Le Manuel Permanent du Droit des · PDF fileFEUILLES RAPIDESde Mise à jour du Manuel du Droit des Affaires réalisées par le Cabinet Salah AMAMOU 14, Avenue Salah Ben Youssef 1013

FEUILLES RAPIDES de Mise à jour du Manuel du Droit des Affaires réalisées par le Cabinet Salah AMAMOU

14, Avenue Salah Ben Youssef 1013 Menzah 9 Tunis, Tél. 71 872.738, 71 874.523, 71 871 602. Fax. 71 874.945.

F E U I L L E S R A P I D E S D E D R O I T D E S A F F A I R E S

N° 190

SOMMAIRE

La facture est-elle le seul document pouvantappuyer la déductibilité fiscale des charges ?

P. 4Les charges qui ne se rattachent pasnécessairement à l'activité de la société ou à sonobjet social sont-elles déductibles ? P. 4

Les détournements de fonds sont-ils déductibleset si oui à quelles conditions ? P. 5

Notion de frais de siège et conditions auxquellesest subordonnée la déductibilité de ces frais.

P. 6

Le fonds social dans une entreprise : Quelaspect juridique, fiscal, social et comptable ?

P. 7

Alignement du régime fiscal du gérant majoritairedes SARL sur le régime fiscal du gérantminoritaire P. 8

La décision de réévaluation libre doit-elle fairel'objet d'un dépôt conformément à l'article 57 ducode de l'IRPP et de l'IS ? P. 9

Mai 2011

Fiscalité de l’entreprise

Bénéfices industriels et commerciaux :

I / Précisions sur la nature des piècesjustificatives admises.

Le Manuel Permanent

du Droit des Affaires

tunisien

II/ Objet social et conditions de déductibilitédes charges fiscales :

Détournement et fiscalité :

Le régime fiscal des détournements de fonds

Fonds social :

Le fonds social dans une entreprise : Aspectjuridique, fiscal, social et comptable

Impôt sur les sociétés :

Rémunérations des dirigeants de sociétés :Le nouveau régime fiscal des rémunérationsdes gérants majoritaires des sociétés àresponsabilité limitée

Obligation fiscales :

Obligations déclaratives : Obligation dedépôt des procès-verbaux des assembléesgénérales et l'obligation d'information decertains faits juridiques

Fiscalité internationale :

Traitement fiscal applicable aux frais desiège

Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires

Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien Mai 2011

2

Qui est-ce qu'on entend par disparition injustifiéedu bien ? P. 9

La protection de la main-d'œuvre dans lescontrats de marchés publics est-elle bienassurée ? P. 10

Un employeur a-t-i l le droit de refuser dedéclarer un accident du travail ? P. 11

Que recouvre la notion de surcroît extraordinairede travail permettant de recourir à un CDD ?

P. 11

En cas de partage des voix des membres duconseil de discipline, la voix du président est-elleprépondérante ? P. 12

Impact des jours fériés chômés et des congéspayés sur les majorations pour heuressupplémentaires P. 12

Comment, en pratique, un employeur peut-il faireaccomplir des heures supplémentaires à sessalariés P. 13

Quelle est l'influence des congés payés prispendant le préavis sur sa durée ? P. 13

En quoi le lock-out se distingue du licenciementet de la suspension individuelle d'un salarié ?

P. 14

Quand un nouveau salarié intègre uneentreprise, il peut exécuter une période d'essaidans le respect de la réglementation en vigueur.Mais quand un salarié déjà en poste dans lasociété change de fonction, qu'en est-il ? Onparle alors de période probatoire. P. 15

Qui est responsable des travailleurs recrutés par

Marchés publics :

Les clauses de travail dans les marchéspublics

Taxe sur la valeur ajoutée :

Reversement total de la TVA initialementdéduite : Cas de la disparition injustifiée dubien

Obligations sociales de l’entreprise

Accidents du travail :

Refus de déclaration d'un accident survenuaux heures et sur les lieux du travail

Contrat de travail :

Contrat de travail à durée déterminée :L'accomplissement de travaux nécessités parun surcroît extraordinaire de travail

Durée du travail : Heures supplémen-taires :

I/ Le calcul des majorations pour heuressupplémentaires : Incidences des jours fériéset congés payés

II. La mise en œuvre des heuressupplémentaires

Licenciement :

Licenciement et congés payés : incidencedes congés payés sur la durée du préavis

Période d'essai :

Ne pas confondre période d'essai et périodeprobatoire

Discipline :

Le fonctionnement du conseil de disciplinedans les entreprises : L'avis du conseil dediscipline

Sous-entreprise de main d'œuvre :

Sous-entreprise de main-d'œuvre et

Lock-out :

La nature et les effets juridiques du lock-out

un entrepreneur pour l'exécution d'un travail oula fourniture de services dans une entreprise ?

P. 16

En matière d'injonction de payer, le tribunalterritorialement compétent est celui du lieu oùdemeure le ou l'un des débiteurs poursuivis.

P. 17

Comment fonctionne la démission du gérant deSARL ? P. 18

Est-ce que le créancier de l'associé doit êtreagréé préalablement à l'opération de nan-tissement lorsqu'il n'a pas la qualité d'associé ?

P. 19



3

responsabilité du chef d'entreprise

Paiement - Recouvrement des créances :

Injonction de payer : Le juge territorialementcompétent

Parts sociales :

Le nantissement des parts sociales : Laquestion de l'agrément des associés en casnantissement de parts sociales

DEUXIEME PARTIE

Gérant de SARL :

La démission du gérant de SARL en question



4

Pour être admises en déduction, les chargesdoivent, entre autres, être appuyées dejustifications suffisantes et probantes.

Ainsi, en matière d'impôts indirects, et enapplication des dispositions du paragraphe I-2)de l'article 9 du code de la TVA, les assujettisdoivent, pour bénéficier du droit à déduction dela TVA, disposer de factures établies dans lesconditions fixées à l'article 18 du code de laTVA. pour leurs achats locaux de biens etservices.

En matière d'impôts directs, le code de l'IRPP etde l'IS ne précise pas les pièces justificatives quidoivent être présentées.

La doctrine administrative considère que ladéductibilité des charges est subordonnée à leurcomptabilisation et leur justification par desfactures conformes à l'article 18 du code de laTVA et à l'article 25 de la loi n° 91-64 du 29juillet 1991 relative à la concurrence et aux prix(Prise de position DGELF du 17 novembre2003).

Faute de factures, l 'administration fiscaletunisienne n'admet pas de tolérances, mêmepour les activités et situations où il y aurait desopérations qui ne peuvent être appuyées pardes factures conformément à la législation.

Contrairement à l'administration fiscale, lajurisprudence tunisienne n'exclut passystématiquement les charges qui ne peuventêtre justifiées par des factures.

Ainsi, le tribunal de première instance de Tunis,

remarquant que le code de l'IRPP et de l'IS n'apas exigé la facture comme seul documentpouvant appuyer la déductibilité des charges, afait souligner que le contribuable peut prouver laréalité de ses charges nécessaires àl'exploitation par tout moyen légal (Tribunal depremière instance de Tunis, Affaire n° 469 du 4décembre 2003).

Dans le même ordre d'idées, la tribunal depremière instance de Sfax considère qu'unecharge est admise en déduction du résultat fiscalquand elle est liée à l'exploitation, qu'elle estjustifiée et qu'elle entraîne une baisse des actifspatrimoniaux de l'entreprise. Il constate quel'article 12 du code de l'IRPP et de l'IS n'avaitpas exigé une forme particulière pour lajustification des charges et que la liberté depreuve dans ce domaine reste la règle, d'autantplus que, dans l'espèce, le contribuable taxéd'office était un commerçant éligible à la libertéde preuve en matière de commerce ainsi qu'ilrésulte des articles 598 du code de commerce et478 du code des obligations et des contrats. Letribunal souligne aussi que l'article 14 du codede l'IRPP et de l'IS n'a pas exclu du bénéfice dela déduction fiscale des charges non appuyéespar des factures conformes à l'article 18 du codede la TVA (Tribunal de première instance deSfax, req n° 51du 4 avril 2004, ST(…) / centrerégional de contrôle fiscal de Sfax (T. DRIRA,chronique de la jurisprudence fiscale tunisienne,Revue tunisienne de fiscalité n° 5).

Fiscalité de l’entreprise

Bénéfices industriels et commerciaux :

I/ Précisions sur la nature des pièces justificatives admises

Il n'est pas rare qu'une société commercialeexerce une activité secondaire étrangère àl'objet social décrit dans ses statuts.

Cela présente-t-il un risque fiscal ?

Selon une première opinion, pour être admisesen déduction, les charges doivent se rattacher àla gestion ou être exposées dans l'intérêt del'entreprise.

La règle est donc que les dépenses doivent se

rattacher à l'activité résultant de l'objet socialpour être considérées comme des fraisprofessionnels déductibles. En revanche, cettecondit ion n'est pas requise pour que lesbénéfices soient taxés. Qu'ils proviennentd'opérations liées ou non à l'objet social est sansimportance puisque la base taxable estsimplement constituée de l'augmentation de sonactif net au terme de l'exercice.

Selon une autre opinion, la loi fiscale n'imposenullement comme condition de déductibilité que

II/ Objet social et conditions de déductibilité des charges fiscales



5

les frais professionnels soient liés à l'objet socialde la société.

Par ailleurs, on peut constater une différence detraitement entre les contribuables à l'impôt dessociétés suivant que les dépenses qu'i lsexposent se rattachent ou non à l'activité de lasociété ou à son objet social : seules cellesexposées dans le premier cas peuvent êtredéduites à titre de frais professionnels, alorsque, dans les deux cas, les revenus descontribuables sont imposables au titre derevenus professionnels.

Mais cette différence de traitement n'est pascritiquable, selon certains auteurs, En effet, la loifiscale subordonne la déductibilité en cause à lacondition que les frais soient faits ou supportésen vue d'acquérir ou de conserver des revenusimposables, ce qui exclut les frais faits ousupportés à d'autres fins telles que celle d'agirdans un but désintéressé ou de procurer sanscontrepartie un avantage à un tiers ou celles,compte tenu du principe de la spécialité despersonnes morales, étrangères à l'activité ou àl'objet social de celles-ci.

Selon ces auteurs, la loi fiscale ne peut accorderun avantage fiscal aux sociétés soumises àl'impôt des sociétés qui engagent des frais à desfins étrangères à leur objet social.

On fait appel, parfois, à la notion de spécialitéstatutaire des sociétés pour rejeter ladéductibilité des frais engagés dans une activiténon prévue par les statuts.

Cependant, ce point de vue est égalementcrit iqué par une partie de la doctrine qui

considère que la spécialité statutaire est unerestriction du pouvoir de représentation externedes organes. Le code des sociétéscommerciales a en effet établi un régimed'inopposabilité aux tiers de bonne foi desrestrictions liées à l'objet social. En d'autrestermes, l'acte posé par un organe de la sociétéen dehors de l'objet social, ne lie pas la sociétésauf si le tiers avec qui elle a traité est de bonnefoi.

Cette restriction du pouvoir de représentation n'aqu'un effet purement interne à la société et nepeut dès lors pas être invoqué par les tiers. On acoutume de dire que le fisc est un tiers lorsquel'impôt est né (stade du recouvrement) et qu'ilest aussi un tiers au stade de l'établissement del'impôt mais qu'il doit tenir compte des réalitésdes actes posés par le contribuable.

Le fisc ne peut évidemment se substituer à lasociété contribuable pour contester le pouvoir dereprésentation des organes dans des opérationsconclues avec des tiers (de bonne foi ou non),pour rejeter les dépenses impliquées par cesopérations. L'administration n'a pas le pouvoir des'immiscer dans la gestion interne de la sociétéet il doit respecter les actes posés par celle-ci.

Selon ces critiques, le principe de la spécialitéstatutaire des sociétés est totalement étranger àla problématique de la déductibilité des fraisengagés en vue de générer des revenus.

Des détournements de fonds sont parfoisconstatés dans certaines entreprises causantun préjudice financier certain à ces entreprises.L’évaluation du préjudice f inancier estsusceptible de s’accompagner d’un retraitementfiscal.

Dans ces conditions, les détournements defonds sont-ils déductibles et si oui à quellesconditions ?

En principe, le régime fiscal des détournementsde fonds diffère selon la qualité de l'auteur dudétournement : associé, dirigeant ou salarié.Cette hiérarchie permet de déterminer la

déductibi l i té des montants détournés desrésultats de la société victime du détournement.I l s'agit pour l 'entreprise de procéder àl'imputation ou au provisionnement d'une pertedu fait de détournements de fonds commis à soninsu.

1. Détournement commis par des salariés : afinde ne pas pénaliser doublement la société, onconsidère que les pertes résultant dedétournements de fonds par des salariés sontconsidérées comme un risque inhérent à laplupart des entreprises et, comme telles, ellessont déductibles. Selon le conseil d'Etat français (CE 5 octobre

Détournement et fiscalité :

Le régime fiscal des détournements de fonds


Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien

6

Mai 2011

Les frais de siège sont, au plan fiscal, régis parla doctrine administrative et par les dispositionscontenues dans les conventions f iscalesinternationales.

1. Notion de frais de siège : Les frais du siègesont les frais généraux d'administration et dedirection générale engagés par la société mèrepour les besoins de l'ensemble de ses filialeset/ou établissements stables installés dans desEtats différents.

Ils comprennent principalement les servicescomptables, administratifs, f inanciers etressources humaines, telles que :

- Les dépenses d'administration et de direction(jetons de présence, charges sociales desservices administratifs et de la directiongénérale) ;

- Les dépenses ou frais de tenue et de contrôlede comptabilité (réseau comptable informatisé).

Les frais de siège constituent une catégorie desprix de transfert. Ces derniers correspondentaux prix facturés pour des transactions entresociétés liées situées dans différents Etats.

Le domaine de ces transactions est très largepuisqu'il porte aussi bien sur les ventes de biensou de marchandises que sur les prestations deservices.

2. Les conditions de déductibilité

Dans prise de position (489) de l'année 2003, laDGELF a estimé que la déductibilité de la quote-part des frais généraux imputés à l'établissementstable est subordonnée au respect de certainesconditions :

- Les frais font l'objet d'une facture ou d'une notede débit sincère et probante établie entre lasociété mère et l'établissement stable.

- Les frais facturés ne sont pas excessifs.

Toutefois, les frais généraux ne doivent pasinclure selon la doctrine administrative :

- Les charges et amortissements afférents à desimmobilisations ne générant aucun revenu àl'établissement stable ;

- Les frais nécessaires à l'exploitation engagéspar le siège exclusivement au profit del'établissement stable parce que ces frais fontl'objet d'une facturation totale par le siège à sonétablissement;

- Les charges n'ayant aucun l ien avecl'exploitation de l'établissement stable.

Aussi, les dépenses relatives à des fraisengagées par le siège et qui ne sont d'aucunintérêt pour l'établissement stable ne peuventêtre admis en déduction du bénéfice imposable(dépenses engagées dans le cadre de larecherche par exemple ou autre).

Fiscalité internationale :

Traitement fiscal applicable aux frais de siège

2007 n°291049, 8ème et 3ème s.-s., Sté Alcatel; RJF 12/07, n°1381), les détournements defonds commis par les salariés d'une sociétéconstituent des charges déductibles dès lorsqu'ils sont réputés avoir été commis à l'insu de lasociété.

Il en est ainsi lorsque les dirigeants de cettesociété : - n'ont pas eu effectivement connaissance desdétournements commis, ou - n'ont pas concouru aux détournements, parleur comportement délibéré ou par leur carencemanifeste.

Lorsqu'il y a eu restitution après la fin de l'annéeau cours de laquelle une perte a été admise, quele salarié ou une compagnie d'assurance ait

remboursé la somme, le montant de la restitutionconstitue un revenu de l'année au cours delaquelle le montant est reçu ou de l'année aucours de laquelle il est devenu à recevoir, seloncelle des deux années qui est antérieure.

2. Détournement de fonds commis par desassociés, des propriétaires ou des actionnaires :Les pertes résultant de détournements de fondspar des propriétaires, des associés ou desactionnaires de l 'entreprise ne sont pasdéductibles. Dans la plupart des cas, il est plusapproprié de considérer de telles pertes commedes retraits de fonds ou des pertes subies endehors des activités génératrices de revenus del'entreprise.Bien entendu, la société peuttoujours engager une action judiciaire àl'encontre de l'associé malveillant, tant sur leplan civil que sur le plan pénal.



7

3. La quote-part déductible des frais de siège

Dans une prise de position (489/2003), laDGELF a précisé que l'estimation de la quote-part des frais de siège affectés à l'établissementstable se fait selon la proportion du chiffred'affaires de l'établissement par rapport auchiffre d'affaires global du groupe.

Selon la doctrine tunisienne, l'estimation de laquote-part des frais de siège imputée au résultatde l'établissement stable peut se faire aussiselon la proportion du bénéfice net ou brut del'établissement par rapport au bénéfice global dugroupe ou selon les immobil isations del'établissement stable par rapport auximmobilisations du groupe.

Toutefois, la méthode se basant su les chiffresd'affaires parait, selon la doctrine, la plusobjective.

La quote-part des frais de siège déterminéeselon l'une des méthodes sus indiquées est

déductible sans limite lors de la détermination del'assiette imposable de l'établissement stabledans la mesure où le siège principal est installédans un Etat ayant conclu une convention denon double imposition avec la Tunisie.

A défaut de convention entre le pays du siège etla Tunisie, la déduction des frais de siègeimputés à l'établissement stable se trouve limitéeà 10% de son chiffre d'affaires.

Dans le cas où le seuil de déductibilité de 10%est franchi, les établissements concernésdoivent procéder à la réintégration au résultatcomptable, lors de l 'établissement de ladéclaration annuelle, de la fraction excédant ceseuil.

La non réintégration spontanée parl'établissement lui-même des sommes indûmentdéduites donnera lieu à une régularisationrappelant les droits et pénalités dus.

Généralement, les œuvres sociales instituéespar certaines entreprises au profit de leurssalariés sont financées à l'aide d'un fonds socialcréé à cet effet.

La question que l'on se pose est celle de savoirquelle est la procédure relative à l'institution d'unfonds social dans une entreprise, et son impactjuridique, fiscal, social et comptable.

1. Aspect juridique du fonds social :

Sur le plan légal, la création du fonds social aété instituée par l'article 5 de la loi n° 70-19 du22 avri l 1970 au profit exclusivement ducommerce de distribution. Cette loi a étéabrogée et remplacée par la loi n° 91-44 du 13juil let 1991 réglementant le commerce dedistribution mais sans avoir prévu la créationd'un tel fonds. Ainsi, l'obligation de constitutiondudit fonds n'est plus en vigueur.

Dans certaines entreprises, le fonds social estcréé, généralement en application de certainesdispositions statutaires ou conventionnelles(conventions collectives : cas du secteur desloueurs de véhicules, des assurances ou ducommerce des matériaux de construction, dubois et des produits sidérurgiques). Dans ces conditions, l 'entreprise est l ibre

d'instituer un fonds social. La mise en place duditfonds est subordonnée à la conclusion d'unaccord entre employeur et salariés.

A cet effet, il peut être mis un règlement intérieurdu fonds social ayant pour objet de f ixerl'administration du fonds, son organisationfinancière et son fonctionnement.

2. Aspect fiscal du fonds social : En vertu del'article 12-6 du code de l'IRPP et de l'IS, ladotation du fonds d'intéressement du personnelsalarié constitue une charge déductiblelorsqu'elle est constituée en application desdispositions législatives et réglementaires, mêmesi elle n'est pas distribuée aux ayants droitl'année de son prélèvement.

Dans le cas particulier du fonds social créélibrement à l'initiative de l'employeur et dessalariés, ce fonds social ne peut bénéficier d'untraitement fiscal favorable, en l'occurrence, il nepeut être constatée en charges déductibles maisprélevé sur les bénéfices ayant préalablementsupporté l'impôt sur les sociétés.

3. Aspect social du fonds social : Enapplication de l'article 42 de la loi n° 60-30 du 14décembre 1960 relative à l'organisation desrégimes de sécurité sociale, ne sont pas

Fonds social :

Le fonds social dans une entreprise : Aspect juridique, fiscal, social et comptable



8

soumises à cotisation, dans la limite de cinq pourcent (5%) de la masse salariale annuelle serviepar l'entreprise, toutes sommes dépensées autitre d'action sociale, culturelle et sportive auprofit du salarié.

4. Aspect comptable du fonds social : Lefonds social est doté au moyen d'un prélèvementsur le bénéfice de l'exercice.

L'article 42 de la loi de finances pour l'année2011 a révisé le régime fiscal des rémunérationsdes gérants majoritaires des sociétés àresponsabilité limitée, et ce, en :

- les classant dans la catégorie des traitementset salaires et en les soumettant, à ce titre, àl'impôt sur le revenu, à la retenue à la source, àla taxe de formation professionnelle et à lacontribution au fonds de promotion deslogements au profit des salariés.

- permettant aux sociétés à responsabilitélimitée de déduire lesdites rémunérations pour ladétermination du bénéfice soumis à l'IS.

Auparavant, les rémunérations, primes etavantages accordés aux gérants majoritairesdes SARL sont classés dans la catégorie desrevenus des valeurs mobilières et sont soumis àl'IR à ce titre sur la base de leur montant brut.

Toutefois, les rémunérations des gérants, quin'ont pas la majorité des parts sociales sontclassées dans la catégorie des traitements etsalaires et sont, soumises à ce titre à la retenueà la source, à la taxe de formationprofessionnelle et à la contribution au fonds depromotion des logements au profit des salariés.

Au niveau de la société et conformément aux dis-positions du paragraphe V de l'article 48 du codede l'IRPP et de l'IS, les rémunérations, les primesainsi que les avantages accordés aux gérantsmajoritaires des SARL ne sont pas admis endéduction pour la détermination du résultat fiscal.

L'article 42 de la loi n° 2010-58 du 17 décembre2010 portant loi de finances pour l'année 2011 aunifié le régime fiscal des rémunérations desgérants des SARL.

Nonobstant le taux de leurs participations aucapital de la société, le régime fiscal desrémunérations des gérants des SARL seprésente comme suit :

1- Au niveau des gérants : L'article 42 de la loi

de finances pour l'année 2011 a classé lesrémunérations, les primes et les autresavantages accordés aux gérants des SARL, enleur dite qualité dans la catégorie destraitements et salaires.

Sur cette base, lesdites rémunérations, primes etautres avantages sont soumis à l'IR dans lacatégorie des traitements et salaires et sont, parconséquent, soumis à la retenue à la source, àce titre, conformément à la législation fiscale envigueur.

Lesdites rémunérations sont égalementsoumises à la taxe de formation professionnelleet à la contribution au fonds de promotion deslogements au profit des salariés.

Ce régime fiscal s'applique aussi auxrémunérations des gérants des sociétésunipersonnelles à responsabilité limitée.

La mesure couvre les rémunérations du géranten sa dite qualité, par conséquent, toutes lesautres rémunérations et avantages accordésaudit gérant en dehors de ce cadre demeurentsoumis à l'IR dans la catégorie des revenus devaleurs mobilières sur la base de leur montantbrut à l'exception des bénéfices distribuésprévus par le point 10 de l'article 38 du code del'IRPP et de l'IS.

2- Au niveau de la société : En vertu de l'article42 de la loi de finances pour l'année 2011, lesSARL peuvent déduire les rémunérations deleurs gérants majoritaires et ce pour ladétermination de l'assiette soumise à l'IS.

La déduction se limite aux montants et à lavaleur des avantages accordés au gérant encontrepartie de son activité au sein de la sociétéen sa dite qualité, à condition qu'ils ne soient pasexagérés. En effet, demeurent non déductiblespour la détermination de l'assiette soumise à l'IStoutes les autres rémunérations et avantagesaccordés par la société et qui sont classés dansla catégorie des revenus de valeurs mobilières,au niveau du gérant.

Impôt sur les sociétés :

Rémunérations des dirigeants de sociétés : Le nouveau régime fiscal des rémunérations desgérants majoritaires des sociétés à responsabilité limitée



9

La TVA init ialement déduite sur lesmarchandises et les biens autres que lesimmobilisations amortissables est reversée dansson intégralité à la survenance de l'un desévénements suivants :

- Disparition injustifiée ;

- Changement d'affectation d'un secteur assujettià un secteur non assujett i ou un emploin'ouvrant pas droit à déduction ;

- Perte ou abandon de la qualité d'assujetti ;

- Apport en société de marchandises, de stockset d'immobilisations ;

- Cession d'une immobilisation corporelle nonamortissable (un bien).

La disparition est injustifiée à chaque fois que lecontribuable n'est pas en mesure d'apporter lapreuve de la destination réelle (enlèvementfrauduleux ou destruction fortuite ou délibérée)du bien disparu.

L'administration fiscale entend par disparitioninjustifiée toute disparition non prouvée par desarguments valables et n'ayant pas donné lieu àl'accomplissement de certaines formalités àsavoir l'établissement de PV.

Par conséquent, ne constituent pas desdisparitions injustifiées et n'exigent de ce fait

Taxe sur la valeur ajoutée :

Reversement total de la TVA initialement déduite : Cas de la disparition injustifiée du bien

Aux termes de l'article 57 du code de l'IRPP etde l ' IS, tout document constatant lesmodifications des statuts, le transfert de siègeou d'établissement, l 'augmentation ou laréduction de capital, l'approbation et l'affectationdes résultats ainsi que les rapports descommissaires aux comptes et des auditeurs sontdéposés auprès du centre ou du bureau decontrôle des impôts duquel les intéressésrelèvent contre décharge ou par envoirecommandé, dans les trente jours de la datedes délibérations de l'assemblée générale quiles a décidés ou qui en a pris connaissance.Dans l'objectif d'améliorer leurs situationsfinancières ou pour respecter la condition légaled'un minimum de fond propres par rapport aucapital, certaines sociétés appliquent latechnique de réévaluation libre.

Dans ces conditions, la décision de réévaluationlibre doit-el le faire l 'objet d'un dépôtconformément à l'article 57 du code de l'IRPP etde l'IS ?

L'administration fiscale a procédé à la taxationd'office d'un contribuable qui n'avait pas procédéà l'information des services du contrôle del'impôt de la décision de réévaluation libre dansles délais prévus à l'article 57 du code de l'IRPPet de l'IS.

Selon l'arrêt n° 21166 rendu en date du 20 juin

2005 par la cour d'appel de Tunis, lecontribuable ne peut pas être taxé d'office duseul fait qu'il n'ait pas informé l'administrationd'une décision de réévaluation libre dans lesdélais.

La cour d'appel a fait souligner que malgré le faitqu'un délai de 30 jours ait été fixé pour procéderau dépôt des procès-verbaux des assembléesgénérales et déclaration des modificationsstatutaires, l'article 57 du code de l'IRPP et del'IS ne prévoit aucune sanction à l'encontre ducontribuable qui ne le respecte pas.

En cassation, dans son arrêt n° 37718 rendu endate du 31 décembre 2008, le tr ibunaladministratif a considéré que la plus-value deréévaluation libre ne devient point soumise àl ' impôt sur les sociétés du seul fait quel'entreprise ne respecte pas l'article 57 du codede l'IRPP et de l'IS, puisque cet article ne prévoitpas une telle sanction. Le tribunal administratifajoute qu'il reste seulement à l'administration lapossibilité d'appliquer l'amende prévue parl'article 89 du code des droits et procéduresfiscaux.

Obligation fiscales :

Obligations déclaratives : Obligation de dépôt des procès-verbaux des assemblées générales etl'obligation d'information de certains faits juridiques



10

Le décret n° 2002-3158 du 17 décembre 2002portant organisation des marchés publics neprévoit pas l'insertion de clauses de travail dansles marchés.

Par ailleurs, les dispositions des cahiers desclauses administratives générales pour lesdifférents types de marchés publics se bornent àprévoir que le titulaire du marché public estsoumis aux obligations résultant des lois etrèglements relatifs à la protection de la main-d'œuvre et aux conditions de travail.

La question qui se pose est de savoir si une telleclause assure effectivement la protection de lamain-d'œuvre employée par les titulaires desmarchés publics ?

On peut rétorquer que la législation du travails' impose à l 'ensemble des employeurs, ycompris ceux qui sont titulaires d'un marchépublic et que les stipulations destinées àpréciser les conditions de travail des travailleursexécutant des travaux dans le cadre de marchéspublics n'ont aucun intérêt.

Cependant, le fait que la législation du travail soitapplicable à tous les employeurs et à tous lestravailleurs, y compris dans le cadre del'exécution des marchés publics, ne dispense pasles pouvoirs publics d'imposer l'insertion declauses de travail dans ces contrats. En effet,l'adoption de clauses qui se bornent à affirmerque le travail exécuté dans le cadre des marchéspublics doit être effectué d'une manière conformeà la législation du travail n'a pas de sens.

Les textes portant organisation des marchéspublics doivent assurer que les travailleursemployés à l'exécution de marchés publicsbénéficient de salaires, d'une durée du travail etd'autres conditions de travail au moins aussifavorables que les condit ions les plusavantageuses établies par voie de conventioncollective sectorielle ou de législation nationalepour un travail de même nature. L'insertion de

clauses de travail à cette fin garde donc touteson utilité dans les cas où la législation n'établitque des conditions de travail minima pouvantêtre dépassées par des conventions collectivessectorielles.

Les clauses de travail dans les contrats demarchés publics devraient prescrire, soitdirectement, soit par référence aux dispositionsappropriées contenues dans la législation, dansdes conventions collectives sectorielles ou dansd'autres accords reconnus :

- les taux de salaire normaux et les taux desalaire majorés pour les heures supplémentaires(y compris les divers compléments de salaire)qui devront être payés aux différentes catégoriesde travailleurs intéressés ;

- la méthode de réglementation de la durée dutravail, y compris, s'il y a lieu :

* le nombre d'heures de travail qui pourront êtreeffectuées par jour, par semaine ou au cours detoute autre période déterminée et pourlesquelles le salaire sera payé au taux normal ;

* la durée moyenne du travail qui pourra êtreeffectué par des personnes employées paréquipes successives à des travaux de caractèrecontinu ;

* quand la durée du travail est calculée d'aprèsune durée moyenne, la période sur laquelle cettedurée moyenne pourra être calculée ainsi que lenombre maximum des heures de travail au coursd'une période déterminée ;

- les dispositions sur les congés payés et congésde maladie.

Marchés publics :

Les clauses de travail dans les marchés publics

aucun reversement de la TVA initialementdéduite les cas dûment prouvés de vol,d'inondation, d'incendie, de détournement ou dedestruction volontaire.

Par ail leurs, la TVA à reverser en cas dedisparition injustifiée est assise sur le coût derevient des biens disparus.

Elle est exigible dans le cadre de la déclarationdéposée au mois de janvier de l'année qui suitl'année où est constatée la disparition du bien (§IV - point 1, article 9 du code de la TVA).



11

Contrat de travail :

Contrat de travail à durée déterminée : L'accomplissement de travaux nécessités par un surcroîtextraordinaire de travail

Le deuxième cas de recours au contrat de travailà durée déterminée prévu par le code du travailest le surcroît extraordinaire de travail.

L'article 6-4, 1° du code du travail prévoit qu'uncontrat de travail à durée déterminée peut êtreconclu dans le cas suivant : "surcroîtextraordinaire de travail".

Il s'agit de l'hypothèse la plus fréquente derecours au contrat de travail à durée déterminée.

Ni le code du travail, ni les conventionscollectives sectorielles de travail ne donnent unedéfinition claire du surcroît extraordinaire detravail.

Les procédures relatives aux accidents de travailsont déterminées par la loi n° 94-28 du 21 février1994 portant régime de réparations despréjudices résultant des accidents du travail etdes maladies professionnelles.

Le salarié victime d'un accident sur son lieu detravail, pendant ses heures de travail (ou lors dutrajet domicile-travail) doit, dans la journée oùl'accident s'est produit ou au plus tard dans les48 heures ouvrables suivant la survenance del'accident, sauf le cas de force majeure,d'impossibilité absolue ou de motifs légitimes, eninformer ou en faire informer l'employeur ou l'unde ses préposés.

La même obligation s'impose, le cas échéant,aux camarades de travail de la victime, à sesproches parents ainsi qu'à ses chefs immédiatss'ils ont été témoins ou ont eu connaissance del'accident.

L'employeur est dans l'obligation de déclarerl'accident du travail. En effet, de quelque façonque l 'employeur ait eu connaissance del'accident, il doit en faire la déclaration même sila victime a continué à travailler.

La déclaration de l'accident du travail doit êtrefaite par l 'employeur dans les trois joursouvrables suivants l'avis qui lui en a été donné.(Les dimanches et jours fériés ne sont pascompris dans ce délai).

Cette déclaration doit être établie en troisexemplaires (sur formulaire à retirer auprès de laCNAM) et transmise :

- à la Caisse Nationale d'assurance maladie

(CNAM).

- au poste de police ou de la garde nationale leplus proche du lieu de travail de la victime.

- à l ' inspection du travail territorialementcompétente.

En cas d'accident mortel, le certificat médicalconstatant le décès doit être joint à la déclarationou bien déposé dans les 48 heures ouvrablessuivants le décès, lorsque celui-ci est postérieurà l'accident.

L'employeur ne dispose d'aucun moyend'appréciation, c'est-à-dire qu'il a l'obligation dedéclarer et pas de juger de la reconnaissance del'accident du travail. Il n'a pas à se faire juge ducaractère professionnel de l'accident.

L'employeur ne peut pas être dispensé de ladéclaration même s'il conteste le caractèreprofessionnel de l'accident, sa véracité, mêmeen l'absence d'arrêt maladie. La caisse peutsolliciter l'employeur à tout moment pour desrenseignements supplémentaires.

Si l'employeur refuse ou néglige de remplir unedéclaration d'accident du travail, le salariévictime ou ses ayants droit peuvent le fairependant les deux ans qui suivent l'accident.

En cas de non déclaration de l'accident du travailou s'il remplit une fausse déclaration concernantles conditions de survenance de l'accident dutravail, l'employeur encourt une amende de 100dinars à 500 dinars.

Obligations sociales de l’entreprise

Accidents du travail :

Refus de déclaration d'un accident survenu aux heures et sur les lieux du travail



12

Cette notion doit donc être interprétée.

Le surcroît de travail doit avoir un caractèreextraordinaire, c'est-à-dire qu'il n'est pas régulieret prévisible.

Le caractère imprévu du surcroît de travail peutviser aussi bien l'évènement lui-même qui est àl'origine du travail que l'ampleur du travail àréaliser. Il est possible, dans certains cas, quel'évènement soit prévisible, mais qu'il soitimpossible de déterminer combien d'heures detravail seront nécessaires pour accomplir le

travail.

Enfin, l 'employeur doit être en mesure deprouver le surcroît extraordinaire de travail.

Si l'employeur ne produit aucun "élément objectifsusceptible d'établir le surcroît extraordinaire detravail. éventuellement mentionné dans lecontrat, on peut en déduire que celui-ci avait étéconclu pour pourvoir un emploi lié à l'activitépermanente de l'entreprise et requalifier lecontrat à durée déterminée en un contrat àdurée indéterminée.

En application de l'article 37 de la conventioncollective cadre, pour les sanctions du 2èmedegré (mise à pied pour une période nedépassant pas sept jours, privative de touterémunération ; mise à pied pour une périodeallant de huit à trente jours, privative de touterémunération ; abaissement d'échelon ;rétrogradation d'échelle ; révocation) letravailleur est obligatoirement traduit devant lacommission paritaire, érigée en conseil dediscipline, qui donne son avis à l'employeur surla sanction à prendre, celui-ci notifie sa décisionpar écrit au travailleur.

Conformément aux dispositions de l'article 38 dela convention collective cadre, la commissionparitaire érigée en conseil de discipline propose,en matière de discipline, des sanctions pourl'ensemble du personnel dans les conditionsprévues à l'article 37 de la convention.

Aucune autre disposition de la convention

collective cadre ne règle le fonctionnement etl'organisation du conseil de discipline.

La question que l'on se pose est qu'en en cas departage des voix des membres du conseil dediscipline, la voix du président est-elleprépondérante ?

A notre avis, le conseil de discipline, dont le rôlese limite à donner un avis, est une instanceconsultative et non de décision et en tant quetelle la voix de son président ne peut êtreprépondérante en cas de partage de voix sansune disposition expresse dans ce sens. Il peutnéanmoins émettre deux avis sur la question quilui est soumise et c'est à l'autorité ayant pouvoirde décision disciplinaire, en l 'occurrencel'employeur, de statuer et de décider en définitivesur cette question.

Discipline :

Le fonctionnement du conseil de discipline dans les entreprises : L'avis du conseil de discipline

Il résulte de l'article 90 du code du travail quesont considérées comme heuressupplémentaires les heures de travail effectuéesau-delà de la durée hebdomadaire normale.

L'article 108 du code du travail stipule que lechômage des jours fériés, chômés et payés nepeut être une cause de réduction de traitementset salaires mensuels, bimensuels ouhebdomadaires.

Dans ces conditions, le chômage des joursfériés doit-il être pris en compte pour déterminer

le calcul des droits à majoration pour heuressupplémentaires ?

En réalité, il résulte de l'article 108 du code dutravail que le jour férié chômé a les mêmesconséquences financières et uniquementfinancières, que du travail effectif.

En principe, les jours fériés ou de congés payésn'étant pas assimilés à du temps de travaileffectif, ils ne sont pas pris en compte dans lecalcul des droits à majoration pour heuressupplémentaires.

Durée du travail : Heures supplémentaires :

I/ Le calcul des majorations pour heures supplémentaires : Incidences des jours fériés et congéspayés



13

Cependant, la législation du travail tunisienne envigueur (code du travail et convention collectivecadre) ne contient aucune indication relative àl'impact des jours de congés sur les heuressupplémentaires. A notre connaissance, ni lajurisprudence tunisienne ni l'administrationtunisienne n'ont eu l'occasion de se prononcersur la question.

En France, et plus particulièrement, la cour decassation française (cass. soc. 1er décembre2004, n° 2301 FPB) a estimé que " les jours decongés payés, en l'absence de dispositionslégales ou conventionnelles, ne peuvent êtresassimilés à du temps de travail effectif " ; ainsi "en l'absence d'un usage contraire en vigueurdans l'entreprise (…), les jours de congés payésne pouvaient être pris en compte dans ladétermination de l'assiette de calcul des droits à

majoration pour heures supplémentaires ".

Exemple :

Pour une entreprise ayant un horaire collectif de48 heures hebdomadaires (8h par jour du lundiau samedi). Sur une semaine : le lundi est fériéet chômé, le mardi, le mercredi, le jeudi, levendredi et le samedi, le salarié effectue, à lademande de son employeur, 9 heures par jour.

Le salarié a ainsi effectué 45 heures de travaileffectif ; cette durée étant inférieure à 48 heures,il n'y a pas d'heures supplémentaires.

Enfin et sous réserve de l 'appréciationsouveraine des tr ibunaux tunisiens, nousestimons que cette solution peut être transposéeen droit tunisien.

En vue d'accroître sa production, l'entreprisepeut recourir aux heures supplémentaires, enplus de celles prévues par la réglementation,après autorisation de l'inspection du travail.

L'accomplissement d'heures supplémentaires ausein d'une entreprise n'impose aucun formalismeparticulier pour leur mise en oeuvre.

Dès lors que l'employeur souhaite recourir à desheures supplémentaires, il lui appartient desolliciter les salariés concernés pour effectuerces heures en les informant à la fois du nombred'heures supplémentaires à accomplir et de leurmodalité d'exécution dans le cadre del'organisation du temps de travail applicabledans l'entreprise.

Selon cette organisation, ces heures

supplémentaires peuvent être effectuées dans lecadre de la durée hebdomadaire ou annuelle dutravail.

En tout état de cause, ces heuressupplémentaires devront être accomplies dansle respect des prérogatives des institutionsreprésentatives du personnel de l'entreprise etdu taux de majoration des heuressupplémentaires fixés par accord collectif ou, àdéfaut, par la loi.

Enfin, l'exécution d'heures supplémentaires nepeuvent avoir pour effet (sauf en cas de travauxurgents pour prévenir des accidents imminentsou organiser des mesures de sauvetage) deporter à plus de 60 H la durée hebdomadaire dutravail.

II. La mise en œuvre des heures supplémentaires

Un salarié qui effectue son préavis peut-ilprendre quelques jours de congés payés ou sonreliquat de congés payés restants durant sonpréavis ?

Autrement dit, est-il possible pour un salarié debénéficier de congés payés durant son préavis ?Quel effet cela a-t-il sur sa durée ?

En l 'absence de disposit ions légales ouconventionnelles en la matière, il est utile de seréférer à la jurisprudence française.

La jurisprudence française estime que la duréede préavis à un caractère préfix (un délai-préfixest un délai qui ne peut être prolongé en raisonde la suspension ou de l ' interruption desobligations des parties).

Son cours ne peut donc être suspendu ouinterrompu, même par des circonstances qui,normalement, suspendent le contrat de travail.(Cass. soc., 8 janvier 1987, N° 85-43.510 Azuarc/École Pigier).

Notamment, le délai-congé ne peut être prorogé

Licenciement :

Licenciement et congés payés : incidence des congés payés sur la durée du préavis



14

de la durée de la maladie du salarié (ChambreSociale de la Cour de Cassation - 28/06/1989).

Selon la jurisprudence française, au caractèrepréfix du préavis, il y a des exceptions puisquele préavis peut être prolongé :

- en cas de départ en congés payés ;

- en cas d'accord des parties ;

- si la convention collective le prévoit ;

- en cas de maternité : si une salariée est encours de préavis lorsque débute son congématernité, le préavis est suspendu jusqu'àl'expiration de dudit congé. La fin du préavis estexécutée lors de la reprise du travail ;

- en cas d'accident du travail survenu au coursdu préavis (Cass. soc. 18 juillet 1996, n° 93-43.581, Sté SAVO c/Fanfelle). Le préavis setrouve suspendu durant toute la durée de l'arrêtde travail provoqué par l'accident du travail.

Ainsi, que ce soit en cas de démission ou delicenciement, la jurisprudence française fixe lesrègles suivantes :

1. Démission / licenciement durant les vacancesdu salariés : si le salarié envoie sa démission oureçoit sa lettre de licenciement alors qu'il setrouvait en congés payés, le préavis necommence à courir qu'à la fin desdits congés.

2. Démission / licenciement avant les vacances

du salarié :

- congés prévus avant la démission /licenciement : le congés suspend le préavis (quia commencé à courir dès notification de ladémission ou réception de la lettre delicenciement). (Cas. soc. 20 novembre 1985n°84-45-952, Sté de l'hôtel Grill de Châteauneufde Grasse c/Sicard, relatif à un licenciement).

Lorsque la rupture du contrat intervient tout justeavant le congé et si congé et préavis ontthéoriquement le même point de départ, le débutdu préavis se situera après l'expiration de lapériode d'essai. (Cass. soc. 4 décembre 1986,n°84-41.693, Sté d'exploitation des entreprisesGagneraud Père et Fils c/consorts Argentin eta.)

- congés imposés par l 'employeur aprèsdémission / licenciement : Dans la cadre dulicenciement, ces congés ne prolongent pas lepréavis (Cass. Soc., 22 juin 1994, n0 90-45.861Sté ACF Renov-Lite c/Chesnaie)

Dans le cadre de la démission... le doutedemeure (i l n'y a pas de jurisprudenceconcernant le préavis en cas de démission) etbon nombre d'entre vous craignent un congéforcé imposé pendant votre préavis dedémission et qui vous obligerait à le prolonger(alors que souvent, vous cherchez à le réduire).

Toute cessation concertée de travail constitueune grève. Le droit du travail connaît d'autrescas de cessation collective de travail, dontl'origine émane de l'employeur. Celui-ci, pours'opposer à ses salariés, peut décider de fermerle lieu de travail ; c'est le lock-out.

Le lock-out est donc la fermeture de l'entreprisepar l'employeur à l'occasion d'un conflit dutravail. L'intégralité des salariés n'a donc plusaccès aux locaux de travail et n'est plusrémunérée. L'objectif du lock-out peut êtredouble : mettre fin à un fonctionnement del'entreprise qui est gravement perturbé par lagrève et tenter de faire pression sur lesgrévistes.

A. Effet suspensif

Aucune disposition du code du travail ne prévoitque l'employé cesse d'être un salarié pourl'unique raison qu'il a cessé de travailler par suitede grève ou lock-out. Malgré le lock-out, donc, lesalarié, temporairement privé de travail, n'encontinue pas moins, juridiquement, de serattacher à l'entreprise qui l'emploie. Ceci suffit,à distinguer le lock-out du congédiement.

Le maintien statutaire du statut de salariépendant le lock-out (de même que pendant unegrève) a pour effet, notamment, que l'individuprivé momentanément de travail continue alorsde jouir de la protection qu'offre le code dutravail relativement à son droit d'association,dans les cas qui y donnent ouverture.

Peut-on dire pour autant que le code du travail a

Lock-out :

La nature et les effets juridiques du lock-out



15

consacré la thèse de la suspension du contratde travail pendant le lock-out (ou la grève) ?

Le code du travail, il est vrai, ne contient aucuneréférence directe à cette question.

Retenir la théorie de la suspension du contratindividuel par le lock-out (ou la grève) revient àdire que ce dernier ne rompt pas le l iencontractuel entre l'employeur et chacun de sessalariés. Il y a seulement interruption dansl'exécution réciproque des prestations découlantdu contrat: fourniture et exécution du travail;paiement du salaire. Conséquence théorique,alors: à la fin du lock-out (ou de la grève), tousles salariés doivent avoir l'occasion de reprendrele travail. Sinon, l'employeur s'expose, de la partde ceux à qui il ne permettrait pas de reprendrele travail, à une poursuite en dommages-intérêts,faute par lui de fournir le travail, comme il s'yétait engagé, dans le cas d'un contrat à duréedéterminée, ou encore d'avoir donné le préavisrequis, dans le cas d'un contrat à duréeindéterminée, à moins, bien entendu, que, dansun cas comme dans l'autre, le salarié n'ait prissur lui-même de rompre le contrat ens'embauchant ailleurs.

Mais, encore une fois, le code du travail ne traiteexpressément que du statut de " salarié " et nondu contrat individuel comme tel.

Essentiellement, il situe le lock-out (et la grève)dans le contexte des rapports collectifs detravail.

B. Aspect collectif

Le code du travail présente, en effet, le lock-outcomme un procédé de la négociation collective :le refus par un employeur de fournir du travail àun groupe de salariés à son emploi en vue deles contraindre à accepter certaines conditionsde travail. Il ne peut être licite, en ce qui a traitau moment où l'on y a recours, que de façonconcomitante à la grève. Grève et lock-out : il y alà réciprocité de moyen de pression entrel'employeur et le représentant collectif de sessalariés, le syndicat accrédité ou volontairementreconnu. Ainsi envisagé en tant que procédé denégociation collective, il devient clair que le lock-out atteint globalement un ensemble de salariés,et non, directement, chacun de ces derniers. Ilse situe au même palier que la grève.

Le lock-out se distingue ainsi du geste par lequell'employeur impose (pour une raison disciplinaireou une autre) une suspension à l 'un ouquelques-uns de ses salariés.

De façon un peu paradoxale, le fait de situerainsi le lock-out dans l'ordre des rapportscollectifs peut servir à justifier le recours à lathéorie de la suspension dans le cas descontrats individuels.

S'i l fal lait, en effet, s'en tenir au seulengagement de l 'employeur à l 'endroit dechacun de ses salariés, force serait de conclureà un manquement de sa part, au moment où il arecours au lock-out: il ne fournit pas le travail,comme il l'avait convenu pour un temps plus oumoins long. Pourtant, le code du travail, voulantassurer le jeu de la négociation collective,permet exceptionnellement, le lock-out.

Comment l'employeur pourrait-il véritablementalors exercer ce droit que le code du travail luireconnaît, s'il devait être par ailleurs dansl'illégalité compte tenu des engagements qui lelient à ses employés ?

Il en va ainsi, plus aisément, dans le cas de lagrève. Dans le seul contexte du contratindividuel, l'employé fait défaut d'exécuter letravail comme il l'avait convenu, ce qui justifieraitl'employeur de s'en tenir à la rupture du contrat.Comment, alors, pourrait-on sans illusion parlerdu droit de recourir à la grève ? Au surplus, lagrève est un geste collectif; on ne peut la réduireà la somme des refus individuels de travailler.Ceci vaut d'ailleurs que la grève soit légale ouillégale : s'il y a illégalité, elle est collective, nonindividuelle.

Le code du travail détermine la légalité du lock-out dans le contexte des rapports collectifs, nepermettant d'y recourir que lorsque le syndicat ade son côté acquis le droit de faire grève. Lemonopole de la représentation syndicale, dontjouit alors le syndicat, a donc paru rétablirl'équilibre des forces lors de la déterminationcollective des conditions de travail.

Le législateur n'ayant pas par ailleurs jugé bond'intégrer dans cette législation le champ desrapports individuels de travail.

Lorsqu'un salarié change de fonctions au sein de l'entreprise, l'employeur peut prévoir, une phase

Période d'essai :

Ne pas confondre période d'essai et période probatoire



16

de test sur ce nouveau poste. Ce test n'est pasune période d'essai mais une période probatoire.

Cela signifie que l 'employeur ne peut pasrompre cette période aussi légèrement que lapériode d'essai, il devra respecter la procédurede licenciement

A partir du moment où un employeur propose àson salarié de changer de fonctions, ou unepromotion destinée à l'affecter à un nouveauposte, il peut imposer une période probatoire.

Cette période, sauf interdiction envisagée par laconvention collective sera intégrée dans unavenant au contrat de travail.

Pourquoi une telle période ?

1. Analyse de la période probatoire : Celle-cisera destinée à tester, à permettre à l'employeurou au salarié, en cas d'erreur sur le choix descompétences de cesser d'exercer dans cenouveau poste et de retourner à la case départ,pour faire machine arrière.

Indépendamment de la qualification qui seradonnée par les parties, on n'hésitera pas àqualif ier une période d'essai en périodeprobatoire ou inversement.

Si la finalité de celle-ci est la même que cellevisant la période d'essai, (toutes deux étantdestinées à lui permettre de juger les aptitudesau nouveau poste) à la différence de l'essai, lapériode probatoire, ne s'envisage pas en débutde contrat, mais durant l'exécution.

En général, elle sera de la même durée qu'unepériode d'essai, puisqu' envisagée par aucuntexte. Donc pour éviter tout abus, elle seracadrée le plus souvent sur la durée de l'essai.

En présence de deux contrats de travailsuccessifs conclus entre les mêmes parties, ouen présence d'un avenant au premier contrat, lapériode d'essai stipulée dans le second contratou dans l'avenant ne peut être qu'une périodeprobatoire dont la rupture a pour effet dereplacer le salarié dans ses fonctionsantérieures.

2. Rupture du contrat en période probatoire :A la différence de la période d'essai, pendant

laquelle l 'employeur peut mettre f inunilatéralement au contrat de travail, dans lecadre d'une période probatoire, il ne pourra queproposer un retour en arrière, si l'expériencen'est pas concluante, c'est-à-dire qu'il doit enprincipe affecter son salarié dans ses anciennesfonctions.

Donc on remarque que si la rupture d'unepériode d'essai ne suppose aucune formalitéparticulière ni aucune mise en place d'uneprocédure de licenciement, la période probatoireengendre des obligations.

Si le poste ne convient pas au salarié, ou àl'employeur, retour case départ.

Dans ce cas, la rupture s'analyserait en unlicenciement sans cause réelle et sérieuse etl 'employeur pourrait être condamné à desdommages et intérêts.

a) La rupture de la période probatoire impose àl'employeur de replacer le salarié dans sesfonctions antérieures sous peine decondamnation pour licenciement sans causeréelle et sérieuse.

La période probatoire n'entraînera pas la rupturedu contrat de travail à la différence de la ruptured'une période d'essai.

Le salarié doit donc retrouver son poste et toutesles caractéristiques de son contrat de travailavant la signature de l'avenant...

Si le salarié refuse, alors son licenciement pourmotif réel et sérieux serait fondé.

La difficulté se posera si l'ancien poste a étépourvu entre temps. L'employeur risquera dedevoir licencier son salarié face à deux salariéssur un même poste !

b) Si l'employeur souhaite rompre le contrat detravail, i l devra respecter la procédure delicenciement et envisager un motif réel etsérieux.

L'employeur décidera en fonction descirconstances, et mentionnera dans la lettre delicenciement les motifs de la rupture du contratde travail, à défaut, celui-ci serait sans causeréelle et sérieuse.

Il découle des dispositions de l'article 28 du code du travail qu'il y a sous entreprise de main

Sous-entreprise de main d'œuvre :

Sous-entreprise de main-d'œuvre et responsabilité du chef d'entreprise



17

d'œuvre "lorsqu'un chef d'entreprise industrielleou commerciale passe un contrat pourl'exécution d'un certain travail ou la fourniture decertains services, avec un entrepreneur quirecrute lui-même la main d'œuvre nécessaire".

Il découle de cet article que la sous-entreprisede main d'œuvre recouvre à la fois la prestationde services et la sous-traitance. Dans les deuxcas, l'entreprise utilisatrice cherche, par le biaisd'un contrat commercial, à faire exécutercertaines taches par une autre entreprise plutôtque par ses propres salariés.

Les salariés qui effectuent ces taches ne fontpas partie du personnel de l 'entrepriseutilisatrice même s'ils sont appelés à travaillerdans cette dernière. C'est pourquoi on parled'extériorisation de l'emploi et d'éclatement de lacollectivité des travailleurs.

On parle aussi de relations de travailtriangulaires. La situation des salariés mis àdisposition de l'entreprise utilisatrice est assezparticulière puisqu'ils sont simultanément encontact avec le prestataire de services(employeur de droit) et l'utilisateur (employeurde fait).

Quid cependant si l'entrepreneur, manque à son

engagement vis-à-vis des travailleurs ?

En vertu de l'article 28 du code de travail, en casd'insolvabilité de l'entrepreneur, c'est le chef del'entreprise dans laquelle les travaux ont eut lieu,qui se substitue à l'entrepreneur en questionaussi bien pour le paiement des salaires desouvriers que pour toutes les autres chargesdont, celles résultant des régimes de sécuritésociale.

Le salarié lésé peut parfaitement intenter uneaction à l'encontre du chef d'entreprise pourdemander le paiement de son salaire. Le chefd'entreprise est donc pleinement responsable encas d'insolvabilité ou de défaillance quelconquede la part de l'entrepreneur.

Il est stipulé en outre dans l'article 29 du mêmecode, que le chef d'entreprise est responsableavec l'entrepreneur des conditions de travaildans l'entreprise. De son côté, il a une actionrécursoire contre l 'entrepreneur afin derécupérer ce qu'il était tenu d'avancer au salariélésé.

L'injonction de payer est une procédure quipermet à un créancier dont la créance porte surune somme d'argent, d'obtenir rapidement untitre exécutoire.

Cette procédure concerne le recouvrement descréances civiles ou commerciales.

La procédure d'injonction de payer est applicablelorsque la créance est d'une nature contractuelleou résulte d'une obligation de caractèrestatutaire.

Les créances fondées sur un quasi-délit ou unquasi-contrat sont donc exclues.

Ainsi sont exclues les créances de dommages-intérêts fondées sur l'inexécution d'un contrat.

La créance doit être l iquide c'est à diredéterminée dans son montant. La déterminationdu montant de la créance se fait en vertu desclauses contenues dans le contrat, y compris lecas échéant la clause pénale.

La procédure de l'injonction peut être utiliséepour le recouvrement de ces titres dès lors quel'engagement résulte d'un chèque, d'une lettrede change, d'un billet à ordre ou de l'aval de l'unde ces deux derniers t i tres. I l n'est pointnécessaire, à la différence du premier cas visépar la loi et concernant les créances en général,que la créance ait une origine contractuelle. Peuimporte d'autre part, le montant et la nature decelle-ci.

L'article 61 du code de procédure civile etcommerciale dispose que le juge du domicileréel ou élu du débiteur ou de l'un des débiteursest, sauf convention contraire, exclusivementcompétent pour connaître des demandesd'injonction de payer.

Lorsque la procédure est dirigée contre undébiteur personne physique, la demande peutêtre portée devant le tribunal du lieu du domicileélu (Lieu choisi par une partie pour recevoir lesactes de la procédure. Ce lieu choisi commedomicile élu est fréquemment un cabinet

Paiement - Recouvrement des créances :

Injonction de payer : Le juge territorialement compétent



18

d'avocat) ou devant celui du lieu de résidence dudébiteur dès lors qu'il s'agit d'une résidenceréelle.

Lorsque la procédure est dirigée contre undébiteur personne morale, la demande enrecouvrement peut être portée devant le tribunaldu lieu du siège ou devant celui du lieu de la

succursale du débiteur si cette personne moralepossède des établissements secondaires.(Jurisprudence des gares principales).

Les règles relatives à la compétence territorialene sont pas d'ordre public : il est possible d'ydéroger conventionnellement.

La cessation des fonctions de gérant de sociétéà responsabilité limitée (SARL) peut avoirdifférentes causes : l 'arrivée du terme dumandat, l'empêchement, la révocation, le décèset la démission. Le gérant qui entenddémissionner, et ainsi se dégager de saresponsabilité de représentant légal de la SARL,doit se montrer particulièrement diligent : d'unepart, il doit respecter certaines modalités vis-à-vis de la société et, d'autre part, sa démissiondoit faire l'objet d'une publicité légale pour êtreopposable aux tiers.

1. Quand le gérant de SARL peut-ildémissionner ?

La démission du gérant de SARL n'estréglementée par aucune disposition du code dessociétés commerciales. Par référence au droitcommun du mandat, on en déduit que le gérantd'une SARL peut démissionner à tout moment :peu importe qu'il soit associé ou non, statutaireou non. S'il s'agit là d'un droit discrétionnaire quin'a pas à être justifié, le gérant démissionnairedoit toutefois respecter un délai de préavisraisonnable. En effet, i l pourrait être tenud'indemniser la société pour le dommage causépar son départ intempestif, à moins dedémontrer qu'i l ne pouvait poursuivre sonmandat sans en éprouver lui-même un préjudiceconsidérable.

En pratique, pour plus de sécurité, i l estconseillé de fixer, dans les statuts de la SARL,un délai de préavis que le gérant démissionnairedevra respecter sous peine de voir saresponsabilité engagée.

2. Comment le gérant doit-il donner sadémission ?

Le gérant doit faire connaître sa volonté dedémissionner de façon claire et non équivoque.Ainsi une simple abstention dans l'exercice de

ses fonctions ne saurait suffire à constituer unedémission. De plus, s' i l est établi que ladémission résulte de pressions des associés,celle-ci équivaut alors à une révocation abusivejustifiant une indemnité. Dans le même sens, lapratique des démissions en blanc ne peut êtreadmise : elle consiste à faire signer au gérant,lors de son entrée en fonction, une lettre dedémission non datée, dont les associés pourrontse prévaloir à tout moment. Cette manœuvrerevient, en fait, à contourner les dispositionslégales relatives à la révocation du gérant deSARL.

La démission étant considérée comme un acteunilatéral, le gérant n'a pas à la faire accepterpar les associés, mais il doit respecter certainesformalités :

- en premier lieu, il doit notifier sa décision, depréférence à tous les associés en cas degérance unique, à chaque cogérant en cas degérance plurale et, le cas échéant, aucommissaire aux comptes. La forme de cettenotification est libre, mais il est conseillé deprocéder par lettre recommandée avec accuséde réception pour plus de sécurité ;

- en second lieu, le gérant démissionnaire doitconvoquer l'assemblée générale des associéspour qu'elle prenne acte de sa décision etprocède à son remplacement. En effet, unesociété ne peut rester sans dirigeant : il estindispensable de désigner un successeur afin depouvoir radier le nom du gérant démissionnairedu registre du commerce, sachant que le nomdu dirigeant constitue une mention obligatoire.

Le gérant démissionnaire engage donc saresponsabil i té en n'organisant pas sasuccession. Toutefois, si les associés neparviennent pas à un accord sur le choix duremplaçant, il peut solliciter la désignationjudiciaire d'un administrateur provisoire, chargé

DEUXIEME PARTIE

Gérant de SARL :

La démission du gérant de SARL en question



19

de procéder à ces formalités.

3. Quelles limites ?

Si le gérant d'une SARL est l ibre dedémissionner, sous réserve d'en informerrégulièrement les associés, les statuts prévoientsouvent qu'une telle décision ne peut intervenirsans juste motif. A défaut de juste motif, lasociété serait en droit de réclamer desdommages et intérêts dans la mesure dupréjudice subi : le gérant doit, par exemple,s'abstenir de démissionner pendant lanégociation d'un marché important.

4. Opposabilité de la démission

a) Formalités de publicité

Tout d'abord, à l 'égard des associés, lanotification de la démission libère définitivementle gérant de toute responsabilité. A défaut, ilsera toujours considéré comme dirigeant dedroit, et responsable de tous les actes accomplisau nom de la société.

Ensuite, selon l'article 16 du code des sociétéscommerciales, la cessation des fonctions degérant doit être soumise aux formalités dedépôts et de publicité. La publicité est faite parune insertion au Journal Officiel de laRépublique Tunisienne et ce, dans un délai d'unmois à partir de l ’ inscription de l ’acte dedémission au registre du commerce (Article 16du code des sociétés commerciales).

b) Conséquences du défaut de publicité de ladémission

Dès les formalités de publicité régulièrementaccomplies, le gérant démissionnaire est libéréde toute responsabilité, son successeur étantdésormais le seul représentant légal de laSARL. Dans le cas contraire, même si ladémission est effective au sein de la société,l'ancien gérant se trouve dans une situation trèsaléatoire.

En effet, i l demeure, à l 'égard des tiers,solidairement engagé par tous les actesaccomplis au nom de la société, bien qu'il n'y aitpas personnellement participé.

Parallèlement, s'il est de mauvaise foi, il a lapossibilité d'user de sa qualité apparente degérant pour engager la société vis-à-vis destiers.

Pour mettre fin à cette situation, le gérantdémissionnaire a le choix entre deuxdémarches. D'une part, i l peut mettre endemeure la société de régulariser la situation,par lettre recommandée avec accusé deréception adressée à l'assemblée généraleayant pris acte de la démission et nommé unnouveau gérant. D'autre part, il a la possibilité desolliciter la désignation d'un mandataire judiciairechargé d'accomplir les formalités de publicité.

Néanmoins, si la défaillance du successeurconcerne l'inscription modificative au registre ducommerce, cette demande peut être signée partoute personne justifiant d'un intérêt, et donc parle démissionnaire. Celui-ci a la possibilité d'agirdirectement : il se munira du procès-verbal del'assemblée générale, ainsi que de l'accusé deréception de sa lettre de démission. Plutôt quede pourvoir aux carences de son successeur, ilpeut être conseillé au gérant démissionnaired'agir préventivement. A cet effet, il pourrasolliciter de l'assemblée générale un mandatspécial lui donnant pouvoir pour procéder àl'intégralité des formalités de publicité.

Les parts sociales peuvent être données ennantissement au profit d'un créancier del'associé.

Tant que la vente forcée des parts n'est pas

intervenue, le titulaire des parts nanties exercenormalement toutes les prérogatives rattachéesaux parts.

Cependant, est-ce que le créancier de l'associé

Parts sociales :

Le nantissement des parts sociales : La question de l'agrément des associés en casnantissement de parts sociales



20

doit être agréé préalablement à l'opération denantissement lorsqu'il n'a pas la qualité d'associé ?

Le législateur n'a pas donné une réponse à cettequestion.

Selon une certaine opinion, le nantissement departs sociales est impossible lorsque la cessiondes parts sociales est interdite par les statuts quiexigent l'agrément préalable des associés.

Selon la jurisprudence française, le défaut denotification du projet de nantissement ou le refusde la société de consentir au nantissementn'empêcherait pas absolument l'opération (Cass.com. 3 octobre 1978, Bull. cass., 1978.4, n° 211; Rapporté par G. RIPERT, Traité élémentaire dedroit commercial, Tome 1, 12e édition par R.ROBLOT, Editions LGDJ, 1986, p. 675

Dans ce cas, l'adjudicataire reste soumis àl'obligation de demander son agrément.

En outre, la chambre civi le de la cour decassation française, dans un arrêt du 2décembre 2010 a estimé que le fait que lenantissement ne soit qu'une simple mesure desûreté judiciaire ne transfère en aucune manièrela propriété des parts sociales. Le nantissementa simplement pour but de geler, d'une certainemanière, les parts sociales nanties pours'assurer qu'elles ne pourront sortir dupatrimoine du débiteur sans l 'accord ducréancier nanti.

Contrairement à la saisie, le nantissementn'opère pas transfert des parts. L'interdiction decéder les parts sociales sans l'agrément desassociés ne peut faire obstacle à la prise d'unnantissement.

Pour notre part, nous estimons qu'il est toujourspossible que l'associé soumette aux associés leprojet de nantissement en vue de son agrémentdans les conditions de l'article 109 du code dessociétés commerciales. Une telle procédure al'avantage de sécuriser le créancier. En effet, leconsentement des associés obtenu à la majoritédes associés représentant au moins les troisquarts du capital social emportera agrément ducessionnaire en cas de réalisation forcée desparts nanties. Le législateur adopte une solutionidentique pour la société anonyme. L'article 324du code des sociétés commerciales dispose " Sila société a approuvé le nantissement d'actionsaux conditions fixées à l'article 321 du présentcode, le consentement emporte agrément ducessionnaire en cas de réalisation forcée desactions nanties ".

Dans tous les cas, l'information de la société del'opération de nantissement et son inscription surle registre des associés prévu par l'article 111 ducode des sociétés commerciales sembleobligatoire. En effet, l'article 221 du code desdroits réels dispose "A l'égard des actions, partsd'intérêts et obligations nominatives des sociétésdont la transmission s'opère par un transfert surleurs registres, le gage peut également êtreconstitué par un transfert à titre de garantie,inscrit sur ces registres".

Documents

Le Manuel Permanent du Droit des · PDF fileFEUILLES RAPIDESde Mise à jour du Manuel du Droit des Affaires réalisées par le Cabinet Salah AMAMOU 14, Avenue Salah Ben Youssef 1013