprudence arbitrale ou étatique et qui acquièrent un vrai caractère normatif.

b) la nature de l’objet

Question de la juridicité de la lex mercatoria c’est à dire question de sa nature :

La lex mercatoria dispose-t-elle d’une juridicité équivalente à celle de la loi ?

Ex : Valenciana 1991 ; société US qui avait vendu du charbon à une société espagnole. Un litige à propos de cette fourniture intervient et le litige est soumis à l’arbitrage (clause compromissoire). Les parties délivrent à l’arbitre un acte de mission qui l’oblige à statuer en droit. L’arbitre se fonde alors sur les usages du Commerce International et l’une des parties considère alors que l’arbitre a violé l’acte de mission (les usages ne seraient donc pas du droit). La CA de Paris rejette la prétention de cette partie ; confirmé par la Cour de Cassation : « en se référant à l’ensemble des règles du commerce international (…) l’arbitre a statué en droit ».

Question des rapports avec les ordres juridiques internationaux :

Goldman aurait voulu que la lex mercatoria soit un ordre juridique autonome c’est à dire anational (sans attache à un système juridique). Cette position est peut-être excessive car elle signifie que les Etats abandonnent leur souveraineté en matière de Commerce International. Dans la hiérarchie des normes, la lex mercatoria est soumise aux ordres juridiques internationaux.

Question des rapports avec les normes internationales :

Au niveau international, on ne peut les faire prévaloir sur les conventions internationales. La lex mercatoria a une place au mieux sur un pied d’égalité avec l’ordre juridique national soit parce que les parties l’ont désigné soit parce que l’arbitre combine les deux ensembles

de normes, au pire une place subsidiaire lorsque le contrat comporte une lacune et que le droit étatique autorise le comblement de celle-ci par l’utilisation de ces usages.

Quelques domaines échappent aux usages et dans lesquels la loi étatique a la seule primauté c’est à dire lorsqu’ils veulent garder leur souveraineté (capacité juridique, état des personnes…).

Les sources du Commerce International sont marquées par une pluralité. 2 approches : - les opérateurs du Commerce International / les opérations - étude des mécanismes juridiques qui servent de support au Commerce

International c’est à dire le contrat et l’entreprise

PARTIE I

LE CONTRAT INTERNATIONAL

Que le contrat soit national ou international, il est soumis aux mêmes mécanismes de base (article 1108 du code civil). Le contrat international comporte cependant un certain nombre de particularismes, le premier tenant à l’existence du conflit de lois.

Chapitre 1 : La résolution du conflit de lois.

L’existence d’un Conflit de lois en matière contractuelle nécessite au préalable que le contrat ait un caractère international. Si c’est le cas, il faut déterminer le droit applicable auquel va obéir ce contrat. Il ne faut pas oublier que la résolution du Conflit de lois est largement influencée par l’existence de conventions.

Section 1 : Le caractère international du contrat.

Il faut qu’il ait un caractère international ou un élément d’extranéité. Ce caractère international constitue la mise en œuvre d’un certain nombre de mécanismes juridiques. Ainsi, par exemple, le caractère international du contrat va autoriser la localisation du contrat dans un ordre juridique étranger. Ou encore, certaines règles ne sont applicables qu’aux contrats internationaux (ex : clauses de garantie de change qui garantit les parties contre les fluctuations monétaires).

Pour déterminer le caractère international du contrat, on cite toujours le procureur général MATTER qui, dans un arrêt rendu le 17/05/1927, a dit qu’est international« le contrat qui comporte un flux et un reflux par-dessus les frontières ». Il plaidait pour un critère économique (flux, franchissement de frontières) pour déterminer le caractère international du contrat.

Par la suite, on est allé beaucoup plus loin en admettant plus largement la notion internationale car la jurisprudence a estimé qu’est international le contrat qui met en jeu les intérêts du Commerce International.

Ce critère économique a été critiqué car des arrêts ont admis un critère plus juridique (arrêt de 1971) : pour que le contrat soit international, il faut que le siège social des deux parties soit situé dans deux pays différents. Même chose dans un autre arrêt de 1981, en estimant que le contrat était international du moment que la nationalité des parties était différente. Ce critère exclusivement juridique a lui-même suscité la critique car dans certain cas, les parties peuvent avoir une nationalité différente mais avoir leur domicile en France et réaliser une opération à l’intérieur des frontières françaises. Cette situation n’est pas extrêmement fréquente.

Cette question du caractère international du contrat ne fait plus vraiment débat : après avoir été tenté d’adopter un critère juridique, la jurisprudence française en est revenue davantage à un critère essentiellement économique comme dans la Convention de Vienne relative à la vente de marchandises.

On a une nouvelle interrogation née de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles et du règlement communautaire de juin 2008 puisqu’ils s’appliquent en cas de conflit de lois. Un certain nombre d’auteurs se sur le possible retour du critère juridique.

Section 2 : Les principes fondateurs de la résolution du Conflit de lois.

On pourrait dire a priori que le droit applicable au contrat est celui contenu dans le contrat. En effet, le contenu du contrat a une juridicité certaine (1134civ : les contrats légalement formés tiennent lieu de loi entre les parties). Ce principe est d’ailleurs quasiment universel. Pour énoncer le principe de cette force obligatoire, on a recours au droit étatique. La loi française dans un contrat serait alors plus applicable dans un contrat international qu’une autre loi.

Cette question de la loi applicable au contrat est un élément très important qui devrait être déterminé dès la période de négociation. Il suffirait pour solutionner cela de stipuler dans les contrats une clause de droit applicable. Celle-ci pose une série de problèmes : est-ce que les parties en ont le pouvoir ? Est-elle licite ? Est-ce que tous les droits en contact avec ce contrat reconnaissent cette clause ? Autre problème : la clause de droit applicable est souvent insuffisamment précise au moment de la conclusion du contrat et cette négligence va être elle-même source de litige.

§1. La détermination du droit applicable au contrat.

Déterminer le droit applicable au contrat ne signifie pas seulement viser la loi étatique. En effet, nous avons vu précédemment qu’à côté des sources étatiques, il existait des sources de droit non-étatique qui ont une juridicité indiscutable. Or, le juge et l’arbitre ne procèdent pas de la même manière face à ces différentes sources.

A. la détermination de la loi applicable par le juge étatique.

C’est la jurisprudence à l’origine, qui a donné des indications au juge pour déterminer le droit étatique et dans un arrêt du 5/12/1910 elle visait clairement le principe de la loi d’autonomie. Cela signifie que le contrat est régi par la loi désignée par les parties. Celles-ci disposent en principe d’une volonté souveraine dans l’application du droit applicable. Ce pouvoir pose le problème de son étendue voire même de son excès.

1. l’étendue du pouvoir reconnu aux parties.

Les parties ont le pouvoir de désigner la loi applicable dans leur contrat. Deux conceptions se sont affrontées dans la signification du principe de la loi d’autonomie.

a) la conception subjective

Elle consacre pleinement le rôle de la volonté des parties, autrement dit celui des sujets de droit. Le juge est tenu par la loi désignée par les parties. Est-ce que cela signifie que le pouvoir des parties est absolu ? 2 limites : - la volonté des parties ne peut pas se soustraire aux dispositions impératives des

lois d’application territoriales c’est à dire lois de police du for (tribunal saisi). Chaque fois que la question litigieuse entre dans le champ d’application d’une LP, celle-ci s’applique. Contenu : lois fiscales, pénales... Francescakis les a défini comme étant celles dont « l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale ou économique d’un pays ». - la volonté des parties ne peut pas aller à l’encontre de l’ordre Public du for ; en

d’autres termes, chaque fois que la loi étrangère désignée par les parties dans les contrats est contraire à l’ordre Public du for, on va faire jouer l’exception d’ordre public c’est à dire rejet de la loi étrangère, non pas a priori mais a posteriori.

La conception subjective donne aux parties une assez grande latitude dans différents domaines. Par exemple, la loi choisie par les parties au moment de la conclusion va pouvoir rester la même malgré un changement postérieur. Cela s’oppose aux règles internes sauf si le législateur lui-même décide que la loi est immédiatement applicable aux contrats en cours.

On admet que les parties puissent se tailler un statut sur mesure c’est à dire à la limite choisir plusieurs lois applicables en fonction des stipulations du contrat(dépeçage). Cette possibilité a été critiquée mais demeure aussi bien dans la Convention de Rome que dans le règlement communautaire. Il reste néanmoins les hypothèses de fraude à la loi. Les parties peuvent également changer de loi applicable, ce qui découle du principe de la loi d’autonomie.

a) la conception objective

Développée par le professeur BATIFFOL qui n’était pas un partisan du principe de la loi d’autonomie, et qui considère que les parties n’avaient pas de raison de prendre des libertés avec le choix de la loi applicable. Il a voulu limiter la portée de ce principe, tout en reconnaissant que c’était une règle de droit positif. Il estime qu’en réalité, les parties n’ont que le pouvoir de localiser leur contrat dans un pays, cette localisation géographique devant permettre de définir le droit applicable. Dès lors, la clause de droit applicable ne devient qu’un élément de localisation parmi d’autres. Cela veut dire qu’en cas de litige, il revient au juge de localiser le contrat en examinant les différents indices de localisation.

La théorie de BATIFFOL a un intérêt sur le plan de la méthode car il nous dit que soit les parties ont déterminé la loi applicable et il faut respecter leur volonté, soit elles n’ont rien dit et il va falloir interpréter le contrat (risque d’arbitraire).

Méthode adopté par la suite par la jurisprudence française qui a considéré que certes, si les parties ont déterminé la loi applicable, cette clause va jouer un rôle décisif mais si, en revanche, elles n’ont rien dit, autant mettre en œuvre cette théorie dite des indices de localisation.

Quels sont les indices de localisation (ou de rattachement)? On a tout d’abord les indices généraux (lieu de conclusion du contrat ou de son exécution) et les indices particuliers (ex : nationalité commune, domicile dans un même pays, immeuble, monnaie de paiement, forme du contrat…car les indices généraux peuvent être peu adaptés). Le juge doit dégager un faisceau d’indices concordants en faveur de telle ou telle localisation (indices intrinsèques et extrinsèques). Il est évident que la clause de droit applicable est très importante chaque fois qu’elle est stipulée.

Dans un arrêt 6/07/1959 Fourrure Renel, on constate que la Cour de Cassation a adhéré à la théorie de la localisation (Batiffol) au départ à minima lorsque les parties n’avaient pas stipulé de loi applicable. Dans l’affaire Mercator Presse de 1980, les juges ont manifesté une adhésion plus caractérisée à la théorie car ils n’ont accepté de faire jouer la clause de droit applicable que tout autant que les indices de localisation la confirmaient. Cette méthode a largement influencé la Convention de Rome.

2. le problème du contrat sous loi.

C’est le contrat dans lequel les parties n’ont pas désigné de loi délibérément. Ce contrat bénéficierait d’une extraterritorialité juridique. Cela invoque ainsi l’idée d’une révolte des parties ou au mieux d’un triomphe de la liberté contractuelle.

1ère

approche : le contrat sans loi se résumerait à l’affranchissement de toute règle extérieure aux parties. En quelque sorte, il serait la conséquence du principe de la loi d’autonomie. Or, quelle que soit la volonté des parties, il est difficile de tout prévoir dans le contrat.

Elle ne signifie pas cependant un contrat libéré de toute emprise étatique (rêve des libéraux) ni le refus d’une telle loi. Il s’agit de ce que l’on appelle une thèse volontariste c’est à dire que les parties auraient la liberté de choisir la loi applicable mais cette loi serait ensuite incorporée au contrat de telle sorte que l’on assisterait à une contractualisation de la loi applicable. Cette loi n’est plus qu’une stipulation parmi d’autres. Ainsi, cela permet aux parties par exemple d’exclure dans un contrat des dispositions de la loi qui ne leur conviennent pas (dépeçage). Ce serait le choix de la loi à la carte. La jurisprudence a parfois été tentée par cette approche.

Revirement : 25/06/1950 Messagerie Maritime dans lequel la Cour de Cassation affirme que tout contrat est nécessairement rattaché à une loi (« tout contrat est forcément localisé ») c’est à dire sous l’emprise juridique d’une loi étatique sur l’ensemble du contrat. Les parties n’ont que la possibilité de limiter leur choix à la fixation du centre de gravité du contrat (théorie de la localisation). Donc même si les parties refusent de choisir une loi, le juge recherchera la localisation du contrat. Cette approche ne signifie pas pour autant une soumission absolue du contrat à la loi de la localisation mais que dans les systèmes juridiques internationaux, les Etats ont des affaires essentielles à faire respecter, ce qui signifie au minimum que le juge pourra utiliser l’exception d’Ordre Public pour appliquer la loi de son Etat(vocation subsidiaire).

2nd

approche : le contrat sans loi signifierait la volonté de s’affranchir de la méthode du conflit de lois par le biais de l’application de règles matérielles directement applicables. Cette approche est justifiée par le particularisme du Commerce International qui fait apparaître l’inadaptation des droits étatiques à la réalité. Cela peut conduire à deux résultats : - le changement de la loi applicable au contrat au profit d’une autre loi étatique dont

les solutions paraissent mieux adapté. Ces règles matérielles directement applicables ne sont pas très nombreuses. Pour la plupart, elles permettent de valider des clauses usuelles (ex : clauses compromissoires). - c’est l’occasion pour le juge de consacrer directement les usages du Commerce

International en appliquant directement les principes et usages contenus dans la lex mercatoria.

B. la détermination de la loi applicable par l’arbitre.

Ce problème ne va se poser qu’en cas d’arbitrage en droit (≠ amiable composition c’est à dire équité). Les contrats internationaux comportent très souvent des clauses compromissoires qui renvoient en cas de litige à un arbitre mais cette volonté à des conséquences sur la loi applicable ne serait-ce que parce que les règles de l’arbitre sont différentes. Il n’est tenu que par la volonté des parties (pas soumis à un système juridique).

1. l’absence de règles de conflit s’imposant à l’arbitre.

Le juge étatique est tenu par sa propre RDC. L’arbitre, en revanche, tient son pouvoir de la volonté des parties que ce soit un arbitrage ad hoc ou institutionnel. Il doit utiliser les règles de droit désignées par les parties et tranche le conflit conformément à celles-ci. Toutefois, l’arbitre ne doit pas négliger l’effectivité de sa sentence et doit donc respecter certaines règles de forme de l’Etat d’établissement. Le problème est que dans bon nombre de stipulations, les parties n’ont pas déterminé la loi applicable c’est à dire que

l’arbitre doit aboutir à un règlement satisfaisant de la question du Conflit de lois pour elles. L’article 1511 DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE indique qu’à défaut d’un tel choix, l’arbitre doit statuer selon les règles qui semblent les plus appropriées.

Trois méthodes : -

méthode cumulative qui vise à s’intéresser à tous les Conflit de lois de tous les systèmes juridiques intéressés (en présence d’une solution convergente, elle sera choisie) -

il peut essayer d’appliquer un principe général de Conflit de lois anational (sans nationalité) : oblige l’arbitre à examiner les différents systèmes de Conflit de lois intéressés au litige et à en retirer un principe partagé par tous -

il peut examiner les liens que le contrat entretient avec les différents pays pour élaborer une règle in concreto (ex : clauses) et prendre celle qui a les liens les plus étroits sans s’appuyer sur une RDC étatique (indices de localisation).

L’art. 1511 DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE le rappelle puisqu’il invite l’arbitre, à défaut de choix des parties, à déterminer le droit à appliquer (grande liberté : ces trois méthodes ne sont pas inscrites dans le Code). Ce rôle de la loi d’autonomie est reconnu par le Code ; ainsi que certaines conventions internationales(convention de Washington de 1965, règlement d’arbitrage de la CNUDCI du 28/04/1976). Certains diront que cela peut nuire à la sécurité et la prévisibilité juridique de la relation contractuelle. Les parties ont intérêt à déterminer dans le contrat une clause de droit applicable. Autre solution : règles transnationales.

2. l’application des règles matérielles transnationales par l’arbitre.

1511 DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE : l’arbitre tranche selon les règles qu’il estime les plus appropriées. De plus en plus, l’arbitre s’extrait de la RÈGLES DE CONFLIT DE LOIS en formulant une règle matérielle qu’il s’agisse d’un principe, d’une règle ou d’un usage. La lex mercatoria a une vocation particulière à être appliquée par l’arbitre puisque celui-ci bénéfice d’une grande liberté par rapport aux ordres juridiques étatiques (sauf mission fixée par les parties au contrat). La lex mercatoria n’a pas besoin d’être désignée par la règle de conflit.

A cela s’ajoute que l’arbitre, encore moins que le juge, n’a pas besoin de démontrer l’existence du principe de la règle ou de l’usage qu’il va mettre en œuvre. Il lui suffira bien souvent de proclamer l’existence de ce principe, de cette règle ou usage pour que ceux-ci puissent être appliqués. Ce constat laisse rêveur : l’arbitre pourrait-il comme cela proclamer une règle ? N’y-a-t-il pas là un risque d’arbitraire ? Ce danger ne se réalise jamais car les arbitres en pratique veillent à proclamer des règles, principes ou usages indiscutables.

§2. Le domaine du droit applicable au contrat.

A. dans la phase de formation du contrat.

Dans cette phase, la loi d’autonomie a vocation à gouverner le contrat mais pas dans son ensemble. Il faut séparer les règles relatives au consentement, à l’objet et à la cause (art. 1108civ).

Remarque : l’objet et la cause sont déterminés par la loi applicable au contrat mais peuvent aussi relever de lois de police quand il s’agit en particulier de déterminer la licéité d’un objet contractuel (ex : trafic d’êtres humains). Limites :

en ce qui concerne la capacité de contracter, elle n’est pas soumise au contrat car elle relève du statut personnel qui dépend de la loi nationale de la personne en cause.

même observation en ce qui concerne le pouvoir en matière de droit des sociétés (les dirigeants ont-ils le pouvoir d’engager la société ?). On va déterminer le pouvoir des dirigeants non pas au regard de la lex contractus mais au regard du siège social.

en ce qui concerne les conditions de forme du contrat qui obéissent soit au lieu de rédaction du contrat, soit à la loi de l’autonomie : bien souvent on se réfèrera non pas à la lex contractus mais à la loi du lieu de rédaction de l’acte mais cette RÈGLES DE CONFLIT DE LOIS est considérée comme étant facultative.

La lex contractus n’a donc pas une vocation exhaustive. Ex : chaque fois que se pose un problème de qualification, il faut savoir si le contrat a été ou non conclu et la réalité de l’offre (l’acceptation ne pose pas de problème mais l’offre si). Il y a lieu de

qualifier cet acte : offre ou simple proposition d’entrer en pourparlers ? Pour qualifier l’offre, le juge ne raisonnera pas selon la lex contractus mais selon la lex fori.

Ex : quand il y a eu une longue négociation du contrat et qu’à un certain moment il s’est produit une rupture des négociations, celle-ci, si elle est dommageable, entraine-t-elle une responsabilité contractuelle ou délictuelle ? S’il s’agit d’une rupture entrainant une responsabilité contractuelle, la loi applicable sera la lex contractus mais s’il s’agit d’une rupture qui entraine une responsabilité délictuelle, la loi applicable sera la loi du lieu du dommage (lex delicti).

Ex : dans la négociation contractuelle, un certain nombre d’informations fournies par l’une des parties à l’autre est incorrect. Dès lors, l’autre partie a été trompée. Elle pourrait soit engager une action en nullité du contrat pour dol, soit une action en responsabilité contractuelle. Le problème de la loi applicable se pose à nouveau mais si cette fourniture d’informations incorrectes constituent en même temps une infraction pénale (publicité mensongère), la loi applicable à la responsabilité pénale n’est pas la lex contractus mais une loi de police du lieu où s’est produit

l’infraction pénale.

B. dans la phase d’exécution du contrat.

En principe la lex contractus a vocation à s’appliquer mais avec quelques limites : si le problème porte sur un bien immobilier (la loi du lieu de situation de l’immeuble peut être amenée à écarter la loi d’autonomie), en cas d’obligation accessoire à une obligation principale (ex : cautionnement, si cette obligation est de nature contractuelle, on appliquera la loi du contrat mais si cette obligation principale est de nature délictuelle, ce n’est pas la

lex contractus qui sera mise en œuvre). Sous réserve de l’ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL et des lois de police.

Même problème en ce qui concerne le paiement (exécution monétaire de l’obligation): on a l’habitude de distinguer la monnaie de compte (monnaie par laquelle le contrat est libellé) et la monnaie de paiement (c'est à dire la monnaie par laquelle le prix du contrat sera réellement payé). La monnaie de compte en principe est déterminable par la lex contractus et la monnaie de paiement déterminée par la loi du lieu où s’opère le paiement (règle facultative). La monnaie de compte pose un problème particulier car la lex contractus est facultative (peut être régie par la loi du lieu du paiement). La jurisprudence a reconnu aux parties le libre choix de la monnaie de compte quelle que soit la loi applicable au contrat. Sur le fondement économique, cette solution est logique (besoin de coller à la réalité du Commerce International), sur le plan juridique, ce libre choix de la monnaie de compte constitue une règle matérielle spécifique directement applicable à une opération du Commerce International.

A cela s’ajoute une particularité en droit français. Très souvent dans les contrats internationaux, on stipule une « garantie de change » (clause qui permet aux parties de se prémunir contre les fluctuations monétaires) qui va affecter la monnaie de paiement et donc le paiement du prix. Cette clause est-elle licite ? Il est possible que la loi applicable au contrat déclare cette clause illicite. En droit français, il existe une règle matérielle qui considère que quelle que soit l’illicéité de cette clause au regard du droit applicable au contrat, cette clause au regard du droit français est licite (la loi du contrat est écartée par une règle matérielle française directement applicable). Dans l’affaire des Messagerie maritimes (1950), la monnaie de compte s’impose même à l’encontre de la lex contractus c’est à dire qui interdisait ce choix, au nom de l’OPI. Critiqué car cela permet de valider une clause de garantie de change interdite au niveau interne car conforme à l’OPI. Le juge a voulu faire prévaloir l’équilibre du contrat. Lorsque la loi étrangère ne garantit pas contre les fluctuations monétaires, la jurisprudence française valide ces clauses. C’est une bonne illustration du particularisme du Commerce International.

En cas de règlementation du contrôle des changes mise en place par un Etat pour protéger sa monnaie (exclut les monnaies convertibles), le juge étranger pourra faire prévaloir ces lois de police.

Les sanctions applicables en cas d’inexécution du contrat sont nombreuses. Elles relèvent toutes de la lex contractus mais il pourra arriver que l’ordre public du for écarte telle ou telle sanction qui pourtant est déclarée licite par la lex contractus.

Exemples : - en matière de contrat de transport, la lex contractus peut déclarer licite une clause limitative de responsabilité tandis que la loi du for considère que cette clause est illicite ou contraire à l’ordre Public du juge saisi (Cour de Cassation du 25/05/1992). - les délais de prescription posent un problème de qualification : quelle est la loi applicable ? Finalement, la Cour de Cassation a considéré (28/05/1960) qu’un délai de prescription, au regard de la qualification selon la loi du for, relève de la lex contractus mais ceci après avoir qualifié le délai de prescription comme étant un élément de la réglementation des droits des parties (droit du créancier de réclamer sa créance).

- les actes d’exécution auxquels peut donner lieu un contrat : comment forcer le débiteur à payer alors qu’il s’avère être récalcitrant ? On va considérer que l’exercice des voies d’exécution relève du droit procédural (loi du for).

Section 3 : Les conventions internationales portant sur la loi applicable en matière contractuelle.

En matière contractuelle, les principes fondateurs laissent progressivement place à un certain nombre de conventions qui doivent sécuriser le droit international. Difficultés des conventions : - ne couvrent pas tout le champ du droit international (l’uniformisation garantit une

sécurité juridique) - elles sont signées mais pas toujours ratifiées (Convention LH 1978 ratifiée en 1992).

§1. La Convention de la Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable en matière de vente internationale de marchandises.

Convention de La Haye du 15/06/1955 sur la loi applicable aux ventes à caractère international de mobiliers corporels. Elle constitue une véritable loi uniforme en matière de vente internationale. Seuls 9 Etats dont la France, l’ont ratifiée et la plupart faisant partie de l’UE. Elle est entrée en vigueur en 1964. Elle devait être remplacée par une convention signée le 22/12/1986 mais celle-ci n’est jamais entrée en vigueur (ratifiée par deux Etats : Niger et Jamaïque). En effet, la convention de 1955 comporte une lacune : prend pas en compte le droit de la consommation.

Elle constitue une véritable loi uniforme en matière contractuelle. On aurait pu penser que les Etats seraient convaincus du caractère indispensable de l’unification mais cela n’a pas été le cas, seuls neuf Etats l’ont ratifiée dont la France. La plupart des Etats signataires sont de l’Union européenne (influence sur les textes de l’UE). C’est pour cette raison que malgré le faible nombre de ratifications, le contentieux est important : le texte s’applique car la France a de nombreux échanges avec des pays signataires.

A. champ d’application.

Soit la question litigieuse entre dans le champ d’application soit elle n’y rentre pas auquel cas il faudra se référer aux RÈGLES DE CONFLIT DE LOIS. Ne sont visées dans cette convention que les marchandises (objets mobiliers corporels). La convention ne définit pas le caractère international du contrat ni ce qu’il faut entendre par « vente internationale ». Si le problème se pose, il faudra qualifier la vente internationale selon

la lex fori : les juridictions nationales devront qualifier la vente. Le juge ou l’arbitre devront se référer à plusieurs sources du DIP.

B. règles d’application.

Soit les parties ont choisi la loi applicable :

La convention consacre le principe de la loi d’autonomie (art.2 : la vente est régie par la loi expressément désignée par les parties). Cela suppose que la vente fasse l’objet d’une loi expresse ou résulte indiscutablement d’une disposition du contrat c’est à dire exclusion des clauses obscures qui nécessitent l’interprétation du juge. De plus, la convention invoque la loi interne des parties c’est à dire référence aux règles matérielles.

Si les parties ont stipulé en faveur de la loi anglaise, le juge français doit-il tenir compte du système britannique de Conflit de lois ? Si oui, cela signifie qu’elle peut elle-même renvoyer à une autre loi, etc. En matière contractuelle, le mécanisme du renvoi ne joue pas.

Les conditions de validité du consentement à la loi désignée : elles sont précisées par la loi applicable au contrat c’est à dire la loi voulue par les parties. Pour savoir si le consentement est valable, on va raisonner par référence à la loi applicable au contrat. Question de la loi applicable au consentement au contrat applicable.

Soit les parties n’ont pas choisi la loi applicable :

La convention opte en faveur de la loi de la résidence habituelle du vendeur ou de l’établissement du vendeur qui a reçu la commande. Ce principe comporte cependant des dérogations : - dérogation en faveur de la loi de la résidence habituelle de l’acheteur quand le vendeur ou son représentant a reçu la commande dans le pays de l’acheteur. On va considérer que les principaux éléments de rattachement du contrat impliquent l’application de la loi du pays de l’acheteur. - lorsque la vente se déroule aux enchères en bourse, la loi applicable au contrat est celle du pays où se trouve la bourse ou le pays où se déroulent les enchères (marché fluctuant). En effet, on considère que les règles d’ordre Public où se déroulent les opérations boursières ou les enchères, vont affecter de manière très importante le déroulement de cette vente donc autant appliquer la loi du lieu des enchères/bourses.

Dérogation au profit d’une détermination autoritaire de la loi et non d’un faisceau d’indices.

C. domaine d’application.

La Convention indique que la loi désignée en principe ne gouverne que les obligations du vendeur et celles de l’acheteur. Le transfert des risques relève de la loi applicable aux contrats.

En revanche, la capacité des parties ne sera pas régie par la lex contractus, ainsi que la forme du contrat ou le transfert de propriété. Même si la loi applicable déterminée par la

RDC doit être mise en œuvre, elle cède devant la loi de police (applicable à postériori) et en vertu de l’ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL ? Sont également exclus de la loi d’autonomie, les effets du contrat à l’égard des tiers : ils ne vont relever que du système de Conflit de lois du juge saisi. Le juge a à sa disposition une panoplie d’instruments juridiques. Même exclusion pour les contrats de consommation.

§2. Le Règlement dit Rome 1 sur la loi applicable aux obligations contractuelles.

Le règlement Rome I du 17/06/2008 a pour but de remplacer la Convention de Rome de 1980 et s’inscrit dans un mouvement de communautarisation du DIP. De plus en plus, le droit communautaire détermine les RÈGLES DE CONFLIT DE LOIS. Celui-ci s’inscrit dans un ensemble qui comprend également le règlement du 22/12/2000 sur les RCDJ, le règlement dit Rome II sur la loi applicable aux obligations non-contractuelles. Ces deux règlements ont des problèmes de frontières en termes de champ d’application. Par exemple, en cas de rupture précontractuelle, doit-on appliquer la loi applicable aux contrats ou aux obligations non-contractuelles (délictuelles) ? Dans le 1

er cas on appliquera Rome I

et dans l’autre, Rome II. Problèmes de frontières entre Rome I et Rome II (question de qualification). Pourquoi communautariser…

Le règlement prime sur les autres pour plusieurs raisons : - volonté de cohérence - intégrer le texte pour faire ainsi partie de l’acquis communautaire qui se trouve directement applicable à tout Etat membre entrant - le texte relève de plein droit de la compétence d’interprétation de la CJUE sans qu’il soit nécessaire d’élaborer un protocole additionnel

Ce texte est précédé d’un préambule dont on s’interroge sur la portée juridique. En effet, le préambule n’a pas de force contraignante et ne sert qu’à informer sur le contenu du règlement. Problème avec Rome I car un certain nombre de considérants excèdent la seule obligation de justification du texte. Si on s’en tient à la règle habituelle : pas de force obligatoire.

A. le champ d’application de la convention.

Le règlement Rome I s’inscrit dans un environnement à caractère international non vierge. En effet, la matière contractuelle comporte d’autres textes à caractère international. Que se passe-t-il en cas de conflit de conventions ? L’article 25 pose le principe de la primauté des textes préexistants. On risque de se retrouver, du fait de la multiplication des textes, face à un conflit de conventions. L’article 25 pose le principe de la primauté de la convention de 1955 sur le règlement mais celui-ci ayant vocation à la remplacer, les conflits sont rares.

Dans Rome I, a été introduite une exception : Rome I prévaut sur d’autres conventions internationales relatives au même objet et qui auraient été conclues préalablement entre des Etats membres. De plus, l’hypothèse où un ou plusieurs Etats membres veulent conclure à l’avenir entre eux une convention sur le même sujet de façon séparée est interdite.

1. compétence rationae materiae.

L’article 1 de Rome I précise les matières dans lesquelles le règlement va s’appliquer : les obligations contractuelles relevant de la matière civile ou commerciale (exclut les matières fiscales, administratives et douanières). Ceci, contrairement à une jurisprudence du CE qui avait décidé d’appliquer la Convention de Rome aux contrats administratifs internationaux. S’ensuit toute une liste de matières qui sont exclues du domaine du règlement (droit des sociétés par exemple). Ainsi, le droit national a vocation à s’appliquer de manière subsidiaire.

2. compétence rationae loci.

Le règlement a vocation à s’appliquer à tous les Etats membres de l’UE mais trois Etats s’y refusent (Irlande, RU et Danemark). L’article 2 affirme le caractère universel c’est à dire que le juge devra appliquer la loi désignée par le règlement Rome I, quelle que soit cette loi, qu’il s’agisse de la loi d’un Etat membre ou celle d’un Etat tiers.

3. compétence rationae temporis.

Selon l’article 29, le règlement est applicable à tous les contrats conclus depuis le 17/12/2009 c’est à dire qu’à compter de cette date, il y aura 3 catégories de contrats : - ceux conclus antérieurement à l’entrée en vigueur de la convention de Rome (avant le 1/04/1991) relèvent de la RÈGLES DE CONFLIT DE LOIS d’origine nationale. - ceux conclus postérieurement à l’entrée en vigueur de la Convention mais antérieurement à celle du règlement, vont relever et continueront de relever de la convention de Rome et ceci même après l’entrée en vigueur du règlement. - ceux conclus postérieurement à l’entrée en vigueur de la Convention et du règlement (17/12/2009) : seul le règlement aura vocation à s’appliquer (à condition que le règlement n’entre pas en conflit avec une autre convention internationale antérieure).

Cas d’un conflit qui se produirait entre les dispositions de Rome I et les dispositions spéciales du droit communautaire, ces dernières vont prévaloir.

B. la règle de conflit en matière contractuelle.

Le règlement et la convention poursuivent le même objectif : la recherche des solutions juridiques prévisibles pour les parties au contrat. Pour qu’il y ait une telle sécurité juridique, il faut que le juge n’ait pas de marge de manœuvre.

Dans la pratique, cette volonté n’est pas complètement satisfaite puisqu’on constate que le juge conserve un certain pouvoir d’interprétation notamment chaque fois qu’il faut analyser les liens que le contrat entretient avec tel ou tel pays ou système juridique.

1. les règles générales (2 hypothèses).

a) les parties ont choisi une loi applicable.

L’article 3§1 consacre le principe d’autonomie pour les parties. Plusieurs questions :

les parties ont-elles la possibilité de se référer à la lex mercatoria ? Non (cette désignation équivaut à une absence de désignation) mais le considérant 13 n’interdit pas aux parties d’intégrer dans le contrat un droit étatique ou une Convention internationale. Autant l’incorporation dans le contrat de ces normes doit se faire dans les limites permises par la loi applicable (contrat nécessairement soumis à une loi applicable et non exclusivement à une norme non-étatique).

les parties peuvent-elles choisir une loi qui n’a aucun lien avec le contrat ? Oui, elles peuvent même pratiquer un dépeçage de la loi (déterminer plusieurs lois applicables) mais il faut que cette référence soit certaine et par rapport aux dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Même s’il n’y a pas de clause de droit applicable au contrat mais qu’on fait référence au Code civil français, on va considérer que le choix est suffisamment effectif pour choisir la loi française.

les parties peuvent-elles changer de loi applicable en cours d’exécution du contrat ? Oui sauf que pour l’article 3§2, ce changement ne peut pas : - porter atteinte aux droits des tiers - remettre en cause la validité formelle du contrat (ne pas essayer de détourner la loi en principe applicable).

Deux limites quant au choix de la loi applicable :

quand tous les éléments d’une situation litigieuse sont localisés à l’intérieur d’un Etat membre de l’UE alors que les parties ont désigné la loi d’un Etat tiers.En l’espèce, les

parties ont choisi la loi suisse qui n’est pas dans l’UE mais tous les autres éléments du contrat sont dans

l’UE. Ce choix ne doit pas porter atteinte aux dispositions du droit communautaire auxquelles on ne peut pas déroger par contrat.

quand les parties ont choisi une loi applicable mais qu’en dehors de cette loi, tous les autres éléments de la situation contractuelle sont localisés dans un autre pays : la loi choisie ne doit pas porter atteinte à l’application des dispositions impératives du système juridique dans lequel tous les éléments de la situation contractuelle sont localisés (art.2§3).

b) les parties ont omis de choisir une loi applicable.

En la matière, l’article 4 du règlement a été remanié par rapport à celui de la Convention dans laquelle on appliquait au contrat la loi du pays de résidence du débiteur de la prestation caractéristique. Domaine où le règlement a innové.

Cette solution a été écartée au profit de huit rattachements spéciaux en fonction de la nature du contrat. Chaque fois que les parties ont omis de désigner la loi applicable, on va déterminer quelle est la catégorie à laquelle le contrat appartient et en fonction de cela, on déterminera quelle est la loi applicable en fonction de ces 8 catégories : - pour un vendeur, la loi applicable sera sa loi - contrat de prestation de service : loi du prestataire de service - contrat de franchise : loi de résidence du franchisé - contrat sur un immeuble : loi du lieu de situation

A cela s’ajoutent des solutions complémentaires : - si le contrat n’a pas la nature de l’un des huit contrats énumérés ou si le contrat a une nature complexe, on revient à la solution initiale de la convention de Rome c’est à dire loi du lieu de résidence du débiteur de la prestation caractéristique. - si le contrat n’appartient à aucune des 8 catégories ou s’il présente des liens manifestement plus étroits avec la loi d’un autre pays que celui du vendeur(art.4§3), cette loi s’appliquera.

Comment identifier ce pays ? Cela va dépendre de l’interprétation du juge. Ex : s’il s’agit d’un contrat accessoire au contrat principal (cautionnement), et si les parties n’ont pas fait de choix, la loi du contrat principal pourra s’appliquer.

2. les règles spéciales à certains contrats.

a) en matière de transport.

Le règlement distingue entre :

transport de marchandises (à défaut de loi d’autonomie) : la loi de résidence du pays du transporteur est applicable à condition qu’elle coïncide avec le lieu de chargement ou de déchargement ou encore avec la résidence habituelle de l’expéditeur. S’il n’y a pas cette coïncidence entre deux de ces points, la loi applicable sera celle du lieu de livraison mais que va-t-il se passer si les parties n’ont pas stipulé de lieu de livraison ? Dans ce cas, on en revient à la méthode des indices de rattachement de BATIFFOL à savoir qu’il faudra examiner les liens les plus étroits que le contrat entretient avec tel ou tel pays (5§3 : la proper law).

transport de passagers : introduit dans le règlement communautaire (≠ convention) art.5§2 : - choix de la loi applicable par les parties : libertés surveillées, cinq lois possibles au choix des parties (loi de la résidence habituelle du transporteur ou du passager, du lieu de départ ou d’arrivée, loi de l’administration centrale du transporteur). Nuance : souvent des contrats d’adhésion donc c’est le transporteur qui fait le choix de la loi. - pas de choix de loi applicable : principe de nécessité de coïncidence c’est à dire que la loi applicable sera celle du pays de la résidence habituelle du passager s’il coïncide avec le lieu de départ ou d’arrivée. On a opté pour la loi de proximité et de protection de la partie faible avec une clause d’exception (art. 5§3). Si ces conditions ne sont pas réunies, retour à la loi de résidence habituelle du transporteur sauf liens manifestement plus étroits avec une autre.

b) les contrats pour les consommateurs.

Remise en cause de la loi d’autonomie pour protéger la partie faible :

le règlement a introduit une définition du contrat de consommation : contrat conclu par une personne physique agissant pour un usage étranger à sa profession qui contracte avec une personne agissant dans le cadre de son activité professionnelle (contrat de vente de biens corporels et incorporels).

la loi retenue est celle de la résidence habituelle du consommateur à deux conditions alternatives : - le professionnel exerce son activité dans le pays du consommateur - le professionnel dirige son activité vers le pays du consommateur (contrat électronique)

Art.6§1 : si aucune de ces conditions n’est remplie, on applique le droit commun c’est à dire la loi d’autonomie ou celle désignée par le règlement à défaut de choix (art.3 et 4). L’art. 6§2 autorise les parties à écarter la loi de résidence habituelle du consommateur c’est à dire que le choix de la loi d’autonomie ne peut pas porter atteinte aux dispositions impératives de la loi du consommateur (lois de police). L’art. 6§4 énonce les contrats exclus des § 1 et 2(notamment car le consommateur est présumé mieux connaitre la loi de son pays que la loi étrangère)

c) les contrats d’assurance.

Disposition nouvelle qui n’existait pas dans la convention et qui abroge les anciens textes en vigueur en matière d’assurance. Elle opère une distinction entre :

les contrats d’assurance comportant un gros risque : soumis à la loi d’autonomie ou à défaut à celle de la résidence habituelle de l’assureur sauf l’hypothèse d’un pays ayant des liens plus étroits avec le contrat. Peu importe qu’il soit situé ou non dans un Etat membre.

pour les autres (ceux ne couvrant pas de gros risques) encore faut-il que le risque couvert soit situé à l’intérieur d’un Etat membre. Certes, les parties ont une liberté de manœuvre mais cette liberté est enfermée dans 5 lois possibles (art 7§3). Sauf si la loi choisie laisse une plus grande liberté aux parties que ne prévoit le règlement. En l’absence de choix, le contrat est soumis à la loi du pays de situation du risque au moment du contrat.

chaque fois que la loi d’un Etat membre impose la souscription d’un contrat d’assurance dans certaines situations (ex. en France : automobile, construction immobilière), la loi de cet Etat membre ne peut pas être ignorée, en particulier les dispositions impératives (art 7§4). Dans la pratique, les parties auront intérêt à choisir la loi qui impose un contrat d’assurance.

d) les contrats de travail (art.8).

Le règlement n’a pas beaucoup innové par rapport à la convention : sont visés les contrats individuels de travail (et non pas les conventions collectives de travail) mais cela revient au même car bien souvent le contrat de travail fait référence aux conventions collectives (salarié soumis à la loi du contrat de travail et à celle de la convention collective) :

- soit on applique la loi d’autonomie au contrat de travail mais dans ce cas le choix ne peut priver le travailleur de l’application des dispositions impératives des lois applicables à défaut de choix. - à défaut de choix : loi du pays d’exécution habituelle du travail, soit du pays à partir duquel le travailleur exécute ce travail (pays d’embauche). Il y a toujours la possibilité d’appliquer une autre loi si cette loi présente des liens plus étroits avec le contrat (clause de proximité).

Remarque : en principe il faut que les liens soient manifestement plus étroits mais là cet adverbe n’apparait pas (regrettable).

3. la mise en œuvre de la règle de conflit.

a) les solutions implicites.

la question du conflit de qualification : dans le préambule, on trouve une définition de certaines qualifications mais il n’a pas de force obligatoire (ex : considérant 17, définition de la notion de prestation de service ou de vente de bien). Dans de très nombreuses autres hypothèses, les notions ne sont pas définies(ex : obligations contractuelles, exécution du contrat…). Il pourra arriver que le juge soit confronté à un problème de qualification.

Le règlement ne solutionne pas cette question de la qualification donc il faudra se tourner vers la règle française de conflit à savoir qu’en matière de qualification, le juge français qualifie selon sa propre loi (lege fori : selon la loi du tribunal saisi) à défaut de qualification particulière.

question de l’application d’office des nouvelles règles contractuelles : cette convention (ou ce règlement) s’impose-t-elle de manière impérative au juge ? la Cour de Cassation a affirmé le caractère impératif des conventions internationales en matière de Conflit de lois (25/01/2000, 31/05/2005). Position renforcée grâce au règlement communautaire.

b) les solutions explicites.

renvoi :

Le règlement reprend la solution de la convention en disant que lorsqu’il prévoit l’application de règles de droit d’un pays, il entend les règles matérielles en vigueur dans ce pays à l’exclusion des règles de conflit de lois (art.20) c’est à dire Droit International Privé.

Ex : contrat où les parties ont choisi la loi suisse. Si le juge français est saisi, il va appliquer le règlement donc la loi Suisse (loi d’autonomie) mais désigne-t-on l’ensemble des règles suisses y compris les RÈGLES DE CONFLIT DE LOIS c’est à dire au risque d’un renvoi à une autre règle ? Si la loi suisse renvoie à la loi du lieu d’exécution du contrat c’est à dire en GB, celle-ci peut aussi opérer un renvoi…

Le renvoi est admis en matière internationale en général sauf en matière contractuelle. En effet, ce renvoi est inadapté à la loi contractuelle et au principe de la loi d’autonomie (si les

parties ont désigné la loi suisse, ce n’est pas pour se voir appliquer une autre loi). Ce renvoi n’est donc pas admis, que les parties aient désigné ou pas de loi applicable. De même, le juge n’a plus véritablement à rechercher la loi qui entretient les liens les plus étroits car le règlement énumère les lois applicables (plus de marge de manœuvre).

ordre public :

Chaque fois que la loi applicable est contraire à la loi du juge saisi, elle peut être écartée si

son contenu présente une incompatibilité manifeste avec l’ordre public du for (art.21). Ex :

contrat qui autorise le trafic d’êtres humains.

lois de police :

Lois jugées cruciales pour la sauvegarde des intérêts publics d’un pays (art.9). Solution explicite car le règlement considère que la loi applicable désignée ne peut pas porter atteinte aux lois de police du for. En d'autres termes, chaque fois que la question litigieuse entre dans le champ d’application d’une loi de police du for, celle-ci doit s’appliquer directement (règle matérielle directement applicable en raison de son caractère impératif). « Les lois de police obligent tous ceux qui habitent le territoire » (art.3civ). « Lois d’application immédiate » (Francescakis). Risque que les Etats membres multiplient les lois de police pour écarter l’application du règlement. Argument rejeté car hypothèse d’école.

Le règlement a également ménagé les lois de police étrangères par rapport au juge saisi. Ex : le juge français doit trancher un litige et il sait que s’il applique la loi normalement désignée, sa décision risque de se heurter à une impossibilité d’exécution car dans le pays d’exécution, il y a une loi de police qui fait obstacle à l’application de la loi désignée dans le contrat.

On a alors prévu la possibilité pour le juge d’appliquer les lois de police étrangères afin de s’assurer de l’exécution de la décision mais uniquement si ces lois de police risquent de rendre illégale l’exécution du contrat. Au-delà de cette disposition, le juge devra tenir compte de la nature de l’objet et des conséquences de cette loi étrangère (pouvoir d’appréciation). Le juge peut tenir compte d’une loi de police étrangère lorsqu’il s’attend à ce que sa décision s’exécute dans le pays en question (même chose pour l’arbitre).

C. le domaine d’application de la loi applicable au contrat.

1. conditions de formation.

a) conditions de fond.

consentement : la loi désignée (autonomie ou à défaut celle désignée par le juge) va s’appliquer aux conditions de validité (sous réserve des lois de police)mais il est prévu que cette lex contractus puisse être écartée parfois non pas de manière absolue mais partielle quand par exemple le comportement d’une partie pendant la formation ou la négociation du contrat ne peut s’expliquer que par référence à la loi du pays de sa résidence habituelle (ex : le droit allemand confère parfois au silence une valeur d’acceptation). Le règlement invite le juge à tenir compte du comportement des parties au regard de la loi de leur résidence habituelle c’est à dire loi qui n’est pas applicable au contrat.

nullité : c’est en principe la loi de la condition violée qui s’applique c’est à dire la lex contractus. Quand il s’agit d’un objet illicite, il n’est pas déterminé par la loi applicable

au contrat mais par une loi de police et donc ce n’est pas la lex contractus qui s’applique mais la loi de police. Les conséquences de la nullité vont dépendre de la loi applicable au contrat.

capacité : l’article 13 du règlement reprend in extenso l’article 11 de la convention qui reprend la jurisprudence 1861 Lizardi. Normalement, la loi nationale est applicable à la capacité mais lorsqu’un contrat est conclu entre deux personnes dans un même pays, la personne incapable selon sa propre loi mais capable selon le lieu de conclusion ne peut opposer son incapacité que si le contractant a connu son incapacité ou ne l’a ignorée qu’en raison d’une imprudence de sa part.Ex : dans cette affaire un mineur mexicain avait acheté des

bijoux à Paris. Il était incapable selon sa loi nationale mais capable selon la loi française.

b) condition de forme.

En matière de forme, le principe c’est le caractère facultatif de la RDC retenue mais l’article 11 prévoit toute une série de solutions : - la solution consacrée par la jurisprudence française permet en matière de forme d’appliquer soit la lex contractus soit la loi du lieu de la conclusion du contrat - en présence d’un contrat de consommation, en principe pour juger de la validité, on appréciera en fonction de la loi de la résidence habituelle du consommateur - en matière de droits réels immobiliers, c’est la loi de situation de l’immeuble qui va apprécier la validité du contrat. - si les parties ne se trouvent pas dans le même pays, des solutions diverses s’appliquent (ex : loi du lieu de conclusion, de résidence d’une des parties, d’exécution, …)

c) la preuve.

Le règlement n’est pas applicable aux règles de preuve (art.1§3) mais il introduit une exception à l’article 18 : la loi applicable au fond détermine les présomptions légales et la charge de la preuve.

Dans les autres cas, comme le règlement n’a pas prévu de solution, c’est la règle de conflit de lois du juge saisi qui trouvera application.

d) effets du contrat (art.12).

Le contenu du contrat va déterminer les règles d’interprétation. Toutes ces questions relèvent en principe de la loi applicable au contrat. Il y a des particularités. Exemples :

transmission des créances : si la créance a été transmise par voie de convention, c’est la loi de la convention qui va s’appliquer mais certaines questions vont dépendre de la loi qui régit la créance transmise (ex : pour savoir si une créance est cessible ou non).

voies d’exécution : la loi applicable est la loi du lieu du pays où l’exécution forcée va intervenir (question de souveraineté, Lotus).

Chapitre 2 : Les particularismes matériels des principaux contrats dans le Commerce International.

Outre les problèmes de droit applicable, on doit étudier d’autres particularismes qui tiennent à la spécificité des règles matérielles en matière internationale. On distinguera la vente et les opérations contractuelles complexes.

Section 1 : La vente internationale.

C’est un contrat extrêmement pratiqué qui a donné lieu très tôt à des tentatives de codifications internationales c’est à dire élaboration de conventions internationales qui ont cherché à unifier non pas les règles de conflit de lois mais les règles matérielles (interétatiques).

En droit de la vente, on est en présence d’une convention internationale autrement dit d’une loi qui cherche à unifier les règles matérielles en la matière : Convention de Vienne du 11/04/1980 mais les règles matérielles ne se limitent pas à une convention. Les praticiens, ne voulant pas attendre les Etats, ont mis en place des contrats-type en la matière dont les plus célèbres sont les incoterms.

§1. La Convention de Vienne du 11 avril 1980.

Le travail sur cette convention a démarré dans les années 1930 au sein de l’organisme Unidroit (mis en œuvre par la Société Des Nations). A l’origine, il y avait deux textes adoptés par cet organisme et qui avait conduit à deux conventions de La Haye (loi uniforme sur la formation du contrat (LUFC) une sur la formation de ce contrat et l’autre sur la vente internationale (LUVI) ; 1964) mais ces conventions n’ont pas obtenu le nombre nécessaire de ratifications pour entrer en vigueur. Volonté de concilier les droits latins et anglo-saxons. En 1970, on a alors renégocié les dispositions et cela a abouti à cette Convention de Vienne (travail de la CNUDCI). Fusion des deux textes de l’époque. Une Conférence s’est tenue en 1980 donnant naissance à la convention.

C’est un texte qui a eu beaucoup de succès immédiatement (ratifié par environ 80 pays). Ce texte comporte 101 articles. Il est rédigé en 6 langues et comprend 4 parties (champ d’application, formation du contrat, vente internationale de marchandises qui concerne les effets de la vente, dispositions finales). La convention est entrée en vigueur le 1/01/1988. Environ 70 Etats l’ont ratifiée.

Cette convention se caractérise entre autres par sa souplesse puisque d’une part il a un caractère supplétif (non-obligatoire) et les Etats qui adhèrent à la convention peuvent très bien déclarer qu’ils ne seront pas liés à la 2

ème ou la 3

ème partie de celle-ci (mais ce ne sont

plus alors des Etats contractants ; art.92§1).

A. les principes d’application de la Convention.

1. le champ d’application de la Convention.

a) le champ d’application matériel

Elle s’applique au contrat de vente pourtant il n’y a aucune définition du contrat de vente dans la convention. Problème car la définition peut varier en fonction des systèmes juridiques. La seule solution est donc de se référer aux règles de conflit d’origine nationale mais il y a des problèmes marginaux. La question n’a pas tardé à se poser : le contrat de distribution est-il un contrat de vente ? Le contrat-cadre n’est pas un contrat de vente mais le contrat-cadre va donner lieu à des contrats d’application de vente. Même question en matière de vente de prestation intellectuelle. La réponse est plus évidente car la création intellectuelle n’est pas une marchandise or la convention ne s’applique qu’aux marchandises, même chose pour les parts sociales qui ne sont pas des marchandises.

• si l’acheteur fournit au vendeur les matériaux pour produire un bien

Une solution est proposée par la Convention de Vienne (art.3al.1): - si la matière est essentielle, ce sera une simple prestation de service - si la matière n’est pas essentielle, c’est un contrat de vente

Ex : fourniture de l’argile par un client pour une sculpture. Est-ce un contrat de vente ou de prestation de service ? CA Chambéry 25/05/1993 : l’acheteur avait fourni au vendeur-fabriquant les plans et les schémas de

la chose vendue. La fourniture n’étant pas essentielle, il s’agissait d’un contrat de vente.

Contentieux quant à la notion d’essentialité. Qu’est-ce qui est essentiel et qu’est-ce qui ne l’est pas ?

• question des contrats complexes

Contrats qui comportent des obligations de diverses natures (obligation de donner et de faire qui caractérise pour l’une un contrat de vente et pour l’autre un contrat de prestation de service). Là, on va raisonner par rapport à l’obligation prépondérante : - si la fourniture de marchandises est prépondérante, c’est un contrat de vente - sinon c’est une prestation de service.

Deux critères possibles de cette prépondérance : - juridique : si dans l’intention des parties, le contrat était un contrat de vente, on le qualifiera comme tel - économique : compare la valeur des différentes obligations

Sentence arbitrale de 1990 : vente de matériel avec obligation de montage sur le lieu de l’acheteur. Dans cette affaire (on raisonne au cas par cas) l’arbitre a considéré que la prestation de montage était secondaire par rapport à la vente d’équipement et au prix du matériel vendu donc la Convention de Vienne était applicable.

• la notion de vente de marchandises

Il n’y a pas de distinction entre vente civile et commerciale. En revanche, la convention est exclue en ce qui concerne les ventes aux consommateurs c’est à dire que la Convention ne s’applique que pour les ventes entre professionnels (art.2al.1). Solution qui s’explique par l’existence de dispositifs protecteurs du consommateur dans différents systèmes juridiques, dispositifs d’ordre public or pour éviter les conflits entre les règles impératives et la Convention de Vienne (qui considère le plus souvent que les parties sont sur un pied d’égalité), les contrats de consommation ont été exclus de son champ d’application.

A côté de cela la convention a exclu toute une série de bien du domaine d’application :

biens incorporels (la convention parle de vente de marchandises)

parmi les biens corporels, il y a deux exclusions : navires et aéronefs parce que ceux-ci sont très marqués du point de vue de leur régime juridique, par la loi du lieu de leur immatriculation. Même chose pour la vente d’électricité alors que le pétrole et le gaz sont concernés par la convention

ventes qui interviennent par autorité de justice et ventes aux enchères publiques car ce sont des ventes marquées par la loi du lieu où se déroule la procédure.

De plus, la convention ne gouverne que les rapports juridiques entre vendeur et acheteur tant sur la question de la formation et de l’exécution du contrat donc certaines questions restent en-dehors du champ de la convention. Par exemple, la convention ne s’occupe pas des effets du contrat à l’égard des tiers (ex : possibilité pour un sous-acquéreur d’agir contre le vendeur initial), même chose en matière de capacité et de consentement. Ainsi, il faudra revenir au conflit de lois c’est à dire désigner la loi applicable au regard d’une convention internationale ou du règlement communautaire qui désignera une règle matérielle nationale pour résoudre le conflit. Le transfert de propriété et la question de la responsabilité du fait des produits ne relèvent pas de la convention (ex : situation d’une clause de transfert de propriété, aucune disposition dans la convention sur sa licéité). L’unification n’est pas complète.

b) le champ d’application géographique

La convention prévoit deux cas d’application :

elle s’applique quand le vendeur et l’acheteur ont leur établissement (domicile) dans des Etats contractants différents et que le juge d’un Etat contractant est saisi (art.1§1a), et ce, même si l’application de la RDC d’un des Etat conduisait à l’application d’une autre loi. Importance du juge saisi (le juge d’un Etat contractant est tenu mais pas un juge tiers ou un arbitre). Etablissement ? Il s’agit du siège social avec une interprétation relativement libérale (22/04/1992 : société française et bureau

français d’une société allemande, contrat international car le bureau n’était qu’un représentant de la

société).

le vendeur ou l’acheteur (ou les deux) n’ont pas leur domicile dans un Etat contractant mais l’application de la RÈGLES DE CONFLIT DE LOIS conduit à désigner la loi d’un Etat contractant, la convention devrait être appliquée (art.1§1b). Il existe deux droits de la vente (interne et internationale). Là encore, cela dépend de la compétence du juge saisi : si le juge saisi est le juge d’un Etat contractant, la convention s’impose à lui ; dans le cas contraire, la doctrine considère que le juge de l’Etat non-contractant aura le choix soit d’appliquer la Convention de Vienne désignée par la loi applicable, soit d’appliquer le droit matériel interne du pays désigné par la loi applicable. La convention a prévu une réserve qui permet l’application du droit interne (CDL) alors même qu’elle est compétente.

Ajoutons à ces deux conditions, deux autres possibilités qui certes ne sont pas prévus par les textes mais qui s’imposent :

les parties ont désigné la convention comme droit applicable : la Convention de Vienne en tant que telle peut être considérée comme le droit applicable à un contrat. Réserve de l’ordre public et des lois de police (rare). Il y a des avantages à un tel choix car neutre, cette convention est appelée à devenir le droit commun de la vente internationale (vu le nombre de ratifications obtenues).

pratique de l’arbitrage : on peut penser que les arbitres confrontés au problème de la loi applicable et à la nécessité de statuer en droit (en l’absence de clause de droit applicable), peuvent être tentés d’appliquer cette Convention de Vienne (notamment car met en avant les usages internationaux). Ex : dans une sentence arbitrale où les parties avaient

désigné la loi française, l’arbitre n’avait pas hésité à appliquer la Convention de Vienne.

Question des liens entre la Convention de Vienne et la lex mercatoria. Il n’y a aucune incompatibilité entre les deux. D’ailleurs, l’article 9 de la Convention se réfère aux usages, on peut dire que la convention est subordonnée aux usages du commerce c’est à dire qu’elle a pour objet de remplacer à terme les droits nationaux en matière de vente (tout autant que la question litigieuse posée entre dans son champ d’application).

2. les règles de mise en œuvre de la Convention.

a) le caractère supplétif de la Convention

du fait de l’autonomie de la volonté :

La convention consacre implicitement le principe de l’autonomie de la volonté dans le Commerce International. La Convention de Vienne institue des règles matérielles directement applicables à la vente internationale (et non des RÈGLES DE CONFLIT DE LOIS).

L’article 6 prévoit que les parties peuvent se soustraire à telle ou telle disposition de la Convention c’est à dire qu’elles sont libres de l’appliquer ou non mais encore faut-il que cette volonté soit clairement exprimée.

Contentieux quant à cette faculté pour les parties d’exclure l’application de la convention. Si les parties ont gardé le silence, la Convention de Vienne est-elle applicable ? On pourrait éventuellement considérer qu’il y a une exclusion tacite de la convention ou au contraire une volonté tacite d’application clause). On a opté en faveur du second terme de l’alternative dans un arrêt de 2001 : la convention s’applique en cas de silence c’est à dire sauf clause expresse d’exclusion (opting out). Il faut donc pour que le Convention de Vienne ne s’applique pas, que les parties aient exclu expressément cette possibilité.

Peut-on admettre une exclusion tacite mais expresse ou indiscutable ? Tout dépendra du contenu du contrat. Si les parties se réfèrent au Code national sans jamais se référer à la Convention de Vienne, on pourrait considérer que les parties ont exclu la convention de manière tacite et indiscutable. Le juge doit inviter les parties à débattre contradictoirement de l’application ou non de la convention. Il faut interpréter l’intention des parties ou ce qu’en aurait pensé une personne raisonnable(art.8§3). On tiendra alors compte des circonstances (habitudes entre les parties, lieu de la conclusion…).

du fait de la référence constante aux usages :

La convention est appelée à s’effacer face aux usages professionnels dont elle fait constamment application. Ainsi, l’article 9§1 prévoit que les parties sont toujoursprésumées s’être référées aux usages. C’est une présomption simple mais c’est tout de même une présomption. Encore faut-il que ce soient des usages connus par les parties ou largement pratiqués. L’article 9§2 prévoit une référence tacite aux usages. Ainsi, l’usage pourra prévaloir sur la convention sous réserve qu’il ne soit pas contraire aux règles impératives. Il ne faut pas oublier que les conventions sont d’application immédiate même en matière de Conflit de lois (sauf Vienne qui est supplétive sous conditions).

b) les règles d’interprétation de la Convention

Le succès de la convention est lié à cette difficulté d’interprétation car il faut une uniformisation des interprétations. La convention a d’abord cherché à éviter les terminologies dont la signification est trop précise car d’un pays à un autre, cette interprétation peut être différente (ex : vise les marchandises et non les objets corporels, pas force majeure mais plutôt exonération). Permet d’éviter le chauvinisme juridique.

En ce qui concerne les règles de mise en œuvre, l’article 7 donne deux directives pour l’interprétation de la Convention de Vienne :

tenir compte du caractère international de cette convention et de la nécessité d’en promouvoir l’unité d’interprétation (on retrouve cette nécessité dans la plupart des conventions) ce qui signifie que le juge ne doit pas appliquer le texte de manière trop nationaliste donc en tenant compte des interprétations données.

assurer le respect de la bonne foi dans le Commerce International c’est à dire ne pas toujours opérer une interprétation à la lettre du texte mais dans son esprit. L’interprétation à la lettre peut en effet conduire à faire abstraction de la bonne foi (ex : la bonne foi ayant pour effet d’imposer implicitement l’obligation d’informer le partenaire au contrat, de ne pas se contredire).

A défaut de principe généraux comme moyen d’interprétation, la convention se réfère à la loi applicable selon les règles du droit international privé (art.7§2) c’est à dire que si le juge a une difficulté d’interprétation, la Convention l’incite à raisonner selon la bonne foi et les principes généraux du droit mais si ceux-ci ne fournissent pas de solution, le juge peut alors se référer aux RÈGLES DE CONFLIT DE LOIS.

B. la formation du contrat de vente.

C. les effets du contrat de vente.

§2. Les Incoterms (International Commercial Terms).

Il y a parfois des abréviations dans les contrats internationaux (ex : la vente est conclue CIF, CAF ou FOB). Les parties, lorsqu’elles se réfèrent à ces sigles,ont entendu désigner un certain nombre d’obligations à la charge du vendeur et à la charge de l’acheteur.

Ces sigles ont une double fonction :

fonction essentielle : identifier un type de contrat de vente choisi par les parties et comportant un certain nombre d’obligations codifiées par la pratique du Commerce International. Permet d’éviter les négociations longues sur un certain type de contrat

fonction qui découle de la 1ère

: le recours fréquent à ces sigles a pour conséquence de participer à l’harmonisation du droit du Commerce International dans la mesure où les parties se réfèrent constamment aux mêmes sigles

Cela ne signifie pas pour autant qu’un contrat de vente va relever dans la totalité de ses stipulations de tel ou tel incoterm choisi par les parties. Une part importante va continuer à relever des stipulations contractuelles ou à défaut de la loi applicable ou d’une convention internationale.

Qui a inventé les incoterms ? Les praticiens, au travers d’un organisme appelé la Chambre du commerce international (CCI) et des pratiques du Commerce International, ont créé ces incoterms. Cette chambre s’était tracée pour mission de favoriser et sécuriser le développement du Commerce International en codifiant les pratiques et usages du Commerce International dont les incoterms. Ils sont publiés par cette chambre et comportent des éditions successives (la 1

ère date de 1928 et la dernière de 2010). Les

termes sont conservés dans la majorité mais ont intégré de manière significative d’une part, l’influence que peuvent avoir les nouvelles technologies en matière de transmission de données, et d’autre part, des nouvelles techniques de transport (notamment développement du transport multimodal qui évite les ruptures de charges [c’est le camion qui est transporté dans le bateau], transport par conteneurs, …). Certains incoterms sont particulièrement adaptés à certains transports de biens car on n’a pas recours au même type de transport selon que le bien est périssable ou non notamment.

A. le contenu des incoterms.

1. la présentation formelle.

A l’origine (édition de 1953), la présentation des incoterms tenait compte de l’évolution corrélative des obligations du vendeur. Dans des éditions postérieures, on a momentanément mis de côté cette présentation qui a été récupérée dans les années 90. Il y avait à l’époque 4 catégories d’incoterms et 13 incoterms c’est à dire 13 sigles qui correspondent à 13 contrats de vente-type que peuvent choisir les parties quand elles concluent un contrat de vente internationale. Dans chacun de ces contrats, il y a les obligations à la charge du vendeur et à la charge de l’acheteur.

Modifications en 2010 : les incoterms désignés par la lettre D ne contiennent plus que 2 catégories et à côté des 4 catégories traditionnelles qui subsistent, a été introduite une subdivision c’est à dire les incoterms applicables à tout type de transport et ceux applicables aux transports par eau (maritime ou fluvial). Ainsi, il n’existe plus que 11 catégories.

De l’incoterm n°1 à l’incoterm n°11, il y a une suite logique (incoterm n°1 : les obligations du vendeur sont limitées à leur plus simple expression et les obligations de l’acheteur sont considérables). Au fur et à mesure que ces incoterms se déclinent, les obligations du vendeur se renforcent alors que celles de l’acheteur diminuent.

On peut diviser ces incoterms en 4 catégories :

EXW : correspond aux ventes à l’usine ; catégorie dans laquelle le vendeur se contente de mettre les marchandises dans ses propres locaux à la disposition de l’acheteur qui doit donc acheminer la marchandise, la conclusion du contrat d’assurance, des formalités nécessaires pour les éventuels passages de douane…Maximum d’obligations pour l’acheteur et minimums pour le vendeur.

catégorie F (contrats débutant par F) FAS, FOB, FCA… Le vendeur doit remettre la marchandise à la disposition de l’acheteur mais il doit le faire par personne interposée c’est à dire par un transporteur désigné par l’acheteur. La livraison peut être repoussée de quelques centaines de Kms environ du lieu du vendeur. On considère qu’il y

a transfert des risques à la charge de l’acheteur. FCA vise tout mode de transport (aérien, maritime, …) alors que les deux autres visent essentiellement le transport maritime.

catégorie C (CPT, CIF {coût assurance frais}, CFR, CIP…). On considère que le vendeur organise entièrement le transport et assume les frais de l’acheminement de la marchandise jusqu’au port de déchargement. Les risques sont transférés dès que la marchandise est chargée sur le navire (ex : si transfert par navire). Il y a dissociation entre le moment où les risques et la marchandise sont transférés. La livraison est réputée s’accomplir lors du transfert des risques mais le vendeur assume l’acheminement. L’ancienne appellation « bastingage » était source de contentieux, de plus, le chargement sur les navires a changé (peut se faire sur le flan du navire).

catégorie D : il ne reste plus que 3 incoterms (DAT, DDP, DAP) ; tous les coûts et risques sont laissés à la charge du vendeur jusqu’au pays de destination (ou jusqu’à la frontière du pays de destination, jusqu’au port, jusqu’au lieu de destination…). DAP : les marchandises sont livrées à l’acheteur sur un moyen de transport au lieu de livraison, prêtes à être livrées (même si le navire n’est pas encore là), acheteur assume le déchargement ; DAT : le vendeur assume les frais de déchargement.

Chacun de ces incoterms comportent 10 séries d’obligations qui sont toujours les mêmes quel que soit l’incoterm. Chacune est cotée de A1 à A10 pour les obligations à la charge du vendeur et pour l’acheteur B1 à B10. Ces obligations se répondent l’une l’autre. Plus l’une des parties a des obligations, moins l’autre en a.

Ex : A1 est l’obligation principale du contrat de vente (livraison) et en B1, on a l’obligation principale de l’acheteur (paiement du prix).

2. le domaine d’application.

Le choix de tel ou tel incoterm dépend de différents éléments (ex : cela dépend du mode de transport choisi). Le transport par voie maritime sera peut-être peu adapté au transport de denrées périssables, l’incoterm est mal choisi. 2 catégories principalement : celle pour tout mode de transport et celle pour le transport maritime.

a) les difficultés réglées par les incoterms (4)

la livraison des marchandises :

Important notamment du point de vue du transfert de propriété et donc des risques. Les

incoterms se sont attelés à régler le problème de la livraison des marchandises dans la

mesure où l’obligation du vendeur est une obligation essentielle. Ils se distinguent les uns

des autres en fonction du moment et du lieu où s’accomplit la livraison.

L’équilibre des rapports juridiques va dépendre de ce moment et de ce lieu, les obligations

de chacun seront différentes selon que l’obligation s’effectue chez le vendeur ou chez

l’acheteur.

On parlera de vente au départ c’est à dire que l’obligation de livraison s’opère chez le

vendeur ou de vente à l’arrivée c’est à dire chez l’acheteur.

L’importance vise la question de la compétence du tribunal et de la loi applicable (faisceau

d’indices et obligation essentielle).

Ex : art.5§1 du règlement communautaire sur les CDJ indique qu’en cas de contrat de vente, le

tribunal compétent peut être celui du lieu de livraison de la marchandise.

Le moment de livraison peut également avoir son importance dans certaines hypothèses

pour établir la loi applicable. On parlera parfois de vente au départ ou à l’arrivée, de vente

directe ou indirecte. L’intérêt de cette dernière distinction se fait au niveau des documents

de conformité dont le nombre va varier en fonction du type de vente. Il y a vente directe

lorsque la chose est remise à l’acheteur, la livraison s’opère entre les mains de celui-ci qui

peut alors vérifier que l’objet correspond à la description qui en est faite dans le

contrat (documents pas forcément nécessaires) et vente indirecte lorsqu’elle s’opère entre

les mains du transporteur (les documents de conformité devront être plus précis).

le transfert des risques :

L’article 1138civ : le transfert de risque s’opère au moment de l’échange des

consentements alors même que la marchandise n’a pas été payée ni la chose livrée mais

cette règle est supplétive d’où l’intérêt de stipuler tel ou tel incoterm qui précise à quel

moment s’opère le transfert des risques. D’autant que les risques sont plus élevés en

matière de Commerce International. Pour le droit allemand, le transfert s’opère au moment

de la remise de la chose à l’acheteur c’est à dire qu’il y a des disparités entre les systèmes

juridiques. La fonction d’unification des incoterms est ici valorisée.

Cela aboutit à dissocier le transfert des risques du transfert de propriété (contrairement au

droit français sauf cas particuliers notamment réserve de propriété). Le transfert des

risques s’opère au moment de la livraison de la chose mais il faut que la chose ait été

individualisée notamment si c’est une chose de genre (à la charge de l’acheteur). Lorsque

les parties sont en relations d’affaire suivies, ce sont leurs pratiques antérieures qui

détermineront l’incoterm choisi dans le passé. En revanche, lorsque la relation

commerciale est nouvelle, il faut préciser l’incoterm définissant le moment des transferts

des risques. Si dans la plupart des incoterms, la livraison correspond à la date du transfert

des risques et au moment où le vendeur cesse la charge de l’acheminement (sauf la

catégorie C), il y dissociation entre la livraison et le transfert des risques et la charge des

frais d’acheminement.

la répartition des frais :

Normalement, le vendeur assume les frais jusqu’au transfert des risques (ex : EXW, le

vendeur n’assume aucun risque mais pour CFR, le coût et le fret vont être assurés par le

vendeur jusqu’au port de destination mais le transfert des risques s’opère au port

d’embarquement c’est à dire dissociation de la charge des frais)mais il peut y avoir un

dommage entre le moment des transferts des risques et celui où le vendeur cesse de

prendre en charge l’acheminement de la marchandise. En cas de dommage à la chose,

l’acheteur ne supporte plus que les dommages postérieurs à la livraison, il devra donc

prouver l’antériorité du dommage.

Les incoterms ne font que préciser les principes généraux de répartition des frais. A ces

principes de répartition peuvent s’ajouter des usages particuliers propres à des pratiques

portuaires par exemple. Les parties peuvent attribuer certains frais à l’un ou l’autre.

Le passage des frontières suppose l’obtention d’autorisations diverses et les incoterms ont

pour objet d’établir des règles pour savoir sur qui pèse la charge d’obtenir les différents

documents. En cas de vente à l’usine, l’acheteur n’assume aucune de ces obligations pour

autant cela n’exclut pas que le vendeur joue un certain rôle lorsque par exemple il

s’engage à porter son concours à l’acheteur pour l’obtention de ces autorisations.

le

s formalités douanières et documentaires :

Il s’agit certes d’un coût mais surtout d’obligations. Le passage des frontières suppose en

effet le plus souvent d’obtenir des autorisations administrative. Les incoterms ont pour objet

d’organiser l’obtention de ces documents. Là encore, s’il s’agit d’une vente à l’usine (vente

au départ), le vendeur n’assume aucune de ces obligations mais rien n’interdit à l’acheteur

de demander le concours au vendeur (ex : parfois suppose d’être résident dans le pays

donc si seul le vendeur est résident…).

b) les difficultés non-réglées par les incoterms (liste non-exhaustive)

les questions relatives à la loi applicable au contrat ou le tribunal

compétent (ou arbitrage) d’où la nécessité pour les parties de préciser. A défaut de

stipulation d’une clause applicable, dans les incoterms figurent des indices qui peuvent

éclairer le juge ou l’arbitre sur la détermination de la loi applicable.

les modalités de paiement du prix : il faudra se référer aux principes

généraux du droit applicable (l’article 1542 en droit français, paiement est quérable, pour la

Convention de Vienne, il est portable). Règles supplétives.

la réserve de propriété : problème quand dans le contrat a stipulé une

CRP (le vendeur reste propriétaire de la chose jusqu’au complet paiement du prix).

Question de la licéité de cette clause qui peut varier d’un pays à un autre (com.8/01/2002 :

la loi française qui prévoit la licéité d’une CRP, est une loi de police ; en l’espèce, CRP

pour une personne en liquidation). Il faudra se référer au droit applicable.

relations contractuelles entre les parties et le transporteur : les incoterms

même s’ils déterminent sur qui pèse le coût du transport, ne se préoccupent que des

relations juridiques entre les parties et le transporteur qui sont définies par le contrat de

transport. Le type de transport choisi va directement subir l’influence du choix de tel ou tel

incoterm sans qu’ils ne comportent des stipulations relatives au contrat de transport.

l’assurance : les incoterms indiquent sur qui pèse le choix et la

conclusion du contrat d’assurance. La répartition de la charge de l’assurance se fait en

fonction du moment et du lieu où s’opère le transfert des risques. Les incoterms ne

précisent pas le contenu du contrat d’assurance. Ce qui n’empêche pas que la

marchandise soit assurée deux fois (regrettable).

B. la nature juridique des incoterms.

Dans la présentation des éditions successives, on indique qu’une référence

expresse doit figurer dans le contrat pour qu’il soit régi par les incoterms. Ils constituent

donc un contrat-type qui ne règle pas toutes les difficultés, la technique rédactionnelle

ayant pris une forme contractuelle (pas impératifs). Les incoterms participent à la

constitution d’un corps d’usages codifiés du Commerce International, sorte de rédaction

sommaire de la coutume internationale (en matière de vente), ils sont donc partie prenante

de la lex mercatoria.

C’est tellement vrai que l’on trouve dans la jurisprudence arbitrale, une utilisation des

incoterms par les arbitres comme élément d’interprétation du contrat alors même que le

contrat n’y fait pas référence. L’arbitre (sentence rendue en 1981) a préféré se référer aux

incoterms plutôt qu’au droit national.

Ils disposent d’une valeur juridique indiscutable, la convention de Vienne (art.9) sans les

citer leur fait une place tout à fait évidente « les parties sont présumées s’être référées aux

usages du commerce international largement connus et régulièrement observés par les

parties pour des contrats-type », c’est bien une définition implicite des incoterms. Contrats-

type devenus véritables usages du Commerce International.

Au fil des éditions successives, quel est l’incoterm qui fait foi ? Aucune difficulté sous

réserve que les parties aient stipulé l’édition à laquelle elles entendent se référer. Pour les

dernières éditions, les incoterms ne constituent pas encore des usages du Commerce

International (ils ne sont que contrats-type).

Section 2 : Les opérations contractuelles complexes.

Pendant très longtemps, l’industrie était le monopole d’un nombre limité de pays

mais depuis quelques années, il y a une diffusion des capacités et technologies vers de

nouveaux pays. Du coup, la relation commerciale ne se limite pas à la transmission d’une

chose mais à des contrats qui se traduisent par un transfert de technologie.

Les pratiques ont dû se réformer car on ne transfert par une technologie de la même

manière à un client disposant ou ne disposant pas de la compétence technique. Quand les

parties ont les compétences, on passe par le biais d’une licence de brevet.

A partir du moment où on assiste à un transfert massif vers des pays qui sont en voie de

développement, les figures contractuelles classiques ne suffisent plus. On est confronté en

outre au fait que certains partenaires ne disposent pas des devises permettant l’acquisition

de marchandises ou matériels d’où la mise en œuvre d’opérations commerciales qui sont

les contrats de compensation.

§1. Les contrats de transfert de technologie.

Il s’agit pour un client d’acquérir une technologie et un outil industriel d’où le recours

à des combinaisons de figures contractuelles usuelles o à des complexes de contrats où

un seul intègrera l’ensemble des obligations.

A. la combinaison de figures contractuelles usuelles.

Lorsqu’il y a volonté de transfert de technologie, divers contrats sont possibles en

fonction de la compétence technologique du client : on peut se contenter de conférer à son

client une licence de brevet qui ne donne que le droit de jouir d’un monopole

d’exploitation dans un certain territoire et pendant une certaine durée. Le contrat va donner

lieu à un transfert de documentation technique mais il n’est pas certain que cela suffise à

mettre la technologie cédée en œuvre. D’où la nécessité de recourir à la licence de savoir-

faire (de « know-how »).

Le savoir-faire est une technologie non-brevetée car elle n’est pas brevetable (conditions

de brevetabilité) ou parce que le dépôt a un coût et que l’avance technologique est

relativement minime, ce qui fait que le titulaire n’a pas intérêt économiquement à le faire

breveter. Ce savoir-faire peut avoir un intérêt économique d’autant qu’il va parfois

permettre la mise en œuvre du brevet. La seule protection du savoir-faire est l’action en

concurrence déloyale mais elle est aléatoire donc la meilleure protection reste le secret (le

contrat comportera des clauses de confidentialité). Ce savoir-faire a une valeur pécuniaire.

Il permet le transfert de la technologie mais aussi son mode d’emploi.

1. contrat d’ingénierie.

ingénierie de consultation : le client, outre sa volonté d’acquérir une technologie, peut se décharger de la construction du nouveau matériel technologique. Il va alors passer un contrat avec un bureau d’étude qui va concevoir la nouvelle unité ou qui va mettre en place le nouvel équipement afin de permettre au client de concentrer son potentiel humain sur les tâches de production. La société est un véritable architecte. C’est de l’ingénierie de consultation.

ingénierie commerciale : l’entreprise ingénierie peut parfois être chargée non seulement de concevoir l’équipement mais aussi de coordonner la tâche des intervenants sur le site industriel.

Le client peut aussi souhaiter que son personnel soit formé à la nouvelle technologie mise en œuvre. Là encore on peut mettre en œuvre un contrat de formation. Le client peut aussi demander une assistance technique pendant la période de démarrage de l’usine.

2. contrat de gestion initiale.

Le client va demander à son cocontractant de gérer de manière initiale l’équipement c’est à dire que pendant un certain temps, le personnel du fournisseur va gérer l’unité livrée. Ce contrat fonctionne selon le principe de la double commande : on trouvera à chaque poste un membre du personnel du fournisseur et un du personnel du client. Au fur et à mesure que la technologie est acquise par le client, celui-ci se substitue au fournisseur qui ne sera plus qu’une assistance technique.

Cet ensemble de contrats n’exclut pas par ailleurs des contrats de fourniture d’équipements soumis aux conventions en vigueur (Convention de Vienne par ex.). L’opération de transfert de technologie se traduit par la conclusion d’une pluralité de contrats autonomes (ou séparés, divisibles). Chacun des opérateurs assume les obligations et la responsabilité propres au contrat qu’il a conclu.

La condition de cette pluralité de contrats, pour que cette opération réussisse, est que le client soit en capacité de gérer cet ensemble et de coordonner sur le site l’activité de ses différents partenaires, ce qui suppose de sa part une certaine capacité organisationnelle dont il ne dispose pas toujours (surtout quand PED) d’où le recours à des contrats combinés. Ce sont des contrats séparés mais du point de vue juridique, ils sont plus ou moins indivisibles : ensemble contractuel.

Sur le plan concret, cela signifie que certains partenaires peuvent s’engager à des obligations particulières comme par exemple pallier les défaillances de leurs faits et celles d’autres partenaires (car l’imputabilité dans ce type de contrat est difficile à localiser). Cette combinaison peut même conduire à la conclusion d’un contrat de consortium conclu entre tous les partenaires du client.

Dans ce contrat, chacun des partenaires va garder une relation contractuelle privilégiée avec le client mais ce contrat va avoir la particularité d’obliger chacun de ceux-ci à s’engager solidairement avec les autres vis-à-vis du client. D’ailleurs le plus souvent, ces partenaires vont désigner l’un d’entre eux comme seul interlocuteur (mandataire). Quelles sont les obligations assumées par cet interlocuteur ? Tout ceci sera précisé dans le contrat.

On constate que l’on est parti de contrats autonomes pour arriver à des contrats indivisibles (pas obligatoires). On peut arriver à un système contractuel qui se distingue peu de la conclusion d’un contrat complexe.

B. la conclusion d’un contrat complexe.

Sur le plan formel, on a montré depuis longtemps qu’il n’y a pas de contrats complexes ou des complexes de contrats par nature. Il ne suffit pas de rédiger un seul contrat pour que celui-ci acquière le caractère de contrat complexe à la différence de complexe de contrats.

Tout va dépendre de la volonté des parties. Un contrat complexe qui se présente en la forme d’un contrat unique peut cacher un complexe de contrats (division en plusieurs chapitres autonomes). Tout va dépendre du degré d’indivisibilité des contrats par rapport aux autres. Plus les contrats sont indivisibles, plus on peut parler de contrats complexes.

Pour le client, ce contrat a le mérite de la simplicité car il signe un seul contrat avec un seul partenaire dans lequel toutes les prestations seront regroupées. Il y a un seul fournisseur qui s’engage à des obligations spécifiques. A côté de ces obligations, il va sous-traiter (avec accord ou parfois sans accord). Ceci est vrai pour les prestations de génie civil. Ces prestations peuvent donc être elles-mêmes sous-traitées et dans ce cadre, il est possible que le client impose son sous-traitant. Au total, on peut aboutir à deux types de contrats en matière de contrats complexes :

1. contrat clé en mains (le plus fréquent).

Le fournisseur assume ici la totalité des prestations jusqu’aux essais de mise en route. Lors de ces essais, s’ils sont réussis, on procèdera à une réception provisoire à partir de laquelle démarre une période dite de garantie mécanique qui expire lors d’une réception définitive.

Quelles sont les obligations de garantie assumées par le fournisseur ? Jusqu’à la remise symbolique des clés, l’unité fonctionne sous la responsabilité du fournisseur et la garantie est une garantie de résultat (obligation de résultat). Le fournisseur, lors des essais de mise en route, doit démontrer que l’équipement est capable d’atteindre des objectifs de qualité et quantité de production.

Au-delà de la réception, l’obligation devient une obligation de moyen c’est à dire qu’il faudra démontrer en cas d’échec ou de performances moindres de l’unité, que cela résulte des inexécutions du fournisseur.

Ce contrat a été critiqué du point de vue du transfert de technologie car il n’assure pas que ce transfert va être réalisé effectivement. Certes, dans ce contrat il peut y avoir des obligations de formation de personnel, d’assistance technique mais après la réception, il faudra démontrer que c’est un des sous-traitants ou des partenaires qui n’a pas réalisé une obligation de son contrat. Cette preuve est difficile à rapporter car souvent la performance

médiocre est due au client qui ne dispose pas de la formation nécessaire pour l’utiliser. On a proposé de substituer à ce contrat, le contrat produit en mains.

2. le contrat produit en main.

Au-delà de la réception provisoire, le fournisseur qui jusque-là n’assurait qu’une obligation de moyens, devra assumer une obligation de résultat au moment où la technologie sera transmise au client (doit être accepté par le fournisseur). C’est pourquoi souvent, dans ce contrat, le fournisseur sera obligé de s’engager à une gestion initiale. Le fournisseur reste donc sur place et cède progressivement la responsabilité de l’équipement au client.

Tout ceci a un coût et va renchérir le prix du contrat dans des proportions assez considérables et donc on a pu trouver des formules.

Ex : on va établir des performances minimum que l’équipement devra atteindre et qui seront soumises à une obligation de résultat tandis que les performances optimum seront soumises à une obligation de moyens.

Ce type de contrat, en raison de son coût, est rarement rencontré contrairement au contrat clés en mains qui s’accompagne souvent d’un contrat d’assistance technique.

§2. Les contrats de compensation.

De tels contrats se rencontrent dans des opérations industrielles de vaste envergure (complexe industriel par ex) car le prix est élevé. Ce prix suscite une autre difficulté : l’insuffisance de devise étrangère du client d’où l’existence de contrats de compensation. Ces premiers contrats sont apparus dans les relations avec les pays de l’ancienne sphère de l’Europe de l’Est (Union soviétique) ; on les retrouve aujourd'hui dans les PED. En effet, ces contrats sont un moyen de pallier l’insuffisance de devises étrangères et un moyen de pénétration commerciale.

Deux catégories de contrats de compensation :

contrat par lequel le client va en contrepartie livrer au fournisseur de la technologie ou de l’équipement, des produits qu’il fabrique sur place mais qu’il ne parvient pas à écouler sur le marché international (pénétration commerciale)

pour s’assurer que le fournisseur a bien transféré la technologie, on va prévoir un engagement du fournisseur d’acheter les biens produits par l’équipement dont la technologie a été transmise.

Ex : accords conclus entre Renault et une firme roumaine Dassia (Renault s’engageait à construire une usine pour produire des boites de vitesse qu’il s’était engagé à acquérir) donc le fournisseur doit bien réaliser ses obligations car il est intéressé.

Ces opérations de compensation peuvent se matérialiser par des opérations de contre-achat entre autres.

A. les opérations de contre-achat.

Elles jouent un rôle prépondérant. Elles font l’objet d’un contrat distinct à l’obligation principale c’est à dire qu’il y a un contrat principal d’achat et un contrat accessoire de contre-achat qui consiste à verser une partie de la compensation en nature.

On a un fournisseur qui conclut avec un client (contrat principal). Le contrat principal prévoit un paiement à 100% en devise. Ils vont ensuite conclure une opération de contre-achat (compensation) consiste pour le fournisseur à acheter des marchandises que le client va lui désigner et lui livrer.

L’intérêt pour le fournisseur est commercial : condition commerciale de la conclusion du contrat principal. Pour le client, cela permet un écoulement de marchandises qu’il n’écoulerait pas normalement et c’est une manière comme une autre d’acquérir des devises et de financer le contrat principal. Le fournisseur acceptera souvent cette condition pour obtenir le contrat principal (contraint et forcé).

Problème : le fournisseur n’est pas forcément commerçant et il n’est pas spécialisé dans la vente des marchandises livrées par le client (ex : société pétrolière à qui on va demander d’écouler

sur le marché international des vêtements)

Va donc se produire un autre schéma contractuel : contrat principal mais le fournisseur va s’adresser à un tiers acheteur qui va pour le compte du fournisseur, acheter les marchandises au client et les écouler (société de commerce).

Troisième schéma possible : toujours un contrat principal et il y a non seulement un tiers acheteur mais un tiers vendeur désigné par le client (c’est à dire un partenaire commercial du client qui écoulera les marchandises auprès du tiers acheteur).

Quels sont les problèmes juridiques qui peuvent se poser.

1. question du lien juridique entre le contre-achat et le contrat principal.

Il y a un lien juridique entre ces 2 contrats. Le plus souvent, l’opération de contre-achat va prendre la forme d’un contrat en accord-cadre en application duquel viendront se conclure différents contrats d’application. On constate en pratique qu’il n’y a aucune référence au contre-achat dans le contrat principal donc l’inexécution du contre-achat par le fournisseur n’autorise pas le client à suspendre les paiements dans le contrat principal.

De même, le fournisseur ne peut pas suspendre ses obligations dans le contrat principal sous prétexte de la mauvaise exécution de l’opération de contre-achat.

Au final, il y a un lien de dépendance unilatérale entre le contrat principal et le contre-achat (le contre-achat fait référence au contrat principal et pas le contraire). Donc si la négociation principale échoue, le contre-achat devient caduc. De même, en cas de résiliation du contrat principal, il y a une résiliation du contre-achat (la réciproque n’est pas vraie).

Que se passe-t-il lorsque le contrat principal n’est que momentanément perturbé dans son exécution (ex : en cas de force majeure, événement qui rend cette exécution difficile). En pratique, le plus souvent une clause va préciser le sort du contre-achat pendant la durée de l’inexécution du contrat principal donc il n’y a pas au sens de 1289civ, compensation entre les 2 contrats. Les conditions prévues ne sont pas remplies :

il faut que les dettes soient fongibles. Or, il est impossible de compenser les dettes du contrat principal (livraison d’un équipement qui doit être payé par ex)et celles du contre-achat (fourniture d’un équipement).

il faut que les dettes soient liquides et certaines. Or, dans la plupart des cas, la dette du fournisseur est litigieuse ou conditionnelle.

il faudrait que le droit français soit applicable pour effectuer la compensation (désigné par le contrat).

2. quel va être l’objet du contre-achat.

Il se traduit souvent par un contrat-cadre qui détermine les obligations entre les parties concernant les fournitures de marchandises ou de matières premières de ce contrat. Parfois l’objet de ce contrat n’est pas toujours déterminé.

On peut imaginer que le fournisseur ou le tiers soient limités sur une zone géographique ou une durée de calendrier d’exécution (écoulement des marchandises). Parfois on stipule une clause dite « de libre tiers » c’est à dire par laquelle un libre acheteur est libre d’écouler les marchandises achetées sur le marché international. En effet, le tiers acheteur va concurrencer le client qui cherche aussi à écouler ses produits sur le marché international.

En cas de différends sur ce contrat, celui-ci doit être tranché par le recours à l’arbitrage dû à une clause dans le contrat principal mais il n’y a aucune obligation en la matière. Il n’y aurait d’obligation que dans l’hypothèse où le fournisseur par exemple aurait l’idée de commercialiser lui-même les produits acquis dans ce contre-achat. On appelle cette clause une « clause d’arbitrage par référence » (s’applique même au contrat dans lequel elle n’a pas été stipulée).

3. sanctions de l’inexécution ?

Pénalités. Le paiement de la pénalité est-il libératoire si le fournisseur n’acquiert qu’une partie des objets désignés dans le contrat ? Tout dépendra de ce qui a été décidé contractuellement.

Autre problème : client qui ne met pas les produits du contre-achat à la disposition du fournisseur ou du tiers acheteur car par exemple ces produits sont soumis à l’obtention d’une licence d’exportation qu’il n’a pu obtenir. Dans ce cas, cette quantité qui n’a pas été mise à la disposition de l’acheteur sera déduite du quota que le fournisseur devait acquérir. On peut aussi reporter la livraison.

4. question de l’intervention du tiers acheteur.

Le plus souvent le client va demander à agréer ce tiers désigné par le fournisseur mais reste le problème des défaillances du tiers. Est-ce de la responsabilité du tiers ou du fournisseur ?

On va considérer que ces défaillances seront supportées par le fournisseur quand l’ensemble de l’opération contractuelle initiale a été conclue entre le fournisseur et le client (possibilité que l’opération de contre-achat ait été conclue directement entre le client et le tiers acheteur schéma 3 et là c’est le tiers qui sera responsable).

Cette intervention du tiers fait l’objet en général d’une rémunération par une commission versée par le fournisseur au tiers acheteur (contrat accessoire).

En cas de résiliation du contrat principal, en principe cela emporte résiliation du contre-achat qui devient caduc. Toutefois, en cas d’intervention d’un tiers, le contrat peut être continué (si intérêt à le poursuivre pour le tiers). Il peut y avoir des cas, peu fréquents, dans lequel le tiers acheteur veut insérer une clause de maintien.

Quand intervient un tiers vendeur, on considère que c’est le client qui demeure, tant à l’égard du fournisseur que du tiers-acheteur, responsable de la bonne exécution du contre achat.

B. les autres contrats de compensation.

1. les contrats de buy-back.

Contrat par lequel le fournisseur sera rémunéré en partie ou en totalité par les produits issus de la technologie vendue et mise en œuvre par le client.

Ex : je livre une raffinerie de pétrole et je m’engage à racheter le pétrole qui sortira de cette usine.

On peut concevoir un contrat unique, c’est la formule du contrat « marché en main » dans lequel le fournisseur transfère la technologie, construit l’équipement puis s’engage à racheter la marchandise produite.

Ce contrat a été analysé, notamment dans les 80’ par les pays développés comme un bon moyen d’intéresser le fournisseur à la bonne exécution de ses obligations. De tels contrats s’inscrivent dans une coopération industrielle de longue durée.

Les techniques de mise en œuvre de la responsabilité du fournisseur, pénalités… ne sont pas exclues mais sont un dernier recours car les parties sont liées dans un contrat qui stipule plusieurs mécanismes pour permettre une négociation permanente (procéduralisation du contrat).

2. les accords de troc.

C’est la forme la plus ancienne des échanges économiques et la plus caractérisée des opérations. Elle s’inscrit dans un contrat unique dont la nature est celle d’un contrat d’échange. C’est une catégorie réglementée dans le Code civil. Cet accord est soumis au régime juridique du contrat de vente (art.1707civ : toute les règles de la vente sont applicables à ce type de contrat) : si le contrat est soumis à la loi française, chacune des parties doit livrer la chose en conformité, garantie d’éviction, vices cachés…

Section 3 : La protection des parties dans le contrat.

Le risque dans une opération internationale est plus important que dans une opération interne d’où la nécessité d’une protection.

En droit interne : dommages et intérêts (1142civ), exception d’inexécution, exécution forcée (1144), résolution (1184)…

Ces solutions, dans les contrats internationaux demeurent en fonction de la loi applicable mais elles sont peu utilisées en matière internationale car elles constituent des ruptures. De plus, elles sont difficiles à mettre en œuvre du fait de l’éloignement des parties. On pourrait penser à l’arbitrage mais c’est une procédure onéreuse, lourde… Elles sont moins efficaces qu’en droit interne car elles supposent la mise en œuvre d’un arbitrage ou d’une procédure judiciaire (procédures souvent aléatoires, coûteuses, …).

Les opérateurs économiques ont donc mis en place des garanties. Ce terme est plus large qu’en droit interne (garantie des vices cachés et d’éviction). Elles permettent de préciser la nature de l’obligation (moyen ou résultat) ce qui n’exclut pas les garanties légales.

Le particularisme apparait surtout en cas de garanties entre pays riches et en développement, celles-ci sont alors plus importantes. On constate bien souvent que dans les échanges Nord-Sud, les garanties à la charge du fournisseur sont souvent plus

étendues que dans une relation entre partenaires de même niveau technologique mais il n’y a rien de systématique.

Les garanties sont un premier moyen de se prémunir contre les risques du contrat mais cela ne suffit pas (risques liés aux passages des frontières, difficultés de communication, insolvabilité possible…). Les parties ont pris l’habitude de s’entourer de garanties qui consistent à faire intervenir des tiers dans l’opération contractuelle.

§1. Les différents systèmes de protection faisant intervenir des tiers.

Les opérations internationales deviennent de plus en plus complexes (transfert international de technologie par ex). Cette complexité vient du fait que les acteurs internationaux cherchent à se protéger contre les risques plus importants en matière international. De plus, il y a un 3

ème facteur de complexité car l’existence de relations

commerciales est le signe d’une bonne santé économique. En effet, les Etats interviennent dans ces contrats en cherchant à faire en sorte que les exportations soient plus nombreuses que les importations (balance commerciale bénéficiaire) grâce à des mesures de faveur.

Cette complexité va conduire la mise en œuvre de différents systèmes de protection qu’il s’agisse en matière de financement ou en matière d’assurance.

A. le financement du contrat international.

Il est l’objet de plusieurs techniques juridiques ou financières empruntées au droit

interne ou créées spécialement pour le commerce international. Quelques exemples :

le crédit-bail international (leasing):

Technique bien connue en France traitée par la L2/07/1966Un établissement financier va

acquérir un bien en vue de le louer à un client pour une période déterminée et au terme de

laquelle le preneur dispose de plusieurs possibilités :

- met un terme à la location et restitue le bien

- renouvelle la location

- acquiert le bien pour sa valeur résiduelle

La 3ème

possibilité est la plus recherchée car les entreprises ne disposent pas tout le temps

des disponibilités nécessaires pour acheter directement le bien. Cette technique est très

utilisée en matière de biens d’équipement qui ont une grande valeur (ex : avion).

Elle est relativement sécurisée puisque l’établissement financier conserve en garantie la

propriété juridique du bien (demeure propriétaire). Si les échéances ne sont pas versées, le

bailleur (établissement financier) peut le récupérer pour se rembourser les échéances non-

versées.

Ce crédit pose des problèmes notamment de loi applicable car c’est une opération à 3

personnes : le vendeur, l’établissement financier, le crédit preneur(cf. Convention

internationale d’Ottawa du 29/05/1988 entrée en vigueur en 1995).

l’affacturage international (factoring) :

Technique par laquelle un factor (ou affactureur) c’est à dire un établissement financier,

s’engage à régler directement à son client des créances que celui-ci détient sur des tiers.

Cela suppose que le créancier cède sa créance au factor ce qui lui permettra de voir sa

créance honorée directement. Comme le risque de non-paiement est transféré au factor, le

créancier devra le payer pour le risque qu’il prend (commission). C’est ce qui est prévu par

la loi Dailly de 1981 (bordereau) : cession de créances professionnelles. Avantage car

l’entreprise se décharge de tout risque financier sur l’établissement financier. Cette

opération pose aussi des problèmes de loi applicable (cf. Convention internationale

d’Ottawa du 28/05/1988 entrée en vigueur en 1995). Cette convention devra s’appliquer

chaque fois que l’affactureur et l’exportateur (créancier) seront situés en France.

1. les techniques de paiement.

Il est évident que les techniques de paiement en vigueur en droit international ne

sont pas forcément différentes des techniques au niveau interne (virement, effet de

commerce, chèque…) mais l’opération internationale comporte plus de risques. En effet,

au risque d’insolvabilité s’ajoutent des risques politiques, monétaires, de transport… D’où

des techniques que l’on a cherché à sécuriser.

a) la remise documentaire

Très utilisé. Il s’agit de remettre des documents (facture, certificat de transport,

documents douaniers, assurance…). Le banquier est ainsi mandaté par son client

exportateur de remettre ces documents à l’importateur (acheteur dans un contrat de vente).

En cas de conformité des documents, le client va s’engager à payer (comptant ou à terme

avec des titres de paiement par exemple par un billet à ordre).

La banque de l’exportateur a la possibilité d’escompter ces traites (effets de commerce qui

vont lui être remis) c’est à dire qu’elle va créditer directement le fournisseur, l’exportateur

mais dans ce cas, elle ne va pas garantir la solvabilité du client (acheteur). Si la banque ne

parvient pas à se faire rembourser par le client(défaillance du débiteur), elle pourra se

retourner contre l’exportateur (virement dans l’autre sens).

Cette technique pour être mise en œuvre, nécessite des grandes relations de confiance

entre l’acheteur et le vendeur car en cas de défaillance du client, la restitution de la

marchandise sera souvent difficile. La banque est ici un intermédiaire.

b) le crédit documentaire

Cette opération est avant tout un moyen de paiement de l’exportateur dans les

ventes internationales (et non de crédit). La différence avec le 1er

c’est que cette opération

comporte une garantie de paiement au bénéfice de l’exportateur.

L’acheteur qui veut être sûr de recevoir les marchandises n’accepte de payer bien souvent

qu’à la réception de celles-ci. Quant au vendeur, il ne veut pas courir le risque de ne pas

être payé ou de l’être avec retard. D’où une convention conclue entre le vendeur et son

banquier en vertu de laquelle le paiement est assuré par le banquier dès que le vendeur lui

présente un certain nombre de documents (liasse documentaire) alors même que

l’acheteur n’a peut-être pas encore reçu les marchandises. L’acheteur donnera ensuite

l’ordre au banquier de payer contre la remise de ces documents.

Cette opération devient une opération à 4 personnes : le banquier de l’acheteur peut aussi

intervenir. Le vendeur dispose donc d’une créance qu’il peut transférer à un fournisseur

dans le cadre du règlement d’une dette.

Cette opération est souvent analysée comme une délégation puisque l’acheteur considéré

comme le déléguant (le donneur d’ordre) va donner l’ordre au banquier(délégué) de payer

le vendeur (délégataire). Cette opération est tellement importante qu’elle a été codifiée par

la CCI : « règles et usances relatives au crédit documentaire » (usages lex mercatoria).

Elle est souvent stipulée dans le contrat de vente (nature, durée, montant) mais cette

opération recouvre en réalité la conclusion d’une convention entre l’acheteur et la banque

émettrice du crédit, l’acheteur s’engageant à payer au banquier toutes les avances

consenties par celui-ci au vendeur. Cette opération est très sécurisante pour le vendeur.

Ce « crédit » consenti peut être :

révocable par le banquier quand la relation avec l’acheteur se trouve altérée par

certains événements (moins sécurisé car le vendeur devra s’en remettre à la bonne foi de

l’acheteur)

mais l’opération n’a véritablement d’intérêt que lorsque le « crédit » n’est consenti

que de manière irrévocable (et parfois confirmée) c’est à dire que le banquier ne révoquera

pas l’ouverture de crédit. Il est dit irrévocable et confirmé car souvent un second

banquier (opération à 4 personnes : banquier de l’acheteur vient garantir l’opération de

crédit) vient confirmer.

L’ouverture de crédit documentaire va s’effectuer par l’envoi d’une lettre

dite « accréditif » qui informe le vendeur. Le sens de celui-ci diffère en fonction du crédit

consenti. L’accréditif peut être un moyen d’informer le vendeur lorsque le crédit est

révocable mais le droit au paiement du vendeur est suspendu au maintien de cette

ouverture de crédit. A tout instant, l’ouverture de crédit peut prendre fin du fait de l’acheteur

non content de la marchandise (cesse les paiements) ou du fait du banquier qui a perdu

confiance en l’acheteur à cause de défauts de paiements ultérieurs (pas de sécurité). Par

contre, l’accréditif est un véritable engagement du banquier en cas de crédit irrévocable,

l’engagement du banquier est indépendant du contrat principal.

Cet engagement a une autonomie juridique. Le vendeur bénéfice de l’inopposabilité des

exceptions c’est à dire que le banquier ne pourra opposer au vendeur, du fait de

l’engagement irrévocable, ni l’insolvabilité de l’acheteur ni la non-conformité des

marchandises livrées (ce risque est payé par des taux d’intérêt importants). Le vendeur sait

que dans tous les cas il sera payé, il suffit que les documents aient été fournis au banquier

et qu’ils soient conformes aux documents listés dans l’accréditif. Non seulement le

banquier représente l’acheteur mais il garantit le paiement.

La présentation des documents par le vendeur est un moment essentiel car c’est cette

présentation qui déclenche, dans un crédit irrévocable, l’opération de paiement. Du

moment que ces documents sont conformes, ils constituent la bonne exécution du marché,

le banquier n’ayant pas la capacité de contrôler la véracité des documents. Le banquier

peut effectuer un contrôle sur ces documents mais ce contrôle est uniquement formel :

vérifie les documents par rapport à l’accréditif. Le banquier n’a pas la possibilité de vérifier

la conformité matérielle de ses opérations. Autrement dit, le banquier ne va pas vérifier, s’il

est précisé par exemple dans les documents que le vendeur est présumé livrer une

certaine quantité de marchandises, que le nombre d’équipements livrés correspond bien à

celui prévu dans les documents. Ce contrôle purement formel souligne bien le caractère

abstrait de cette opération car déconnectée du contrat de vente.

Le banquier peut cependant en cas d’irrégularité minime (pour ménager un recours contre

le bénéficiaire) payer sous réserve. Il peut ne pas payer en cas de fraude manifeste du

vendeur mais sous ces deux réserves mineures et exceptionnelles, le banquier doit

toujours payer.

Ce crédit peut faire l’objet de certaines modalités particulières :

crédit documentaire contre acceptation : le banquier accepte un effet de

commerce (ex : lettre de change) tiré sur lui par le vendeur qui pourra être escompté par le

banquier (ou attendre l’échéance pour être payé s’il ne veut pas payer directement).

crédit documentaire contre négociation : le banquier va escompter lui-même

une lettre de change (qui a mis en place ce crédit) et renonce à ses recours contre le

vendeur. Le vendeur sera payé et l’acheteur remboursera le banquier à l’échéance stipulée

dans la lettre de change.

crédit documentaire à paiement : le banquier s’engage irrévocablement à payer

à une date postérieure à l’échéance.

Une fois le paiement effectué, le banquier a payé mais il n’est pas certain que l’acheteur

honore après cela sa dette. Quels sont les recours du banquier ?

contre l’acheteur : le banquier peut conserver ces documents ce qui lui confère un

droit de gage sur les marchandises (peut saisir les marchandises et les vendre pour se

faire payer). Le banquier a payé et cette action lui permet d’obtenir le remboursement.

contre le vendeur : en cas de fraude manifeste du vendeur.

recours de l’acheteur contre le vendeur : souvent le banquier a payé le vendeur,

l’acheteur lui-même ayant reçu les documents, a payé mais les équipements ne sont pas

conformes (ou retard, ou quantité inférieure…). Ce recours est fondé sur l’inexécution du

contrat principal.

2. les techniques de crédit.

Les pouvoirs publics en France s’intéressent à ces techniques car elles permettent

de soutenir le développement des opérations d’exportation. D’où la promotion voire la

création d’organisme, comme la BFCE (banque française du commerce extérieur ; elle n’a

plus le monopole de la garantie de crédit qu’elle avait avant, possible aujourd’hui par

n’importe quel organisme de crédit mais risqué, c’est d’ailleurs ce risque qui explique

pourquoi jusqu’ici, seul l’Etat avait cette capacité), ou la COFACE (compagnie française

d’assurance du commerce extérieur). Les pouvoirs publics ont mis en place des techniques

qui permettent d’obtenir des crédits avantageux. On n’a rien inventé en matière

international, on a fait que développer ce qui existait déjà. Ces techniques peuvent être

regroupées sous deux catégories.

a) le crédit-fournisseur

C’est la forme la plus traditionnelle du crédit à l’exportation. Cela peut se traduire par :

des crédits à court terme (max 18 mois) :

- crédit de préfinancement : permet par exemple à un exportateur de disposer de la

trésorerie nécessaire pour financer la production de produits à l’exportation. Il va signer un

engagement de payer à l’égard d’une banque qui va lui octroyer le financement, ensuite le

crédit sera soldé selon un échéancier par l’exportateur au fur et à mesure qu’il sera payé

par le client. Crédit consenti au vendeur.

- opération de lettre de change : l’exportateur passe un contrat avec un acheteur

étranger et ensemble ils mettent en place une opération de crédit, le vendeur tire une série

de lettres de change sur son client étranger c’est à dire des ordres de payer et les remet à

son banquier (escomptera les traites). Par le jeu de l’escompte, le banquier devient

propriétaire des créances tirées sur le client étranger et qui créditera le vendeur et

acquerra la propriété de la créance.

des crédits à moyen et long terme (plus de 18 mois) : c’est le cas du crédit-

fournisseur et acheteur. Le marché visé doit avoir une certaine importance. Ce crédit peut

se faire selon la monnaie nationale (euros) ou étrangère.

Ce crédit est consenti par le banquier. L’exportateur le plus souvent consent des

délais de paiement à son acheteur étranger et a donc besoin de mettre en place un

crédit pour assurer sa trésorerie. Le crédit est accordé par le banquier sous forme

d’escompte, d’effets de commerce qui sont tirées par l’exportateur sur son client

étranger (l’importateur accepte ces effets).

Le problème c’est que la banque refuse souvent de prendre en charge le risque

d’impayé sauf en cas de superposition avec un crédit documentaire irrévocable.

D’où l’importance, à défaut de superposition, de prendre une assurance-crédit

parfois doublée d’une garantie accordée par la COFACE(garantie dite COFACE).

Ce type de crédit fait intervenir des organismes publics (type BFCE ou COFACE) et

donc imposent certaines conditions (ex : il faut que ce soit une créance commerciale

résultant d’un contrat d’exportation par une entreprise française ; créance certaine et exigible).

Le crédit peut être de 100% de la créance sous réserve d’un minimum d’acompte à

l’origine versé par l’acheteur. Crédit consenti au fournisseur.

b) le crédit acheteur

Mécanisme identique à celui du droit interne. Un acheteur acquiert un bien, il peut

prendre un crédit. Ce crédit est utilisé au niveau international par le client étranger en

particulier quand les taux d’intérêt sont plus intéressants dans le pays du vendeur.

L’opération donne lieu à deux contrats indépendants : contrat commercial (exportateur-

client) et opération de crédit (client étranger- banque du pays du vendeur). La banque

reçoit mandat irrévocable du client de payer l’exportateur mais le droit au remboursement

du banquier ne dépend pas du contrat commercial. On va stipuler une

clause « Isabel » (clause imaginée par une stagiaire latino-américaine). Clause par laquelle

le droit au remboursement du banquier par l’acheteur ne dépend pas du bon ou mauvais

déroulement de l’opération commerciale. La charge se déplace sur l’acheteur et allège la

trésorerie du vendeur car il sait qu’en tout état de cause, il sera payé (proche du crédit

documentaire irrévocable) : engagement du vendeur de reverser à la banque les sommes

qu’il devrait reverser à son cocontractant. A la différence que le banquier a la possibilité

d’interrompre le paiement dans deux cas : anéantissement du contrat commercial ou faillite

de l’emprunteur.

Il y a une autonomie des deux contrats. L’acheteur ne pourra pas opposer au banquier la

mauvaise exécution du contrat commercial pour ne pas le rembourser.

B. l’assurance du contrat international.

La multiplication des risques en matière internationale nécessite des assurances afin de les sécuriser.

1. droit applicable.

La localisation du risque a ici une importance particulière. Le risque est souvent

facilement localisable mais parfois cela peut s’avérer difficile (responsabilité ou assurance-

crédit par exemple). Quel lieu choisir : le lieu de l’activité génératrice du risque ou bien le

lieu de réalisation du dommage?

Dans le règlement Rome I 2008, l’article 7 prévoit des dispositions en la matière voir

infra (abroge les directives antérieures). Ce règlement distingue, dans son champ

d’application, deux cas :

les contrats d’assurance couvrant les grands risques : peu importe que ces risques

soient localisés dans un Etat membre, le contrat est soumis à la loi d’autonomie ou à

défaut, à la loi de la résidence habituelle de l’assureur avec la réserve de la clause de

proximité qui permet de soumettre le contrat à une autre loi que celle de la résidence

habituelle s’il a des liens plus étroits avec une autre loi.

les autres : il faut que le risque couvert soit situé à l’intérieur d’un Etat membre. S’il

s’agit d’un risque non couvert par les grands risques, il faudra se référer à la règle de conflit

nationale du juge saisi. Soit les parties ont stipulé une loi applicable qui doit faire partie des

5 énumérées par le règlement (il faut en plus que l’Etat dont la loi est choisi laisse ce choix

aux parties), soit les parties n’ont pas choisi (rare), le contrat est régi par la loi de situation

du risque au moment de la conclusion du contrat (pas de clause de proximité). Il faut donc

se référer à la règle de conflit de lois nationale.

Le cas où l’Etat de situation du risque ou de résidence de l’assuré impose des assurances

obligatoires, sa loi ne peut être ignorée (ex : France).

A cela s’ajoute les lois de police nationales. Parfois il y a des obligations d’assurance ou des systèmes dérogatoires de dédommagement des victimes et donc cette loi de police aura une influence sur le conflit de lois. La règle impérative (loi de police) s’appliquera alors au dépend de la règle de conflit.

L’ordre public peut permettre au juge d’écarter également la règle désignée par la règle de conflit (ex : en France, il est interdit de s’assurer pour les dommages résultant d’une faute intentionnelle).

2. tribunal compétent.

Le souci en droit français en matière d’assurance est de protéger la partie la plus faible (en principe l’assuré). D’où en vertu de R114-1 du Code des assurances, la compétence du tribunal du domicile de l’assuré. Cette règle a été transposée en droit international.

Cependant, il existe aussi un règlement communautaire en la matière du 22/12/2000 qui institue des règles de conflit de juridictions en matière d’assurance (art.8 à 14). Ce texte laisse au justiciable une assez grande latitude quant au choix du tribunal compétent :

action contre l’assureur : - tribunal du siège social de l’assureur s’il est situé dans un Etat membre ou compétence de l’assuré

- tribunal du domicile du bénéficiaire de l’assurance (car l’assuré n’est pas forcément la victime) - tribunal du domicile de la victime (action en responsabilité) - tribunal du lieu du fait dommageable - tribunal du domicile de la succursale située dans un Etat membre si la compagnie d’assurance ne se trouve pas dans un Etat membre

action exercée par la compagnie d’assurance : tribunal du domicile du défendeur si le défendeur est situé dans un Etat membre.

On admet aussi les clauses attributives de juridiction mais seulement si elles ont été stipulées après la naissance du litige. En effet, avant la naissance du litige, lors de la conclusion du contrat, l’assuré n’est pas souvent conscient de ce qu’il signe (contrat d’adhésion qui risquerait d’imposer un tribunal à l’assuré).

3. droit matériel de l’assurance international (2 catégories).

a) assurance des risques internes au contrat.

Toute une série de contrats vont couvrir l’acheminement de la marchandise jusqu’à destination (ex : assurance de transport). Dans les incoterms, il y a une stipulation qui prévoit sur qui repose la charge de conclure le contrat d’assurance. Quelques exemples : - assurance tous risques chantier : couvre les dommages causés à l’équipement par des événements accidentels ou tout danger causé par le chantier à des tiers. Ce contrat est conclu par le fournisseur qui fait assurer l’équipement et l’ouvrage et les dommages causés par celui-ci (parfois conclu par le client ou parfois exigé par le client). - assurance responsabilité civile professionnelle : couvre les dommages causés en raison d’une faute professionnelle du fournisseur (vice de conception, violation des règles de l’art…). On peut couvrir les obligations de moyen mais aussi de résultat (ex : en matière de construction, s’agissant de techniques très maitrisées, les assurances acceptent de couvrir les risques liés aux obligations de résultat ; par contre, en matière de transfert de technologie, elles.ne couvrent presque jamais le préjudice découlant d’une obligation de résultat). Obligation de résultat presque jamais couverte par les assurances car elles ne sont pas en mesure d’en apprécier les aléas ; à partir du moment où les risques d’inexécution sont élevés, elles refusent plus facilement la couverture. Toutefois, même si la compagnie couvre, elle ne le fait que jusqu’à un montant plafonné.

b) assurance des risques externes au contrat.

Extérieurs car ils ont des causes extérieurs au contrat qui peuvent être politiques (nationalisation, …), évènement monétaire (dévaluation) ou naturels, … Ces évènements pourraient être conçus en droit interne mais on considère habituellement que ces risques sont plus fréquent en matière international. D’où la création d’un organisme public, la COFACE (décret de 1957), qui gère pour le compte d’un Etat, les risques extérieurs au contrat qui ne sont pas pris en charge par les assurances, et les banques qui consentent des crédits pour financer une exportation. Elle peut fonctionner comme une compagnie d’assurance ordinaire pour les risques commerciaux comme pour les risques de change c’est à dire qu’il y ait des fluctuations monétaires qui mettent en cause la bonne exécution du contrat, l’équivalence des prestations.

La COFACE intervient le plus souvent dans le cadre d’une assurance-crédit c’est à dire dans le cas où l’on craint que les échéances de crédit ne soit pas honorées par le client pour des causes extérieures au contrat (risque économique, politique, ..). Pour le reste, le fonctionnement est le même que celui du contrat d’assurance. L’exportateur s’engage à payer une prime d’assurance (souvent élevée) qui va varier selon le type de contrat, la personne de l’assuré et de la nature des risques couverts. En cas de sinistre, cela fonctionne comme un contrat d’assurance c’est à dire que l’assuré doit déclarer le sinistre dans un bref délai et la compagnie, dans la mesure où l’assuré dispose d’une créance incontestable, la compagnie va couvrir en tout ou partie le montant de la créance.

L’indemnisation en la matière n’est jamais totale (limite : en général, 10 à 20% de la somme assurée reste à la charge de l’assuré). La COFACE est alors subrogée dans les droits de l’assuré et peut donc agir contre le client qui ne s’est pas exécuté en raison de causes extérieures au contrat.

§2. La garantie bancaire internationale.

Ce mécanisme a voulu répondre à certaines difficultés nées de la pratique de la pratique contractuelle classique en commerce international (pas de transposition du droit interne). L’obligation de garantie du fournisseur à l’égard du client est souvent insuffisante pour couvrir les malfaçons. Par ailleurs, si cette garantie est stipulée, elle suppose une procédure judiciaire ou arbitrale souvent aléatoire et coûteuse.

Du coup, les opérateurs économiques ont inventé des dispositifs infernaux dans la mesure où, par exemple, on a inventé la notion de paiement irrévocable. Avec cette notion, l’acheteur se trouve débiteur du prix du contrat alors même que l’exécution du contrat n’est pas conforme. D’où une certaine frustration du client qui aura dû payer un équipement par exemple qui ne fonctionne pas.

On va exiger alors l’engagement d’un tiers qui suppose d’une surface financière indiscutable et qui va apporter sa garantie financière à l’opération. Dans le code des marchés publics, on trouvait un mécanisme analogue que l’on appelait « la caution de bonne fin » où un titulaire d’un marché de l’Etat devait assortir l’exécution du contrat d’une caution de bonne fin. Ici, il s’agit pour le fournisseur de se faire assister d’un garant qui sera un établissement de crédit et qui garantira sur le plan financier la bonne fin de l’opération.

Le rapport contractuel va faire intervenir une tierce personne. Ce rapport à trois personnes pose de multiples difficultés juridiques.

La garantie bancaire internationale a fait l’objet dans le cadre de la CNUDCI d’une convention de 1995 entrée en vigueur le 1/01/2000 dite sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit standby. Elle n’a pas été ratifiée par les pays européens. Par le biais d’une ordonnance du 23/03/2006, cela a été consacré dans le code civil : on parle de la garantie autonome ou garantie bancaire (art.2321).

A. l’analyse de la garantie bancaire internationale.

1. l’objet de la garantie bancaire (3).

a) garantie de soumission.

Elle intervient lorsque le marché international est soumis à un appel d’offre. Dans le cadre d’une réponse, on va faire une offre de contrat, en général suivie d’une négociation pendant laquelle les conditions de l’offre initiale doivent être maintenues par le soumissionnaire.

Pour obliger le soumissionnaire à garantir le maintien de son offre initiale, on va lui demander de stipuler une garantie de soumission qui va couvrir l’obligation du soumissionnaire de contracter avec le client au minimum dans les termes de son accord.

Si les négociations s’éternisent ou ne respecte pas son offre initiale, le client pourra appeler la garantie bancaire pour être indemnisé du non-respect de l’offre initiale par son cocontractant. Pour obliger le soumissionnaire à formuler des offres raisonnables, on va donc lui demander d’assortir son offre d’une garantie de soumission.

b) garantie de restitution d’acompte.

Lorsque le contrat est conclu, un acompte est souvent exigé dès la signature du contrat par le fournisseur. Cet acompte versé par le client a pour objectif de permettre au fournisseur de faire face aux premières dépenses.

Or, au moment où cet acompte est versé, il ne correspond en réalité à l’exécution d’aucune prestation particulière, d’où là encore un risque pour le client que le fournisseur empoche l’acompte et disparaisse dans la nature. Dès lors, le client va assortir le paiement de cet acompte à une garantie de restitution d’acompte que le client pourra saisir en cas de l’interruption du contrat par le fournisseur.

c) garantie de bonne fin ou de bonne exécution.

En cas de mauvaise exécution voire d’inexécution, le client a la possibilité de saisir la garantie bancaire au terme de l’exécution du contrat. La banque ne peut s’y opposer si les conditions de délivrance de la garantie ont été remplies.

En la matière, il faut savoir que ce mécanisme a remplacé depuis quelques années la retenue de garantie. En effet, les opérateurs avaient l’habitude de prévoir dans le prix du contrat une retenue de garantie, qui consistait à ne payer que 90 ou 95% du contrat, le reste étant retenu à titre de garantie tant que la période de garantie n’était pas expirée. La retenue comportait un inconvénient pour le fournisseur c’est à dire qu’il n’était jamais payé intégralement car le client disposait de la garantie et pouvait invoquer un prétexte quelconque pour ne pas le payer intégralement. La retenu de garantie amenait à des pratiques perverses (ex : augmentation des prix pour y inclure cette retenue de garantie), d’où le recours à la garantie de bonne exécution.

2. les modalités affectant la garantie bancaire (2).

la garantie conditionnelle : elle n’est délivrée que si le bénéficiaire démontre l’existence de la condition, à savoir l’inexécution des obligations par le donneur d’ordre (le fournisseur). Pour le bénéficiaire, une telle garantie est aléatoire en raison de la nécessité de prouver l’existence de la non-exécution. Pour l’établissement de crédit, sa réputation et sa signature sont en jeu car la banque va se voir attribuer le pouvoir d’apprécier l’existence ou l’absence de la condition. Ce peut être une source d’erreur voire de responsabilité de la part de la banque si elle délivre trop facilement la garantie ou si elle se montre réticente pour la délivrer (c’est à dire qu’elle est peu fiable). Est-ce bien le travail de la banque que de se substituer aux parties dans le travail d’appréciation de la mauvaise exécution ou de l’inexécution ? Pas si sûr, c’est pourquoi on lui préfère…

la garantie inconditionnelle, à première demande ou sous simple démarche : ce système a le mérite de la simplicité et améliore la situation du garant car, sans obliger le client à donner les raisons de son appel en garantie, on rend plus difficiles les appels abusifs. Elle est parfois assortie de modalités qui ne changent pas la nature de cette garantie. Les garanties documentaires par exemple impliquent seulement que le bénéficiaire donne les raisons de son appel en garantie. Elle confère au bénéficiaire le pouvoir de délivrer la garantie sans avoir à établir précisément la preuve de l’inexécution du contrat. la banque n’a qu’un contrôle formel.

une 3ème

modalité est possible : « performance bond ». C’est un engagement de faire de la banque (pas un engagement de payer). Pratique USA rechignée en France.

Ces modalités déterminent leur nature juridique : si on est en présence d’une garantie conditionnelle, on peut l’assimiler à une sorte de cautionnement dans lequel la caution va s’engager à faire quelque chose en cas de défaillance du débiteur principal. Par ailleurs, comme dans un cautionnement, la caution peut opposer au bénéficiaire les mêmes exceptions. Si le fournisseur conteste les allégations du client, la banque peut elle-même contester ces mêmes allégations.

Pour la garantie inconditionnelle, on s’est interrogé sur la qualification de ce mécanisme. On a proposé de recourir à la délégation c’est à dire que le déléguant(fournisseur) demande au délégué (banquier) de s’engager à l’égard du délégataire (client) qui a le droit d’exiger du délégué l’exécution de l’obligation sans considération de la cause de l’obligation, le donneur d’ordre restant tenu du contrat principal. Cette analyse n’a pas été retenue par la Cour de cassation(12/12/1984) tout simplement parce que ce mécanisme a pour objet l’extinction de la dette. La garantie inconditionnelle n’a pas de fonction extinctive. Il est plus opportun de rapprocher le mécanisme de la garantie du mécanisme du crédit documentaire irrévocable (moyen de sécuriser le paiement). C’est pour cela que ces deux instruments sont jumelés dans la même opération (crédit documentaire irrévocable exigé par vendeur et garantie indépendante et inconditionnelle exigée par le client car obligeant le banquier à payer sur simple demande).

Les analyses considèrent que la garantie bancaire inconditionnelle constitue une obligation autonome par rapport aux obligations contenues dans le contrat principal. Une obligation peut être autonome tout en étant causée. Cette cause ou motif n’interdit pas, par ailleurs, l’autonomie de cette garantie par rapport au contrat principal. Cela autorise le banquier d’opposer au bénéficiaire une exception tirée de l’exécution du contrat. La question va se poser de cette qualification en cas de nullité ou de résolution du contrat principal. S’il y a nullité ou résolution du contrat principal, normalement la garantie bancaire devrait être caduque puisque devenu sans cause, le contrat principal ayant été annulé ou

résolu. Certains ont soutenu que malgré le caractère inconditionnel de la garantie, celle-ci devenait caduque en cas de nullité ou de résolution du contrat principal. Ce n’est pas la position du législateur français car le sort de la garantie autonome ne suit pas le sort du contrat principal (art.2321civ). Règle supplétive.

Malgré cette analyse qui est fondée sur l’utilisation de la cause pour permettre la solution préconisée, la jurisprudence va considérer que le garant doit tout de même payer à la demande du bénéficiaire chaque fois qu’il y a un doute sur la nullité ou la résolution du contrat. En revanche, le problème serait différent en cas d’illicéité de l’objet du contrat principal. Dans ce cas, certains ont soutenu que l’illicéité de l’objet du contrat principal devait entrainer celle de la garantie bancaire.

B. le régime juridique de la garantie bancaire internationale.

1. la mise en œuvre de la garantie bancaire.

Distinction :

une garantie conditionnelle : le mécanisme est très proche du cautionnement c’est à dire que le bénéficiaire doit prouver que l’engagement du fournisseur n’a pas été tenu. Il faut une véritable stipulation dans lequel le client s’engage à apporter la preuve sinon c'est une garantie inconditionnelle. En effet, en cas de doute, les juges considèreront qu’il s’agit d’une garantie inconditionnelle c’est à dire qu’il faut une stipulation indiscutable sans ambiguïté selon laquelle la garantie est conditionnée par la preuve de la mauvaise exécution par le fournisseur (interprétation stricte). On a un problème de rédaction du contrat. Pour qu’il s’agisse d’une véritable garantie conditionnelle, les juges exigent dans la garantie une clause expresse que l’appel à la garantie n’est justifié que tout autant que sera établi la défaillance du fournisseur dans le contrat principal.

une garantie inconditionnelle (autonome) : le banquier ne peut opposer ni le bénéfice de discussion (c’est à dire saisir les biens du débiteur), ni le bénéfice de division (art.2321 al.3). En revanche, il peut s’opposer au niveau de la garantie. Il peut éventuellement invoquer l’absence de cause de la garantie bancaire mais surtout invoquer le caractère frauduleux de la demande. A supposer que la banque ait la preuve que le donneur d’ordre ait bien exécuté le contrat et que le bénéficiaire n’ait plus de créance à l’égard du donneur d’ordre, du fait de l’autonomie de la garantie, le banquier devra malgré tout payer.

Conclusion : les parties doivent rédiger avec le plus grand soin possible les stipulations de cette garantie. Ils doivent préciser le montant de cette garantie qui est en général une fraction du marché. On a aussi une obligation de préciser la date d’échéance.

Une durée indéterminée permettrait au banquier de se délier unilatéralement. Il faudra aussi stipuler en vertu de quel acte la garantie bancaire deviendra caduque. La loi choisie peut être la loi d’autonomie mais bien souvent ce sera la loi du contrat principal ou encore la loi de la banque garante.

Une fois que la durée de cette garantie est expirée, le banquier demeure tenu pour toutes les dettes qui seraient nées avant le terme de cette garantie (voir art.2321civ).

2. le droit pour le donneur d’ordre de bloquer la garantie bancaire.

Face à un mécanisme redoutable pour le donneur d’ordre (c’est à dire obtenir sur simple demande l’obtention de la garantie), y a-t-il une sécurité ? Est-ce qu’il a la possibilité d’empêcher que l’établissement de crédit ne délivre cette garantie ? 2 techniques :

la saisie de la garantie par le donneur d’ordre :

Le fournisseur va saisir la garantie entre les mains de l’établissement de crédit. Il faut qu’il y ait une créance certaine. A ce stade, tant que le bénéficiaire n’a pas demandé la délivrance de la garantie, la créance n’est qu’éventuelle donc la saisie n’est pas possible. La certitude ne pourrait résulter que de l’appel abusif ou frauduleux à la garantie bancaire par le bénéficiaire.

Cependant, tout va se résoudre par un jeu d’écriture bancaire : le banquier va opérer un virement du montant de la garantie au bénéfice du client. La saisie, si elle est fondée, quand elle interviendra, interviendra trop tard. En outre, la jurisprudence est plutôt hostile à cette saisie de la garantie bancaire sauf cas de fraude.

la défense de payer adressée au banquier :

Si au lieu d’une saisie, le donneur d’ordre fait simplement une défense de payer au banquier et le bénéficiaire demande la délivrance de la garantie. Cette fois Commerce International, on ne se heurte pas à la rapidité des opérations de virement mais à une demande de principe.

Les moyens de défense sont relativement limités du fait du caractère autonome de la garantie bancaire lorsque la garantie est inconditionnelle. A posteriori, il y a des recours possibles : - recours du garant contre le donneur d’ordre par exemple, en remboursement de ce que le garant a payé au bénéficiaire. Le donneur d’ordre ne peut pas s’opposer à la demande de remboursement, vu la clause d’autonomie. Parfois résistance du donneur d’ordre par le biais d’une défense de payer mais elle n’aura de chance de réussir que si l’appel en garantie bancaire est manifestement abusif. Lorsque le juge a été saisi d’un tel appel abusif, la meilleure solution est de surseoir à statuer sur le recours du donneur d’ordre contre le garant car il faut en premier lieu statuer sur le caractère manifestement abusif de l’appel en garantie. - recours du garant contre le bénéficiaire. Le garant a peut-être payé et s’est heurté à un échec dans son recours contre le donneur d’ordre. - recours du donneur d’ordre contre le bénéficiaire de la garantie : ce serait le résultat de recours en cascade. Il faut qu’il arrive à apporter la preuve. Si le donneur d’ordre n’a pu s’opposer au recours du garant car l’appel n’était pas manifestement abusif mais l’inexécution du contrat n’était pas démontrée, le donneur d’ordre ayant payé le garant, il va se retourner contre le bénéficiaire. Le contrat principal a été exécuté convenablement ou ne justifiait pas l’appel à garantie. - recours entre banques : il se trouve que fréquemment la garantie bancaire donnée par un établissement de crédit s’accompagne d’une contre garantie(banques garante et contre-garante).

PARTIE II

L’ENTREPRISE DANS LES RELATIONS ÉCONOMIQUES INTERNATIONALES

La notion d’entreprise n’a jamais réellement était définie par le droit. Dans les textes, le terme « d’entreprise » est pourtant très souvent utilisé. A partir de cette absence de définition, on a de la part des auteurs presque tout et son contraire sur la définition de la notion d’entreprise. Pourtant, elle est utile dans un certain nombre de cas car de cette définition va dépendre l’application de certains textes. La qualification de la notion est souvent l’enjeu de l’application de tel ou tel mécanisme juridique.

On va voir d’une part que dans la notion d’entreprise, on a deux éléments : un élément institutionnel c’est à dire que l’entreprise est un ensemble déterminé par des règles que se sont donnés ses créateurs mais également des règles qui lui sont imposées par le législateur. L’illustration en Droit de l’entreprise est la société commerciale qui est un ensemble réglementé par des dispositions que ce sont donnés ses fondateurs mais avec des dispositions légales également. On verra donc en quoi l’ordre économique international peut affecter le fonctionnement institutionnel d’une société commerciale.

La notion d’entreprise comporte un aspect institutionnel mais aussi un aspect dynamique car dans la notion d’entreprise, on a le mot « entreprendre ». Que se passe-t-il en droit lorsqu’une entreprise, délaissant la technique contractuelle classique, cherche à créer une autre entreprise dans un autre pays ?

Chapitre 1 : La société dans l’ordre juridique international.

L’activité internationale d’une société pose à l’origine deux problèmes. Tout d’abord, on a le problème de la reconnaissance de l’existence de cette société sur le plan international. Ce n’est pas parce qu’une société est reconnue en tant que telle en droit français qu’obligatoirement tous les autres droits sont obligés de reconnaître l’existence de cette société. Ensuite, il faudra voir la question du droit applicable à cette société.

Section 1 : La reconnaissance de la société en droit international.

Il faut que la société soit reconnue en tant que personne morale. Cette reconnaissance étant admise, on est confronté à la question des sociétés multinationales (a-t-elle, comme son nom semble l’indiquer, plusieurs nationalités ?).

§1. La reconnaissance de la personnalité morale.

Quand une société prétend avoir une activité internationale, dispose-t-elle des droits nécessaires pour le faire ? Lorsque la personnalité morale d’une société lui est reconnue

dans son pays d’origine, est-elle de plein droit reconnue par les Etats dans lesquels elle développe une activité ?

Le problème de la reconnaissance ne concerne que les sociétés ressortissantes d’un pays non membre de l’UE. En effet, pour les sociétés ressortissantes, l’article 48 du traité de l’Union implique de plein droit que toute société constituée dans un pays de l’Union en conformité avec le droit de ce pays peut s’établir dans les autres pays de l’Union c’est à dire bénéficier des mêmes droits que les sociétés ressortissantes de ces pays.

Les sociétés « étrangères » bénéficient-elles de la reconnaissance de plein droit du seul fait que cette personnalité juridique leur est reconnu dans leur pays d’origine ? Pour la théorie de la fiction, seul le législateur d’un pays a le pouvoir de déterminer si un groupement peut se voir reconnaître la personnalité morale. Dans ce cas, si on admet la théorie de la fiction comme fondement de la reconnaissance de la personnalité morale, elle devrait être seulement reconnue dans le pays de la naissance car seul ce pays a le pouvoir de décider qu’elle a ou non la personnalité morale.

Si, en revanche, on adopte la théorie de la réalité qui veut que la personnalité soit reconnue en toute circonstance à partir du moment où elle est dotée d’organes qui permettent à ce groupement d’exprimer une volonté collective et un but distinct des membres qui font partie de ce groupement. Normalement, la personnalité morale de la société, si elle correspond à la définition du groupement, devrait être reconnue dans tout pays.

Dans un arrêt de la Cour de Versailles, le juge a reconnu la personnalité morale de la société alors même que le droit allemand ne lui reconnaissait que la faculté d’être titulaire de droits et obligations et non de la personnalité morale à proprement parler.

Dans les textes, on a en droit français une loi 1857 selon laquelle la personnalité morale des sociétés étrangères en France est reconnue sous réserve d’un décret collectif qui reconnaît la personnalité morale de toutes les sociétés étrangères issues d’un même pays. Cette loi implique la reconnaissance de plein droit. En pratique, cette lourdeur dénoncée s’est allégée dans la mesure où de très nombreux collectifs ont été pris pour tempérer la rigueur de la loi.

En outre, un autre mécanisme existe : celui de la clause de la nation la plus favorisée qui permet à un pays tiers de faire reconnaître en France la personnalité morale de ses sociétés ressortissantes. En l’absence de décret collectif et de l’invocation de cette clause, la Cour de Cassation (2003) a reconnu que toute personne morale, quelle que soit sa nationalité, a droit au respect de ses biens en France et à ce que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant et impartial. La Cour de Cassation s’est fondée en réalité sur la CEDH et son art.1

er pour permettre à une banque guinéenne de faire valoir ses droits sur le

territoire français.

Il existe des conventions internationales abordant cette question de la reconnaissance de la personnalité morale des sociétés. Décevant, la plupart des conventions ne bénéficient

pas de la mise en vigueur car n’ont pas obtenu le nombre de ratifications nécessaires. On a une convention de 1956 qui a pour effet d’admettre la reconnaissance de plein droit sous certaines conditions de la personnalité morale des sociétés étrangères dès lors que le siège social et les formalités de publicité sont localisés sur le même territoire et que le siège social statutaire corresponde au siège social réel (lutte contre les immatriculations fictives). Cette convention n’a cependant jamais été ratifiée, reste qu’elle a eu une influence certaine sur le droit français. Il en est de même d’une convention du conseil de l’Europe du 20.01.1966 qui aboutissait à une reconnaissance de plein droit en proposant d’assimiler aux nationaux les personnes morales de droit étrangère.

Sur le plan communautaire, on a une convention de Bruxelles du 29.02.1968 qui implique la reconnaissance de la personnalité morale des sociétés, du moment qu’une société dispose à la fois de son siège social statutaire et de son siège social réel dans le même pays. Si cette concomitance n’existe pas, la France a pris l’habitude de reconnaitre le droit du siège social réel. Cette convention n’est pas non plus rentrée en vigueur, du coup, sur le plan conventionnel on en est réduit à se rabattre sur les conventions bilatérales. On a une convention franco-américaine qui reconnait les sociétés constituées dans l’autre Etat.

Application de la CEDH. Dans un arrêt du 8.07.2003 : la banque du commerce international d’origine guinéenne (aucune convention n’existant) a saisi le juge pour faire valoir de ses droits sur des biens en France. Il s’agissait de savoir si elle avait la personnalité morale. On lui a dénié ce droit dans la mesure où il n’existait aucun décret collectif avec la Guinée. La banque a fait valoir l’application de la CEDH car cette société financière avait le droit à ce que sa cause soit entendue et au respect de ses biens. Certes il n’y avait pas de conventions collectives mais dans le cadre de la hiérarchie des normes, la CEDH est supérieure et donc s’applique. Ainsi, même en l’absence de personnalité morale, cette banque avec le droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant et impartial et avait droit au respect de ses biens.

Le décret collectif de 1857 était donc un obstacle ce qui pousse certains à demander son abrogation. Mais avec la multiplication d’Etats nouveaux, on assiste à la multiplication des créations de sociétés étrangère. Ce décret est donc utile en tant que garde-fou car il y a toujours possibilité d’avoir un abus de fixation de la personnalité morale. Ceci explique que le décret n’est toujours pas été abrogé.

§2. Le cas particulier des sociétés multinationales.

Ce phénomène de société multinationale a-t-il une traduction juridique ? Est-ce une catégorie juridique.

Il s’agit d’une société qui a une implantation simultanée dans plusieurs pays (pour raisons économiques : marché trop étroit au niveau national, coût de la main d’œuvre parfois moins élevé ailleurs…ou juridiques, …). Il s’agit d’occuper un marché ou de le maitriser.

En réalité, on devrait parler de groupe multinational que l’on peut définir comme un ensemble de sociétés autonomes chacune implantée dans un pays et doncassujettie à des droits différents mais économiquement soumises à une même direction stratégique qui

va coordonner à l’échelle nationale l’activité de ces différentes sociétés. La société multinationale sur le plan juridique n’est pas vraiment reconnue

A. l’absence de reconnaissance de la société multinationale.

Sur le plan économique, cette société a une raison d’être mais sur le plan du droit elle n’est pas appréhendée en tant que telle. Ce n’est qu’un ensemble de sociétés les unes contrôlant les autres ou participant à leur capital. Le plus souvent, elles se présentent sous la forme d’une holding qui détient des participations majoritaires ou pas dans les filiales qui peuvent avoir entre elles des participations croisées mais en droit chacune de ces personnalités est dotée d’une personnalité morale comme les autres.

On retrouve en matière internationale, un phénomène présent en droit interne à savoir l’absence d’appréhension du groupe de sociétés. Pourquoi ? Sans doute parce que les Etats attachés à leur souveraineté, veulent pouvoir exercer une mainmise juridique sur les sociétés dont le siège est implanté sur le territoire. En effet, si on admettait la notion de société multinationale ou de groupe international de sociétés, la logique voudrait que les sociétés parties à ce groupe échappent en tout ou partie à la loi du pays où elles ont leur siège (et soient par exemple soumises à la loi de la société la plus importante). Un courant doctrinal voudrait pourtant voir cette reconnaissance de la personnalité morale accordée mais ce n’est pas le cas en droit français.

Est-ce à dire que le droit ignore totalement la notion de groupe ? Certainement pas. On retrouve quelques règles ou solutions jurisprudentielles qui prennent en compte cette notion.

Ex : en matière d’arbitrage international, on a pu admettre que la stipulation d’une clause d’arbitrage par la société d’un groupe multinational pouvait être étendue à une autre société membre de ce même groupe qui participait à l’opération en cause. Ex : règles dans le Code de commerce français qui prennent en compte la réalité du groupe (loi de 1966 dans Code de commerce).

Cependant, il n’y a aucune construction cohérente de la notion de groupe de sociétés et a fortiori de la notion de groupe international de sociétés. Le droit français s’interdit-il tout contrôle sur ces sociétés ? La réponse est évidemment négative

B. la nécessité d’un contrôle de l’activité des sociétés multinationales.

Beaucoup d’Etats considèrent que l’activité d’une société multinationale peut représenter une menace pour la puissance publique. Ils se sont donc préoccupés de contrôler les activités de ces sociétés. Une série d’instruments juridiques ont été envisagés pour mettre en place ce contrôle.

1. l’intervention judiciaire.

Lorsqu’une société a, par le biais d’une de ses filiales, une activité sur un territoire, celle-ci doit être conforme à l’ordre public du pays d’implantation de sa filiale (filiale doit avoir un objet licite). De même, on a pu considérer de manière exceptionnelle qu’une décision d’une mère envers sa filiale pouvait être remise en cause à chaque fois que cette décision porte atteinte à l’intérêt social de la filiale.

L’affaire Fruehauf est très emblématique en la matière. Dans les années 60, les USA n’avaient

pas de relations diplomatiques avec la Chine populaire (ces deux Etats ne se supportaient pas même en peinture). En outre, ces deux pays s’invectivaient par voie de presses interposées (tigre de papier pour les USA et Satan pour la Chine). Les USA avaient posé un embargo sur toutes les livraisons à destination de

la Chine. La société Fruehauf américaine avait une filiale en France, société Berlier, installée dans la région lyonnaise, laquelle avait conclu un marché avec la Chine et pour l’exécution de ce contrat, la firme Berlier avait accepté de fabriquer une partie des fournitures. Le gouvernement américain fit injonction à la société-mère américaine d’interdire à sa filiale d’exécuter ce contrat (régulier). Autrement dit, juridiquement les actionnaires majoritaires américains (représentants de la mère) de la filiale française avaient refusé d’exécuter le contrat. Le Tribunal commercial de Paris fut saisi. Un appel fut interjeté.

La CA de Paris en 1965 a considéré que l’interdiction faite à la filiale française (implantée aux USA) portait

atteinte à l’intérêt social de cette filiale. Il fallait donc selon elle ignorer la décision des actionnaires majoritaires. La CA a alors désigné un administrateur provisoire de la filiale chargé d’exécuter le contrat.

C’est la consécration du pouvoir du juge qui s’immisce dans la gestion d’une société quand la stratégie du groupe multinational est contraire à l’intérêt social de la filiale. Ceci montre que le juge, face aux décisions d’un groupe multinational, n’est pas complètement démuni. Si on avait voulu appliquer la règle de droit stricto sensu on aurait suivi la décision des majoritaires car la société-filiale est soumise aux desiderata des majoritaires.

Il faut bien le dire, cette décision est exceptionnelle. C’est très rare que le juge accepte de s’immiscer dans la gestion d’une entreprise.

A l’inverse, quand la filiale d’une société multinationale cause un dommage dans son pays d’implantation (ex : dommage écologique) en principe l’autonomie de la personnalité morale de la filiale interdit que l’on puisse mettre en cause la responsabilité de la société-mère mais bien souvent la filiale n’a pas la surface financière nécessaire pour assumer sa responsabilité écologique et dès lors, la question se pose de savoir si on peut aller chercher dans le cadre d’une action en responsabilité par exemple de la mère en prenant en compte l’existence d’un groupe de sociétés.

A priori, si on raisonne par rapport à la technique de la personnalité morale, la société fait écran entre les actionnaires et les créanciers et donc entre les actionnaires de la société-mère et les créanciers de la filiale.

Il existe cependant différentes techniques pour actionner la société mère. 2 techniques principalement :

quand il est démontré que la société-mère s’est immiscée dans la gestion de sa filiale. On pourrait raisonner sur la base de la théorie de l’apparence (quand le tiers a contracté avec la filiale, il a cru contracter avec la mère).

quand l’activité de certaines filiales est présentée comme un département de la société mère c’est à dire qu’en réalité économiquement, les filiales n’ont aucune marge de manœuvre, aucune autonomie en matière économique.

Il y a aussi l’hypothèse de l’abus de majorité quand la mère a imposé à sa filiale une action contraire à l’intérêt social à la filiale et aux créanciers donc il y aurait une possibilité de faire annuler la décision abusive (affaire Fruehauf). Autre moyen de démontrer l’immixtion de la mère dans la fille : la confusion des patrimoines qui permet d’actionner la mère (ex : quand la fille est une société de façade). Cela permet aussi d’invoquer la notion de direction de fait (de la société mère). Cette possibilité est utilisée de manière assez exceptionnelle par les juges et peut être utile en matière de procédure collective.

La mise en cause de la responsabilité de la société-mère se heurte à de multiples obstacles et ce, quel que soit le moyen de mettre en cause cette responsabilité. Ex. obstacle géographique : on va devoir aller plaider dans le pays du lieu du siège social de la mère et rien ne dit que le pays soit enclin à l’action contre la mère alors que le dommage a été réalisé par la fille.

2. la règlementation légale.

Y-a-t-il des textes qui consacrent le groupe multinational mais ne sont pas particulièrement efficaces. Plusieurs séries existent. 3 principales :

codes d’investissements à l’étranger sur un territoire :

En effet, beaucoup d’Etats se sont dotés de telles réglementations. Elles poursuivent des finalités contradictoires : d’un côté, elles ont pour objectif d’attirer les investisseurs et d’autre part, il s’agit de contrôler les investissements réalisés sur le territoire (ex : pour contrôler certains secteurs tel que l’armement). Là encore, ces réglementations peuvent interdire telle ou telle activité et éventuellement interdire à un groupe d’exercer une activité sur le territoire national.

législations en matière de transfert de technologie :

Elles se sont développées il y a quelques années mais elles sont aujourd'hui en perte de vitesse. Elles ont pour objet d’empêcher qu’un groupe multinational se servant de la structure du groupe en arrive à faire obstacle à la diffusion technologique. En effet, les firmes multinationales, par le jeu du dépôt de brevet, vont acquérir dans tous les pays où elles disposent d’un brevet, un monopole technologique. Par la suite, ayant déposé le brevet dans un pays, elles vont obliger toute entreprise qui voudrait exploiter cette technologie, à conclure un contrat de licence de brevet. Ainsi, toute une série de clauses stipulées dans le contrat vont empêcher le cocontractant de développer une stratégie autonomie.

Ex : clause d’achat lié par laquelle si on souhaite utiliser la technique brevetée, il faudra se fournir en matières premières auprès d’un fournisseur désigné par le détenteur de la technique. Ex : clause de restriction géographique qui empêche de commercialiser les produits hors d’une zone déterminée par le brevet.

Dès lors, plusieurs pays (latino-américains) ont essayé de lutter contre ces clauses en les déclarant nulles ou de nul effet, par exemple chaque fois qu’elles étaient conclues avec une entreprise des pays participant à l’adoption de ces réglementations. Cette réglementation n’a pas toujours eu les effets escomptés car les sociétés multinationales,

en raison du rapport de force qui leur est favorable, a le plus souvent la faculté de conclure ou de refuser de conclure un contrat de licence de brevet dans les pays où existent ces législations restrictives. De plus ces dernières sont en contradiction avec les principes de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE dégagés en matière de propriété industrielles, principes qui tendent au renforcement de la protection de la propriété industrielle. Ainsi, ces pays risquent, s’ils adhèrent à l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE, d’être en contradiction avec leurs engagements internationaux d’où le côté très relatif de ces législations.

les règles en matière de concurrence :

La société multinationale est au cœur des préoccupations du droit de la concurrence. En droit de l’UE, on a pu constater que parfois ces sociétés implantaient leurs filiales dans le territoire européen pour bénéficier de certains avantages (réservés au sujet communautaire). Le droit communautaire peut alors devenir un moyen de contrôle des sociétés en considérant que celles-ci ne sont pas des sujets de droit communautaire car elles dépendent d’une personne qui n’est pas sujet de droit communautaire.

Autre hypothèse : la société fille se rend coupable d’abus de position dominante mais cet abus n’est parfois qu’un élément de stratégie de la mère. La CJUE a parfois fait peser la responsabilité de l’abus sur la mère en faisant jouer la réalité du groupe multinational.

Section 2 : Les conflits de lois en matière de sociétés.

Dès qu’une société exerce une activité internationale, se pose la question de sa reconnaissance en tant que personne morale mais le problème de la loi applicable ne serait-ce que parce que cette société peut avoir des établissements éparpillés. C’est la question de la nationalité des sociétés qui revient à déterminer pour l’essentiel la loi applicable aux sociétés.

§1. La détermination de la nationalité des sociétés.

L’expression nationalité des sociétés recouvre une notion discutable voire absurde. En effet, la nationalité est un lien d’allégeance entre une personne et un Etat et cet Etat donne la qualité de citoyen à une personne avec plusieurs droits civiques mais les personnes morales ne votent pas par exemple. Parler de nationalité des sociétés, c’est parler le plus souvent de la loi applicable. Il peut arriver cependant que la nationalité de la société soit prise en compte lorsqu’est en question la défense des intérêts de la société à l’étranger et ce n’est donc plus un problème de loi applicable mais bien de nationalité (notamment revendiquer la protection diplomatique).

Le Tribunal des conflits ne reconnait pas aux personnes morales le pouvoir d’exercer l’action en reconnaissance de la nationalité française. Cependant, une jurisprudence de la Cour Internationale de Justice ne manque pas de poser des questions sur l’évolution de la personnalité des sociétés.

Affaire Barcelona Traction 1989 : entité publique italienne qui s’était fait consentir la cession de la

majorité du capital d’une société de droit italien mais qui était contrôlée par des actionnaires américains. Or, en se faisant consentir la cession du capital, l’entreprise publique italienne était soupçonnée d’avoir exproprié les actionnaires américains. Le juge américain intenta une action pour contester

l’ « expropriation ». Cette action fut déclarée recevable par la Cour Internationale de Justice ce qui tendrait à démontrer qu’une société de droit italien a la nationalité non pas du pays dans lequel elle est implantée mais celle de ses actionnaires majoritaires. Elle peut donc revendiquer la protection de l’Etat dont elle aurait la nationalité. Les actionnaires pouvaient revendiquer la protection des USA.

Cette interprétation n’est pas partagée par toute la doctrine. Une autre partie l’interprète en opérant une distinction entre la protection diplomatique des actionnaires assurée par les USA et la protection diplomatique de la société qui doit être assurée par l’Etat où est implanté le siège social. Pour cette partie de la doctrine, l’arrêt répond à la question de la revendication de la protection par les actionnaires (et non de la société) de l’Etat dont ils sont les nationaux.

Dans l’immense majorité des cas, cette question de la nationalité de la société se résume à la question de la loi applicable

A. la détermination de la loi applicable.

1. les critères de rattachement.

Ils permettent de déterminer la loi applicable à une société. Or, celle-ci doit être réaliste c’est à dire instituer un lien concret entre la société et le pays dont on lui applique le droit et non un lien fictif, sincère et non pas de pure forme sinon cela autoriserait toute fraude possible, et enfin simple et stable.

Quels sont ces critères ?

incorporation : le lieu de l’incorporation est celui où ont été accomplies les principales formalités. Ce critère est critiqué en raison de son caractère trop formel et des abus qu’il autorise (il suffit d’accomplir des formalités dans un pays pour dépendre de sa législation).

critère du contrôle : consiste à adopter la loi de la nationalité des associés majoritaires. Il est critiqué en raison de son instabilité car il suffit que la majorité du capital passe aux mains d’actionnaires d’une autre nationalité pour que la loi applicable soit elle-même modifiée. Or, c’est ce critère qui semble pour certains avoir été utilisé dans l’affaire de la Cour Internationale de Justice.

critère du siège social : c’est le critère (juristes français) le plus simple et le plus réaliste car il est facile de déterminer la localisation du siège social et car il se réfère à une implantation géographique incontestable mais il peut être critiqué quand, par exemple, une filiale n’est en réalité qu’un service décentralisé de la société mère (les dirigeants de cette filiale ne sont que des chefs de service au service de la société mère). Autre difficulté : va-t-on tenir compte du siège social réel ou statutaire.

2. la mise en œuvre des critères en droit positif.

Le juge français a opté pour le 3ème

critère : le siège social. On retrouve cela dans l’article 210-3com et dans l’article 1837civ.

Le problème est qu’il peut y avoir un siège social réel et un siège social statutaire. Certains ont soutenu l’idée qu’il fallait prendre en compte le statutaire, le réel n’étant qu’une exception dont pourrait se prévaloir les tiers mais dans la réalité des choses, c’est le siège social réel qui l’emporte. D’ailleurs, si on se réfère au règlement communautaire d’octobre 2001 qui gouverne le régime de la société européenne, l’article 7 a opté pour le siège social réel (le siège social réel doit se situer dans le même Etat membre que son administration sociale).

Le système de contrôle n’a pas été totalement abandonné notamment pour ce qui est des dommages de guerre. Quelles sont les sociétés qui pouvaient bénéficier des règles sur les dommages de guerre. Il se trouve que ces sociétés qui avaient leur siège social sur le territoire français avaient la plupart de leurs capitaux détenus par des Allemands. Ainsi, le juge français a eu recours au critère du contrôle et donc ces sociétés ne pouvaient pas bénéficier de ces lois.

a) le conflit de qualification

La loi du siège social est consacrée en droit français. En vertu de quelle loi va-t-on qualifier le siège social quand par exemple le siège social statutaire et le réel sont dans deux lieux différents?

Plusieurs systèmes ont été proposés : - définir le siège social en fonction de la nationalité d’une société : ce qui est absurde puisque la nationalité dépend du siège social (cercle vicieux) - définir le siège social à partir de la loi territoriale c’est à dire du lieu d’implantation mais parfois la société est implantée dans plusieurs pays simultanément - définir le siège social à partir de la loi de l’Etat sous l’empire de laquelle les parties ont voulu placer la société (volonté des parties). Le problème est qu’une loi étrangère pourrait définir le siège social et faire ainsi échapper une société au contrôle qu’un autre Etat voudrait pouvoir exercer (risque de fraude au bénéfice des associés).

Le droit français a rejeté ces systèmes et adopte la qualification donnée par la loi du tribunal saisi c’est à dire la lex fori (ex : si le juge français est saisi, ce sera le siège social réel qui sera considéré).

Une seule exception à cette lege fori : lorsqu’on est en présence d’une convention internationale bilatérale qui aurait pris la peine de définir la notion de siège social.

a) les obstacles à la compétence de la loi du siège social

obstacles de fait

Imaginons une société qui perd son siège social à la suite de bouleversements politiques (dissolution par le pays). Chaque fois que le problème s’est posé devant le tribunal français, celui-ci a opté pour la loi française dès lors que la société avait un lien avec la France (une succursale, des biens en France…).

obstacles de droit

Si la loi du siège social refuse sa compétence par rapport à un autre système de conflit ou si la loi du lieu du siège social est étrangère (et quand cette loi renvoie à une autre qui renvoie à une autre… renvoi au 2

nd degré). Est ainsi posée la question du renvoi.

CA Paris 3.10.1984 Banque ottomane : banque qui avait son siège social statutaire en Turquie et son siège social réel en GB et des intérêts en France. Il s’agissait de savoir quelle était l’obligation d’information due par la société à ses actionnaires or, selon qu’on appliquait la loi française, turque ou anglaise, l’obligation était différente. La règle de conflit française désignait le lieu du siège social réel ce qui désignait la loi anglaise mais le droit anglais optait pour le système de l’incorporation (où les formalités ont été accomplies) c’est à dire au siège statutaire turque. Le droit français a admis le renvoi.

B. le changement de nationalité.

Signifie changement de loi applicable. Deux hypothèses.

1. le déplacement géographique du siège.

Phénomène jusque-là assez rare. Aujourd'hui, il est plus fréquent avec les fameuses délocalisations (quoiqu’elles se limitent souvent à des délocalisations d’activités et non de siège social).

On a contesté dans le passé cette possibilité de transfert du siège social. La seule possibilité pour la société à l’époque était de se dissoudre et de se reconstituer ailleurs (obstacles : coûts, beaucoup de travail…). La théorie de la réalité persiste au contraire pour le maintien de la personnalité morale de la société malgré ce transfert.

On considère aujourd'hui que la question de ce transfert se résume à un conflit mobile c’est à dire l’application de deux droits successifs dans le temps. En principe, le droit du pays d’origine régit le transfert du siège (notamment quant à sa licéité). Remarque : en droit anglais, ce transfert n’a aucun effet puisque la loi applicable dépend de l’incorporation d’un bout à l’autre de la vie sociale.

La loi de 1966 et donc le Code de commerce aujourd'hui soumet ce transfert à des conditions particulières de majorité à savoir que : - pour une SARL, il faut que l’unanimité des associés se prononce (221-9) - pour une SA, la majorité nécessaire pour une délibération en AGE va suffire (majorité des 2/3 présents ou représentés) mais à condition que la France ait conclu avec le pays d’accueil une convention permettant ce transfert (à défaut, on en revient à l’unanimité).

L’unanimité rend le transfert du siège très difficile c’est pourquoi l’institution de la SA européenne facilite le transfert de ce siège. Le règlement communautaire qui l’a instituée a facilité la possibilité d’un transfert sans qu’il soit nécessaire d’avoir cette fameuse convention (mais capital minimum 120 mille euros).

Il y a un transfert qui doit être déclaré licite par la loi d’origine mais également par le pays d’accueil et doit pouvoir donner lieu à la reconnaissance de la personne morale. En réalité, on assiste à une application distributive de deux droits. Quand le transfert est opéré, la société doit se soumettre (adapter ses statuts) à la loi du pays d’accueil.

2. le changement de souveraineté du pays du siège.

Chaque fois que le pays fait l’objet d’une annexion ou accède à l’indépendance (décolonisation). On a connu cette situation dans le passé en France du fait de la décolonisation. Avec les pays d’Afrique Noire, on a conservé le critère du contrôle. Une société qui avait son siège en Côte d’Ivoire, à l’époque était française. Quand elle est devenue indépendante, la société aurait dû être soumise au droit ivoirien mais dans les conventions bilatérales conclues à l’époque, on a adopté momentanément le critère du contrôle ce qui permettait à ces sociétés, pendant un certain temps, d’appliquer le droit français. Après ce laps de temps, elle devait choisir entre rester implantée dans le pays et adopter sa loi (ivoirienne dans l’exemple), dans le cas contraire, il fallait déménager le siège social en France.

Le problème s’est posé dans les accords d’Evian qui ont scellé l’indépendance de l’Algérie car ils ont ignoré la question. Très logiquement, le changement de souveraineté devait entrainer le changement de nationalité de la société et donc le changement de la loi applicable si le siège social était demeuré en Algérie.

Toutefois, dans un arrêt de 1991, la Cour de Cassation a admis dans ce cas que la société pouvait de manière licite décider de transférer son siège social dans le pays d’origine afin de conserver la nationalité du pays d’origine. Cette solution se traduit par la consécration au moins momentanée du critère du contrôle. Cela revient à considérer que le changement de nationalité ne résulte pas de plein droit du changement de souveraineté, ce qui veut dire que si le siège social demeure provisoirement dans le pays devenu indépendant, seul le critère du contrôle permet d’expliquer que la société ne change pas de nationalité et donc de loi applicable, lors du changement de souveraineté.

Il est évident que si on avait appliqué strictement le critère du siège social, le changement de souveraineté aurait dû entrainer le changement de loi applicable donc le critère du contrôle sert à gérer des situations particulières et exceptionnelles.

§2. Le domaine de la loi applicable aux sociétés.

La règle de conflit ne s’applique pas de manière uniforme à toutes les matières litigieuses à l’occasion de l’application d’un contrat. Il en est de même en matière de sociétés. La loi applicable à la société, tout comme la loi applicable aux contrats, a pour objectif d’assurer la permanence et l’unité du statut juridique de la société (éviter qu’elle soit soumise à plusieurs lois). Il y a une loi unique : la loi du lieu du siège social mais il y a des exceptions dues à la nécessité de tenir compte des autres ordres juridiques (lois de police, ordre public…).

A. la loi applicable à la constitution des sociétés.

La lex societatis c’est à dire la loi du lieu du siège social à vocation à gouverner toutes les règles de constitution de la société. Il y a plusieurs questions :

1. les conflits de lois relatifs à l’émission de titres.

Cela concerne principalement et exclusivement les sociétés qui font appel public à l’épargne. On peut envisager deux séries de rapports :

a) les rapports de la société émettrice avec les souscripteurs

Pour l’émission d’actions de SA, normalement c’est la lex societatis qui s’applique car le contrat de souscription (société-souscripteurs futurs associés) se confond avec le contrat de société (qui est soumis à cette même loi).

Si les titres émis ne sont pas des actions mais des obligations (revient à un prêt accordé à la société) c’est à dire des emprunts obligataires (droit de créance à l’égard de la société), c’est un contrat de prêt entre la société et les obligataires, il sera donc soumis à la loi d’autonomie.

Le problème c’est que l’emprunt obligataire constitue en réalité un contrat d’adhésion (aucune possibilité de négocier les conditions du contrat fixées par la société), c’est donc la société qui va déterminer les conditions de cet emprunt. Or, la société détermine ces conditions en fonction de sa propre loi c’est à dire lex societatissauf si elle émet ces obligations sur un marché étranger (elle devra se soumettre aux conditions de la loi étrangère).

On peut regarder le problème dans l’autre sens, une société étrangère qui émet des valeurs mobilières sur le marché français. Les conditions de la décision d’émission (ex : nécessité de réunir AGE, modalités de réunion de cette assemblée…) sont soumises à la lex societatis mais la société étrangère sera soumise à des publicités impératives en vertu de la loi française (lois de police du lieu d’émission).

d) les relations du banquier chargé de l’émission

La loi applicable aux rapports du banquier avec les parties (société ou souscripteur) dépend du type d’intervention du banquier.

Dans les rapports banquier-société :

soit la banque se contente de prêter ses guichets

Dans les rapports banquier-société, s’il y a placement avec seulement une commission au bénéfice de la banque qui prête ses guichets : loi du lieu du placement sauf lex societatis désignée expressément (sauf dispositions d’ordre public du lieu du siège de la banque).

en cas de prise ferme

La banque intervient de manière plus directe puisqu’elle souscrit elle-même aux valeurs mobilières C’est la lex societatis qui va s’appliquer dans les rapports banquier-société étant entendu que les conditions de décision d’émission sont toujours soumises à la lex societatis.

soit la banque garantie la souscription

Elle prête ses guichets mais au terme de l’opération de placement si tous les titres n’ont pas été placés, la banque accepte de souscrire à tous les titres non placés. Il y a contrat de garantie et donc en principe c’est la loi d’autonomie qui devrait prévaloir ou à titre supplétif la lex societatis.

Dans les rapports banquier-souscripteurs :

C’est la loi de l’offrant réel qui s’applique. Or, cet offrant est la société : la lex societatis s’applique sous réserve de lois de police qui auraient pour objet une réglementation bancaire particulière.

2. la loi applicable aux apports en nature.

Problème d’évaluation de ces apports. S’il s’agit d’immeubles apportés il y a un conflit entre deux règles de conflit : - lex societatis (conditions de l’apport) - loi du lieu de situation (règlementation du transfert de propriété, ex : publicité foncière)

Ex : apport de fonds de commerce disséminé dans plusieurs pays. Chaque élément du fonds va relever de la loi du lieu de son implantation. En revanche, pour la vérification et l’évaluation des apports en nature, seule la lex societatis est compétente (nomination d’un commissaire aux apports par exemple) car cela relève des conditions de constitution de la société et donc il est logique que ce soit la lex societatis qui s’applique.

3. la loi applicable aux règles de publicité.

Normalement, la lex societatis est applicable car pour une société qui se constitue, on présume que son activité principale se déroule dans le pays de son siège social (ce n’est pas évident quand la société a fait le choix d’installer son siège dans un paradis fiscal mais en France on tiendra alors compte du lieu du siège social réel c’est à dire le lieu où l’activité est réellement exercée).

Ce système protège insuffisamment les créanciers étrangers car ils auront des difficultés à prendre connaissance de la publicité effectuée dans le pays du siège social. On s’est interrogé sur l’opportunité d’une publicité internationale. La seule solution aujourd'hui retenue c’est lorsqu’il s’agit de la constitution d’une société à statut européen (en vertu du règlement de 2001) pour laquelle il est prévu un avis publié au JO des communautés européennes (en plus de la publicité dans le pays de l’implantation). C’est une hypothèse marginale.

En France a été instituée une publicité pour les sociétés étrangères qui exercent de façon permanente une activité en France (ex. succursale en France : publicité dans le tribunal du ressort où est exercée l’activité).

B. la loi applicable au fonctionnement de la société.

Réaffirmation de la lex societatis sauf quelques exemples. Plusieurs questions.

1. les droits des associés.

Ces droits sont définis par la lex societatis car on présume, qu’en entrant dans la société, les associés acceptent cette loi. Tous les droits y seront soumis notamment les droits de ces associés au sein des assemblées générales sauf si la loi étrangère (loi du lieu du siège social) porte atteinte à un droit fondamental(ex : loi portant atteinte au droit de vote de l’associé et l’empêche de voter au sein de l’associé. La loi française considère ce droit comme fondamental).

La loi étrangère pourrait donc faire l’objet d’une éviction en faisant jouer l’ordre public (substitution de la lex fori). Ceci nous montre l’importance de la détermination du juge compétent.

Il faut ajouter que si la décision a été prise par le tribunal du lieu du siège social et que cette décision veut être appliquée en France, s’il était demandé un exequatur en France, on peut supposer que celui-ci serait refusé car l’application de cette loi contreviendrait à l’ordre public français.

En cas d’obligations, pour définir les droits des obligataires, la loi applicable ne peut être que la loi d’autonomie (car contrat) ou la lex societatis si on considère qu’il s’agit d’un contrat d’adhésion.

2. les organes dirigeants.

a) le statut des dirigeants.

Les questions relèvent de la lex societatis sous réserve de lois de police d’application territoriale.

Ex : société dont le siège social est situé à l’étranger mais avec une succursale en France. Cet établissement devrait être soumis à la loi sur les comités d’entreprise (dont les membres peuvent siéger au sein du conseil d’administration des sociétés) qui est une loi de police d’application

territoriale.

La seule possibilité qui permettrait d’écarter la lex societatis c’est quand un dirigeant conclu un acte en France au mépris des limitations statutaires de ses pouvoirs car la Cour de Cassation considère que la société est engagée au regard de la loi français à l’égard des tiers de bonne foi.

b) la responsabilité des dirigeants.

Cette responsabilité peut être mise en œuvre par la société elle-même, par les associés ou par les créanciers de celle-ci. Cette responsabilité peut être pénale ou civile.

• la loi applicable à la responsabilité pénale des dirigeants

Ex : abus de biens sociaux, distribution de dividendes fictifs. En vertu de quelle loi pénale raisonne-t-on ? Les lois pénales sont des lois de police et elles sont donc d’application territoriale c’est à dire que si l’infraction a été commise sur le territoire français, c’est en vertu de la loi pénale française que le dirigeant sera poursuivi. Remarque : souvent répression plus sévère en France de l’abus de biens sociaux. A contrario les infractions commises à l’étranger relèveront de la loi étrangère.

• la loi applicable à la responsabilité civile des dirigeants

Deux hypothèses :

la société est in bonis :

On peut hésiter entre la lex fori et la loi du lieu de l’acte dommageable (lex delicto). Il se peut aussi que la responsabilité du dirigeant soit une responsabilité de nature contractuelle fondée sur l’inexécution d’un contrat par exemple. Si on considère que le lien qui unit les dirigeants à la société, est un lien de nature contractuelle (pas en droit

français), le dirigeant aurait alors failli à son mandat social et la lex societatis serait compétente. S’il s’agit d’une responsabilité délictuelle, la loi applicable sera la lex delicto.

Le juge devra qualifier ce lien entre les dirigeants et la société afin d’appliquer une des deux règles de conflit.

la société est en cessation des paiements (redressement ou liquidation):

On considère que la responsabilité du dirigeant relève de la loi du lieu d’ouverture de la procédure (c’est à dire le tribunal qui a ouvert la procédure collective qui pourra par exemple décider que le passif de la société sera supporté par les dirigeants sociaux en cas d’action en comblement du passif).

C. la loi applicable à la dissolution des sociétés.

La lex societatis est d’application large sauf en cas de dissolution d’une société étrangère ou de contradiction à l’ordre public français (rare). La difficulté est de faire appliquer une décision française à l’étranger.

Causes de la dissolution : - dissolution amiable : lex societatis - dissolution judiciaire : loi du lieu du tribunal saisi c’est à dire lieu du siège social car le juge saisi est celui du lieu du siège social.

Correctif possible avec l’ordre public.

1. la loi applicable à la liquidation de la société.

Il s’agit d’une liquidation différente de celle ouverte en cas de procédure collective car la société est in bonis. Plusieurs questions :

la continuation de la personnalité morale pour les besoins de la liquidation

Quelle loi va décider de cette continuation ? Ce ne peut être que la lex societatis mais l’ordre public étranger peut intervenir.

Si on considère que cette continuation est impossible, les créanciers de la société se trouveraient en concours avec les créanciers personnels des associés (puisque la société n’existe plus). C’est pourquoi le droit français a opté pour la continuation de la personnalité morale. Encore faut-il que les biens de la société soient situés dans le pays du tribunal saisi car les droits des créanciers de la société ne pourront s’exercer que sur ces biens là (et non sur ceux situés dans un pays qui n’admet pas la continuation). Problème rare.

en cas de nationalisation de la société à l’étranger

La Cour de Cassation dans un arrêt du 23.04.1969 a pu dire que la nationalisation n’avait d’effet sur les biens de la société situés en France que si l’indemnité versée préalablement aux actionnaires par l’Etat nationalisant est considérée comme équitable (en fonction de

son montant et des délais de paiement). Dans le cas contraire, la nationalisation n’a pas d’effet sur les biens situés en France c’est à dire que la liquidation des biens ne peut avoir lieu qu’en vertu de la nationalité française et les associés français ou étrangers auront le droit au partage des produits de ces biens.

L’inconvénient de ce système est que la nationalisation n’ayant pas d’effet en France (sur les actifs situés en France du fait d’une insuffisante indemnité), le passif accumulé par les biens situés en France ne peut pas être transféré sur l’Etat qui nationalise (on ne peut pas dire à cet Etat qu’il n’y a aucun effet sur l’actif mais qu’il doit tout de même prendre en compte le passif). Dès lors, seul le débiteur initial peut être poursuivi sur les biens situés en France (sur le passif initial).

question du liquidateur

Il est nommé en principe selon les règles de la lex societatis (règle de quorum et majorité) car en principe il est nommé par la société mais si celui-ci est nommé par le tribunal, c’est la loi du tribunal saisi qui s’applique (souvent ce tribunal saisi sera celui du lieu du siège social). Même solution retenue en matière de pouvoirs du liquidateur (pouvoirs de la lex societatis). Il a les mêmes pouvoirs que les dirigeants en place lorsque la société était in bonis. Il n’est jamais qu’un dirigeant d’une société en liquidation.

les opérations de liquidation (cession du patrimoine, du passif)

La cession de dettes est soumise à la lex societatis puisque les problèmes de cession sont réglés dans le pays du siège social. Si ces problèmes sont réglés par un tribunal étranger, la lex fori serait applicable.

2. la loi applicable au partage.

Le partage est en réalité une convention c’est donc en principe la loi d’autonomie qui s’applique sauf que si les biens partagés contiennent des immeubles, la loi du lieu de situation de ceux-ci est susceptible d’avoir une influence sur les opérations de partage.

En pratique le partage est la dernière opération qui fait suite à la dissolution et la liquidation de la société et donc le plus souvent c’est la lex societatis qui s’applique car l’opération de partage n’est pas sans analogie avec l’opération annuelle de partage des bénéfices elle-même soumise à la lex societatis (sous réserve d’immeubles à l’étranger). Plusieurs lois ont vocation à s’appliquer. Pour qualifier l’opération de partage, c’est la lex fori c’est à dire lex societatis car tribunal du lieu du siège social. En présence d’un mineur, il faudra regarder le contenu de la loi nationale de celui-ci. Le mieux ce sera de mettre en œuvre un partage par voie judiciaire.

Pour les conditions de fond, la lex societatis s’applique sauf pour ce qui est de l’effet déclaratif du partage qui a pour fonction de déterminer la date du partage Ici ce sera application de la loi de situation du bien car c’est à cette date que va être décidé le transfert de propriété du bien vers le copartageant. Seule la loi de situation du bien est apte à trancher la question.

Pour les conditions de forme, si le partage est amiable, lex societatis, si le partage est judiciaire, lex fori (souvent celle du lieu du siège sociale c’est à dire lex societatis). Sauf si à

l’occasion du partage on protège à une vente aux enchères publiques d’un immeuble, la loi sera celle du lieu de vente aux enchères (ordre public).

3. la loi applicable aux procédures collectives.

En la matière, il faut distinguer les principes fondateurs et le droit conventionnel élaboré ces dernières années.

a) les principes fondateurs en Droit International Privé français.

La société est en cessation des paiements. Cela peut concerner un débiteur personne physique ou personne morale. 3 problèmes qui peuvent se poser :

compétence du tribunal pour régler la question de la procédure collective : tribunal du lieu du siège social mais la société peut avoir des établissements en France donc on pourrait considérer que le tribunal français pourra être compétent pour les faillites locales ouvertes à l’étranger (effet que sur les installations françaises). Il faut ajouter les art.14 et 15 instituant un privilège de juridictions (souvent non reconnu à l’étranger) qui ne doivent être invoqués que lorsqu’il y a des biens saisissables en France. Ce privilège de juridiction n’est pas reconnu au niveau communautaire c’est à dire qu’il sera possible de les invoquer hors-UE mais ce posera alors un problème de reconnaissance de la décision française.

loi applicable à la procédure collective : loi du lieu d’ouverture de la procédure qui sera le plus souvent celle du siège social (sauf hypothèse de faillite locale). La procédure collective met en œuvre un certain nombre d’aspects procéduraux qui sont toujours soumis à la lex fori.

effet en France des décisions étrangères : cette décision d’ouverture d’une procédure collective à l’étranger peut avoir une incidence en France sauf cas de faillite locale ouverte sur le territoire français et concernant les mêmes biens.

com.2000 : une décision anglaise avait ouvert une procédure car le débiteur britannique avait eu pendant 3 ans une résidence effective en Grande-Bretagne. Ce failli n’avait pas de bien en Grande-Bretagne mais oui en France. La décision britannique a-t-elle des effets sur les biens français ? Les créanciers ont voulu faire exécuter la décision britannique sur le territoire français. L’exequatur de cette décision pouvait permettre de poursuivre en France les biens situés sur le territoire français. C’est ce que retient la Cour de cassation car la décision ne heurtait pas l’ordre public français. Le problème était particulier car le débiteur n’était pas commerçant à une époque où en droit français les procédures collectives ne pouvaient pas affecter ce type de personnes. Aujourd’hui, ceci est d’autant plus possible car la loi française autorise l’ouverture de procédure collective à l’égard de non-commerçants.

La Cour de Cassation essaie de concilier deux principes contradictoires : - l’unicité de la procédure collective et le principe d’universalité du jugement c’est à dire qu’il doit avoir des effets dans tous les Etats où se trouvent des biens du débiteur. - principe de territorialité et de pluralité des faillites ouvertes. Le principe de territorialité veut que les ouvertures de procédure collective puissent intervenir dans chacun des Etats concernés mais dans ce cas, le jugement ouvert ne devrait avoir d’effet que sur le territoire où la procédure a été ouverte.

Ces problèmes ont donnés lieu à l’élaboration d’un droit conventionnel.

b) l’élaboration d’un droit conventionnelle.

Il existait depuis longtemps des conventions bilatérales concernant la reconnaissance et les effets des jugements en matière de procédure collective. L’idéal c’est de conclure des conventions multilatérales et les tentatives ont été nombreuses mais elles se sont souvent révélées être un échec du fait du faible nombre de ratification.

Ex : Convention d’Istanbul ouverte à la signature depuis 1990, signée par 7 Etats mais ratifiée que par un seul de ces Etats (jamais entrée en vigueur).

Ex : Convention bilatérale au sein de l’Union Européenne. Plusieurs projets ont échoué (ex : projet du 2.11.1995 qui n’a pas été ratifié par le RU) mais la commission au plan européen a été invitée par le parlement à présenter un projet de directive ou de règlement en matière de faillite en vue d’harmoniser le droit de chacun des Etats membres. C’est un règlement de 2000 qui a été adopté (Dalloz 2000 p.374) qui confère à la CJUE la compétence pour statuer sur tous litiges en ce qui concerne l’interprétation de celui-ci. Il s’intitule « relatif aux procédures d’insolvabilité ». Ce règlement a fait abroger en droit français les conventions bilatérales signées par elles avec la Belgique, l’Autriche et l’Italie.

Le règlement reprend les principes du Conseil de l’Europe (Istanbul) et est entré en vigueur le 31.05.2002. Il a remplacé les conventions conclues par la France avec les Etats de l’Union. On retrouve dans ce règlement la compétence du tribunal du pays où sont établis les intérêts principaux du débiteur. Le règlement envisage une présomption de compétence du tribunal du siège statutaire. En revanche, le texte abandonne le principe d’unité de la faillite puisqu’il est possible de saisir d’autres tribunaux des pays dans lesquels le débiteur possède des biens. La loi applicable est celle du lieu d’ouverture.

Pour ce qui est des effets de la procédure dans les autres Etats membres, on a adopté le principe d’universalité c’est à dire que la procédure ouverte dans l’Etat membre où se trouvent les intérêts principaux du débiteur, a des effets dans les autres Etats membres mais uniquement la procédure ouverte devant le tribunal du siège social. Problème de qualification pour savoir où l’entreprise a ses intérêts principaux.

En revanche, si d’autres procédures sont ouvertes dans d’autres Etats membres (intérêts secondaires), elles auront uniquement une portée territoriale et n’auront pour objet qu’une liquidation judiciaire et non une procédure de redressement judiciaire.

Un certain nombre de coopérations prévues par le règlement sont instituées dans ces différentes procédures : - le syndic peut instituer une procédure - devoirs d’informations réciproques entre les syndics puisqu’il peut y avoir plusieurs procédures en même temps - droit pour les créanciers de produire à la procédure principale mais aussi dans toute procédure secondaire. Ainsi, le créancier ayant produit sa créance dans une procédure secondaire sera payée par priorité sur les actifs de cette procédure secondaire et pourra transférer le reliquat aux syndics de la procédure principale

Cette coopération a malmené le principe d’unité de la faillite.

Des aides publiques peuvent être accordées par les Etats. Elles sont appréciées avec sévérité au regard du traité de Rome car peuvent introduire des distorsions de

concurrence. Là encore, les Etats doivent prendre garde à ne pas aider indûment les entreprises en difficulté.

CA Versailles 2005 : ouverture d’une procédure collective à l’encontre d’une société britannique Rover dont le siège était en Grande-Bretagne. La procédure communautaire avait été ouverte contre la société anglaise mais aussi contre la filiale française (Rover France) parce que le juge anglais avait localisé les

intérêts de la filiale en Grande-Bretagne.

La société Rover France a fait logiquement l’objet d’une assignation en liquidation judiciaire devant le tribunal de Nanterre (où la filiale avait son siège social). Les administrateurs judiciaires nommés par le juge anglais s’étaient opposés à l’assignation car ils considéraient que la filiale avait ses intérêts principaux situés sur le sol anglais et donc la procédure collective ouverte contre la société anglaise suffisait. Le juge de Nanterre s’est déclaré incompétent. Le ministère public français a fait appel de la décision en se fondant sur deux arguments :

- il était nécessaire d’ouvrir une faillite secondaire en France pour préserver les

intérêts situés sur le sol français même si les intérêts principaux étaient présumés être localisés en Grande-Bretagne. Rejet de la CA qui considère que cette ouverture n’a aucune utilité puisque la procédure anglaise préservait les intérêts en présence (aucun effet spoliateur pour les intérêts de la filiale). - la loi anglaise mettrait en cause le droit des salariés d’être associés à la

procédure. En effet, dans la loi française, il est prévu une relative association des salariés à la procédure collective. La loi anglaise applicable à la filiale est donc contraire à l’ordre public. La CA rejette en considérant qu’il n’y a pas d’incompatibilité manifeste à l’ordre public français.

Chapitre 2 : La création d’une entreprise dans l’ordre international (pas à réviser).

Il s’agit d’envisager schématiquement le régime juridique qui gouverne la création d’une activité économique dans un pays étranger. Les techniques juridiques en la matière relèvent soit du contrat soit de la création d’un établissement stable doté de la personnalité morale (ex : filiale ≠ succursale). On peut observer que ces deux mécanismes principaux sont en réalité associés puisqu’il peut arriver que l’investissement projeté par un entrepreneur prenne la forme d’un contrat d’investissement débouchant sur la création d’une personne morale. De plus en plus, on se tourne vers des mécanismes instituant un partenariat.

Section 1 : L’investissement direct.

§1. L’investissement étranger en France.

Il est soumis à des principes.

A propos de la reconnaissance des sociétés étrangères en France, on a évoqué la liberté d’établissement des succursales qui représentent des sociétés étrangères en

France avec certaines contraintes à savoir délivrance d’une carte de commerçant étranger (pour toute personne physique qui dirige en France une société étrangère ou un établissement sous forme de succursale), cette carte n’est pas exigée pour les ressortissants de l’Union Européenne ou en cas de convention diplomatique qui instituerait une réciprocité entre les ressortissants étrangers de ce pays en France et d’autres… Cette carte a été remplacée par une autorisation préfectorale.

Question de la législation sur les investissements étrangers en France. Le texte fondateur en la matière est la loi de 1966 dont le décret d’application a été modifié dans le sens d’une libéralisation croissante du régime des investissements étrangers en France. Cette loi posait un problème de liberté des relations financières entre la France et l’étranger avec la possibilité pour le gouvernement d’y déroger par décret.

Le traité de Rome prévoyait cette liberté mais son application restait timide. Le traité de Maastricht a réaffirmé ce principe en prévoyant des exceptions en cas d’investissements directs. La France s’est conformée à ce principe à travers des décrets modifiant la loi de 1966. C’est la loi de 1996 qui a vraiment aligné le droit français sur le droit de l’Union Européenne.

On a réaffirmé dans l’article 151-1 CMF (issu de la loi de 1996) ce principe applicable aux investissements directs effectués en France. Il ne s’agissait que d’un principe général qui pouvait être vidé de son contenu par le gouvernement par décret. Aujourd'hui, cet article s’applique à tous les investisseurs qu’ils soient ou non membres de l’UE. La France va plus loin que ne l’exige le traité de l’UE qui permet de maintenir des restrictions pour les pays non-membres de l’UE.

Le dernier texte en date est un décret de 2005. Tout investisseur étranger qui investit sur le territoire français est tenu à une simple déclaration administrative qui n’a qu’une fonction statistique au moment de son investissement. Elle remplace la déclaration préalable. Cette simple déclaration est assortie d’une sanction pénale relativement légère (contravention de 4

ème classe) alors que subsistent par ailleurs des sanctions plus lourdes pour d’autres

infractions aux relations financières avec l’étranger. En outre, plusieurs opérations sont dispensées de cette déclaration (L151-1 et R151-1 du CMF).

L’investissement direct est défini à la fois - rationae personae : investissement réalisé par des non-résidents. Définition du non-résident : personne physique ou morale qui a son établissement principal à l’étranger et ce, peu importe leur nationalité étrangère ou pas. - rationae materiae (opérations ponctuelles : location-gérance d’un fonds de commerce par exemple, prise de participation dans une société dont le siège social se trouve en France…).

Des exceptions ont été posées dans la loi de 1996. Trois critères alternatifs déterminent les investissements directs en France qui ne bénéficient pas de ce fameux principe de liberté et qui sont donc soumis à autorisation :

tous les investissements qui concernent de près ou de loin la production ou le commerce des armes. La loi de 1996 y a englobé la recherche. Or, toutes les exceptions au traité doivent être interprétées restrictivement et on y a inclus la recherche alors que les textes communautaires n’envisagent pas cette exception.

tous les investissements étrangers qui mettent en cause l’ordre public, la santé publique ou la sécurité publique.

critère organique : tous les investissements étrangers qui participeraient en France à l’exercice de l’autorité publique.

A chaque fois que l’investissement répond à l’un de ces critères, est mis en place un système d’autorisation délivré par le ministère de l’économie et des finances dans un délai de 2 mois. Si le ministère ne répond pas dans ce délai, l’autorisation est réputée acquise.

Depuis la loi de 1996, on a attribué un pouvoir au ministre de l’économie qui peut faire injonction si l’investisseur étranger n’a pas respecté la loi c’est à dire n’a pas demandé cette autorisation ou est passé outre le refus. Cette injonction doit être toujours précédée d’une mise en demeure.

A compter de cette mise en demeure l’investisseur a 15 jours pour répondre. Ensuite (quelle que soit la réponse), le ministre peut enjoindre à l’investisseur de renoncer ou de modifier son opération mais la loi ne précise pas de délai pour exercer ce pouvoir d’injonction (peut retarder l’opération).

Les sanctions en cas de non-respect de cette procédure d’injonction du ministre ont été renforcées :

sanction pécuniaire : double du montant de l’investissement irrégulier. L’investisseur a 15 jours pour présenter ses observations à partir du courrier envoyé par le ministre lui permettant de prendre connaissance de la sanction. Cette sanction est en réalité de nature administrative mais elle a été analysée comme étant une sanction pénale. Il n’est donc pas sûr que les intérêts garantis à l’investisseur soient suffisants (droits de la défense, contradictoire…).

sanction civile : l’investisseur s’expose à la nullité de la convention, de l’engagement ou de toute clause qui contreviendrait à ces textes sur le régime de ces investissements (L151-4 CMF). Cette nullité est absolue (tout intéressé peut la demander, aucune régularisation possible postérieurement). La régularisation, si ce n’était pas une nullité absolue, pourrait résulter du ministre.

Il faut ajouter tout un appareillage fiscal plus ou moins incitatif (ex : zones franches situées souvent dans des zones portuaires permettant à des entreprises de venir investir dans des conditions de dégrèvement fiscal intéressantes).

§2. Le cadre juridique de l’investissement direct à l’étranger.

A. le cadre juridique international (2 aspects).

1. les conventions internationales d’encouragement à l’investissement.

Le risque pour un investisseur est que son investissement fasse l’objet ultérieurement de spoliation. C’est pourquoi, il revendique des règles juridiques précises de traitement et de protection de cet investissement. Plusieurs ordres interviennent : - ordre juridique de l’Etat de territorialité : territoire d’accueil de l’investissement - Etat de nationalité : territoire d’origine de l’investissement - ordre juridique international

L’ordre juridique de l’Etat de territorialité joue un rôle essentiel mais il y a des principes de droit international dont on pourrait se prévaloir. Ex : le droit de propriété a été consacré par la

DUDH mais il ne dispose pas d’une force absolue puisqu’il est reconnu à un Etat le droit de nationaliser (avec indemnisation).

On dispose aussi des principes en vertu desquels peut être réglementé le statut des investissements étrangers. ex : en utilisant la clause de la nation la plus favorisée qui oblige l’Etat

ayant accordé des avantages à un Etat à en faire bénéficier les autres Etats signataires de la clause de la nation la plus favorisée (accords de Marrakech).

La France a ainsi conclu des certaines de conventions bilatérales dans lesquelles sont définies les règles de traitement des investissements étrangers. Les conventions bilatérales les plus caractéristiques sont celles conclues avec les pays demandeurs de capitaux (PED). Avec les Etats dits développés, les conventions bilatérales ont eu longtemps tendance à filtrer le flux des capitaux étrangers mais là encore, aujourd'hui, le principe de libre circulation des biens et des capitaux semble devenir un principe universel en matière d’investissement.

Revenons donc à celles conclues avec les PED. Elles ont pour objet d’encourager les investissements. La France en a conclu une trentaine avec des pays pour la plupart « à revenus intermédiaires ». Ces conventions reproduisent des clauses-type d’un projet de convention (qui a servi de modèle) sur la protection des biens étrangers adoptée par l’OCDE. Elles prévoient le traitement et la protection des investissements.

a) traitement des investissements.

On y trouve quelques principes de traitement différenciés : - l’Etat d’accueil doit faire bénéficier l’investisseur d’un traitement juste et

équitable - reconnaissance de la clause de la nation la plus favorisée - clause de traitement national : traitement équivalent à celui accordé aux

investisseurs nationaux.

Quel que soit le principe retenu, le libre transfert des produits d’investissement étranger est consacré c’est à dire possibilité de rapatrier les bénéfices.

b) protection des investissements.

Ces conventions instituent par ailleurs une protection des investissements qui ne signifie pas impossibilité d’exproprier ou de nationaliser. Elles prévoient le plus souvent les conditions de fond et de forme pour effectuer ces nationalisations ou expropriations.

Exemples de clauses possibles : la nationalisation ou expatriation doit être soumise à un intérêt public, exemple d’esprit discriminatoire : indemnisation juste, équitable et versée sans délai, opération qui ne doit pas être contraire à des engagements particuliers des deux Etats.

Ces nationalisations peuvent faire intervenir des différends entre les investisseurs et l’Etat d’accueil ; on a alors la possibilité de recourir à un mécanisme de règlement des conflits par voie d’arbitrage. Intervient alors le CIRDI (centre international pour le règlement des différends en matière d’investissement entre Etat et personnes privées) qui est le résultat de la Convention de Washington de 1965 présentée comme la convention de banque mondiale. Cette convention a été largement ratifiée par des Etats variés (Nord, Sud économie libérale ou pas).

Les sentences arbitrales rendues en la matière sont souvent considérées comme relativement équilibrées.

Les accords de Marrakech qui instituent l’Organisation Mondiale du Commerce comprennent des MIC (mesures concernant l’investissement) et instituent un mécanisme de règlement des conflits concernant les accords pris par cette organisation, qui ne peut être mis en œuvre qu’entre Etats.

c) attirer les investissements dans le but de promouvoir le développement du

pays d’hôte.

Ce n’est pas toujours le cas. L’investissement parfois ne profite que peu aux pays en développement. Ces investissements permettent la pénétration sur le territoire d’un Etat sans que celui-ci (pays d’accueil) ne profite de l’investissement. Ce phénomène se constate aussi quand on est en présence de contrats d’investissement.

2. les contrats d’investissement.

En l’absence de conventions bilatérales, l’Etat de territorialité peut accepter de conclure un contrat d’investissement qui forme souvent une société soumise au droit local. Cela ne constitue pas un traité international (conclu uniquement entre les Etats souverains). Il peut arriver que le contrat d’investissement ne soit que la mise en œuvre d’une convention internationale auquel cas, le contrat bénéficierait des dispositions protectrices qui sont contenues dans la convention bilatérale.

La difficulté quand le contrat d’investissement n’est pas conclu dans le cadre d’une convention internationale, réside dans le fait que l’entreprise étrangère investisseur se retrouve seule face à l’Etat souverain. Or, l’Etat souverain a des prérogatives de puissance publiques qui peuvent causer un préjudice quand elles sont appliquées à l’investisseur. C’est pourquoi, souvent, dans ces contrats on trouve : - des clauses de stabilisation par lesquelles l’Etat interdit sa législation qui concerne le contrat. - des clauses d’intangibilité par lesquelles l’Etat s’interdit de modifier unilatéralement le contenu du contrat.

Ces clauses sont-elles licites ? Pour résoudre cette question, la doctrine a essayé de raisonner en démontrant que ce type de contrat est rattaché à l’ordre international et la doctrine a voulu démontrer soit :

que le contrat tire sa force obligatoire du droit international (s’il s’agit d’un acte juridique de droit international, l’Etat peut s’autolimiter) mais cette internationalisation pose des problèmes de principe car le cocontractant (entreprise privée) n’est pas un sujet de droit international (seuls les Etats et les organisations internationales le sont). Dès lors, on ne peut pas assimiler le contrat international à une convention internationale donc l’Etat ne peut pas accepter des limitations de souveraineté par le biais de ces clauses. Les auteurs voyant que cette possibilité n’était pas envisageable ce sont réfugiées derrière une autre théorie.

que le contrat ne tire pas sa force obligatoire du droit international mais il s’agit d’un contrat internationalisé : en cas de conflit, ce sont les principes de droit international qui serviraient de normes de référence. Position intenable : on ne peut pas dire que ce n’est pas un acte international mais ce contrat est soumis aux principes du droit international.

Cela signifierait que ces clauses ne pourraient être jugées qu’en référence au droit interne. Or, il y a peu de chances qu’un droit interne accepte un gel de ses compétences. Ce qui nous conduirait à affirmer l’illicéité de ces clauses. Il reste que ces clauses sont souvent stipulées.

Par ailleurs, il est vrai que l’investisseur prend un risque qu’un jour l’Etat agitant les principes fondés sur sa souveraineté décide qu’il n’est pas lié par de telles clauses dans la mesure où elles sont illicites.

B. éléments de droit positif interne.

1. la forme juridique de l’implantation à l’étranger.

Ces formes juridiques sont connues : - succursale (établissement stable sans personnalité morale) - filiale (établissement stable doté de la personnalité morale soumis au droit local c’est à dire au droit du pays d’accueil) - fusion de sociétés : deux ou plusieurs sociétés étrangères fusionnent entre elles ce qui pose le problème de la loi applicable à cette société fusionnée (au regard du droit français : loi du lieu du siège social)

2. les Codes d’investissement.

Plusieurs Etats se sont dotés de réglementations, de normes appelés par certains des « codes d’investissement » qui ont pour objet de réglementer les investissements sur leur territoire. Ces codes peuvent être incitatifs, être de simples réglementations de contrôle (neutre : fondées sur le mécanisme de l’autorisation, égalité de traitement) ou être des réglementations dissuasives (rares) qui considèrent que l’investisseur étranger peut constituer une menace pour l’indépendance économique (énumèrent des domaines dans lesquels l’investisseur étranger est interdit de séjour ou bien soumis à des réglementations strictes chaque fois que par exemple l’objet de l’investissement peut menacer les intérêts vitaux de l’économie nationale).

Aujourd'hui, ces réglementations sont pour la plupart incitatives (surtout dans PED) ou du moins neutres sur le plan économique (mais les dissuasives sont rares).

a) les avantages octroyés à l’investissement direct.

Avantages pour l’essentiel fiscaux (ex : exonération de la constitution d’une filiale, impôts sur les bénéfices) mais pas seulement car peuvent aller jusqu’à la prise en charge de certaines dépenses par le pays hôtes (ex : prise en charge de la construction de certaines infrastructures).

b) les garanties octroyées à l’investissement direct

Garanties qui concernent le capital investi (peuvent aller jusqu’à l’extrême à savoir l’Etat qui s’interdirait de nationaliser l’investissement mais une telle interdiction ne vaut que pour celui qui prend l’engagement et non pas pour les successeurs), suspension de certaines prérogatives de puissance publique (zones franches), opérer une déréglementation en matière social (renoncer à appliquer le droit du travail à la filiale).

[1]Règles de Conflit de Juridictions

[2]1975 Jacques Vabres, CE 1989 Nicolo

http://droit.kazeo.com/commerce-international/droit-du-commerce-international,a5458216.html#_ftnref1

http://droit.kazeo.com/commerce-international/droit-du-commerce-international,a5458216.html#_ftnref2

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Le Droit Commercial International