CM Droit Des Sociétés

DROIT DES SOCIETES

INTRODUCTION

Les socits sont au centre de la vie conomique. Elles ont favoris le dveloppement du capitalisme. Elles sont au centre de l'actualit conomique par exemple par leurs fusions, rapprochements, il se prolonge dans le droit pnal des affaires etc. Elles peuvent tre constitues par un homme, plusieurs associs ou par des firmes multinationales.

I - Typologie des socitsLa distinction traditionnelle oppose les socits commerciales par la forme et les autres socits. Les socits par la forme : elles sont en nombre limit. On en dcompte 6 principales. Elles ont choisi une forme (SA, SARL, SAS) de ce fait elles sont commerciales, indpendamment de leur activit (commerciale, civiles). Elles sont des entreprises commerciales juste par leur forme. L'article 210-1 du code de commerce les numre. Les socits par action sont des socits dont le patrimoine est reprsent par des actions : la SA, la socit par action simplifie (SAS), la soc en commandite par action. A l'intrieur de ce classement, il est possible de faire des sous classement. Les socits de personnes peuvent merger au sein des socits commerciales. Les socits de personnes prsentent des caractristiques lies la personne de leurs associs. Les socits de personnes n'ont pas les mmes caractristiques que les socits de capitaux (dont les capitaux comptent davantage que les membres qui les composent). Les socits de personnes attachent beaucoup d'importance "l'intuitu personae", s'associent en fonction de la personnalit de chacun. Les socits de personnes : -la socit en nom collectif (SNC) -la socit en commandite simple (SCS) Ces socits sont risques illimits pour les associs. Les cranciers pourront demander aux associs de les payer sur leurs biens personnels. Au contraire, dans une SA on ne leur demande pas cela. Certaines socits sont ni de personnes, ni de capitaux, ont une nature hybride. - Le prototype cest la SARL. Elle est plutt range parmi les socits de capitaux. Elle se caractrise par un trs fort intuitu personae entre les associs.

Droit 3 anne Droit des socits

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Elles sont composes de parts sociales et non pas d'actions. Elles ne sont donc pas librement ngociables, on ne peut pas les cder librement. - Autre qualification de socit hybride : la socit en commandite par action. C une socit par action, elle met des actions. Mais ce n'est pas pour autant une socit par capitaux. Elle se caractrise par une dualit d'associs : des commandits ( responsabilit illimite et les commanditaires ( responsabilit limite l'apport financier qu'ils ont fait). Elle fait une grande place la libert contractuelle dans les statuts de la socit. La loi rglemente peu ce type de socit. L'intuitu personae est l aussi trs fort. On peut interdire un actionnaire de cder ses actions pendant un certain temps.

Les socits commerciales par la forme s'opposent aux socits civiles. Ont un caractre civil toutes les socits qui ne sont commerciales ni en raison de leur forme, ni en raison de leur objet. Elles sont rgies par art 1845 et suivant du Code Civil. Article 1845 : " ont le caractre civil toutes les socits auxquelles la loi n'attribue pas un autre caractre raison de leur forme, de leur nature, ou de leur objet" . Il s'agit d'une dfinition ngative. Il existe une multitude de soc civiles (socit civile immobilire, agricole) Elles se rapprochent des socits de personnes en raison de leur fort intuitu personae. La responsabilit des associs est illimite. Pourtant cette distinction commerciale / civile est pas convaincante : il existe des socits civiles qui recherchent le profit. Le point commun est la recherche du profit. Mais il existe des socits qui ne recherchent pas le profit : les socits coopratives. Elles sont nes d'une contestation du capitalisme, elles participent au "capitalisme humaniste" ou "capitalisme social". Elles recherchent une mise en commun de moyens pour rduire les cots de production, ou pour procurer des services ou des biens moindre cot. Ex : une socit cooprative agricole. Rassembler des moyens pr acheter des biens. Elles ont pour fondements tantt une socit commerciale (SA coopratives) tantt une forme civile. D Certains principes humanistes gouvernent le fonctionnement de ces socits : l'absence de but spculatif. Chaque associ apporte quelque chose et en change devient associ cooprateur et se doit de travailler dans le cadre de la socit. Un autre principe : un homme = une voix quelque soit l'apport. Autre principe dit "de la porte ouverte" : on peut quitter librement la cooprative et toute pers peut intgrer cette socit. Il existe des socits civiles ou commerciales en fonction de leur activit et de rien d'autre: - Les socits dites "en participation" ou les socits cres de fait. Deux personnes collaborent sur un pied d'galit l'exploitation d'une entreprise. Ex : un commerant a une concubine qui l'aide parfois. Ils tirent un enrichissement commun de l'activit commerciale. La concubine collabore c'est l'apport en industrie d'une force de travail. Elle a l'intention de s'associer. Elle retire des profits de l'activit. Ce sont des lments constitutifs de la qualit d'associ. Il s'agit d'une socit cre de fait, les cranciers pourront s'en prvaloir. La soc cre de fait n'a pas la personnalit morale, et n'est pas dclare au RCS. Les associs ont voulu crer une socit. Ils ont sign un contrat de socit. Mais elle n'a pas la personnalit juridique, n'existe pas vis vis des tiers. Comment dterminer le caractre civil ou commercial ?


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La commercialit implique une obligation solidaire, alors que le caractre civil implique des obligations conjointes. - Une autre classification : distinction selon que la socit fait un appel public l'pargne (APE) ou pas. Les socits qui font un APE tendent s'loigner des autres. Elles sont de plus grande dimension et sont susceptibles d'accueillir du public. Elles comportent au - 100 associs. L'APE est prsum si il y a plus de 100 associs. Rgles spcifiques : le capital social est plus important que les autres, il est impos par la loi. L'info due aux associs : il y a des contraintes spcifiques. L'APE : mission (cration et diffusion) ou cession d'instruments financiers dans le public. L'APE n'est pas synonyme de quotation en bourse. Les socits quottes en bourse ne peuvent choisir n'importe quelle forme. Il y a 3 formes possibles : SA, Soc en commandite par action, les soc civiles de placement immobilier. Elles relvent du droit des socits mais aussi du droit financier. Le droit boursier se caractrise par une multitude d'information communiquer au public. Le titre quott devient un bien financier, ngociable, auquel est attach une valeur. La quotation assure la liquidit du titre, il circule librement d'un actionnaire un tiers qui entrerait dans la socit. La bourse permet la liquidit des titres, l'intuitu personae n'existe pas. Rgles spcifiques : Ex : lorsque des actionnaires sont largement minoritaires (possdent 5% par exemple), le droit boursier permet ces actionnaires de se retirer. Pour les actionnaires majoritaires : le droit boursier permet une rduction des cots lis l'information des actionnaires minoritaires et permet le "retrait obligatoire" des actionnaires minoritaires (exclusion). Ex : les OPA. Quand une entreprise cible une autre entreprise. Elle prend le contrle par le rachat d'actions pour devenir majoritaire. Ds que la personne initiatrice de l'offre devient majoritaire, elle est tenue de racheter les titres de tous les actionnaires minoritaires qui souhaiteraient se retirer. Ceci permet de protger les minorits par le droit boursier. Le droit boursier a le souci de supprimer des statuts toutes les clauses particulires (comme les clauses d'agrment qui contrlent la cession des actions), la ngociabilit doit se faire librement. La commission des oprations de bourse, quand elle existait (now AMF, auto des marchs financiers) a prconis qu'une socit peut accder aux marchs rglements que si elle supprime les clauses d'agrment. L'ordonnance du 24 Juin 2004 portant rforme du rgime des valeurs mobilires a cart la possibilit pour une socit quote en bourse de contenir une clause d'agrment dans les statuts des socits. Parade : les pactes d'actionnaires : conventions entre actionnaires hors des statuts de la socit, pouvant prvoir une clause d'agrment. Le droit des socits est caractris par son dirigisme, par la multitude de textes gouvernant la naissance, la vie des socit et la dissolution de celles ci. Un corps de rgles s'applique chaque type de forme juridique. Parade : les pactes d'associs permettent d'assouplir le droit des socits. C'est la "contractualisation du droit des socits". Mais l'efficacit est relative, et la validit douteuse (comme pas dans les statuts) Avnement d'une socit rvolutionnaire : la socit par action simplifie (SAS). Ne en 94 par raction du lgislateur.


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Forme de socit totalement librale. Quasiment gouverne par les statuts (ms il y a qq dispositions impratives pour protger les tiers). Ce sont souvent des SA transforme en SAS. Donc il y a 2 courants : contractualisation / soc rvolutionnaire (les SAS) La loi NRE, la loi scurit financire La SAS est l'cart de ce vent de rglementation.

II - l'ampleur du phnomne socitaireA - la dfinition : l'article 1832 du code civil 1) la thse contractuelle / la thse institutionnelle Les socits sont dfinies expressment par un texte : 1832 Cciv. Article 1832 : " La socit est institue par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bnfice ou de profiter de l'conomie qui pourra en rsulter. Elle peut tre institue, dans les cas prvus par la loi, par l'acte de volont d'une seule personne. Les associs s'engagent contribuer aux pertes". Quelque soit la socit, il faut risquer de perdre quelque chose. La rdaction actuelle est le fruit d'une volution. Il y a 3 poques dans cet article : En 1804 : l'poque, il n'tait question que d'un contrat qui avait pour but de partager les bnfices. Loi du 4 janvier 1978 : ce n'est plus des biens que l'on apporte, c'est soi mme. Et en plus des bnfices, on peut partager l'conomie qui pourrait en rsulter. On largie. Cela reste un contrat. Loi 11 juillet 1985 qui institue une socit admettant un seul associ : les "socits unipersonnelles". Reconnaissance limite car c'est quand la loi l'autorise. Ex : la SARL, possibilit d'tre institue par une seule personne (devient EURL) Mais on ne peut pas crer une SA, une soc en commandite seul. Aujourd'hui : 4 nouveauts en 1985 : Rfrence plusieurs fois l'institution. Or, l'institution s'oppose traditionnellement au contrat. Thse contractuelle / thse institutionnelle. La socit est constitue des deux. La conception contractuelle : historiquement la premire. L'accord des volonts des signataires du contrat de socit constitue la base du fonctionnement de la socit. C'est la chose des parties. Mais le fonctionnement de nombreuses socits est rgie par la loi de la majorit, et non pas par celle de l'unanimit. Ce n'est donc plus tellement contractuel ! Le lgislateur rglemente aussi le fonctionnement des socits, ce n'est donc plus vraiment de la volont des parties ! Les socits uni contractuelles ou unipersonnelles : ce n'est plus vraiment contractuel ! La thse institutionnelle : la socit est vue comme une institution parce qu'elle chappe aux fondateurs. Gouverne par un corps de rgles impratives, elle laisse peu de place aux parties.


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La socit est vue comme un groupement humain qui se perptue, qui chappe aux crateurs. Selon cette conception, ce qu'il faut suivre comme objectif c'est l'intrt de la socit, l'intrt social. L'institution fait de la socit un groupement humain, mais il est irraliste de penser que les associs forment une communaut. Leurs intrts sont souvent diffrents (certains veulent dpenser leurs intrts tout de suite, d'autres veulent thsauriser) Les actionnaires salaris ont des intrts diffrents des actionnaires spculatifs. Etc. De plus, la prennit de la socit ne s'impose pas aux salaris. Les associs sont matres de la socit, ils peuvent la dissoudre tout moment. la socit c'est un contrat avec des rgles rigides qui s'appliquent. Les associs choisissent une forme, puis acceptent les rgles ainsi slectionnes. 2) l'allusion "des biens ou leur industrie" (art 1832) Les associs sortent de leur patrimoine certains biens qu'ils affectent l'entreprise, ce sont des "apports en socit". La "thorie du patrimoine d'affectation" (rejete par la thorie de l'unicit du patrimoine) : diviser son propre patrimoine en affectant des biens sa profession. Le droit civil franais ne reconnat pas cette thorie. Les biens personnels ne peuvent pas tre affects en gage par rapport aux cranciers. Il faut donc crer une socit et faire un apport en biens. Le patrimoine d'affectation n'existe donc pas en droit franais.

3) "d'affecter une entreprise commune" Allusion l'entreprise depuis 1985 dans l'article 1832. L'entreprise s'entend d'une exploitation, d'une activit conomique. La socit est donc une personne morale ayant une activit conomique. L'entreprise est "commune" : dans l'article 1833 : "entreprise constitue dans l'intrt commun des associs" "Peut tre institue par l'acte de volont d'une seule personne" : Drive de la notion mme de socit, de la notion de contrat. B - statistiques 2,5 millions de socits. Les SARL sont majoritaires (60%). SAS, SA, puis socits en nom collectif. Pour la SAS, ne en 94, l'origine les actionnaires ne pouvaient tre que des socits. Le 12 juillet 99, la SAS a t ouverte tous. En 2001, la loi NRE ne prend pas en compte les SAS. Du coup augmentation du nombre de SAS. La majorit des entreprises en France sont des entreprises individuelles, ce ne sont pas des personnes morales immatricules (artisans, petits commerants) 90% des entreprises sont des PME, mais les grosses entreprises exportent 70 %

III - Les raisons qui prsident la cration d'une socit


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A - la recherche d'une collaboration Pour dvelopper son potentiel conomique, il faut multiplier la richesse de la socit en mettant en commun des moyens. Or, seules les socits permettent de mettre en commun des moyens (art 1832). Des moyens humains mais aussi financiers. B - la recherche de la puissance conomique La forme socitaire permet l'entreprise de se dvelopper en faisant appel la contribution personnelle ou individuelle de ses membres. Ex : par voie d'augmentation du capital Ex : les avances en compte courant d'associs : Lorsqu'une socit prospre, les bnfices peuvent tre distribus, pargns ou alors les associs peuvent dcider de ne pas percevoir les bnfices mais de les laisser disposition de la socit en les dposant sur un compte courant de la socit (alors crancire) avec un taux d'intrt. L'entreprise et l'associ s'y retrouvent. Ex : emprunt bancaire de la socit. Les dirigeants se porteront caution, garantie personnelle. Contributions individuelles La croissance de la socit peut aussi se faire par l'ouverture aux tiers : par l'augmentation de capital, par l'appel aux marchs boursiers, en se faisant absorber C - la prservation de l'avenir 1) La forme socitaire permet une transition plus ou moins coteuse et efficace de l'entreprise. Ex : la vente d'une entreprise individuelle est fiscalement une opration lourde qui entrane l'acquittement d'un droit de mutation. Mais une entreprise exploite sous forme de socit est transmise par la voie de la cession de ses parts sociales ou de ses actions. Ceci n'est pas lourdement tax. La cession des parts sociales environ 4,80% La cession d'action taxe 1% Ex : Le dcs de l'entrepreneur individuel : Son fonds de commerce passe ses hritiers, il tombe dans l'indivision successorale. Or la rgle de l'indivision c'est l'unanimit. Il y a donc souvent disparition de l'entreprise. En revanche, si l'entreprise est mise en socit, ce qui est transmis ce sont les parts sociales ou les actions. Les hritiers dsignent un grant, parfois un tiers, la socit fonctionne donc. 2) Seule la socit permet le rachat de celle ci par ses salaris. 3) La transformation de la forme de la socit permet le dveloppement de la socit, contrairement l'entreprise individuelle (SA -> quotation en bourse etc) D - la prservation dintrts particuliers 1) la prservation des intrts patrimoniaux : Elle n'est pas possible si il n'y a pas de socit constitue. Lorsqu'une socit est constitue, la recherche du passif est en gnrale limite au capital de la socit. Il existe des formes de responsabilit illimite, de resp limite au montant de l'apport. Les socits de capitaux sont souvent limites au montant de l'apport. En pratique, les banquiers et les fournisseurs exigent que les principaux dirigeants accordent une garantie. C'est en gnrale une garantie sous


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forme de cautionnement personnel. L'associ se porte alors lui mme garant de la socit. De plus, quand la socit fait l'objet d'une procdure de liquidation judiciaire, de faillite, trs souvent on remonte en amont pour dceler u comportement fautif des dirigeants ayant conduit un comportement fautif du dirigeant (comme une trop grande prise de risque). Les cranciers dclanche alors une action en "comblement de passif", c'est l'article 624-3 du Code de Commerce 2) la recherche d'avantages fiscaux L'entrepreneur individuel, le commerant, est entirement tax au titre de l'impt sur le revenu pour ses bnfices industriels et commerciaux. Dans l'entreprise socitaire, la fiscalit prend compte de la mise en rserve des bnfices et ne la taxe pas pour lui permettre de s'autofinancer. 19/10 3) la recherche d'avantages sociaux L'entrepreneur individuel cotise personnellement aux allocations familiales, aux caisses d'assurance vieillesse, malade il est assimil un non salari. Il cotise de manire importante. Dans le cas des dirigeants de socit, la situation est bien plus favorable, c'est la personne morale qui va cotiser elle mme pour le compte de ses dirigeants (SA - SAS SARL) . Dans ces socit l, les dirigeants sont traits comme l'est un salari (une situation favorable). Une seule diffrence tout de mme, l'indemnisation en cas de chmage n'est pas prvue pour les dirigeants, c'est une consquence attache la prcarit de leur situation.

IV - L'adquation d'une forme sociale un type d'entrepriseIl n'existe pas un type unique de socit, et des socits rsiduelles. En fonction de ce qu'on recherche, il y a des socits plus ou moins appropries. Il y a des considrations prendre en compte : la stabilit des dirigeants, l'importance du capital (quel est le montant exig par la loi, si il est exig), la forme prvoit t-elle des organes de contrle des dirigeants gestionnaires (conseil d'administration pour la SA, conseil de surveillance ), quelle majorit pour les dcision (unanimit, absolue, qualifie ), le degr de verrouillage, circulation, mobilit (le fait qu'elle soit ouverte ou ferme de nouveaux associs, ou les dparts. La SNC complique beaucoup cette mobilit, o il faut l'unanimit pour cette circulation), quelle quantit minimum, maximum d'associs (il est parfois possible d'tre seul - EURL ), le degr de protection confr aux minoritaires (ils peuvent revendiquer des pouvoirs, exercer des actions de contre pouvoir

V - Les source du droit des socitsLa lgislation s'est considrablement augmente avec les rvolutions industrielles. 1) Les rformes d'ensemble En 1966 : Loi trs importante. 24 Juillet 1966, codifie dans le Code de Commerce depuis l'an 2000. Grand dcret d'application en Mars 1967. Cette loi a t beaucoup modifie. Elle n'avait pas pour ambition de bouleverser le droit des socits, mais plutt d'harmonier les textes existants. Les innovations sont peu nombreuses, mais d'importance. Deux exemples : - D'abord, c'est depuis cette loi que la socit a une existence juridique, avec la personne morale compter de l'immatriculation au RCS. Elle devient une personne juridique cette date. - De plus, on a cr un nouveau type de socit anonyme. On la connaissait avec un prsident et un conseil d'administration. Depuis 1966, il en existe une nouvelle, dualiste, avec un directoire (organe collgial de gestion) et un conseil de surveillance. Inspir du modle allemand. Elle va instaurer des bnfices au profit des petits actionnaires. Vis vis des tiers, elle vise accrotre leur scurit en diminuant les causes de nullit d'une socit, des dlibrations, des


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dcisions prises par ses organes pour maintenir une scurit juridique vis vis des tiers. Cette loi ralise un nouvel quilibre entre la protection des associ et la protection des tiers. Cette branche du droit priv cherche un quilibre permanent entre ces intrts. Les associs font un apport qu'ils confient des dirigeants, leur fortune est mise en cause et il faut la protger. Mais on ne peut pas oublier les tiers qui doivent pouvoir traiter avec une socit solide et fiable. En 1978 : 4 Janvier 1978 qui rforme le Titre 9 du Livre 3 du Code Civil : les articles 1832 1873. 3 volets se distinguent dans cette loi, ils correspondent aux chapitres du titre. - Les dispositions applicables toutes les socits, mme les socits commerciales (elles sont donc gouvernes aussi par le code civil). 1832 1844-17. Ces textes constituent le droit commun des socits. Il est commun toutes ces socits quel que soit leur objet et leur activit. - La socit civile est rgie par les articles 1845 1870-1 et sort de la clandestinit. Elle doit s'immatriculer au RCS (qui avant cette date s'appelait Registre du Commerce). Ces dispositions gouvernent uniquement la socit civile, et ne touche pas les socits commerciales (SA, SARL ). Toute les socits civiles sont concernes, elles seules. - La socit en participation est dpourvue de la personnalit morale. C'est un contrat. Ce n'est pas une personne juridique. Article 1871 1873. La loi va l'extraire de la loi de 1966 ou elle figurait. Cela se justifie car la loi de 1966 est intitule "loi sur les socits commerciale" cette socit en participation n'est pas forcement commerciale. Sont caractre va dpendre de ce qu'elle fait, contrairement aux socits par la forme. 2) Les rformes partielles On ne parle que des plus importantes. 3 Janvier 1994 - L'avnement d'une socit rvolutionnaire : La SAS. C'est une forme de socit libre du carcan lgislatif. Elle a t ouverte tous depuis 1999. Ordonnance du 18 Septembre 2000 a publi un code de commerce. Le livre II du Code de Commerce reproduit et remplaces les dispositions de 1966. On a pris les textes de cette loi qu'on a bascule dans le code sous une disposition nouvelle. On a codifi droit constant, le droit n'a pas chang. La nouvelle numrotation est elle aussi plus simple. 15 Mai 2001 : Loi NRE. Importante pour les socits par action. Elle bouleverse le droit des socits. Cette loi s'inspire du "gouvernement d'entreprise" / "corporate governance" d'influence anglo-saxone. On part du constat que les gestionnaires ont presque la possibilit d'accomplir tout type d'actes, et parfois pas conforme l'intrt de la socit (exemple Vivendi, Enron, France Telecom, AOL ). Les pouvoirs publics ont du ragir. On a revu les prrogatives accordes aux actionnaires, on a accord plus de moyens de dfense aux minoritaires. On a exig un renforcement de la transparence (surtout pour les socits importantes, mme si elles ne sont pas cotes en bourse). Elle impose par exemple la publication de la rmunration des dirigeants (de mme pour les filiales) avec les avantages en nature. On a instaur une limite du cumul des mandats (par exemple on limite la possibilit de prsence dans les conseils d'administration). Cette loi va proposer des possibilit pour mieux informer les actionnaires (par exemple avec les nouvelles technologies, il est possible de participer aux conseils par vido-confrence). On a cherch dans la SA un personnage important, le prsident du conseil d'administration. Il a tous les pouvoirs et gre la socit. On a renforc les pouvoirs du conseil d'administration, en mettant sa tte un prsident qui n'assure pas forcement la gestion dissocie. Cette gestion peut alors tre dissocie et confie au Directeur Gnral. 1 Aot 2003 - Loi pour l'initiative conomique : Elle a eut pour consquence d'augmenter le nombre de cration d'entreprises. Pour cela, on a par exemple supprim le capital minimaler


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pour crer une SARL, la fortune n'est plus un obstacle. Avant il fallait 7600. Il est aussi possible de localiser le sige social au sein de son habitation principale. 1 Aot 2003 - Loi "de scurit financire". Elle s'inscrit dans un autre contexte et s'inscrit dans le contexte dans des scandales conomiques (les grandes socits seraient mal diriges). Pour les socits cotes, il y avait deux institutions la COB et la CMF qui avaient des pouvoirs et prrogatives concurrentes. Il y a aujourd'hui une autorit unique, l'AMF (autorit des marchs financiers). On va aussi moderniser le contrle lgal des comptes. Ces comptes (pour les grandes socits comme les SA) sont contrles par un commissaire aux comptes. On a des exemples de commissaires malhonntes et on a cr le HCCC (Haut Conseil aux Commissaires aux Comptes), qui va contrler ces commissaires. Les dirigeants sociaux des socits cotes doivent depuis publier leur rmunration, mme si elle fait scandale. 3 - L'influence du droit communautaire Faire du droit franco-franais, c'est aussi faire du droit communautaire transpos en droit franais. Il y a une multitude de textes inspirs de dispositions communautaires. Il y a par exemple deux moyens de transposer en droit interne des dispositions communautaires (les directives, et les rglements). Les directives : Il y en a 9. C'est du droit driv. Elles harmonisent les rgles fondamentales du droit des socits. Par exemple, la directive du 9 Mars 1968 porte sur les pouvoirs des dirigeants sociaux qu'on va harmonier l'chelle europenne. Les causes de nullits de socits sont rduites. Il en reste moins de 10. La directive n6 sur les fusions (transmission de patrimoine d'une socit une autre) va harmoniser le droit dans l'UE, on va par exemple intgrer le passif la transmission de patrimoine. Les rglements : Il existe 4 liberts fondamentales en droit communautaire : libre circulation des marchandises, services, personnes et des capitaux (depuis 1958). Depuis le 8 Octobre 2004, la socit europenne est ne. A l'issue du sommet de Nice (2000 / 2001), les pays sont tombs d'accord sur l'ide une socit europenne, la SAE (socit anonyme europenne), mais la directive europenne n'a pas encore t transpose par le lgislateur en France. Il en existe deux : le GEIE (un GIE europen) et la SAE. Une troisime vient s'ajouter avec un rglement du 22 Juillet 2003, une cooprative europenne.er


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PARTIE 1 : LE DROIT COMMUN DES SOCIETES COMMERCIALES

TITRE 1 : LES CONDITIONS DE VALIDITE DU CONTRAT DE SOCIETE

Cela vient du droit commun des contrats. Mais le droit des socits ajoute des particularits, des conditions, il fait partie des contrats spciaux.

CHAP 1 : Les conditions tenant au droit commun des socitsLe contrat de socit fait partie des contrats spciaux. Il faut respecter ici des conditions de validit, communes tous les contrats. Le contrat de socit n'exige aucune formalit particulire, au plan des principes fondamentaux. L'article 1835 est applicable toutes les socits, et nonce que les statuts doivent tre crits. L'absence d'crit n'est pas sanctionne par la nullit de la socit. C'est un droit consensuel. On impose parfois des formalits ces socits. Un crit est des plus utiles pour fixer l'accord des socits et pour fixer les rgles de fonctionnement de ce groupe. La socit doit fonctionner selon des rgles. En tant que contrat, ce contrat de socit va devoir respecter les 4 conditions de validit des contrats : article 1108 : le consentement des parties, il doit avoir une cause licite, un objet dtermin et les parties doivent tre capables juridiquement parlant.

SECTION 1 : Le consentementLa cration d'une socit en l'absence de consentement est une hypothse d'cole. Par exemple le cas de l'association de fait, quand on a collabor une socit on veut parfois collaborer sans se voir imposer un corps de rgles li ce rgime. L'hypothse d'une socit

1 : Le consentement viciIl y a plusieurs vices : erreur, dol, et la violence L'erreur : rarement admise ce niveau du contrat de socit. Elle pourrait porter sur la personne de l'un des signataires dans une socit ou la personnalit compte. Par exemple, je m'associe en considration d'un associ dans une SNC de personnes. Il peut aussi y avoir erreur sur le type de contrat conclu, on pense avoir conclu un prt, mais c'est un contrat de socit. Il existe une diffrence entre ces contrats. Dans les deux cas on apporte de l'argent, et ce prt peut tre rmunr. La diffrence est dans l'intention. Le prteur ne veut pas courir les risques de la socit. C'est au plan intellectuel que cela se situe.


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Le dol : il faut pouvoir invoquer des manuvres frauduleuses, des tromperies sans lesquelles il n'aurait pas sign le contrat. On rencontre le dol une fois qu'elle est cre au cours de certaines oprations comme la cession de titres. L'associ grant va acheter des actions un autre associ un prix intressant. Ces titres achets seront revendus une autre personne beaucoup plus cher. J'ai tue mon associ la perspective de cette vente, il y a une rticence dolosive. Rfrence : Arrt Vilgrain. La violence : exercice de la violence. Il y a peu de sens forcer quelqu'un s'associer, surtout dans les socits de personnes.

2 : Le consentement simulLe consentement doit tre sincre, et non pas simul. Le contrat de socit ne doit pas servir dissimuler un autre contrat, qui serait alors prohib une personne. Par exemple, dans le cas de la vente d'un bien dissimul dans un apport en socit. On peut ainsi viter d'tre tax au titre du droit de mutation. On simule un apport en socit. La socit sera bnficiaire de l'apport et rmunrera l'apporteur par des droits sociaux, et entrane une taxation beaucoup plus intressante puisque cet apport ne sera pas tax. Autre exemple : la rserve hrditaire : il est impossible de dshriter totalement certaines personnes. Je vais alors me dpouiller de mon patrimoine en l'apportant une socit pour ne pas le cder en hritage. Le juge va alors qualifier la fraude. Quand il y a simulation, la nature mme du contrat, la sanction est la fictivit de la socit. Elle a t constitue par voie de simulation. Une jurisprudence connue a nonce qu'une socit fictive est nulle (et non pas inexistante). On va donc la faire disparatre en respectant les rgles de la dissolution. Il y a deux relations prendre en compte, entre les parties, et vis vis des tiers. Entre les parties, on applique le contrat que les parties ont voulu simuler. C'est l'acte secret qui va rgir leurs relations (consquence de l'autonomie de la volont), si ce texte est lui mme licite. En revanche, vis vis des cranciers, la situation est diffrente, on leur offre nu rgime de faveur. Ils peuvent appliquer le contrat de socit, ou l'acte secret si il leur est bnfique, par exemple si c'est un contrat de socit en nom collectif, avec une responsabilit illimit des actionnaires. On retrouve cette simulation si on utilise un prte nom. Par exemple, la qualit d'avocat interdit d'tre grant de socit et on utilisera la personnalit d'une tierce personne (par exemple la concubine). Juridiquement, c'est le mandant l'associ. Mais les tiers peuvent se prvaloir de l'apparence.

SECTION 2 : La capacitUne diffrenciation est faire entre les socits qui supposent d'avoir la capacit commerciale, et celles qui ne l'imposent pas

1 : La qualit de commerantDes socits confrent automatiquement leurs membres la qualit de commerants. C'est le cas des socits en nom collectif. Art 221 du Code de Commerce. Ils doivent donc avoir la capacit commerciale. Un mineur mancip ou pas ne peut jamais devenir associ d'une SNC car il ne peut pas devenir commerant. De mme pour les associs membres de socits en commandite simple. Un mineur mancip peut souscrire des parts de SARL, de SA, SAS, Commandite par Action car ces socits ne confrent pas leurs membres la qualit de commerants, et o les


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associs ont une responsabilit limite. C'est intressant en cas de dcs car un hritier mineur peut devenir associ. Pas de discrimination pour les poux.

2 : La qualit d'trangerIls doivent avoir la carte de commerant tranger pour obtenir la qualit de commerants. Cela ne concerne que ceux entrant dans une socit attribuant automatiquement cette qualit. Si un tranger veut accder une fonction de direction (dirigeant de socit), quelque soit la forme de la socit, cette accession suppose qu'il soit titulaire de qualit de commerant tranger (mme dans une SARL, SCA, SA, SAS !)

SECTION 3 : L'objet de la socitC'est le type d'activit que la socit exerce en vue de raliser des bnfices ou une conomie. A ne pas confondre avec le but social qui est le fait de dgager un bnfice ou une conomie. Il y a en la matire une libert des associs de dterminer l'activit qu'ils se proposent d'exercer. L'objet social est obligatoirement mentionn, dcrit dans les statuts. Libert quasi totale en la matire, avec quelques rserves. Les formulations sont en gnral assez larges. Par exemple ; "Organisation et productions de spectacles, colloques, sminaires, crmonies .etc et plus gnralement toute action se rapportant l'objet social". On dfinit de manire trs large. Les entreprises ne veulent pas s'enfermer dans une activit. L'objet social est limit par quelques points : - Le principe de spcialit (elle ne peut agir que dans la limite de son objet), le reprsentants peuvent accomplir tout acte dans la limite de l'objet social. Au del, dans les socits de personnes, la socit n'est pas engage (juste la personne concerne, on cherche protger les autres associs qui ont ici une responsabilit illimite, ce n'est donc pas une obligation passive sociale). Dans les socits risques limits (SA, SARL ) on protge les tiers et la socit sera engage, par son dirigeant personnellement. - Tout objet social doit tre licite. L'article 1833 explicite cette rgle. Est illicite une socit qui a un objet contraire l'ordre public et aux bonnes murs. Par exemple, le fait de dtenir des part d'une entreprise exerant des activits de proxentisme. Si l'objet est illicite, on est face un cas de nullit absolue de la socit (rgle qui vient de la directive du 9 Mars 1968). Un arrt fondamental, et perturbateur : Marleasing - CJCE - 13 Novembre 1990 a retenu une conception restrictive de la notion d'objet social en considrant que l'objet social s'entend de l'objet de la socit tel que dfinit dans les statuts, on ne vas pas tenir compte de l'objet rel. La diffrence entre l'objet rel et l'objet statutaire n'a pas de consquence pour la socit. Les tiers pourront par contre invoquer l'un ou l'autre des objets. Pour tre illicite, cet objet doit absolument tre statutaire. La Cour de Cassation a maintenu un cap en opposition avec le droit communautaire. Des activits sont parfois interdites certaines formes de socit. Par exemple, il est impossible pour une SARL d'tre une socit d'assurance.

SECTION 4 : La CauseL'article 1108 impose une cause licite dans l'obligation. On transpose en droit des socits. On cherche la raison qui pousse tre associ. L'objet social peut tre licite alors que la cause est illicite. Par exemple, si la constitution d'une socit est un moyen de se soustraire


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des obligations lgales : c'est le cas si j'apporte un immeuble la socit, et que cet apport a t fait pour sortir ce bien du patrimoine de l'apporteur pour le faire sortir de la rserve hrditaire. De mme si je cde mon fond de commerce en change d'une obligation de non concurrence. L'article 1131 exige que la cause soit effective et licite. L'effectivit c'est l'absence de raison, cela ne se rencontre pas. Concernant la sanction applicable, dans les SARL et SA (directive du 9 Mars 1968), pour que la nullit soit prononce, il faut que tous les associs aient concourus cette fraude. Si l'un seulement a t anim d'une cause illicite, ce n'est pas la socit qu'on remet en cause, mais l'apport lui mme. On sauve le reste. Le bien va rintgrer le patrimoine de l'apporteur.


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CHAP 2 : LES CONDITIONS PROPRES AUX SOCIETES

Le contrat de socit requiert la runion de 2 lments matriels (apport en socit, et le partage des rsultats sociaux) et un lment intellectuel, subjectif, c'est l'affectio societatis, l'intention de s'associer

SECTION 1 : Les apports en socitOn parle d'apport deux significations. C'est une opration matrielle qui consiste mettre disposition d'une socit un bien. Cette opration matrialise le lien entre l'apporteur et la socit. L'autre signification dsigne le bien lui mme. Il est indispensable pour qu'il y ait une socit, mais il n'est pas caractristique de la socit. On le retrouve dans d'autres figures juridiques (par exemple le prt avec participation aux bnfices, l'association qui ncessite une cotisation un groupement). C'est l'obligation premire, minimale, matrielle de chaque associ. Pour tre associ, il faut un droit d'intervention social et faire une apport. Cet apport est voqu par l'article 1862.

1 : Les diffrents types d'apportsL'article 1843-3 du Code Civil numre 3 types d'apport : numraire, en industrie, en nature. I - L'apport en numraire C'est une somme d'argent que l'associ verse la socit. On distingue l'engagement (promesse d'apporter) et l'apport en lui mme. La souscription (engagement de verser la somme le moment venu) se distingue de la libration (le versement de la somme). Dans les socits de personnes (comme la SNC), le capital n'est pas une valeur fondamentale, il n'y a pas de capital lgal minimal et les apports peuvent tre librs ultrieurement (avec rserve : la socit doit pouvoir bnficier d'une richesse pour dmarrer). Dans les socits de capitaux, o la responsabilit des associs est limite, il fallait assurer la consistance du capital et organiser une procdure de libration immdiate des apports. Aujourd'hui, la situation s'est assouplie, la libration peut tre partielle mais on a toujours une partie librer. Dans les SA et les SAS, article 225-3 : on peut librer que la moiti de la valeur nominale des actions (18025 euros) car il fallait 37 000 euros, et le reste dans les 5 ans. Dans les SARL, l'article 223-7, modifi par la loi NRE permet de librer que 1/5 du capital. Depuis la loi, il n'y a plus de capital minimum requit. Dans les SARL, les sommes sont alors bloques lors de la constitution de la socit chez le notaire, la banque ou la caisse de dpt et consignation dans l'attente de l'immatriculation. Aprs, la socit en disposera librement. Ce blocage garanti qu'au moment de la constitution de la socit, le capital social impos par la loi tait bien prsent. Si pass un dlai de 6 mois partir du premier versement, la socit n'est toujours pas immatricule, les associs peuvent demander la rcupration des fonds. Dans les autres socits (de personne notamment), aucune obligation d'affection spciale des fonds n'est requise. Il y a donc le risque que les fondateurs s'en aillent avec les fonds. La sanction de la non libration de l'apport en numraire : si un associ n'excute pas son engagement d'apport en temps voulu par les statut ou par la loi, il devient dbiteur de plein droit des intrts de la somme due, et ce compter du jour o elle devait tre paye. Aucune mise en demeure n'est prvue par les textes (rgime souple). Il est donc dbiteur des interets


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de la somme due, en plus il est redevable de dommages et interets (article 1843-3 du code civil). Il sont dus mme si l'associ n'est pas de mauvaise foi (contrairement l'art 1153 du code civil). Dans les socits par action la non libration des apports en numraire peut tre sanctionne par une interdiction d'accs et de vote dans les assembles. C'est l'article 22829 qui traite de cette question. Dans ces socits la sanction peut tre la vente force des titres (art 228-27)26/10

II - l'apport en nature Il concerne des biens apports la socit au moment de sa constitution. Ce sont des biens mobiliers, immobiliers, corporels, incorporels Les droits accords sur les biens sont susceptibles d'tre plus ou moins important (en proprit, en jouissance et plus rarement en usufruit). L'valuation du prix d'une marque n'est pas toujours vidente. a - les diffrents types d'apport en nature Les droits apports une socit sont plus ou moins complet, cela va de l'apport en pleine proprit du bien en nature l'apport en jouissance. - l'apport en proprit : il n'est pas loign de la vente dans la mesure o il opre transfert complet de proprit. L'art 1843-3 alina 2 : en change de son apport, l'apporteur reoit des droits sociaux (droit de vote, droit de dividendes..). Ils sont soumis l'ala de l'entreprise. Au contraire, en matire de vente, le vendeur reoit un prix ferme. La diffrence majeure dcoule donc de la nature de la contrepartie. La proprit du bien est transfre la socit, elle va se retrouver propritaire du bien, encore faut il qu'elle soit dote de la personnalit juridique. Lorsqu'elle n'est pas immatricule au RCS, on dit que les biens sont seulement mis la disposition des dirigeants, qui ne sont pas propritaires. SI la socit a la personnalit juridique, le transfert des biens suppose la publicit prvue pour le bien. Par exemple, le transfert d'un bien immobilier suppose la publicit foncire. L'article 1843-3 alina 3 du code civil dispose que lorsque l'apport est en proprit, l'apporteur est garant envers la socit comme un vendeur envers l'acheteur (droit de la vente). Il doit donc 2 garanties : la garantie des vices cachs et la garantie du fait personnel. Cependant, malgr ce principe, l'apport en socit n'est pas une vente. Certaines rgles du droit de la vente sont exclues. La rescision pour lsion n'est par exemple pas ouverte la socit. De mme l'intress ne bnficie pas du droit de rtention (conserver la chose aussi longtemps qu'il n'a pas pay le prix). Devenue propritaire, la socit supporte dsormais les risques de perte ou de dtrioration de la chose comme un propritaire, en vertu de la rgle res perit domino. Du fait du transfert de proprit, l'apporteur n'est pas sur de rcuprer son bien en fin de vie sociale. La socit dispose comme elle veut du bien. L'article 1844-9 alina 3 prvoit qu'en fin de vie sociale, l'associ a "vocation" la reprise de son apport, si il se trouve dans la masse partageable. Et encore faut il que les cranciers aient t pays. - l'apport en jouissance : le bien apport la socit est seulement mis la disposition de celle ci sans transfert de proprit. L'apporteur octroie la socit, dans des conditions contractuellement dfinies, un droit de jouissance de la chose ou du bien apport, mais sans qu'elle en devienne propritaire. La socit n'est plus dans la situation d'un acheteur, mais dans la situation d'un acheteur. L'associ est dans une situation comparable celle d'un bailleur. La socit se doit donc de conserver le bien, de le restituer en fin de jouissance l'apporteur. L'apporteur est donc assur de rcuprer son bien, et cela mme si les cranciers ne sont pas pays. L'article 1843-3 alina 4 renvoie expressment aux rgles du bail et indique que l'apporteur en jouissance doit seulement la garantie due par tout bailleur. Il doit donc garantir la jouissance paisible de la chose.


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La rgle res perit domino n'existe pas, les risques sont la charge de l'apporteur puisqu'il est toujours propritaire. La situation doit tre distinguer selon qu'il s'agit de choses fongibles ou de corps certains. S'il s'agit de choses fongibles, la socit en devient propritaire, charge pour elle d'en restituer la quantit et la valeur. Si c'est un corps certain non interchangeable, la socit ne devient pas propritaire. b - l'valuation des apports en nature Celui qui apporte un bien en fixe la valeur, les autres associs acceptent cette estimation en signant les statuts. Plus l'apport vaudra cher et plus les droits sociaux seront importants. Il y a donc une tendance la survaluation. Elle est dangereuse pour les associs, car les droits sociaux octroys sont trop importants. Elle est galement dangereuse pour les tiers parce que dans les SARL notamment, les biens en nature composent le capital social, gage pour les cranciers. SI l'apport est survalu, les cranciers seront tromps. Dans les socits risque illimit, cette survaluation est moins grave. Dans les SARL une procdure d'valuation des apports est mise en place. Dans les socits par action et dans la SARL, dans les socits de capitaux, le systme repose sur l'intervention d'un commissaire aux apports. Il est choisit sur une liste de commissaires au compte ou sur une liste qui rassemble des experts inscrits sur une liste tenue par les tribunaux. Pour la SARL : article 223-9 ; pour les socits par action article 225-14 et l'article 64 du dcret du 23 mars 1967. Ces commissaires apprcient la valeur des apports en nature et ils tablissent un rapport, tenu la disposition des futurs associs avant la signature des statuts. Ce sont les associs qui ont le dernier mot, ils dcident de la valeur du bien. Mais le rapport est annex aux statuts Pse donc sur les associs le risque de poursuite pour "majoration frauduleuse d'apport en nature" condition que les associs sont de mauvaise foi ( article 242-2 ). Cette procdure a fait l'objet de critique, pourquoi les associs auraient le dernier mot! Cette rgle est nuance par 2 rgles contraignantes : - dans la SARL (et uniquement), les associs sont solidairement responsables envers les tiers de la valeur apporte en nature et ce pendant 5 ans. Ils peuvent donc avoir verser la diffrence. - lorsque les associs n'ont pas eu recours un commissaire aux apports. L'intervention du commissaire n'est obligatoire lorsque la valeur d'aucun bien n'excde 7 500 . III - l'apport en industrie C'est un apport d'un savoir faire, d'une comptence, d'une notorit Ce type d'apport se ralise jour aprs jour, excution successive. Ce n'est donc pas la libration de l'apport en nature ou en numraire. Ce "travail" doit tre effectu au profit de la socit elle mme et en toute indpendance (sinon c'est un salari), sans lien de subordination. a - le domaine de l'apport L'apport en industrie est interdit dans les socits de capitaux parce que cet apport est li la personne de l'apporteur. Or ce n'est pas un bien saisissable, a ne peut donc pas tre une garantie pour les cranciers sociaux. Dans la SARL, la loi NRE du 15 mais 2001, a admis la possibilit pour les associs d'effectuer un apport en industrie, condition que le gage des cranciers ait t constitu (qu'il y ait eu par ailleurs des apports en nature ou en numraire, gage pour les cranciers). Depuis une loi du 10 juillet 1982 en faveur des SARL entre poux pour l'exploitation d'un fonds de commerce, l'apport en industrie est permis condition que l'poux fasse un apport en pleine proprit, alors le conjoint peut faire un apport en industrie.


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b- le statut de l'apporteur en industrie C'est un vritable associ avec tous les droits et obligations qui s'y rattachent. Il est rmunr par l'attribution de droits sociaux et non pas par un salaire (et dans les SARL parts sociales qui sont des parts d'industrie). Ces parts d'industrie sont incessibles et intransmissibles car li la rmunration de la force de travail d'une personne Pour le partage des rsultats, pour valuer la comptence, la force de travail.. etc, on proclame une rgle de principe. L'art 1844-1 nonce que la part est dtermine dans les statuts. C'est donc aux fondateurs d'valuer les montants. En cas de silence des statuts, l'article nonce que la part de l'apporteur en industrie est gale celle de l'associ qui a le moins apport. Selon l'article 1832 alina 3, tout associ doit contribuer aux pertes sociales. Pour l'apporteur en industrie, il ne recevra rien de son travail au profit de la socit (ex : salaires). C'est en ce sens qu'il contribue aux pertes sociales.

2 : Les apports : biens constitutifs du capital socialPour la protection des cranciers sociaux, le capital social ne peut tre constitu que de bien saisissables. Cela explique que les apports en industrie soient parfois refuss car ils ne sont pas saisissables. Une socit qui souhaite obtenir son immatriculation doit mentionner le montant du capital social - art.1835 Code Civil. Dans les socits de personnes, ou le capital n'a pas tant d'importance que les personnes, il n'en demeure pas moins que le capital social peut rendre des services. Il peut servir de base de rpartition des droits sociaux. C'est dans les socits de capitaux que ce capital a le plus d'importance, il sert de garantie exclusive aux cranciers sociaux. La fortune personnelle des membres ne sert pas dsintresser les cranciers sociaux. A - Dfinition du capital social Le capital social, juridiquement, s'entend de la somme des apports en numraires et en natures. Les apports en industrie sont exclus. C'est la somme des apports saisissables. Cela reprsente les apports que la socit a aussi l'obligation, quand il se retrouve dans la masse partageable, l'obligation de restituer aux associs lors de la dissolution de la socit. Durant toute la vie de la socit, ils ont une crance contre la socit, une crance qu'on entend selon l'expression "droits sociaux". Ce sont des cranciers internes, par oppositions aux cranciers externes (banquiers, fournisseurs ). Le capital interne la socit est comme tel inscrit au passif du bilan. Ce sont des biens qui devront tre restitus, c'est donc du passif. La socit va ensuite contract d'autres dettes, c'est alors du passif externe. Si la socit tombe en redressement / liquidation judiciaire, les cranciers externes passent avant les cranciers externes lesquels auront alors peu de chances de rcuprer leurs biens apports lors de la constitution de la socit. Le capital est ds les premires heures de fonctionnement amput des frais de dmarrage comme le local, le gaz On va acheter cela partir du capital. L'actif, la richesse relle, va tomber au dessous du montant du capital. L'actif c'est le patrimoine de la socit un moment donn. Au cours de la vie sociale, la socit peut acqurir des biens avec les bnfices qu'elle dgage, ou constituer des rserves, elle s'enrichit. L'actif passe au dessus du capital social. La socit peut perdre des biens (saisie d'un bien, incendie ) et l'actif devient alors infrieur au montant. C'est par exemple ce qui est arriv au Crdit Lyonnais. Tout cela ne concide pas. Si le crancier n'exige aucune garantie, il n'a droit qu' se saisir du bien de la socit.


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Cependant, c'est une illusion totale car le crancier n'a pas le droit au maintient des biens de la socit. La socit pourra revendre la camionnette qui a t apporte au capital ! Les apports en numraire n'ont pas vocation demeurer dans la socit. De fait, la garantie qu'apporte le capital social n'est pas diffrente de l'article 2092 du code civil qui tabli un droit de gage gnral du crancier sur le patrimoine de son dbiteur (droit de gage). Il ne faut donc jamais se fier l'indication du capital pour apprcier la situation financire d'une socit. Le capital n'est qu'une garantie relative. Il atteste une chose : au moment de la constitution de la socit, celle ci a pu disposer des biens qui lui ont t apports. La valeur des apports peut tre modifie alors que le capital reste fixe. Le capital est fixe. C'est l'actif, les capitaux propres qui comptent. Ce sont eux qui reprsentent la vritable situation de la socit. Si les capitaux propres sont suprieurs au montant du capital, cela signifie que la socit est prospre, qu'elle ralise des bnfices. Si ils sont infrieurs, cela signifie que la socit est en perte. La loi impose de se soucier de l'volution de la socit. Il faut runir les associs quand le capital propre passe sous la moiti de la valeur du capital, et on peut proposer de dissoudre la socit, ou de re-capitaliser la socit (on reverse de quoi rtablir le capital propre la valeur du capital de la socit). Le capital est une notion commune toutes les socits. L'article 1832 C.Civ impose des apports. Ces apports deviennent le capital. En revanche, la fonction du capital varie d'une socit l'autre. Dans les socits risque illimit, il a peu d'importance. Dans les socits risques limits, il a une importance. Que ce soit une socit de personne ou de capitaux, il permet de dterminer la distribution des dividendes. B - Le rgime juridique du capital social Il est en thorie le gage des cranciers sociaux. La finalit protectrice des cranciers dtermine le rgime juridique du capital : principe de fixit et principe de ralit - Le principe de fixit Cela ne signifie pas que les biens figurant l'actif social sont bloqus. Aprs la constitution de la socit, il est impossible d'isoler dans l'actif de la socit les lments prcis qui servent de gage. C'est l'ensemble de cet actif qui sert de gage (article 2092 C.Civ). Le principe de fixit signifie que les associs ne peuvent percevoir aucune somme de la socit par le prlvement sur le capital. Pour distribuer des sommes aux associs, il faut des bnfices, et donc de l'actif au del du capital. C'est le dlit de distribution de dividendes fictifs. Ce principe ne signifie pas qu'il doit rester gal au long de la vie de la socit. Des augmentations de capital sont possibles. Il est aussi possible de le rduire. Les cranciers ont en ce cas la crainte de voir leur gage diminuer. La loi confre aux cranciers un droit d'opposition (article 225 - 205 du code de commerce). - Le principe de ralit Le capital est le gage des cranciers. Il est compos de bien saisissables. Il faut donc y faire figurer des donnes relles, et donc aucun apport en industrie. La procdure d'valuation des apports en nature, pour assurer une valuation la plus juste possible tmoigne de ce principe de ralit. Une socit ne peut dtenir une partie de ses actions (sauf certains cas, voqus plus loin). Les actions rmunrent des apports autres que la socit elle mme. Les prises de participation rciproques entre socits ne correspondent pas un vrai apport. C'est donc un apport interdit.

SECTION 2 : Le partage des rsultats sociaux


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Le contrat de socit est un contrat qui comporte un lment alatoire. Les rsultats sociaux sont incertains. On ne sait pas si il va y avoir des bnfices ou des pertes. Tout cela est de l'ordre de l'espoir. Que le rsultat soit positif ou ngatif, tout associ vocation participer au rsultat social. Cela permet de distinguer la socit d'autres groupements comme l'association, on le GIE. La rpartition des rsultats permet de distinguer la socit du prt, ou la vente

1 : La notion de bnfice et d'conomieLa notion actuelle se comprend au regard de son volution historique. Le code de 1804 nonce une socit comme permettant de partager des bnfices. Cette dfinition ne pose pas de difficults, jusqu' la loi du 18 Juillet 1901 sur les associations qui dfinit son article 1 l'association : la convention par laquelle 2 ou plusieurs personnes mettent en commun leur connaissances ou activits dans un but autre que celui de partager des bnfices. La Jurisprudence, dans un arrt des chambres runies du 11 Mars 1914, caisse rurale de la commune de Manigot, la Cour de Cassation dfinit le bnfice comme un gain pcuniaire, ou matriel qui ajoute la fortune des associs. C'est un enrichissement positif, et non une simple conomie. Il existe des socit qui n'ont pas pour but de gnrer des bnfices, comme les socit coopratives qui permettent de raliser des conomies La loi du 4 Janvier 1978 a modifi la donne dans la notion de socit. Elle est constitue dans le but de partager le bnfice ou de profiter d'une conomie - art.1832 C.Civ. Les associations dfinies ngativement sont constitues parfois pour raliser des conomies, et rentrent alors dans la dfinition de la socit. La socit distribue les bnfices ses associs. Dans le cas d'une socit qui ne dgage pas de bnfices mais ralise une conomie on a toujours faire une socit. Dans le cas d'une association qui ralise des bnfices ? C'est une socit de fait, mais qui a un statut d'association. Elle a une responsabilit illimit et solidaire. Le fait de percevoir des dividendes les fait participer de fait une socit. La pratique a un effet qualificatif sur le groupement. Une association ne peut pas dgager de bnfices. Les bnfices qu'elle gnre sont appels des excdents.

2 : La rpartition des rsultatsC'est de l'essence mme du contrat de socit. C'est le but social, quel que soit la forme sociale. Chaque associ a une vocation irrductible participer au partage de ces rsultats. Le terme rsultat est comprendre dans un sens large, il vise les rsultats ngatifs comme ngatifs. Art.1832 al 3 le rappelle expressment. On prohibe les clauses lonines. A - Les modalits de rpartition Le texte de base : art.1844-1 du Code Civil. Il dispose que la part de chaque associ dans les bnfices, et sa contribution aux pertes, se dterminent proportion de sa part dans le capital social, sauf clauses contraires. Il s'agit de l'nonc d'une rgle suppltive et donc pas d'ordre public (les statuts peuvent donc modrer / modifier cette rgle et prvoir une mthode de redistribution diffrente). Les associs peuvent prfrer un mode de rpartition ingal, ou au contraire, galitaire (sans prendre compte de l'apport de chacun). La rgle suppltive : Cette rgle prvoit une redistribution proportionnellement la part de chacun dans le capital. C'est la dmonstration que le capital continue de jouer un rle


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Les modes de rpartitions ingales : Cette facult de prvoir des clauses de rpartitions ingales montre que le droit des socit n'est pas ax sur une principe d'galit. L'galit n'est pas l'me du contrat de socit. On n'impose pas d'galit entre le montant de l'apport et celui des rsultats. Les statuts, par des clauses spcifiques, peuvent amnager un partage gal des bnfices (et des pertes), malgr un montant des apport ingaux. On peut favoriser un associ, en traiter moins bien un autre. La part de l'associ apporteur en industrie est selon la loi gale celle du plus petit apporteur, sauf disposition contractuelle Le partage des bnfices peut tre diffrent du partage des pertes. On prvoit un mode de rpartition des bnfices avantageux et un mode de rpartition des pertes avantageux aussi par exemple, un investisseur reprsente 40% des bnfices pour 10% des pertes. Cela peut permettre d'attirer des nouveaux investisseurs. Il est possible d'octroyer un dividende major certains associs fidles : article 232-14 Code de Commerce. Tout actionnaire des socits par action a le droit un dividende major condition qu'il soit dtenu ses titres pendant 2 ans. Il faut le distinguer du dividende prioritaire, attach des actions de priorit. Le dividende prioritaire octroie une priorit : les titulaires sont servis les premiers et le reliquat des bnfices (le supplment ventuel) est rparti entre les associs restant qui "ramassent les miettes". Des associs ont alors une priorit. "Ce qui compte, c'est que subsiste pour chacun un espoir de profit et un risque". Risque : il est exclu de dgager un actionnaire de toute contribution aux pertes. L'obligation au passif vice les rapports entre les associs et les cranciers. L'obligation au passif est le rapport entre le crancier et l'associ, c'est aussi un rapport interne entre les associs.

Crancier associ 1 --- associ 2 --- associ 3

Le crancier peut se retourner contre l'un des associs quand il y a contribution solidaire. Cet associ devra payer l'ensemble de la dette, et cet associ pourra ensuite se retourner contre les autres associs qui payeront leur part la suite. L'action peut aussi tre "conjointe" et le crancier va agir contre tous les associs. Les associs pourront l encore agir l'un contre l'autre.

Crancier associ 1 --- associ 2 --- associ 3

Cette rpartition se fait en fonction de la forme de la socit. Les socits civiles : responsabilit conjointes limite ; les socits commerciales : responsabilit solidaire. B - Les clauses lonines02/11

Ces clauses sont interdites. Cela fait rfrence la fable de La Fontaine. Larticle 1844-1 al.2 du Code Civil mentionne 4 types damnagements interdits. La stipulation excluant totalement les pertes (ou les bnfices) pour un actionnaire, ou le contraire sont toujours rputes non crites. Dans les 4 situations de larticle, on rencontre une forme dexclusivit (aucun, tout, toutes ) qui peut tre avantageuse ou dsavantageuse. Il est rare que des clauses aussi rares se retrouvent dans la pratique. Cest souvent plus subtil, avec des clauses diffrentes mais qui ont le mme effet, quand les statuts sont combins de accords passs en parallle. La jurisprudence regarde leffet final. Par exemple, le cas un apport en industrie est rmunr quelque soit le rsultat de lexercice par lattribution de bnfice : cest un partage lonin. Cest injuste car cela nest pas li au


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rsultat de lexercice. Cest de mme si un actionnaire est rmunr en fonction de son apport en chiffre daffaire (alors quun chiffre daffaire en tant que tel nest pas directement li au rsultat). Cest l encore lonin car le chiffre daffaire a plus de chances dtre positif que le rsultat. Si un associ dirigeant obtient lengagement de la socit du rachat de ses parts (avec un prix plancher) lors de la cessation de sa fonction de dirigeant, il y a ici une clause lonine car cest la garantie de toucher une somme positive au dpart de lentreprise. Un actionnaire qui promet un autre associ acqurir des actions un prix plancher : ce nest pas une promesse lonine car la Chambre Commercial de la Cour de Cassation la accept. Elle considre que ce nest pas lonin car lobjet de la convention est une vente. Cest donc le droit de la vente qui sapplique, et il prvoie une libre dtermination du prix. Lobjet est la vente et non pas la rpartition de rsultats sociaux. La loi est trs explicite, larticle 1844-1 du Code Civile dispose que les clauses lonines sont rputes non crites. Ce nest pas une nullit, cest une disparition. On rpute ses clauses comme nayant jamais exist. Elles disparaissent rtroactivement. De fait, on annule de ce que les parties ont prpares, et on en revient aux rgles suppltives avec une rpartition proportionnelle entre les actionnaires. Le lgislateur de 1978 a entendu rduire au maximum les actes de nullit manant des organes sociaux. Larticle consacr aux nullits de socit : 235-1 dclare que la nullit del socit ne peut plus rsult des clauses prohibes larticle 1844-1 du Code Civil.

Section 3 : Laffectio societatisCest une affection. Cela correspond llment intentionnel du contrat de socit. Larticle 1832 qui dfinit la socit ny fait pas rfrence. On peut voir travers lentreprise commune le fait quil y a une intention de sassocier. De mme larticle 1833 parle de commun qui l encore fait rfrence cette intention. Lintention se dduit de divers indices.

1 : La notion daffectio societatisDe nombreux auteurs en ont esquiss une dfinition en mettant en avant tantt la volont, tantt llment commun. Yves Guyon le dfinit comme la volont dtablir une collaboration active sur un pied dgalit en vue de partager des bnfices ou de profiter dune conomie . Paul Didier doute de lexistence mme de la notion. Le consentement doit se colorer de la notion mme, qui ne veut pas dire grand chose, do lemploie dune notion latine . Cest une notion subjective qui se distingue des autres accords matriels comme lapport en socit. De plus, des actionnaires sont passif, dur alors de parler de collaboration active. De mme, quid de cette affectio dans les socits unipersonnelles ! Lassoci est seul, il ne sassocie pas. De mme, le cas de la socit compose dactionnaires qui sont des prts noms (ils apportent leur concours pour que le nombre dassocis minimum soit atteint). Laffectivit de laffectio ne constitue pas une cause de nullit. La directive de 1968 contient un article 11 qui contient les causes de nullit et cette affectio nest pas une cause de nullit, il ny est pas mentionn. La doctrine et la jurisprudence utilisent cette notion, cest un lment qui compte en droit positif. On peut citer un arrt important du 3 Juin 1986 Cour de Cassation. Il prend position sur cette notion quil dfinit comme lintention de collaborer de faon effective lexploitation dun fond de commerce, dans un intrt commun, et sur un pied dgalit, pour participer au bnfice comme aux pertes . On parle ici dintention, de collaboration, dgalit


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En ralit, le critre daffectio societatis est complexe, il dpend aussi des cultures. Il varie en fonction des types de socit. Quand les associs sont commerants, et potentiellement grant, laffectio est important car on peut supporter les risques de manire illimite. Dans une socit quotte, ou on est associ le temps quon dtient des actions, cette affectio est absent au profit dun intrt spculatif.

2 : Le rle de laffectio societatisEn pratique, on recourt cette affectio pour distinguer dautres contrats voisins, comme le contrat de prt, la vente (quand ces contrats sont assortis dune clause de rmunration du vendeur pas une attribution des bnfices, la situation est proche de lassoci). La diffrence rside dans lexistence ou non de laffectio societatis. Pour la Cour de Cassation 29 Mars 2002, les prtentions dun prteur sont celles dun associ quand il veut contrler lemploie des fonds et de lactivit en rsultant. Le prteur est alors qualifi dassoci. Concernant le contrat de travail, la situation dun salari est caractrise par la subordination alors que laffectio societatis suppose une collaboration sur un pied dgalit. Un associ nest subordonn personne (autres associs, dirigeants ). Cest la situation inverse celle dun salari. Cela permet de distinguer salari et associ quand on propose un salari une clause de rmunration fonction du bnfice de la socit. Concernant la distinction entre la socit et lindivision : Lindivision peut tre organise, on peut alors avoir faire un groupement : il y a alors une exploitation en commun dun bien. La qualification, pour tre retenue, doit se baser sur lesprit dentreprise, les individus doivent investir, prendre des risques, contracter ont est alors face une gestion dentreprise. Laffection societatis sert qualifier des groupements informels, par exemple, deux personnes, concubins, vivant ensemble : avant de qualifier cette collaboration de socit de fait, la JP impose que soit rapport la preuve de lapport, la participation aux rsultats, et laffectio societatis : lintention de collaborer. Si laffectio est rapport, on est face une socit cre de fait : cela implique que la concubine est responsable en tant quassoci de fait. Cela permet la concubine en cas de sparation de prtendre la moiti de la richesse de la socit cre de fait.


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CHAP 3 : LA SANCTION DE LABSENCE DES ELEMENTS NECESSAIRES AU CONTRAT DE SOCIETE

La sanction dun acte irrgulier rside dans son annulation rtroactive en principe. Cependant, en matire de socit, une telle sanction serait inadapte car la socit a fonctionn un temps avant quun lment faisant dfaut soit constat. Elle est entre temps entr en contact avec des tiers, elle a contract On ne peut pas faire table rase ainsi dune socit et il ny a donc pas annulation rtroactive de la socit. Les causes dannulation de la socit sont vraiment rarfies. Les conditions dexercice de laction en nullit sont trs limites. Quant aux effets, ils sont adoucis.

Section 1 : La limitation des causes de nullitIl faut des textes pour dfinir la cause de limiter : art. 1844-10 du Code Civil : La nullit dune socit ne peut rsulter que de la violation des articles 1832, 1832-1 al 1 et 1833 ou de la violation des clauses de nullit des contrats en gnral. Le code de commerce reprend la mme formulation. Les clauses de nullit quon va dfinir sont limites 1 Elle ne peut rsulter que dune disposition expresse du Livre II : il ne prvoie quun seul cas : le dfaut daccomplissement des formalits de publicit dans les SNS et dans les Socits en Commandite simple (art 235-2 Code de Commerce). Il y a un contrle effectu par le greffier du tribunal du commerce. 2 Elle peut rsulter de la violation de disposition qui rgit la nullit des contrats : capacit, cause, objet, consentement. (art. 1108 du Code Civil). Le Code de Commerce ajoute que dans les SA, SCA, SAS et la SARL, lincapacit et le vice du consentement des associ ne sont une cause de nullit que si tous les associs sont incapables ou ont eut un consentement vici. Dans les autres socits, lincapacit ou le vice du consentement dun seul est suffisant. 3 Larticle 1844-10 du Code Civil dispose que la nullit est prononce si il y a violation des articles 1832, 1832-1 al 1 et 1833. Ce sont les articles sur la ralisation dapports (par exemple si il ny a pas dapports, il y a nullit). Larticle 1832 vise la pluralit dassocis (certaines socits ne supportent pas davoir un seul associs). Le dfaut daffectio societatis serait une clause de nullit sous rserve que le droit communautaire accepte. Pour la Cour de Cassation cest le cas, mais il soppose au droit communautaire. Si obtus les associs nont pas la volont de sassocier, la socit est fictive. Larticle 1833 parle aussi de lobjet, et lobjet illicite est une cause de nullit. De mme pour une socit constitue dans lintrt dun seul associ (mais cela sanalyse dans la longueur). 4 Sont nulles les violations des principes gnraux du droit. Par exemple, la fraude corrompt tout, dont le contrat de socit, quelque soit la violation. 5 La directive de 1968 intervient sur ce sujet. Son article 11 liste un nombre de causes de nullit. Un arrt Marlesing du 13 Novembre 1990 a t loccasion pour la CJCE dindiquer que les causes de nullit de cet article 11 sont les seules causes admises : cest une liste limitative, afin de rduire les nullits de socit. La subtilit vient du fait que cette liste contient des causes moins nombreuses que le droit interne, par exemple celles de larticle 235-1 du Code de Commerce. Dans cet arrt, la CJCE a de plus dclar que le juge national est tenu dinterprter le droit national la lumire du droit communautaire ; le juge franais ne peut alors admettre dautres causes que celles listes. Malgr cela, la Cour de Cassation retient dautres causes de nullit et ne se plie pas la CJCE.


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Un arrt de la Cour de Paris du 21 Septembre 2001 : Les juges du fond prennent en considration cette jurisprudence communautaire et refusent de prononcer la nullit dune SA pour apport fictif. La fictivit nest pas incluse dans larticle 11de la directive. La soumission du droit franais aux rgles de la directive signifie que la nullit dune socit ne doit pas tre prononce pour fictivit des apports. Or, dans un arrt Lumal de 1992, la Cour de Cass a dit le contraire. De mme le dfaut daffectio societatis nest pas une cause de nullit pour le droit communautaire et malgr cela la Cour de Cassation le considre comme cause de nullit. De mme, le droit franais accorde lillicit de lobjet social rel (si lobjet statutaire est licite), mais pas le droit communautaire. Pour la CJCE, ce qui compte cest lobjet social statutaire. Lillicit de la cause nest pas une cause de nullit en droit communautaire et la Cour de Cassation est l encore rebelle.

Section 2 : Le rgime rigoureux de laction en nullitOn veut viter un nombre important de nullit, par exemple pour protger les tiers qui ont trait avec elle, mais aussi la personne morale elle mme. La loi dresse des obstacles lexercice de laction. Dabord, la dure de la prescription passe de 5 ans en droit des socits 3 ans compter du jour ou la nullit de la socit est encourue. Cela peut remonter lorigine mme de la socit. Cf. Article 1844-14 du Code Civil. Lexception de nullit est perptuelle, elle peut toujours tre invoque quand bien mme laction en nullit est prescrite. Ensuite, la loi ne se contente pas de limiter les causes, elle multiplie les facults de rgularisation dune socit entache dun vice, ce qui permet de sauver la socit. La loi proclame que laction en nullit est teinte quand la cause a cesse le jour ou le juge statue en premier instance : par exemple lobjet illicite est devenu licite. Cf. Larticle 1844-11 du Code Civil. Cest ce que lon appelle une rgularisation factuelle. Enfin, le tribunal peut ordonner doffice un dlai supplmentaire pour couvrir la nullit. Cf art 1844-13 du Code Civil. Afin de faciliter cette rgularisation, le tribunal ne peut pas prononcer la nullit moins de deux moins avant la date dinstance, on veut permettre la rgularisation pour limiter la nullit.

Section 3 : Lattnuation des effets de la nullitDabord, rgle fondamentale, ni la socit ni les associs ne peuvent se prvaloir de tiers de bonne foi dune nullit. Larticle 1844-16 du Code de Commerce reprend se principe. Lexplication est simple ; les dirigeants ou les associs ne peuvent pas prtexter la nullit de leur socit pour chapper leurs engagements lgard des tiers de bonne foi. Les tiers sont, en droit des socits, une personne qui nest ni dirigeante ni associ. Il faut se placer au moment du vice pour apprcier cette qualit. Un tiers au moment du vice qui devient associ : dans ce cas, il faut se situer au jour de la naissance du vice pour apprcier qui est qui. Ce rgime ne sapplique pas quand on a faire un incapable ou que lassoci a vu son consentement vici : la personne peut se prvaloir de la nullit de la socit laquelle elle appartient. Ensuite, leffet de la nullit est adouci par labsence de rtroactivit. Cest une nullit sans rtroactivit. On considre que la socit a exist. Il faut solder son activit avant de la faire disparatre. Cf Art 1844-15 du Code Civil. La nullit quivaut dans ses effets sa dissolution. Il faudra dissoudre et liquider la socit, comme dans une faillite, mais la cause est diffrente, cest la nullit. Les socits de fait sont des socits annules


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Entre associs, dans lordre interne, la socit est liquide conformment aux statuts, et aux dispositions qui rgissent la liquidation des socits. Dans le cas des tiers, la socit est un peu diffrente, elle a pu tre immatricule. Les contrats quelle a conclus avec des tiers ne sauraient tre remis en cause. La situation est plus dlicate : les engagements de la socit sont maintenu, elle devra payer ses dettes etc. Les tiers eux mme ne sauraient invoquer la nullit de la socit pour chapper leurs engagements. On fait comme si elle ntait pas irrgulire. On provoque sa disparition en respectant au maximum les relations quelle a noues. Lensemble de ces rgles rsulte de la non rtroactivit. La responsabilit civile des personnes par la faute des quelles lannulation est imputable pourra tre engage (dirigeant, fondateur, conseil, lavocat, le notaire )


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TITRE 2 : LA CREATION DUNE PERSONNE JURIDIQUE

Pour accder la vie juridique, le processus peut tre long. Mais une fois n, la socit accde tous les attributs de la juridicit. Comme toute personne juridique, la socit peut connatre la mort, cest la dissolution des socits.

CHAP 1 : LA CONSTITUTION DES SOCIETES

Cela ncessite du temps. Il existe des socits en sommeil, elles hibernent car elles nont pas dobjet. Elles sont prtes recevoir un objet social pour fonctionner. Elles existent dans les grands groupes. Il faut dissocier deux tapes pour celles qui ont la personnalit juridique : la signature des statuts, et limmatriculation au RCS. Il faut respecter des rgles de fond, et des rgles de procdure. Ds la signature des statuts, la socit est constitue, elle existe, les associs sont gouverns par les rgles sociales quils ont mentionnes dans leurs statuts. Les signataires du contrat deviennent associs, ils ont un nom, ce sont des associs. Il faut attendre la seconde et dernire tape pour que la socit accde la vie juridique. La socit est alors capable de fonctionner indpendamment de ces fondateurs. Elle est autonome. La socit a de toutes faon besoin de dmarrer son activit avant son immatriculation, il lui faut le minimum vital (eau, bureaux ). Pour ces actes de la priode constitutive, il y a un rgime particulier car on ne sait pas vraiment si la socit sera immatricule ou pas. Ce sont des actes forms pour la socit en formation.

Section 1 : Le processus de constitution dune socitProjet de socit > pourparlers > signature des statuts > immatriculation au RCS > autonomie Les personnes qui entrent en pourparler se runissent autour dun projet commun de socit. Ces personnes doivent juridiquement se comporter loyalement. Cette obligation consiste ne pas rompre brutalement les pourparlers : cela noblige pas signer les statuts. Tant que le projet naboutit pas, chacun se rserve le droit de ne pas sengager. On peut formaliser lavancement des ngociations dans un protocole : une promesse de socit. La rupture peut dboucher sur lallocation de dommages et intrts. Si le simple projet de lie pas, la promesse lie les signataires. La rupture entrane une obligation de rparation. Il peut y avoir obligation de rparer. Les promesses de socit sont dans la pratique conclues quand il y a des socits envisageant une grosse activit avec de nombreux associs et cela est alors utile, mais cest trs rare pour les petits projets. Malgr lexistence dune promesse de socit, les parties ne sont pas tenues de signer le contrat de socit, de ratifier les statuts. Les parties peuvent encore se retirer, charge pour elles de verser des dommages intrts. Elles sont lies par le contrat de socit et ne peuvent se retirer quen cdant leurs parts / actions. Aprs la signature est diffrente, les associs sont lis par un contrat de socit qui fait disparatre tous les avant-contrats.


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1 : La conclusion du contrat de socitLa signature est statuts est fondamentale. Cest cet instant que les associs sont groups. Ils font partie dun groupement rgi par des rgles tendant tablir une vie en collectivit, bien que la socit nait pas la personnalit morale. Les signataires deviennent des associs. La signature des statuts manifeste le consentement au contrat de socit. Les statuts, cest la loi des parties, mais surtout une vritable charte, une constitution pour la socit et pour les associs. Cest un document qui ne peut tre modifi que moyennant un accord renforc des parties. En gnral, les dcisions modificatives des statuts supposent un consentement plus grand. Les dcisions ordinaires peuvent tre prise moyennant un consentement ordinaire. Cest bien plus quun contrat, il assure une discipline collective. Larticle 1835 du code Civil dispose que les statuts doivent tre tablis par crit. Ce formalisme nest pas une condition de validit de la socit, mais sexplique par le fait que la socit est appele vivre plus longtemps quune personne physique. Vis vis des tiers, ils doivent avoir un document de rfrence. Ils ont besoin de savoir quel est le niveau de responsabilit, le nombre dassocis avant de contracter. Cest une fiche didentit quil est utile de connatre. Ce nest pas pour autant un contra solennel. Cest une condition de preuves. Les statuts sont une condition indispensable limmatriculation de la socit. Sans crit il ne peut pas y avoir dimmatriculation. Le greffier procde des vrifications, comme sur lexistence de mentions obligatoires dans les statuts (nom des associs, montant du capital social ). Une socit non constate par crit nest pas une socit nulle, ce nest pas une condition de validit ; mais elle reste ltat de socit en participation ou de socit de fait. Elle na pas vraiment dexistence formelle. Lacte de socit peut tre tabli devant notaire ou sous sein priv. Quand des apports de biens immobiliers sont faits, il faut une authentification devant un notaire. Il est possible de concevoir deux types de statuts : simple ou complet. Quand ils sont complets, cela peut tre contraignants car ils vont contenir une multitude de rgles compliques. Les statuts simples contiennent les rgles lmentaires.

2 : Les rgles subsquentes au contrat de socitLa formalit denregistrement : lacte droit tre enregistr dans le dlai dun mois compter de la dernire signature. Cest une formalit qui donne lieu une taxe fixe ou proportionnelle. Les apports en socit ne sont plus lourdement taxs, voire plus du tout. Il y a 7 ans, ctait 1500 francs, cest nul aujourdhui. Le cot de constitution dune socit est vraiment plus rduit aujourdhui. Cest une formalit fiscale. Larticle 1328 du Code Civil indique que lenregistrement du contrat de socit donne date certaines la constitution de lentreprise Lannonce dans un journal dannonce lgale : Il faire publier un avis dans le JAL du dpartement du sige, qui mentionne les principales nonciation susceptibles dintresser les tiers (dnomination, objet, forme, dure, adresse, capital, responsabilit )

3 : La demande dimmatriculation au RCSA le destinataire de la demande Bien que le destinataire de la demande final soit le greffier, la demande doit tre adresse au CFE (centre de formalit des entreprises). Ils reoivent les demandes dimmatriculation et les transmettent au greffe. Institus par un dcret du 18 mars 1981 auprs des CCI (chambre de


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commerce et dindustrie). Le but est de faciliter la tache des fondateurs. On lenvoie au CFE et il le redistribue aux diffrentes administrations B limmatriculation Le destinataire de la demande cest le greffier, cest le CFE qui lui transmet. Limmatriculation constitue la formalit indispensable la cration dune personnalit juridique. Larticle 1842 du code civil (larticle 210-6 pour les socits commerciales) indique cette ncessite. Elle confre la personnalit mais non rtroactivement. Les actes de constitution, accomplis avant limmatriculation ne sont pas forcment repris par la socit immatricule. Ds limmatriculation, les dirigeants peuvent retirer les apports en numraire. Ils jouissent immdiatement de leurs attributions, ils engagent la socit et assument les responsabilits ventuelles. Limmatriculation met fin au seul contrat rgi par les statuts, on reconnat une forme de socit et sappliqueront les rgles spcifiques la socit ( la SAS, SA). Limmatriculation nest pas obligatoire, cest ce moment l une socit en participation. Il ny a pas de dlai obligatoire pour dposer une demande dimmatriculation. Pour les socits de capitaux, il y a un dlai de 6 mois au del duquel les apporteur peuvent retirer leurs apports. Le greffier doit rpondre rapidement, il dispose d un dlai de 5 jours pour immatriculer la socit compter de la demande dimmatriculation. A dfaut de rponse du greffier, limmatriculation est rpute acquise lissu des 5 jours. Quand le greffier dcide de limmatriculation, il le transmet lINSEE qui attribue un numro Siret qui devra figurer sur tous les documents. Le greffier doit dans les 8 jours faire paratre un avis dimmatriculation au BODACC. Le dclarant reoit un KBIS, fiche didentit de la socit. La loi sur linitiative conomique de 2003 a permis la cration dune socit uniquement par voie lectronique

Section 2 : Les engagements de la socit en formationPendant la priode constitutive, la socit ne peut pas contracter elle mme. Certains actes sont ncessaires son dmarrage, la constitution de la socit (matriels). Ainsi, cette phase correspond une phase au cours de laquelle des personnes autres que la socit vont devoir prparer lactivit future. Ca doit tre que des actes de constitution et non pas des actes dexploitation. Il faut rester dans le cadre de la socit en formation. Ce rgime spcifique est un rgime propre. Gouvern par les article 1842 et 1843 et par larticle 210-6 al 2 du code de commerce. Dans les rapports internes entre associs et dans les relations externes vis vis des tiers, la question est traite.

1 Les rapports entre associs dans la socit en formationDans la socit en formation, apparat un contrat, les parties vont tre gouvernes par le contrat. Larticle 1842 al 2 du code civil dispose jusqu limmatriculation les rapports entre les associs sont rgis par le contrat de socit et par les principes gnraux du droit applicable au contrat et aux obligations . Le problme se pose de savoir si dans le cas dune SARL on ne peut par anticiper et appliquer le droit de la SARL. Mais la socit nexiste pas.


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Les dirigeants ne peuvent se prvaloir de leurs fonctions lgard des tiers. Les pouvoirs tels que dfinis par la future forme sociale, sont inopposables aux tiers. Cette situation est peu scurisante pour les tiers et pour les associs. Si la socit nest pas immatricule, autant crire bien les statuts.

2 Les rapports avec les tiersLa socit est dpourvue de toute capacit de jouissance, dexercice, ses engagements ventuels sont donc nuls. La socit ne peut tre assigne en justice, elle ne peut tre mise en redressement judiciaire. Ses dirigeants ne peuvent pas tre frapps de sanction (ex : abus de biens sociaux) Le systme mis en place par larticle 1843 du code civil et 210-3 al 2 est original : les personnes qui ont agit au nom dune socit en formation avant quelle ait acquis la jouissance de la personnalit morale, sont tenu personnellement, solidairement et indfiniment des actes accomplis, moins que la socit ne reprennent les engagements ainsi souscrits Il y a une responsabilit personnelle des personnes qui agissent et un systme danticipation. En effet, la socit a vocation reprendre les actes accomplis en son nom et pour sa constitution. Si elle les reprend, elle est cense avoir agit depuis lorigine et la personne qui a agit personnellement se retrouve libr. Il y a alors une substitution de dbiteur. Quest ce quun fondateur ? Quel est le rgime de responsabilit de celui ci ? Quelle est la procdure de reprise des actes par la socit ? A Les personnes susceptibles dagir au nom de la socit en formation15/11

Article 210-10 du code de commerce : le texte ne mentionne pas de personnes dtermines. La formule est large et vise par exemple les "premiers associs", les "premiers dirigeants", mais aussi les personnes qui n'ont pas ces qualits, des mandataires professionnels ou non auquel les associs ont recours. La socit n'existe pas encore, ce sont les associs qui donnent le mandat. Les associs sont vus alors comme des mandants et assument les consquences des actes assurs par le mandataire. La notion de "fondateur" est donc trs large, le risque tant que cette personne demeure engage si l'acte n'est pas repris par la socit. La qualit de dirigeant, de fondateurs ne suffit pas pour considrer qu'une personne a agit au nom de la socit. L'accomplissement d'un acte gnrateur d'obligation est important pour dire qu'une personne a agit, ces actes doivent donc tre positifs. Une personne qui n'agit pas ne peut tre considre comme engage. Une socit peut avoir plusieurs "fondateurs" qui agissent en son nom. Chacun peut agir pour l'accomplissement d'un acte prcis. A l'arrive, chacun sera responsable de l'acte prcis qu'il a accompli. B - La responsabilit des fondateurs Aussi longtemps que la socit n'est pas immatricule ou qu'elle n'a pas dcid de reprendre l'acte, les fondateurs sont "personnellement" responsable, car ils ont agit "au nom" de la socit en formation et non pas pour son compte. Un acte pass par un fondateur en son nom propre ne peut tre repris pour la socit, une fois qu'elle est immatricule. Il faut protger la socit et l'ensemble des associs. Les tiers doivent tre informs du fait que la socit, une fois immatricule, reprendra l'acte accomplis en son nom pendant la priode de formation. Il est donc indispensable que le fondateur indique au tiers qu'il agit au nom d'une socit en formation (SEF). Le tiers sait alors qu'il assiste une substitution de dbiteur. Le tiers co-contractant, mme inform, ne peut pas s'opposer la substitution de dbiteur. Si la socit reprend l'acte, la reprise emporte substitution de dbiteur et le tiers ne peut s'opposer. On ne sait pas quel est l'intrt du tiers, il faut donc absolument l'informer


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C- Les modes de reprise des actes passs par des fondateurs 1) les engagements susceptibles d'tre pris Seuls les actes pris au nom de la socit en formation peuvent tre passs, et certainement pas les engagements personnels des fondateurs. L'article 1843 du code civil emploi successivement les termes "actes" et "engagements". Tous les actes juridiques peuvent tre pris : les contrats, les actes unilatraux 2) La reprise d'engagements est en revanche incertaine quand elle ressort d'un fait juridique comme un dlit ou quasi dlit (ex : concurrence dloyale au travers du dbauchage des employs d'une entreprise). La Cour de Paris a considr que la reprise ne peut concerner des faits de concurrence dloyale. Si un fondateur est condamn, la condamnation ne peut tre reprise par la socit. Les infractions pnales sont gouvernes par la personnalisation des peines, il est de mme impensable que la socit ne reprenne une condamnation d'un fondateur son compte 3) Si

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