LE OUPLE ET L’ARGENT

LE COUPLE ET L’ARGENT

Mariage, Pacs, Union Libre

JEAN PASCAL RICHAUD

DIPLOME NOTAIRE DU GESTION DE PATRIMOINE

JURISTE-FORMATEUR

PARIS NOVEMBRE 2012

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FAC Jacques DUHEM – Résidence les Angéliques 6bis Place du Postillon 63500 ISSOIIRE RCS Clermont Ferrand 529 007 908 - SIRET N° 529 007 908 00013

Sommaire I. Les époux .................................................................................................................... 6

A. Règles impératives découlant du mariage (étude du régime primaire) ......................................... 6

1. Règles du régime primaire protégeant la Famille ou prise dans l’intérêt de la Famille .............. 6

2. Règles du régime primaire protégeant l’indépendance des époux ou prises dans l’intérêt des époux (autonomie financière, professionnelle…) ......................................................................... 10

3. La crise dans le couple ou les mesures judiciaires prises en cas de crise conjugale ................. 12

B. Le régime matrimonial .................................................................................................................. 13

1. Présentation sommaire des principaux et différents régimes matrimoniaux possibles en Droit Français .......................................................................................................................................... 13

a) La communauté de biens réduite aux acquêts ..................................................................... 13

b) La communauté universelle .................................................................................................. 14

c) La séparation de biens (pure et simple !!!) ........................................................................... 14

d) La participation aux acquêts ................................................................................................. 15

e) La communauté de biens meubles et acquêts ...................................................................... 16

f) La séparation de biens avec adjonction d’une société d’acquêts .......................................... 16

2. Comparaison des régimes matrimoniaux .................................................................................. 17

C. La modification du régime matrimonial ........................................................................................ 18

1. Principe ...................................................................................................................................... 18

2. Procédure .................................................................................................................................. 18

3. Prise d’effets du nouveau régime.............................................................................................. 20

D. Les avantages matrimoniaux ........................................................................................................ 20

1. Texte : article 1527 du Code civil. .............................................................................................. 20

2. Clauses portant sur la composition des masses ........................................................................ 21

3. Clauses portant sur la liquidation et le partage de la communauté ......................................... 21

a) Clause de prélèvement moyennant indemnité (1511CCiv) .................................................. 21

b) Clause de préciput (1515 CCiv) ............................................................................................. 21

c) Clause de partage inégal ........................................................................................................ 22

4. Aparté ........................................................................................................................................ 22

a) La clause commerciale est régie par l'article 1390 du code civil .......................................... 22

b) Nature juridique de l’avantage matrimonial ......................................................................... 23

E. La séparation des époux (de leur vivant) ...................................................................................... 23

1. Les cas de divorce ...................................................................................................................... 23

FAC JD – Formation Audit Conseil Jacques Duhem

EURL au capital de 2 000 € - 6 bis place du Postillon 63500 ISSOIRE

RCS Clermont Ferrand 529 007 908 - SIRET N° 529 007 908 00013 - TVA Intracommunautaire n° FR 43 529007908

Formation professionnelle déclarée et enregistrée sous le n° 83 63 04167 63 auprès du Préfet de la Région Auvergne


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2. Du divorce amiable (« divorce contrat ») .................................................................................. 23

a) Divorce par consentement mutuel ....................................................................................... 23

b) Simple exemple de requête en divorce sur demande conjointe (articles 230 à 232 CCiv), donné à titre didactique et illustratif ........................................................................................ 24

3. Du divorce contentieux (« divorce judiciaire ») ........................................................................ 25

a) Trois types de divorce contentieux ....................................................................................... 25

b) Prononcé du divorce ............................................................................................................. 26

4. Déroulement de la procédure ................................................................................................... 27

F. La protection du conjoint survivant............................................................................................... 28

1. Le défunt n’a fait aucun testament, ni donation entre époux de biens à venir ........................ 28

2. Le défunt a fait un testament ou une donation entre époux de biens à venir. ........................ 29

II. Les partenaires de PACS (les pacsés) .......................................................................... 30

A. La formation du PACS .................................................................................................................... 30

1. PACS conclu avant le 1er janvier 2007 ...................................................................................... 30

2. PACS conclu après le 1er janvier 2007 ...................................................................................... 31

a) PACS conclu avant le 30 mars 2011 ...................................................................................... 31

b) PACS conclu après le 30 mars 2011 ...................................................................................... 32

B. Les conditions de fond .................................................................................................................. 34

1. La capacité requise pour conclure un PACS .............................................................................. 34

2. Un consentement libre et éclairé .............................................................................................. 35

3. Objet licite et cause non immorale ........................................................................................... 35

4. Les empêchements de conclure un PACS .................................................................................. 35

C. Le contrat de PACS ........................................................................................................................ 36

D. Les effets du PACS ......................................................................................................................... 36

1. Le régime primaire impératif des partenaires ........................................................................... 36

2. Le régime patrimonial (« pacsimonial ») des partenaires ......................................................... 37

E. La modification du pacs ................................................................................................................. 38

1. Etablissement de l’acte modificatif ........................................................................................... 38

2. ENREGISTREMENT DE L’ACTE MODIFICATIF ............................................................................. 39

3. Publicité de la convention modificative .................................................................................... 39

F. La fin du PACS et la séparation des partenaires ............................................................................ 40

G. La protection du partenaire survivant .......................................................................................... 41

1. Absence de droits successoraux légaux du partenaire survivant .............................................. 42

2. Droits de nature spécifique du partenaire survivant seulement .............................................. 42

a) Logement en propriété ......................................................................................................... 42

b) Logement pris à bail ou indivis .............................................................................................. 42

c) Ordre public ........................................................................................................................... 42

d) Attribution préférentielle ...................................................................................................... 42

e) Droit au bail et/ou au maintien dans les lieux ...................................................................... 43

3. Les partenaires peuvent utiliser deux sortes de libéralités pour se gratifier. ........................... 44

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III. Les concubins (l’union libre) ...................................................................................... 46

A. La définition du concubinage ........................................................................................................ 46

1. En doctrine ................................................................................................................................ 46

2. En jurisprudence ........................................................................................................................ 46

3. En législation.............................................................................................................................. 46

B. Les effets du concubinage dans les rapports personnels entre concubins ................................... 46

1. Absence d’obligation de secours, d’assistance, de respect ...................................................... 46

2. Absence d’obligation de contribuer aux charges de la vie commune....................................... 46

3. Absence de solidarité quant aux dépenses contractées pour les besoins de la vie commune 47

4. Absence d’obligation de fidélité ................................................................................................ 47

5. Obligation alimentaire familiale : absence de lien d’alliance .................................................... 47

6. Absence d’effets patrimoniaux personnels liés au concubinage dans les rapports entre concubins ....................................................................................................................................... 47

C. Les rapports patrimoniaux entre concubins ................................................................................. 48

1. Autonomie patrimoniale active et passive ................................................................................ 48

2. Preuve de la propriété d’un bien en l’absence de titre ............................................................. 48

D. La séparation des concubins ......................................................................................................... 48

E. La protection du concubin survivant (l’absence de protection légale du concubin survivant) .... 49

IV. Annexes .................................................................................................................... 51

A. Généralités sur les trois modes de conjugalité ............................................................................. 51

B. Les effets immédiats et personnels de la vie en couple selon le mode de conjugalité choisi ...... 52

C. Le régime des biens et dettes du couple ....................................................................................... 53

D. La protection « légale » du survivant du couple ........................................................................... 54

E. Libéralités consenties au conjoint survivant, au partenaire survivant et au concubin survivant . 56

F. Le couple et la fiscalité : un couple infernal ? ............................................................................... 57

G. Simple modèle : pacte civil de solidarité notarié .......................................................................... 60


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Avertissement au lecteur

Le présent document est un support de formation essentiellement pratique, basé sur : le rappel des principes directeurs gouvernant la matière étudiée,

Donc ce n’est pas un cours magistral.

Cela étant, le support doit permettre au participant, savoir :

Tout d’abord, de bien identifier la question posée par son Client, autrement dit, de sérier les faits utiles, puis de qualifier juridiquement la situation de fait qui lui est soumise, ou encore autrement exprimé, de déterminer le besoin patrimonial de son client,

Ensuite, de déterminer la règle de droit applicable à la situation patrimoniale à régir

Et enfin, de proposer à son Client ou une plusieurs solutions patrimoniales (i.e, économique, juridique, fiscale) susceptible de répondre à son besoin patrimonial exprimé ci-avant, laquelle solution patrimoniale ou préconisation patrimoniale devrait être adaptée et adaptable.

En s’appuyant sur la loi, lato sensu (Traité, convention, loi, décret etc…), la jurisprudence, la doctrine et éventuellement les us et coutumes, ce que l’on appelle les SOURCES DU DROIT

Ou pour faire « plus simple » selon la technique anglo-saxonne du mémorandum :

Facts (i.e les faits utiles pour la question ou le problème juridique posé par le Client) ;

Issue (i.e, le problème juridique posée par la Client venant consulter) ;

Solution (i.e le conseil donné pour parvenir au résultat espéré – ou si ce n’est pas possible, dire que le Client ne peut obtenir satisfaction) ;

Reasoning (i.e, les textes de loi, la jurisprudence)

Et je rajouterai AND CHOICE….

Le choix devant, in fine, rester à la libre appréciation du Client, Homme libre, car dûment informé, donc Responsable…1

1 Cf. l’article de Ph. MALAURIE in Répertoire du Notariat Defrénois, année 2004, article 37891 « Liberté et responsabilité ».

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I. Les époux

§ A : Le mariage va entraîner, automatiquement, l’application de règles légales impératives entre époux. Ces règles vont gouverner les rapports quotidiens des époux entre eux, et avec les tiers (régime primaire), jusqu’à la dissolution du mariage.

§ B : Au-delà des règles régissant « le quotidien » des époux, ces derniers ont le choix des règles patrimoniales qui vont déterminer la propriété des biens acquis à titre onéreux ou gratuit par les époux, durant le mariage, la gestion de ce mêmes biens et leur répartition en cas de séparation ou de décès (principe de libre choix d’un régime matrimonial)

§ C et D: En sachant que les époux sont libres de choisir leur régime matrimonial, avant l’union et pendant l’union (modification du régime matrimonial) ;

§ E et F: Puis, un jour, le mariage prendra fin, soit par la séparation des époux de leur vivant (divorce) soit par le décès du premier des époux (décès)

A. Règles impératives découlant du mariage (étude du régime primaire)

Mariage et Régime primaire ou Le statut impératif de base lié au mariage.

Le régime primaire (art. 212 à 226 du Code civil) s’impose impérativement aux époux : d’ordre public, même international.

Ces règles impératives ont été édictées afin de protéger la Famille créée en vue du mariage, tout en maintenant une certaine liberté d’action aux époux, voire une certaine indépendance, et tout en anticipant les problèmes pouvant surgir, susceptibles de paralyser ainsi l’action de la Famille ou mettant celle-ci en péril :

Quels sont les effets personnels liés au mariage ?

Quels sont les effets pécuniaires (financiers) du mariage ?

Quelles sont les mesures conjugales pouvant être prises en cas de crise du couple ?

1. Règles du régime primaire protégeant la Famille ou prise dans l’intérêt de la Famille

i. Article 212 du Code civil

« Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance. «

Portée de la règle Observation(s) ; Remarque(s) ; Exemple(s) illustratif(s) non exhaustif(s)

L’adultère est toujours interdit ! le devoir de fidélité dure jusqu’au prononcé du divorce. Le conjoint victime de l’adultère peut demander le divorce et des dommages-intérêts.

C’est toujours une cause du divorce pour faute !!!

Sanctions civiles et pénales possibles.

Le devoir d’assistance consiste en des soins personnels que nécessite l’état de chacun des époux, en raison de son âge, de sa santé de ses difficultés de vie…

Ce devoir est d’ordre moral, idée de respect du conjoint.

En cas de séparation de fait, ce devoir prend une forme financière.


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Le devoir de secours entre époux Problème de la pension alimentaire entre époux pendant un divorce voire une séparation de corps !

Le devoir de respect (L. 4.4.2006) entre époux est récent ; respect de la personne du conjoint, de son corps, de ses opinions, sa religion, son honneur… d’où l’interdiction des coups et blessures, des injures, de toute attitude vexatoire ou hostile, d’habitudes de jeu, d’ivrognerie…

Sanction : divorce, séparation de corps, allocation de dommages-intérêts

ii. Article 213 du Code civil

Les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille. Ils pourvoient à l'éducation des enfants et préparent leur avenir


Choix par les époux, d’un commun accord de la résidence familiale (215 al. 2) ; et obligation pour les époux de nourrir, entretenir et élever leurs enfants (art. 203) et exercice commun de l’autorité parentale (art. 372 al. 2)

Si désaccord => divorce ou séparation de corps !!!

iii. Article 214 du Code civil

Charges du mariage


Obligation pour les époux de participer aux charges du mariage, aux besoins de la Famille = en clair, participer au pot commun !!! C’est la Famille qui bénéficie de cette obligation. C’est une obligation permanente, liée au mariage, qui se fonde sur l’égalité.

Sont visées les dépenses du couple et du ou des enfants s’il y en a.

Cette obligation est réciproque.

Les époux s’en acquittent dans les termes de leur convention de mariage, ou à défaut, à proportion de leurs facultés respectives, voire encore dans une convention post-mariage.

Un époux ne peut pas être dispensé de cette contribution, même avec l’accord de l’autre (ordre public)

Le problème se pose en pratique à l’occasion d’une crise conjugale, ex : divorce.

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Cette contribution se fait par le versement d’une partie des revenus des époux, voire en nature (ex : collaboration de l’un au travail de l’autre, temps consacré aux tâches ménagères) ;

Si litige, le juge (JAF) tranchera en prenant en compte, « l’ensemble des charges et des revenus des époux » (V. Cass civ 15.11.1989)

iv. Article 215 al. 1 et 2 du Code civil


Devoir de communauté de vie entre époux (215 al. 1) = obligation de cohabitation, d’accomplissement du devoir conjugal.

Les pactes de séparation amiable sont nuls ! Seule une décision judiciaire peut y mettre fin, voire le divorce ou la séparation de corps

v. Article 215 al. 3 du Code civil

Idée : restreindre les pouvoirs de disposition des époux sur un bien à statut particulier : Le logement de la Famille créée en vue du Mariage !!


Volonté de protéger le toit qui abrite le logement de la Famille et les meubles meublants. Il doit s’agir du logement de la Famille, notion qui est laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond (V. Cass.civ 1ère 22.3.1972) ;

Un époux seul, ne peut faire d’acte de disposition volontaire, à titre gratuit ou onéreux, sur le logement, sans l’accord de son conjoint, même si le logement lui appartient à titre de bien propre ou personnel !!! (restriction au pouvoir de disposition de l’époux propriétaire, distinction propriété ≠ pouvoir) ;

La jurisprudence est abondante et parfois empreinte de subtilité et de distinction…/…

Le consentement doit porter sur le principe et les conditions de la vente, peut être antérieur, concomitant ou postérieur à la vente, informel ou donné par écrit (préférable…) ;

La sanction de l’article 215 al.3 = nullité relative, à soulever dans l’année du jour où l’époux a connaissance de l’acte, sans pouvoir être intentée plus de 1 an après la dissolution du

En pratique :

Le bien à vendre, est-il le logement de la Famille ?

Si on modifie les conditions essentielles de la vente, faut-il à nouveau le consentement de l’époux sur 215 al. 3 ? OUI

Quid si vente de la nue-propriété seulement du logement de la Famille ?

Quid si legs du logement de la Famille ?

Quid selon la nature de l’avant-contrat ?


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régime matrimonial.

Si refus du conjoint de consentir à la vente => recours au juge, mesure judiciaire, art. 217 C.Civ, V. infra mesures judiciaires conjugales.

vi. Article 216 du Code civil

Capacité juridique de chaque époux.


Chaque époux a la pleine capacité de droit ; mais ses droits et pouvoirs peuvent être limités par l'effet du régime matrimonial et des dispositions du régime primaire

vii. Article 220 du Code civil

Solidarité des époux pour le paiement des dettes et dépenses ménagères (dettes du ménage issues du mariage)

Idée : Renforcer les pouvoirs des époux en augmentant le droit de gage des créanciers, renforçant, ainsi le crédit du couple marié


Les époux sont tenus solidairement (à 100 %) au paiement des dettes dites ménagères, quel que soit leur régime matrimonial, car l’article 220 du C.Civ est lié au mariage !!!

C’est un cas de solidarité légale !!!

Texte applicable seulement aux époux !!! tant que dure le mariage.

Les dettes visées = dettes contractuelles, mais la jurisprudence a étendu le champ d’application de l’article 220 à toute dette même non contractuelle !!! (V. Cass civ 1ère 7.6.1985 et Cass civ 1ère 9 oct. 1991)

Dettes du ménage, entretien des enfants ?

Acception (sens) large =>

Exclusions : la solidarité ne joue pas :

Pour les dépenses ou opérations d’investissement

Pour les dépenses manifestement excessives eu égard au train de vie du ménage, à l’utilité ou l’inutilité de

Problème de l’applicabilité de ce texte en cas de séparation de fait, de procédure de divorce ?

Opinion : il devrait cesser de s’appliquer quand sa justification, à savoir, l’intérêt du ménage ou l’éducation des enfants a disparu !!!

Exemples de dépenses ménagères solidaires : loyer, chauffage et éclairage de la maison, paiement de la prime d’assurance incendie d’un bien commun, nourriture, médicaments, vêtements, frais de scolarité, de transport, de cantine…

Attention aux cotisations à une caisse de retraite, d’assurance maladie… dépenses considérées souvent par la Cour de cassation comme étant des dépenses solidaires !!!

Problème des crédits révolving, des cartes ouvrant droit à un crédit dans « les grands magasins »

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l’opération, à la bonne ou mauvaise foi du créancier contractant ;

Pour les achats à tempérament

Pour les emprunts sauf pour les achats modestes et nécessaires pour les besoins de la vie courante

Quand la solidarité de l’article 220 du C.Civ est écartée, les créanciers auront un droit de gage plus ou moins étendu selon le régime matrimonial de l’époux débiteur !!!!

2. Règles du régime primaire protégeant l’indépendance des époux ou prises dans l’intérêt des époux (autonomie financière, professionnelle…)

i. Article 221 du Code civil

Présomption de pouvoirs bancaires, relations : Banquier / Couple


Chacun des époux peut se faire ouvrir, sans le consentement de l'autre, tout compte de dépôt et tout compte de titres en son nom personnel.

A l'égard du dépositaire, le déposant est toujours réputé, même après la dissolution du mariage, avoir la libre disposition des fonds et des titres en dépôt.

« Présomption bancaire » : un époux est réputé avoir tous les pouvoirs pour ouvrir un compte bancaire, et le faire fonctionner sous sa seule signature ; il est considéré comme un « célibataire » dans ses rapports avec le banquier : indépendance bancaire de chacun des époux


Pouvoir de disposition sur les biens meubles sauf exceptions


Si l'un des époux se présente seul pour faire un acte d'administration, de jouissance ou de disposition sur un bien meuble qu'il détient individuellement, il est réputé, à l'égard des tiers de bonne foi, avoir le pouvoir de faire seul cet acte.


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Cette disposition n'est pas applicable aux meubles meublants visés à l'article 215, alinéa 3, non plus qu'aux meubles corporels dont la nature fait présumer la propriété de l'autre conjoint conformément à l'article 1404.

Chaque époux est réputé, ou présumé avoir tous pouvoirs pour disposer seul, des biens meubles qu’il détient, au profit des tiers de bonne foi sauf s’il dispose des meubles meublants garnissant le logement de la Famille (cf. 215 al. 3 C.Civ supra.) et sauf s’il s’agit des biens à caractère personnel de l’autre conjoint visés à l’article 1404 du Code civil.

iii. Article 223 du Code civil

Libre disposition de ses gains et salaires (lato sensu) par chacun des époux après avoir contribué au « pot commun » (cf. 214 C.Civ supra.)


Chaque époux peut librement exercer une profession, percevoir ses gains et salaires et en disposer après s'être acquitté des charges du mariage.

Libre disposition par chacun des époux de ses revenus, au sens large, après avoir contribué aux charges du mariage.

Indépendance financière des époux

iv. Article 225 du Code civil

Caractère impératif des pouvoirs des époux sur leurs biens personnels ou propres sauf 215 al.3 C.civ (logement de la Famille 1.v page 8).


Chacun des époux administre, oblige et aliène seul ses biens personnels.

Texte qui rappelle que chaque époux a, sur ses biens personnels ou propres, le droit d’en jouir et d’en disposer comme bon lui semble, c’est-à-dire a toutes les prérogatives attachées au droit de propriété, ledit droit réel de propriété consacré à l’article 544 du Code civil, sauf la restriction à ses pouvoirs résultant de l’article 215 al. 3 C.Civ, texte qui protège le logement de la Famille et

http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000006070721&idArticle=LEGIARTI000006422766&dateTexte=&categorieLien=cid

http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000006070721&idArticle=LEGIARTI000006439445&dateTexte=&categorieLien=cid

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corrélativement restreint la liberté de disposition de l’époux propriétaire dudit logement

3. La crise dans le couple ou les mesures judiciaires prises en cas de crise conjugale

i. Article 217 do Code civil

L’autorisation judiciaire


217 : L’habilitation judiciaire

Conditions : L’habilitation judiciaire permet à un époux d’accomplir un acte qu’il ne peut faire seul quand l’autre époux refuse ou est empêché. Cette mesure ne concerne pas les biens propres ou personnels de l’époux récalcitrant ou empêché (V. infra 219 C.Civ) ;

Modalités : Requête au Président du TGI. L’autorisation accordée est spéciale, obligatoirement et ne concerne qu’un acte (≠ avec 219 C.Civ infra.) ; elle permet à l’époux de passer seul acte de disposition ou d’administration en palliant, via l’autorisation judiciaire, le refus ou l’empêchement du conjoint dont le consentement est nécessaire à la perfection de l’acte envisagé.

Le conjoint autorisé est seul engagé à titre personnel par l’acte qu’il signe muni de l’habilitation, l’autre non, bien que l’acte lui soit opposable.


L’habilitation judiciaire


219 : Représentation judiciaire d’un époux par l’autre

Conditions : Empêchement d’un époux, pour cause de maladie, physique ou mentale, éloignement, volontaire ou forcé


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Domaine : Cas où un époux doit passer un acte sur les biens personnels ou propres de son conjoint

Le conjoint non signataire est engagé par cet acte

iii. Articles 220-1 à 220-3 du Code civil

Les restrictions judiciaires ou les mesures de crises

220-1 : Ce texte autorise le juge à prendre toutes mesures conservatoires dans des situations graves :

3 conditions sont nécessaires :

Manquement grave d’un époux à ses devoirs

Qui met en péril les intérêts de la Famille

Et l’urgence à agir

Le juge peut statuer en référé ou par ordonnance sur requête. Ces mesures sont modifiables et provisoires.

220-2 et 220-3 C.Civ : Mesures judiciaires d’interdiction

B. Le régime matrimonial

Etude des règles gouvernant les rapports financiers entre époux et avec les tiers

1. Présentation sommaire des principaux et différents régimes matrimoniaux possibles en Droit Français

Vous trouverez ci-dessous des tableaux synoptiques sommaires et non exhaustifs

a) La communauté de biens réduite aux acquêts

Régime légal depuis le 1/2/1966 :

Avantages (le Pour) Inconvénients (Le Contre)

Répond, encore, aux attentes de la grande majorité des futurs époux, et des époux en général ;

Tous les revenus du couple sont communs, donc tous les revenus d’un des époux profitent également à l’autre même si ce dernier n’a pas d’activité rémunérée ;

Les biens dont les époux sont propriétaires au jour du mariage et ceux qu’ils reçoivent par

Difficultés liées au partage des biens communs en cas de conflit (problème de la détermination de certains biens communs tels que : l’assurance-vie, les stocks options, leasing etc…)

Problème de détection des récompenses (ou indemnités entre la communauté et le ou les époux), et/ou des créances entre époux, ainsi que de leur évaluation basée, en principe, sur la dette de valeur

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succession légale ou testamentaire, ou encore par donation au cours du mariage, leur restent propres (art. 1405 CCiv ) ;

Egalité de pouvoirs des deux époux sur les biens communs ;

Gestion ou signature conjointe pour les actes les plus importants portant sur certains actifs communs (ex : vente d’un immeuble commun, de parts sociales communes, d’un fonds de commerce commun etc… art. 1422, 1424 et 1425 CCiv) ;

Régime matrimonial pouvant convenir aux jeunes époux dont un seul doit avoir une activité rémunérée !!! ;

(actualisation de la dette), et à défaut sur le principe du nominalisme monétaire (1 € il y a 10 ans, 1 € aujourd’hui !!!) ;

« Les mauvaises affaires » de l’un des époux peuvent ruiner la communauté, et vider tout le « patrimoine » commun !!! de sa substance (cf. art. 1413 CCiv) ;

La gestion conjointe de la communauté peut conduire à un manque d’indépendance des époux, voire à un blocage en cas de crise conjugale (séparation du couple) ; palliatif = mesures judiciaires !!!! Ménage à trois !!! ;

b) La communauté universelle

Régime conventionnel, adoptable par contrat de mariage ou modification de régime matrimonial en cours d’union :


Régime matrimonial sous lequel « on meurt » !!!! ;

Régime simple, tout est commun, actif et passif (en principe !!!) ;

La communauté de vie et la communauté d’intérêts des époux fusionnent !!!! fusion des Êtres et de leurs Patrimoines ;

Régime matrimonial souvent recommandé, mais pas exclusivement, aux époux âgés, n’ayant pas de postérité (à tempérer) ;

Droits des héritiers réservataires issus du couple sacrifiés si le conjoint survivant dilapide le « patrimoine » commun ;

La fiscalité est alourdie au décès du second conjoint

Irrévocabilité de la communauté universelle assortie de la clause d’attribution intégrale, sauf mise en place légale et conventionnelle de l’article 265 nouveau du Code civil !!! ;

c) La séparation de biens (pure et simple !!!)



Indépendance patrimoniale « totale » des époux, en principe… chacun ses biens, chacun ses dettes, sauf art. 214 et 220 CCiv issus du régime primaire et liés à la qualité d’époux ;

Protège chaque époux contre les créanciers de l’autre sauf solidarité légale de l’article 220 CCiv (et fiscale et/ou conventionnelle de l’article 1200, sauf achat pour autrui, cautionnement, extension d’une éventuelle

Les revenus de l’un des époux ne profitent pas à l’autre époux, seulement au mariage (art. 214 et 220 CCiv, sauf recours contributif sur 220) ;

Régime injuste et inique, voire dangereux pour le conjoint sans activité professionnelle (ex : mère ou père au foyer !) ;

L’indépendance financière ne joue pas à 100 % car quand on est marié, on ne peut pas faire comme si on ne l’était pas !! (cf. art. 220


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procédure collective…) ;

Possibilité d’investir seul, ou avec un ou d’autres personnes, sans intervention de son conjoint, et sans le « titrer » sur l’actif acquis, sauf parfois au banquier à demander le concours du conjoint non acquéreur (spectateur !!!) ;

En principe, la liquidation et le partage des biens entre époux séparés de biens, sont simples MAIS en pratique, on constate souvent le contraire (domaine des donations indirectes, déguisées, rémunératoires, des créances entre époux, à détecter, à causer, puis à évaluer….) ;

Peut convenir aux professionnels (commerçants, artisans, agriculteurs, libéraux…), aux époux exerçant l’un et l’autre une activité rémunérée, et parfois, à ceux ayant un ou des enfants issus d’une première union ;

CCiv, solidarité fiscale etc….) et souvent le créancier demande l’engagement des deux époux, notamment quand il s’agit d’investir dans un actif immobilier, voire dans une activité professionnelle !!! ;

L’indivision ou « quasi-communauté », comme mode de détention des actifs patrimoniaux participant du cadre de vie (résidence principale, secondaire), ne présente pas que des avantages !!!! ;

Depuis le 1er janvier 2005, date d’entrée en vigueur de la réforme du divorce du 26 mai 2004, les donations de biens présents entre époux, prenant effet en cours d’union, sont irrévocables (donation notariée, don manuel, donation indirecte, déguisée…) ;

d) La participation aux acquêts



Pendant l’union, il fonctionne comme si les époux étaient mariés sous le régime de la séparation de biens pure et simple, MAIS à sa dissolution, les droits patrimoniaux de chacun des époux se déterminent comme s’ils avaient été mariés dès le départ sous le régime de la communauté réduite aux acquêts ;

Il allie les avantages de la séparation de biens pendant l’union (indépendance des époux) et de la communauté (partage des richesses accumulées en cours d’union – les acquêts – par moitié) lors de sa dissolution ;

Ce régime satisfait le « désir combiné d’indépendance et de participation aux bénéfices » ;

Possibilité de jouer sur le montant de la créance de participation par le jeu des clauses du contrat de mariage initial ou modifié (minoration de la créance, exclusion des biens professionnels etc…) ;

Régime hybride, emprunté aux pays nordiques, régime légal de l’Allemagne ;

Pendant l’union = tout est simple….

A la dissolution = tout se complique…

Difficultés de liquidation, et de détermination, puis d’évaluation du patrimoine d’origine, final, avec le problème lié à la réunion fictive au patrimoine final de certains biens cédés en cours d’union sans l’accord de l’autre conjoint !!!!!!!!! indépendance remise alors en question ≠ séparation pure et simple ;

Possibilité d’intervention du juge !!! Pour corriger éventuellement, le montant de la créance ; cette intervention du juge (en équité) est prévue à l’article 1578 CCiv, ce qui créé une incertitude certaine lors de la liquidation-partage du régime matrimonial !!!! ;

Peut « ruiner » l’entreprise ou l’activité professionnelle créée en cours d’union par l’obligation faite à l’époux entrepreneur de verser la moitié de la valeur de son outil professionnel au conjoint non-exploitant voire à ses successibles (sauf clause contraire dans le contrat de mariage

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initial ou modifié si ces clauses peuvent s’appliquer, notamment en cas de divorce ??? Et dans l’affirmative, sauf intervention judiciaire sur

le fondement de l’article 1578 CCiv précité) !!!!!

e) La communauté de biens meubles et acquêts

Ancien régime légal, avant le 1/2/1966, désormais régime conventionnel, adoptable par contrat de mariage ou modification de régime matrimonial en cours d’union


Tous les revenus du couple sont communs, donc tous les revenus d’un des époux profitent également à l’autre même si ce dernier n’a pas d’activité rémunérée ainsi que tous les biens meubles (liquidités, économies, parts sociales, fonds de commerce, activité professionnelle etc…) = la communauté s’élargit des biens meubles qui seraient propres sous le régime légal ;

Les biens immeubles dont les époux sont propriétaires au jour du mariage et ceux qu’ils reçoivent par succession légale ou testamentaire, ou encore par donation, leur restent propres, en principe (art. 1405 CCiv ) ;

Egalité de pouvoirs des deux époux sur les biens communs ;

Gestion ou signature conjointe pour les actes les plus importants (ex : vente d’un immeuble commun, de parts sociales communes, d’un fonds de commerce commun etc… art. 1422, 1424 et 1425 CCiv) ;

Régime matrimonial pouvant convenir aux jeune époux dont un seul doit avoir une activité rémunérée !!! ;

Les biens meubles, dont l’époux est propriétaire au jour du mariage et ceux qu’il reçoit par succession ou donation, pendant le mariage, tombent en communauté !!!!!, en principe ;

Difficultés liées au partage des biens communs en cas de conflit (problème de la détermination de certains biens communs tels que : l’assurance-vie, les stocks options, leasing, bien(s) meuble(s) ? etc…)

Problème de détection des récompenses (ou indemnités entre la communauté et le ou les époux) et/ou des créances entre époux ainsi que de leur évaluation basée, en principe, sur la dette de valeur (actualisation de la dette), et à défaut sur le principe du nominalisme monétaire (1 € il y a 10 ans, 1 € aujourd’hui !!!) ;

« Les mauvaises affaires » de l’un des époux peuvent ruiner la communauté, et vider tout le « patrimoine » commun de sa substance !!! (cf. art. 1413 CCiv) ;

La gestion conjointe de la communauté peut conduire à un manque d’indépendance des époux, voire à un blocage en cas de crise conjugale (séparation du couple) ;

Seuls les immeubles « propres » sont exclus de la communauté, en principe ;

f) La séparation de biens avec adjonction d’une société d’acquêts



Atténue la rigueur du régime individualiste de la séparation de biens, et évite les

Problème de la composition ou de la délimitation exacte entre ce qui ressort de la


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complications du régime de la participation aux acquêts ;

Dualité de régimes matrimoniaux qui fonctionnent, pendant le mariage, à côté l’un de l’autre, avec leurs propres règles :

Régime séparatiste, qui fonctionne comme le régime de la séparation de biens pure et simple auquel on adjoint, en parallèle, une « petite communauté » conventionnelle dénommée société d’acquêts qui peut être composée au gré de la volonté des époux ;

La société d’acquêts (« une chaumière et un cœur ») peut être limitée à certains biens seulement ; Eviter l’attraction des articles 1401 et 1402 du CCiv !!! ;

Application des règles de gestion et de passif, de la communauté aux biens dépendant de la société d’acquêts ;

Possibilité de créer des avantages matrimoniaux relativement aux biens dépendant de la société d’acquêts (préciput, clause de partage inégal, clause d’attribution intégrale des biens dépendant de la société d’acquêts au survivant des époux etc…) ;

société d’acquêts et ce qui reste personnel aux époux !!!! ;

Nécessite un contrat de mariage parfaitement rédigé qui ne risque par de heurter le principe d’immutabilité des conventions matrimoniales ;

Discussion, en jurisprudence et en doctrine sur l’obligation ou non d’effectuer les formalités d’emploi ou de remploi en cas de vente d’un bien personnel afin que le nouveau bien soit également personnel !!!!! et ne tombe pas dans la société d’acquêts ;

Si avantages matrimoniaux assortissant la société d’acquêts, l’action en réduction pour atteinte à la réserve héréditaire (action en retranchement de l’avantage matrimonial) de l’article 1527 s’applique en présence d’enfant(s) issu(s) d’une autre union que celle d’avec le conjoint survivant ;

2. Comparaison des régimes matrimoniaux

NOTES « SUBJECTIVES » de 1 à 10 des divers régimes matrimoniaux en fonction des objectifs principaux des époux, parfois complémentaires, parfois contradictoires etc….

On conservera à l’esprit que le régime matrimonial sera choisi par les époux en fonction de leur situation respective notamment professionnelle à court, moyen voire long terme, de leur conception de la vie à deux, de leurs projets de vie, notamment professionnels, de la présence ou non de postérité, de biens personnels ou propres importants, présents ou à venir etc…

Partage de

l’enrichissement conjugal

Protection contre les créanciers

Indépendance dans la gestion de

ses actifs Total

Communauté légale

7 2 6 15

Séparation de biens

3 7 8 18

Communauté universelle

10 1 1 12

Participation aux acquêts

7 6 6 19

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C. La modification du régime matrimonial

Les époux peuvent se marier sans contrat – et ils sont alors soumis au régime de communauté réduite aux acquêts que nous venons d’étudier – ou bien, au contraire, faire rédiger un contrat de mariage qui régira leurs relations.

A défaut de contrat préalable au mariage, il est possible d’en adopter un par la suite – la possibilité de modifier le contrat initial étant pareillement ouverte. Cette faculté, introduite par la loi du 13 juillet 1965, tempère le principe d’immutabilité des régimes matrimoniaux et permet de faire évoluer la loi des époux, à leur cycle de vie patrimoniale. En effet, la situation des époux changeant, tel régime de séparation de biens choisi pour la protection qu’il offre eu égard au passif professionnel du conjoint peut ne pas répondre, une fois l’heure de la retraite arrivée, à un souci légitime de protection du survivant des époux.

En matière de terminologie, un vocabulaire varié a été développé par la pratique : « aménagement » du régime matrimonial lorsque l’esprit général reste le même (passage d’un régime communautaire à un autre, par exemple) et « changement » de régime quand au contraire cet esprit est modifié (passage d’une séparation de biens à une communauté, par exemple).

La distinction en la matière n’a en réalité que peu d’intérêt car la procédure générale à suivre est la même (en ce sens, Rép. Blessig, JOAN 18 mars 2008).

1. Principe

La loi ne régit l’association conjugale quant aux biens qu'à défaut de conventions spéciales, que les époux peuvent faire comme ils le jugent à propos, pourvu qu’elles ne soient contraires ni aux bonnes mœurs, ni aux devoirs ni aux droits qui résultent pour eux du mariage, ni aux règles de l’autorité parentale, de l’administration légale, de la tutelle et de l’ordre successoral (C. civ., art. 1387 et s.).

Les époux peuvent déclarer, de manière générale, qu’ils entendent se marier sous l’un des régimes étudiés infra ; à défaut de stipulations spéciales qui dérogent au régime de communauté ou le modifient, ses règles sont applicables (C. civ., art. 1393). On a confirmation du caractère supplétif du régime légal : il s’applique en entier à défaut de contrat et en partie dans le silence du contrat.

Toutes les conventions matrimoniales seront rédigées par acte devant notaire, en la présence et avec le consentement simultanés des époux (C. civ., art. 1394). Après deux années d'application du régime matrimonial, qu’il soit conventionnel ou légal, les époux peuvent convenir, dans l'intérêt de la famille, de le modifier ou d'en changer entièrement (C. civ., art. 1397, al. 1er). En cas de changements de régimes successifs, le délai de deux ans court à partir du jour où le régime prend effet entre les époux.

2. Procédure

La modification ou le changement de régime matrimonial doit être fait par un acte notarié qui, à peine de nullité, contient la liquidation du régime matrimonial modifié si elle est nécessaire (C. civ., art. 1397, al. 1er ; Loi du 23 juin 2006, complétée par la Loi du 5 mars 2007).

La liquidation du régime matrimonial antérieur est nécessaire lorsque le changement de régime à pour objet de faire passer les époux d’un régime communautaire à un régime séparatiste ; dans les autres cas, elle n’est pas nécessaire (Circ. n° 73- 07/C1/5-2/GS, 29 mai 2007).

La loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et libéralités a réservé l’homologation judiciaire du changement de régime matrimonial aux cas posant problème. Il aligne ainsi le sort des époux « nationaux » sur celui des époux concernés par la Convention de La Haye, dispensés de l’homologation (C. civ., art. 1397- 2 et s.).


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Les personnes qui avaient été parties dans le contrat modifié et les enfants majeurs de chaque époux sont informées personnellement de la modification envisagée. Chacun d'eux peut s'opposer à la modification dans le délai de trois mois (C. civ., art. 1397, al. 2). Il n’est pas possible de réduire ce délai, même par l’accord des enfants (Rép. Calvet, JOAN 23 déc. 2008) lesquels doivent, notamment, avoir connaissance de la modification opérée et du nom du notaire rédacteur de l’acte, sans que le projet d’état liquidatif ne leur soit nécessairement communiqué (en ce sens, Arrêté du 23 déc. 2006 fixant le modèle de l’information délivrée aux enfants des époux et aux tiers, dans le cadre d’une procédure de changement de régime matrimonial, annexe 1, JO 31 déc. 2006).

L’opposition au changement de régime matrimonial formée par un enfant majeur placé sous un régime de protection, en ce qu’elle ne constitue pas un acte de disposition engageant le patrimoine de la personne protégée, ne doit pas faire l’objet d’une autorisation préalable du juge des tutelles ou du conseil de famille, le tuteur pouvant agir seul, conformément aux intérêts de l’enfant majeur (Rép. Calvet, JOAN 12 mai 2009).

Les créanciers sont informés de la modification envisagée par la publication d’un avis dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans l’arrondissement ou le département du domicile des époux. Chacun d’eux peut s’opposer à la modification dans les trois mois suivant la publication (C. civ., art. 1397, al. 3). En cas d’opposition, l’acte notarié est soumis à l’homologation du tribunal du domicile des époux (procédure gracieuse par requête conjointe nécessitant l’intervention, outre du notaire, d’un avocat). La demande et la décision d’homologation sont publiées dans les conditions prévues au code de procédure civile (C. civ., art. 1397, al. 4).

Lorsque l’un ou l’autre des époux a des enfants mineurs, l’acte notarié est obligatoirement soumis à l’homologation du tribunal du domicile des époux (C. civ., art. 1397, al. 5). En l’absence de précision de la loi, les services du garde des sceaux considèrent que la présence de petits-enfants mineurs, en cas de prédécès des enfants majeurs, nécessite le recours à l’homologation judiciaire ; ils trouvent également opportun d’informer les enfants majeurs même en présence de mineurs, bien que cette formalité ne soit pas expressément requise (Rép. Calvet, JOAN 26 mai 2009).

L’intérêt de la famille dont il est ici question est apprécié par le juge comme celui des époux et de l’ensemble de leurs enfants – communs ou non –, avec une nette prédominance de l’intérêt du couple (en cas d’opposition d’intérêts avec les enfants), voire de l’intérêt d’un seul des conjoints (choix d’un régime protecteur en faveur de l’époux qui sacrifie sa carrière pour élever les enfants, par exemple).

L’intérêt des tiers, qui peut tout simplement être à l’opposé de celui « de la famille », doit-il être pris en compte par le juge ? Oui, bien sûr, si la modification du régime matrimonial procède d’une volonté de fraude vis-à-vis des créanciers, auquel cas elle doit tout simplement être refusée (Cass. 1e civ., 22 févr. 2000). Autrement, l’intérêt familial doit en principe autoriser le changement, même en face du l’administration fiscale – la recherche de la voie la moins imposée n’est pas illicite – ou des créanciers futurs, y compris si la situation est déjà compromise.

S’agissant des recours contre l’homologation, il faut savoir que le droit d’appel appartient à toute personne qui y a intérêt si elle n’y a pas renoncé et si cet intérêt existe au jour de l’appel (Cass. 1e civ., 14 avr. 2010, à propos d’un mari s’opposait à l’homologation en raison du dol causé par la décision prise par son épouse de divorcer).

Notons enfin que la dissimulation de l’existence d’un enfant naturel ne constitue pas une fraude pour l’adoption d’un régime de séparation de biens, ce dernier n’induisant aucun avantage pour l’un ou l’autre des époux et aucune atteinte n’étant donc portée aux droits successoraux futurs de l’enfant (Cass. 1e civ., 17 févr. 2010)

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3. Prise d’effets du nouveau régime

Le changement a effet entre les parties à la date de l'acte ou du jugement qui le prévoit et, à l'égard des tiers, trois mois après que mention en a été portée en marge de l'acte de mariage. Toutefois, en l'absence même de cette mention, le changement n'en est pas moins opposable aux tiers si, dans les actes passés avec eux, les époux ont déclaré avoir modifié leur régime matrimonial (C. civ., art. 1397, al. 6). Les créanciers non opposants, s'il a été fait fraude à leurs droits, peuvent attaquer le changement sur le fondement de l’action oblique ou action paulienne (C. civ., art. 1397, al. 8 et art. 1167).

En l’absence d’opposition dans le délai de trois mois, le nouveau régime est adopté et ses effets entre les époux remontent à la date du contrat de mariage, ce qui devrait produire, en principe, des conséquences surprenantes, avec notamment un changement de régime effectif alors que l’un des époux aura été frappé d’incapacité… ou sera même décédé dans la période ! Autrement, il faudra attendre le jugement d’homologation… ce qui fait donc de cette étape, particulièrement incertaine, une phase peu propice aux arbitrages patrimoniaux.

D. Les avantages matrimoniaux

1. Texte : article 1527 du Code civil.

Les avantages matrimoniaux peuvent être définis comme tous enrichissements qu’un époux retire du régime matrimonial conventionnellement adopté, par rapport à la situation qui aurait été la sienne dans le régime légal. Cet enrichissement prend effet au jour de la dissolution du régime, le plus souvent par le décès de l’un des époux.

L’avantage matrimonial, trouve sa source dans les régimes communautaires et concerne plus spécialement, les biens communs et implique l’existence d’une convention de mariage soit préalablement au mariage, soit en cours d’union via une modification du régime matrimonial

L’avantage matrimonial peut résulter de clauses adoptées par les époux concernant la répartition des biens entre les masses propres et communes, ou la liquidation et le partage de la communauté.

En général, l’avantage matrimonial est un gain de survie au profit du survivant des époux ou de l’un d’eux nommément désigné s’il survit.

Lorsque le mariage prend fin par le décès, l’avantage matrimonial est délivré à son bénéficiaire.

Si le mariage est dissous par divorce, il convient de faire les distinctions suivantes :

Les avantages matrimoniaux ayant pris effet en cours d’union sont maintenus (art. 265, al. 1) ; c’est le cas des clauses portant sur la composition des masses, sauf application de la « clause alsacienne » insérée dans le contrat de mariage ou le modificatif, consacrée par la loi du 23.6.2006, art 265 in fine du Code civil) ;

Les avantages matrimoniaux prenant effet à la dissolution du régime matrimonial (clause de prélèvement) ou au décès de l’un des époux (préciput, de partage inégal) sont révoqués de plein droit, en principe (art. 265, al 2).

Cette distinction entre avantage prenant effet en cours d’union ou au décès n’est pas évidente !


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2. Clauses portant sur la composition des masses

Il s’agit de modifier la composition de la communauté légale, en l’élargissant ou modifiant la nature d’un bien propre en l’apportant à la communauté.

Dans la communauté de biens meubles et acquêts, la communauté s’élargit des biens meubles dont les époux étaient propriétaires au jour du mariage et ceux qui leur sont advenus, ensuite, par donation ou succession sauf stipulations contraires :

Dans la communauté universelle, la communauté s’accroît de l’ensemble des biens meubles et immeubles des époux sauf article 1404 (biens propres par nature mais une clause contraire est possible) et article 1405 al. 2 CCiv)

3. Clauses portant sur la liquidation et le partage de la communauté

Le Code civil prévoit trois types de clauses :

a) Clause de prélèvement moyennant indemnité (1511CCiv)

Les époux stipulent que le survivant d’entre eux ou l’un d’eux s’il survit, ou même l’un d’eux dans tous les cas de dissolution de la communauté, aura la faculté de prélever certains biens communs à charge, en principe, d’en tenir compte à la communauté d’après la valeur qu’ils auront au jour du partage (art. 1511).

La clause peut avoir pour objet un bien précis, tel le logement de la Famille, par exemple.

L’époux qui effectue le prélèvement doit dédommager la communauté en valeur, donc, en principe, la communauté ne s’appauvrit pas !

Ce prélèvement est une opération de partage, le ou les biens prélevés sont imputés sur la part du bénéficiaire. Cette clause n’offre qu’une simple faculté à son bénéficiaire.

L’avantage résulte dans la garantie donnée au conjoint d’obtenir la propriété pleine et entière du bien objet de la clause.

Parce qu’il y a indemnisation de la communauté par la conjoint qui prélève le ou les biens objet de la clause, il n’y a pas avantage matrimonial, sauf, par exemple lorsqu’il existe une différence de valeur du bien ou des biens objet de la clause de prélèvement entre la dissolution et le partage !!!

b) Clause de préciput (1515 CCiv)

La clause de préciput prévoit que l’époux survivant ou l’un d’eux s’il survit, sera autorisé à prélever sur la communauté, avant tout partage, soit une certaine somme, soit certains biens en nature, soit une certaine quantité d’une espèce déterminée de biens (art. 1515).

Le préciput est un gain de survie dont l’objet est souplement fixé, celui-ci pouvant d’ailleurs porter sur l’usufruit ou la nue-propriété des biens.

Opération de partage, le préciput autorise un prélèvement de bien(s) commun(s) uniquement sans indemnité, sans contrepartie financière et porte ainsi atteinte à l’égalité du partage car il procure un réel avantage ou enrichissement à l’époux bénéficiaire.

Conséquemment, c’est un excellent moyen d’avantager le conjoint en renforçant ses droits, par exemple en lui conférant un préciput sur le logement de la Famille et les meubles meublants afin de lui assurer son cadre de vie et une pleine et entière autonomie de gestion sur ces actifs.

Par ailleurs, le préciput permet d’éviter l’indivision entre le conjoint et les héritiers sur certains biens communs qui peuvent être sensibles au regard de la gestion (parts sociales, fonds de commerce, etc…).

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c) Clause de partage inégal

Les époux peuvent décider de déroger au principe du partage par moitié de la communauté prévu à l’article 1475 du Code civil).

Il existe deux types de clauses non limitée par la liberté contractuelle des époux :

stipulation de parts inégales dans le partage de la communauté, par exemple 1/3 ; 2/3 ou 1/4 ; 3/4 (art. 1521 CCiv),

attribution intégrale de la communauté au survivant des époux quel qu’il soit ou à l’un d’entre eux seulement, nommément désigné (art. 1524 CCiv). Il peut aussi être convenu qu’en cas de décès, l’un d’eux recevra, outre sa moitié de communauté, l’usufruit de la part du prédécédé. La condition de survie est impérative dans ces hypothèses. Si le mariage est dissous pour une autre raison que le décès, la délivrance des biens communs sera en principe différée jusqu’au décès (cas exceptionnel !!! par exemple où l’avantage matrimonial aurait été maintenu lors du divorce). En pratique, force est de remarquer que les clauses ne jouent que dans l’hypothèse de la dissolution de la communauté par le décès.

Remarque : l’attribution entière de la communauté est souvent stipulée en complément de l’adoption de la communauté universelle, quand l’objectif unique est la protection du survivant des époux ; cette clause est particulièrement intéressante pour des époux âgés, sans enfant ou ayant organisé leur succession en alliant communauté universelle + clause d’attribution intégrale + donation-partage au profit des enfants.

Cet outil doit être manié avec prudence s’il existe des enfants issus du mariage.

Attention : La loi prévoit que dans le silence du contrat de mariage ou de l’acte portant changement de régime matrimonial, les héritiers de l’époux prédécédé peuvent faire la reprise des apports et capitaux tombés dans la communauté du chef de leur auteur (1527 al. 2 CCiv) ; sont ainsi visés, les biens apportés lors du mariage et ceux acquis en cours d’union à titre gratuit (donation ou succession) par opposition aux acquêts proprement dits.

Afin de respecter le souhait des époux, il est d’usage, en pratique, de supprimer ce droit de reprise dans le contrat de mariage initial ou modificatif !!!

En présence de clauses dérogatoires au partage par moitié, l’époux ou ses héritiers sont tenus des dettes de la communauté proportionnellement à l’actif recueilli car là où il y a le profit, il y a la charge !!!

4. Aparté

a) La clause commerciale est régie par l'article 1390 du code civil

En vertu de ce texte, les époux peuvent stipuler qu'à la dissolution du mariage par la mort de l'un d'eux, le conjoint survivant aura la faculté d'acquérir ou le cas échéant de se faire attribuer dans le partage certains biens propres du prémourant à charge d'en tenir compte à la succession. Ils peuvent également y renoncer purement et simplement.

La loi du 23 juin 2006 permet de prévoir dans la clause commerciale la possibilité pour le conjoint survivant d'exiger des héritiers qu'un bail lui soit consenti sur l'immeuble où l'entreprise objet de la clause commerciale est exploitée.


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b) Nature juridique de l’avantage matrimonial

L’avantage matrimonial est traité commue une opération de nature onéreuse, il s’agit d’une « convention de mariage et entre associés » (art. 1525). Il échappe, en principe, juridiquement et fiscalement au régime des libéralités, autrement dit, un avantage matrimonial n’est pas civilement et fiscalement considéré comme une donation sauf en présence d’enfants d’un précédent lit.

Par conséquent, il n’est ni rapportable, ni réductible, ni taxable aux droits de mutation à titre gratuit, est en dehors du champ successoral et peut donc se cumuler avec les droits successoraux du conjoint survivant.

De même, en présence d’un ou plusieurs enfants d’un premier lit, l’avantage matrimonial depuis mai 1997, n’est plus taxable aux droits dit de succession ou droits de mutation à titre gratuit.

Sans objet pour les conjoints survivants post 22 août 2007, date d’entrée en vigueur de la loi dite loi TEPA.

E. La séparation des époux (de leur vivant)

1. Les cas de divorce

Anciennes appellations Nouvelles appellations à compter du 1er janvier 2005

Divorce sur demande conjointe Divorce par consentement mutuel

Divorce sur demande acceptée Divorce accepté

Divorce pour rupture de la vie commune Divorce pour altération définitive du lien

conjugal

Divorce pour faute Divorce pour faute

2. Du divorce amiable (« divorce contrat »)

a) Divorce par consentement mutuel

Les époux doivent s’accorder sur tout, avec à la clé, une procédure rapide et à moindre frais !!!

Procédure possible quelle que soit l’ancienneté du mariage, mais impossible quand un époux est placé sous un régime de protection (sauvegarde de justice, curatelle, tutelle)

Les époux peuvent prendre un seul avocat, partageant ainsi ses honoraires, lesquels sont librement fixés par le professionnel

Ce sont les époux qui organisent toutes les conséquences extrapatrimoniales (garde des enfants, etc…) et patrimoniales (partage des biens, prestation compensatoire, son montant etc…) et jouissent d’une très grand liberté….surveillée quand même par le juge aux affaires familiales (JAF). Du sur mesure est donc possible et recommandé.

La procédure devant le tribunal est rapide, car une seule comparution devant le juge est en principe suffisante. En effet, l’avocat dépose une requête accompagnée de la convention définitive au greffe du TGI. Les époux sont ensuite convoqués devant le JAF qui examine la convention, s’assure de la volonté des époux de divorcer, puis homologue la convention et prononce le divorce. Cela veut dire que ce type de divorce devrait être préparé, réfléchi et travaillé en amont, tout dépend de la

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composition de la famille et du contenu et contenant du patrimoine conjugal, donc de son importance quantitative et qualitative !!!

b) Simple exemple de requête en divorce sur demande conjointe (articles 230 à 232 CCiv), donné à titre didactique et illustratif

À Madame ou Monsieur le juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de …………

REQUÊTE EN DIVORCE SUR DEMANDE CONJOINTE (ART. 230 À 232, C. CIV.)

Monsieur …………, né le ………… à …………, de nationalité française, exerçant la profession …………, demeurant …………

ET

Madame …………, épouse …………, née le ………… à …………, de nationalité française, exerçant la profession …………, demeurant …………

Ayant pour avocat …………

ONT L’HONNEUR DE VOUS EXPOSER et DE VOUS RELATER LES FAITS SUIVANTS :

1° ÉTAT CIVIL ET RÉGIME MATRIMONIAL

Qu’ils ont contracté mariage le ………… par devant l’Officier d’état civil de …………, sans avoir fait précéder ce mariage d’un contrat.

Par suite, ils se sont trouvés soumis au régime de……………..sans changement depuis ainsi déclaré et vérifié.

Un enfant est issu de ce mariage : …………, né(e) le …………à …………

2° EMPLOYEURS ou SITUATION PROFESSIONNELLE ET ORGANISMES SOCIAUX

Monsieur ………… exerce la profession de ………… auprès de la société ………… dont le siège est …………

Il est immatriculé à la CPAM de ………… sous le numéro …………

Il est affilié à la caisse de retraite ………… dont le siège est …………

Madame ………… exerce de la profession de ………… auprès de la société ………… dont le siège est …………

Elle est immatriculée à la CPAM de ………… sous le numéro …………

Elle est également immatriculée à la Caisse d’Allocations Familiales de …………, [ indiquer l’adresse], sous le numéro …………

Elle est affiliée à la caisse de retraite ………… dont le siège est …………

OBJET DE LA DEMANDE

Les époux ………… demandent conjointement au juge : – de les convoquer pour constater la recevabilité de la requête sur la forme et sur le fond ; – de constater la réalité de leur mutuelle volonté et leur libre accord pour divorcer ; – en conséquence, prononcer le divorce, par application des dispositions des articles 230 à 232 inclus du code civil; – d’homologuer la convention définitive de divorce annexée à la présente requête.

Fait à …………, le …………

Monsieur Madame Me…. Avocat au barreau de….


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3. Du divorce contentieux (« divorce judiciaire »)

Ici, la procédure est plutôt subie que choisie !!!! Et oui, il y en a un qui attaque, et celui qui se défend. Selon les cas, le divorce sera plus ou moins conflictuel.

Les époux peuvent être d’accord pour se démarier, mais sont en désaccord sur les modalités du démariage, par exemple sur la garde des enfants, sur le principe d’une pension alimentaire, son montant, sur le partage des biens (leur évaluation, leur propriété, sur une récompense, une créance entre époux etc….).

On l’a dit, plus haut, la procédure débute par le dépôt d’une requête qui n’a pas à indiquer les motifs ou griefs reprochés à l’autre époux, et le type de divorce choisi.

a) Trois types de divorce contentieux

La loi distingue 3 types de divorce contentieux :

i. Le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage ou « divorce accepté »

Les époux sont d’accord pour divorcer mais en désaccord sur les conséquences du divorce.

ii. Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

L’époux qui se heurte au refus de divorcer de son conjoint, peut tout de même obtenir le divorce si le couple est séparé de fait depuis au moins 2 ans (avant le 1er janvier 2005, il fallait 6 ans de séparation !!!). Attention, il ne faut pas abandonner le domicile conjugal !!! pendant 2 ans puis demander le divorce car les époux ont l’obligation de cohabiter, (lire ou relire l’article 215 du Code civil). Il faudra une autorisation). L’époux qui ne veut pas divorcer, peut demander des dommages-intérêts si le mariage a pour lui des conséquences d’une « particulière gravité ».

iii. Le divorce pour faute

Ici pas d’entente possible, un des époux reproche à l’autre « des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée » des devoirs et obligations du mariage qui « rendent intolérables le maintien de la vie commune (art. 242 CCiv), par exemple : violence, adultère et non libertinage (…), abandon de famille, alcoolisme. Les agissements susceptibles d’être qualifiés de fautes sont nombreux et doivent être prouvés devant le juge, par suite, le divorce peut être prononcé aux torts exclusifs d’un époux ou bien aux torts partagés.

Notons qu’une prestation compensatoire est possible même au profit de l’époux fautif, et que des dommages-intérêts sont également susceptibles d’être versés au profit du conjoint victime si le divorce entraîne pour lui des conséquences graves (ex : dépression nerveuse)

La procédure est longue et coûteuse, chaque époux a son avocat. La procédure début par le dépôt d’une requête en divorce. Le juge convoque ensuite les époux à une audience de conciliation, s’ils persistent à vouloir divorcer, le juge rend une ordonnance de non-conciliation qui fixe les mesures provisoires (garde des enfants, logement de la famille, pensions alimentaires…) réglant la vie des futurs ex-époux pendant la procédure. Ces mesures sont valables jusqu’au jugement définitif de divorce. L’époux demandeur dispose alors d’un délai de 3 mois, à compter de l’ordonnance de non-conciliation pour assigner son conjoint en divorce (via un huissier), et c’est à ce moment que

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l’assignation doit indiquer le type de divorce choisi. L’époux demandeur doit fournir au juge une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux du couple, i.e, un descriptif de son patrimoine et une proposition de liquidation-partage des biens du ménage + des preuves en cas de divorce pour faute.

b) Prononcé du divorce

Par la suite, le JAF convoque les époux pour le prononcé du divorce.

Au vu des ces quelques éléments, force est de constater, en pratique, qu’il faut entre 12 et 18 mois, en moyenne, pour divorcer par voie contentieuse, en moyenne, car certains dossiers vont plus vite et d’autres prennent plus de temps !!!

Le juge tranche en fonction des demandes des époux et de leurs avocats, c’est-à-dire que les conséquences financières et autres de la séparation ne sont pas, d’un commun accord, définies par les futurs ex-époux. D’où l’intérêt d’avoir un dossier le plus complet possible.

Toutefois, afin de pacifier le divorce, la loi permet à tout moment aux époux de transformer en consentement mutuel un divorce contentieux, ce que l’on appelle ou appelait « la passerelle » !!!

Dans le même ordre idée, les époux peuvent à tout moment conclure, pendant la procédure de divorce, des accords amiables sur tel ou tel aspect de la séparation (garde des enfants, partage des biens, reconnaissance d’une récompense, d’une prestation compensatoire…) et les soumettre au juge pour approbation.


27

4. Déroulement de la procédure

Divorce par constentement mutuel

Divorce accepté Divorce pour faute

Divorce pour alétération

définitivedu lien conjugal

Accord des époux sur le principe et les

conséquences du divorce

Accord des époux sur le principe du divorce pas ses conséquences

Violation grave et renouveleée des

obligations du mariage

Séparation de deux ans à la date de l’assignation

Requête conjointe Requête à l’initiative

d’un époux sans indiciations des motifs

Ho

mo

loga

tio

n

Ref

us

d’h

om

olo

gati

on

Audience de

conciliation et mesures provisoires

Dépôt d’une nouvelle convention dans les 6

mois

Introduction de l’instance par

assignation ou requête conjointe

2nde comparution Pour acceptation Pour faute Pour altération

définitive

Ho

mo

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Div

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Tort

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Demandeur : personne formant une action en jsutice Défendeur : personne contre laquelle est formée une action en Justice Assignation : acte de procédure adressé par le demandeur au défendeur, par l’intermédiaire d’un huissier de justice Requête conjointe : acte de procédure permettant à des parties de saisir ensemble une juridiction

28


F. La protection du conjoint survivant

Tableau synoptique récapitulatif des droits légaux du conjoint survivant

1. Le défunt n’a fait aucun testament, ni donation entre époux de biens à venir

Le conjoint survivant a, dans la succession du prémourant, des droits légaux supplétifs en présence de descendants :

Le défunt laisse : Vocation légale du conjoint survivant

1 enfant

Commun

1/4 en pleine propriété

OU

la TOTALITE en usufruit

Non commun 1/4 en pleine propriété

2 enfants

Tous communs


OU


Au moins un enfant né d’une

autre union 1/4 en pleine propriété

3 enfants et plus

Tous communs


OU



autre union 1/4 en pleine propriété

Son père et sa mère 1/2 en pleine propriété

Son père ou sa mère 3/4 en pleine propriété

(sauf droit de retour légal, art. 738-2 CCiv)

Des frères et sœurs, neveux et nièces Toute la succession sauf 1/2 des biens dits de famille

(droit de retour légal 757-3 CCiv)


29

2. Le défunt a fait un testament ou une donation entre époux de biens à venir.

Le défunt laisse : Vocation libérale du conjoint survivant

1 enfant

Commun 1/2 en pleine propriété

OU


OU

1/4 en pleine propriété + 3/4 en usufruit Non commun

2 enfants

Tous communs 1/3 en pleine propriété

OU


OU

1/4 en pleine propriété + 3/4 en usufruit


autre union

3 enfants et plus

Tous communs 1/4 en pleine propriété

OU


OU

1/4 en pleine propriété + 3/4 en usufruit


autre union

Son père et sa mère

Toute la succession sauf le nouveau droit de retour des père et mère (art. 738-2 CCiv - lequel selon le nouvel

article 763 du CGI ne donne pas lieu à perception des droits de mutation à titre gratuit.. en effet, selon l'exposé des motifs de l'amendement, la restitution des biens en

nature ou en valeur aux père et mère du défunt doit s'opérer sans taxation car ce droit réalise un véritable

retour vers le ou les donateurs du bien donné, à l'instar d'une clause de retour conventionnel qui ne donne pas

lieu à taxation.

Son père ou sa mère

Des frères et sœurs, neveux et nièces Toute la succession

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II. Les partenaires de PACS (les pacsés)

A. La formation du PACS

Comment conclure un PACS ? Il convient de distinguer les PACS conclus avant le 1er janvier 2007, de ceux conclus après.

1. PACS conclu avant le 1er janvier 2007

i. Formalisme

Le contrat de PACS devait être rédigé par écrit puisque la convention devait être produite au greffe « en double original ».2

Seul un contrat de PACS sous seing privé était possible. Le contrat de PACS authentique était techniquement difficile à enregistrer !!!!!

ii. Publicité

Elle était assurée par une déclaration conjointe faite par les personnes désireuses de se pacser, au greffe du tribunal d’instance dans le ressort duquel était fixé leur domicile commun. Une circulaire du 11.10.2000 précise que les partenaires devaient se présenter en personne et ne pouvaient avoir recours à un mandataire.

iii. Pièces à produire

Les pièces à fournir alors :

Convention de PACS en double original

les pièces d’état civil

un certificat du greffe du TI du lieu de naissance des intéressés attestant que les parties n’étaient pas déjà pacsées

déclaration sur l’honneur, par les partenaires, de leur résidence commune.

iv. Rôle du greffier

Après production des pièces au greffier et vérification de celles-ci par le greffier en question, celui-ci inscrivait la déclaration de PACS sur un registre. Il visait et datait les deux exemplaires originaux et les restituait aux partenaires, en leur remettant une attestation indiquant leur identité et la date du PACS. Par la suite, il faisait porter mention de la déclaration de PACS sur un registre tenu au greffe du TI du lieu de naissance des partenaires (ou TGI de Paris en cas de naissance à l’étranger).

v. A l’étranger

Ces formalités étaient assurées par les agents diplomatiques et consulaires français.

2 D’où l’impossible recours à l’acte notarié !! Impossibilité tant décriée par les notaires ; un « lapsus calami » regrettable….


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vi. Modification du PACS

Toute modification faisait l’objet d’une déclaration conjointe des partenaires au greffe du tribunal ayant reçu la déclaration initiale avec mention de la déclaration modificative sur le registre du lieu de naissance de chaque intéressé.

vii. Date certaine et opposabilité du PACS

Le PACS acquiert date certaine, et est opposable aux tiers, dès l’inscription de la mention de la déclaration sur le registre tenu à cet effet. C’est l’existence même du PACS et sa date qui pourront être opposées aux tiers.3

Depuis le 1er janvier 2007 et le 30 mars 2011, les conditions de forme ont été modifiées !!!!

2. PACS conclu après le 1er janvier 2007

Une autre distinction est à opérer depuis le 30 mars 2011.

a) PACS conclu avant le 30 mars 2011

Depuis le 1er janvier 2007 et jusqu’au 30 mars 2011

i. Enoncé de la règle

« Les personnes qui concluent un pacte civil de solidarité en font la déclaration conjointe au greffe du tribunal d'instance dans le ressort duquel elles fixent leur résidence commune ou, en cas d'empêchement grave à la fixation de celle-ci, dans le ressort duquel se trouve la résidence de l'une des parties.

En cas d'empêchement grave, le greffier du tribunal d'instance se transporte au domicile ou à la résidence de l'une des parties pour enregistrer le pacte civil de solidarité.

A peine d'irrecevabilité, les personnes qui concluent un pacte civil de solidarité produisent au greffier la convention passée entre elles.

Le greffier enregistre la déclaration et fait procéder aux formalités de publicité. » …/…4

ii. Portée de la règle

Déclaration conjointe au greffe du TI de la résidence commune de partenaires. Donc, les personnes qui concluent un PACS en font la déclaration conjointe en personne 5au greffe du tribunal d’instance dans le ressort duquel elles fixent leur résidence commune.6

Les partenaires n’ont pas besoin de résider ensemble au moment de leur déclaration de PACS mais ils doivent remettre une attestation sur l’honneur, par laquelle ils déclarent fixer leur résidence commune à telle adresse.

La résidence commune peut être entendue comme étant leur résidence principale.

Convention ou contrat de PACS, sous seing privé ou notarié obligatoire. Désormais, la convention ou le contrat de PACS peut être conclu sous signatures privées ou par acte authentique et la convention doit être produite au greffier à peine d’irrecevabilité !!!

3 V. sur cette question, notamment, C.A. Paris, Pôle 2, Ch. 1, 5 avril 2011 (R.G. n° 09/ 29100) 4 Art. 515-3 Cciv al. 1 à 4. 5 Sauf empêchement grave, auquel cas le greffier peut se déplacer en personne, art. 515-3 al. 2 Cciv 6 Les futurs partenaires doivent déterminer le TI compétent, cf liste des TI notamment sur service-public.fr

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Force est de remarquer que la signature d’un contrat de PACS est obligatoire, donc pas de contrat = pas de PACS !!!

iii. Contenu de la convention ou contrat de PACS.

Notons que ce contrat ou convention peut être plus ou moins détaillé.

En effet, les futurs partenaires peuvent indiquer, très (trop) simplement : « Nous soussignons, M. X et Mme Y, déclarons conclure un pacte civil de solidarité »

Ou alors rédiger une convention plus détaillée, dite sous seing privé si elle est préparée et signée par eux, sur papier libre, ou authentique (notariée) si elle est préparée et rédigée par le notaire qui signera avec les partenaires, le contrat de PACS.

iv. Enregistrement de la convention ou contrat de PACS.

Le PACS est enregistré, à l’initiative des parties, au greffe du TI de la résidence commune des partenaires, par le greffier, sur un registre unique tenu à cette fin. La preuve de l’enregistrement se fait au moyen du VISA figurant sur la convention remise aux parties. Tous les évènements sont centralisés sur un registre unique, tenu au greffe du TI ayant reçu la déclaration d’enregistrement initiale.

v. Publicité du PACS

Le PACS a fait son entrée dans les Mairies le 1er janvier 2007. Il est fait mention, en marge de l'acte de naissance de chaque partenaire, de la déclaration de pacte civil de solidarité, avec indication de l'identité de l'autre partenaire. Pour les personnes de nationalité étrangère nées à l'étranger, cette information est portée sur un registre tenu au greffe du tribunal de grande instance de Paris. L'existence de conventions modificatives est soumise à la même publicité.7

N.B. Cette publicité est importante pour les rédacteurs d’actes et les conseillers patrimoniaux.

vi. Prise d’effet du PACS.

Le pacte civil de solidarité ne prend effet entre les parties qu'à compter de son enregistrement, qui lui confère date certaine. Il n'est opposable aux tiers qu'à compter du jour où les formalités de publicité sont accomplies. Il en va de même des conventions modificatives.8

Entre les partenaires : prise d’effet à compter de l’enregistrement du PACS9

A l’égard des tiers : à compter de sa publicité, i.e lorsque l’officier d’état civil, informé par le greffier, mentionnera, en marge de l’extrait d’acte de naissance des partenaires, la mention du PACS et celle de l’identité du partenaire.10

NB : Un PACS non enregistré ne confère pas le statut de partenaires mais celui éventuellement de concubins !!! Attention aux incidences fiscales, notamment au regard du droit des successions !!!

b) PACS conclu après le 30 mars 2011

i. PACS sous signatures privées (sous seing privé)

Aucun changement par rapport à ce qui a été décrit ci-dessus, depuis le 1er janvier 2007.

7 Art. 515-3-1 Cciv al. 1 8 Art. 515-3-1 al. 2 Cciv 9 Et du fisc !! Notamment C.A. Paris, Pôle 2, Ch. 1, 5 avril 2011 (R.G. n° 09/ 29100) 10 V. pour un défaut d’enregistrement du PACS et ses incidences, notamment C.A. Paris, Pôle 2, Ch. 1, 5 avril 2011 (R.G. n° 09/ 29100) précité


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Les parties font leur déclaration commune en personne, sauf empêchement grave (V. ci-dessus) au greffe du TI de leur résidence commune, et remettent au greffier la convention de PACS et les pièces nécessaires à l’enregistrement du PACS qui prend effet entre les partenaires, à compter de l’inscription du PACS par le greffier sur le registre tenu au greffe à cet effet, et vis-à-vis des tiers à compter des formalités faites en marge de l’extrait d’acte de naissance de chaque partenaire à l’initiative du greffier puis de l’officier d’état civil.

ii. PACS reçu par un notaire (PACS notarié)11

La loi du 28 mars 2011 précitée a modifié les modalités d’enregistrement et de publicité du PACS lorsque celui-ci est reçu par un notaire !!!

« Lorsque la convention de pacte civil de solidarité est passée par acte notarié, le notaire instrumentaire recueille la déclaration conjointe, procède à l'enregistrement du pacte et fait procéder aux formalités de publicité prévues à l'alinéa précédent. »12

En effet, depuis le 30 mars 2011, le notaire recevant un PACS est tenu d’accomplir lui-même ces formalités à l’instar du greffier du TI pour les PACS en la forme sous seing privé (V. supra.), mutatis mutandis pour les évènements modifiant la vie du PACS.

iii. Enregistrement de la convention ou contrat de PACS.

Le notaire, depuis le 30 mars 2011, assure l’enregistrement du PACS qu’il reçoit, ainsi que son éventuelle modification et sa dissolution13

Dans une note du 10 mai 2011, le Conseil Supérieur du Notariat (CSN) recommande de tenir un registre spécifiquement dédié aux PACS reçus par le notaire, ceci dans l’attente de la mise en place, par la profession, d’un registre spécifique automatisé.

Dans l’attente, ce registre ou cahier devrait suffire pour les mentions de conclusion, modification et dissolution du PACS mais également aux fins d’établissement des statistiques.

En cas de recours au contrat de PACS notarié, les futurs partenaires n’ont plus à se déplacer au greffe du TI pour enregistrer le PACS car c’est le notaire qui s’en charge, désormais.

iv. Publicité du PACS.

Le PACS a fait son entrée dans les Mairies le 1er janvier 2007 ainsi qu’il a été dit plus haut.

Donc, Il est fait mention, par le notaire, ayant reçu le contrat de PACS, en marge de l'acte de naissance de chaque partenaire, de la déclaration de pacte civil de solidarité, avec indication de l'identité de l'autre partenaire. Pour les personnes de nationalité étrangère nées à l'étranger, cette information est portée sur un registre tenu au greffe du tribunal de grande instance de Paris. L'existence de conventions modificatives est soumise à la même publicité.14

Le notaire informe donc l’officier d’état civil, a minima, de la date de conclusion et d’enregistrement du PACS qu’il a reçu au rang de ses minutes, des noms et prénoms des partenaires, ainsi que leurs dates et lieux de naissance.

La prudence recommande le recours à la lettre recommandée avec accusé de réception. Attention, ce n’est qu’à compter de cette formalité que le PACS sera opposable aux tiers (art. 515-3-1, al. 2 Cciv)

11 Sur les avantages du recours à l’acte notarié, V. notamment in Defrénois, n°12 du 30 juin 2011, l’article de J-F SAGAUT, « Notaires, à vos actes, prêts…pacsez ! » art. n°40044 12 Art. 515-3 al. 5 Cciv 13 Arts. 515-3 al. 5, 6 et 515-7, al. 2 et 6 Cciv 14 Art. 515-3-1 Cciv al. 1

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v. Prise d’effet du PACS.

Le pacte civil de solidarité ne prend effet entre les parties qu'à compter de son enregistrement, qui lui confère date certaine. Il n'est opposable aux tiers qu'à compter du jour où les formalités de publicité sont accomplies. Il en va de même des conventions modificatives.15

Entre les partenaires : prise d’effet à compter de l’enregistrement du PACS par le notaire

A l’égard des tiers : à compter de sa publicité, i.e lorsque l’officier d’état civil, informé par le notaire rédacteur, mentionnera, en marge de l’extrait d’acte de naissance des partenaires, la mention du PACS et celle de l’identité du partenaire.16

NB : Un PACS non enregistré ne confère pas le statut de partenaires mais celui éventuellement de concubins !!!Attention aux incidences fiscales, notamment au regard du droit des successions !!!

vi. Coût

Le coût d’intervention du notaire s’élève à 233,22 € TTC pour rédiger le pacte, auxquels s’ajoutent 125 € de droits d’enregistrement et 13,99 € TTC de formalités de publicité soit environ 450 à 500 € !!

B. Les conditions de fond

Le PACS doit-il respecter des conditions de fond pour être valable ?

Le PACS est un contrat, par conséquent, en tant que tel, il doit satisfaire aux conditions de validité de tout contrat, i.e :

La capacité des parties qui s’obligent par contrat,

Un consentement libre et éclairé, exempt de vices,

Un objet licite,

Et une cause.

1. La capacité requise pour conclure un PACS

Pour conclure un PACS, il faut être majeur.17 Le majeur en curatelle doit être assisté de son curateur.

La conclusion d'un pacte civil de solidarité par une personne en tutelle est soumise à l'autorisation du juge ou du conseil de famille s'il a été constitué, après audition des futurs partenaires et recueil, le cas échéant, de l'avis des parents et de l'entourage. 18

L'intéressé est assisté de son tuteur lors de la signature de la convention. Aucune assistance ni représentation ne sont requises lors de la déclaration conjointe au greffe du tribunal d'instance ou devant le notaire instrumentaire prévue au premier alinéa de l’article 515-3 du Code civil 19

Si le PACS est reçu par un notaire, le tuteur signera devant le notaire la convention notariée de PACS.

Notons que les dispositions des alinéas précédents sont applicables en cas de modification de la convention.

15 Art. 515-3-1 al. 2 Cciv 16 V. pour un défaut d’enregistrement du PACS et ses incidences, notamment C.A. Paris, Pôle 2, Ch. 1, 5 avril 2011 (R.G. n° 09/ 29100) précité 17 Art. 461 et 515-1 CCiv 18 Art. 462 19 Attention à une éventuelle opposition d’intérêts si le tuteur est le partenaire de la personne protégée !


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2. Un consentement libre et éclairé

Le consentement des partenaires doit être exempt de vices, donc libre et éclairé.

En pratique ce rôle appartient aux parties pour la rédaction d’un PACS sous seing privé, voire au greffier tenu d’un contrôle 20 , et au notaire chargé de la préparation, de la rédaction, de l’enregistrement et des formalités de publicité, pour tout PACS notarié signé après le 30 mars 2011

Jurisprudence sur cette question patrimoniale : CA Paris, 2e ch. civ.. B, 9 nov. 2006 (Juris-Data n° 2006-31468)

Dans cette affaire, les juges ont indiqué que « Le partenaire d'un PACS ne peut en obtenir la nullité pour vice du consentement fondé sur une erreur déterminante, dès lors qu'il ne prouve pas que le mobile de son partenaire était la recherche d'un intérêt financier. En effet, les mobiles intéressés et cupides prêtés à ce dernier ne sont pas rapportés, pas plus que les incartades amoureuses reprochées à ce partenaire sont susceptibles d'entacher de nullité ledit pacte ».

3. Objet licite et cause non immorale

Le PACS ne doit pas avoir un objet illicite voire une cause immorale !!!

Par ailleurs, le PACS ne peut plus être utilisé comme moyen de rapprochement entre « conjoints» dans le seul but de bénéficier d’une priorité en cas de demande de mutation21 ;

De même la conclusion d’un PACS « blanc » peut être l’objet d’une demande d’annulation à l’initiative du Procureur de la République.

Sans compter que le PACS ne confère pas la nationalité française, ne donne pas droit à la délivrance d’un titre de séjour, n’a aucune incidence sur l’établissement de la filiation, ne facilite pas la Procréation Médicalement Assistée (PMA), ni l’adoption conjointe encore réservée aux couples mariés22

En revanche, on le sait, le PACS a des incidences fiscales importantes car les partenaires, au regard de la loi fiscale, sont assimilés à des époux23

4. Les empêchements de conclure un PACS

A l’instar du mariage, mais contrairement à d’autres partenariats de l’Union Européenne, il existe, certains empêchements à PACS énoncés à l’article 515-2 du Code civil, ci-dessous reproduit in extenso.

« A peine de nullité, il ne peut y avoir de pacte civil de solidarité :

1° Entre ascendant et descendant en ligne directe, entre alliés en ligne directe et entre collatéraux jusqu'au troisième degré inclus ;

2° Entre deux personnes dont l'une au moins est engagée dans les liens du mariage ;

3° Entre deux personnes dont l'une au moins est déjà liée par un pacte civil de solidarité. »24

Notons, qu’aucune demande de dispense n’est pas possible car le PACS est un contrat du couple imposant vie commune et vie de couple (communauté de lit et d’oreillers) ;

20 V. Circulaire n° 2007-03 CIV du 5 février 2007 relative à la présentation de la réforme du pacte civil de solidarité, pages 7&8. 21 D’aucuns ont parlé de PACS Camif ou Maif !!! 22 V. art. 343 CCiv 23 Ce qui n’est pas le cas au regard de la loi civile qui désigne comme héritier, légal, dit « ab intestat » uniquement le conjoint survivant, le PACS ne créant aucun lien d’alliance !!!!!! 24 Refus de la « polypacsie »

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Un PACS conclu en violation de ces règles serait nul et ferait l’objet d’un refus d’enregistrement de la part du greffier ou du notaire rédacteur.

C. Le contrat de PACS

Cf. annexe pour un exemple illustratif de modèle de PACS.

D. Les effets du PACS

Le PACS génère des droits mais aussi des devoirs (régime primaire) à l’instar des époux mais moins contraignants (jusqu’à quand ?) ;

Les partenaires sont également soumis à un régime patrimonial (« pacsimonial »), à l’instar des époux mais moins complet…

1. Le régime primaire impératif des partenaires

Vous trouverez ci-dessous les effets personnels et automatiques liés au PACS ou la Charte du couple ayant contracté un Pacte Civil de Solidarité (Régime primaire de l’article 515-4 C.Civ)

i. Le PACS ne crée pas d’obligation de fidélité, ni de secours


La signature d’un contrat de PACS ne créé aucune obligation de fidélité

Un jugement isolé a condamné un partenaire pour infidélité sur le fondement du non respect des obligations contractuelles découlant de la signature d’un PACS…

La signature d’un contrat de PACS ne créé aucune obligation de secours

Pas de pension alimentaire entre partenaires…

ii. Le PACS oblige les partenaires à une communauté de vie, à une aide matérielle et une assistance mutuelles ainsi qu’à une solidarité pour les dettes de la vie courante


La signature d’un contrat de PACS oblige les partenaires à une communauté de vie (de lit ?) ;

En effet, la signature d’un contrat de PACS oblige les partenaires à une vie commune.

Objectif du législateur = lutter contre les PACS « blancs » dits PACS (CAMIF ou Maif)

La signature d’un contrat de PACS oblige les partenaires à une obligation d’assistance réciproque

Il s’agit, à l’instar des époux, d’assister le partenaire en cas de maladie ; assistance matérielle et psychologique

La signature d’un contrat de PACS oblige les partenaires à s’apporter une aide matérielle,

Les modalités de cette aide doivent être fixées dans la convention de PACS.


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proportionnelle à leurs facultés respectives, obligatoire.

En cas de litige sur cette question, saisine du juge (le JAF depuis la loi du 12.5.2009, art. L 213-3 du COJ)

Il n’est pas possible d’exonérer, dans la convention ou après, un partenaire voire les deux, de cette obligation.

La signature d’un contrat de PACS oblige les partenaires à une solidarité légale relativement aux dettes contractées pour les besoins de la vie courante.

Que renferme la notion de dette de la vie courante ?

Les partenaires sont-ils plus exposés que les époux ?

MAIS cette solidarité n’a pas lieu pour les dépenses excessives (garde-fou)

On attend la position des tribunaux sur cette question !!

La jurisprudence viendra préciser, au fil du contentieux, le contour de cette solidarité légale.

La signature d’un contrat de PACS ne créé aucun lien d’alliance entre les partenaires

Donc, pas d’obligation alimentaire entre le partenaire et les parents de l’autre

2. Le régime patrimonial (« pacsimonial ») des partenaires

i. Principe : la séparation de biens

Portée de la règle Observations, remarques etc…

ACTIF :

Désormais, Le principe étant la séparation pure et simple des biens et dettes des partenaires, conséquemment, chaque partenaire conserve l’administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels (art. 515-5, al. 1 et al. 3 Cciv) 25

PASSIF :

Par ailleurs, chaque partenaire reste seul tenu des dettes personnelles nées avant ou pendant le pacte, hors le cas du dernier alinéa de l'article 515-4 - dépenses liées aux besoins de la vie courante

PREUVE :

Chacun des partenaires peut prouver par tous les moyens (« facture vaut titre » !!!), tant à l'égard de son partenaire que des tiers, qu'il a la propriété exclusive d'un bien.

Les biens sur lesquels aucun des partenaires ne peut justifier d'une propriété exclusive sont réputés leur appartenir indivisément, à chacun pour moitié.

Présomption de pouvoirs. Dans un souci de sécurité juridique des transactions, le partenaire qui détient individuellement un bien meuble est réputé, à l'égard des tiers de bonne foi, avoir le pouvoir de faire seul sur ce bien tout acte d'administration, de jouissance ou de disposition (cf. art. 222 CCiv al. 1er).

25 Ce qui n’empêche nullement des acquisitions par des partenaires séparés de biens, en indivision classique, en tontine, SCI etc…

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ii. Exception : l’indivision « pacsale »

Portée de la règle Observations, remarques etc…

Possibilité pour les partenaires d’opter pour le régime de l’indivision dit « indivision pacsale » prévu à l‘article 515-5-1 CCiv

Ce choix peut intervenir lors de la conclusion du PACS ou dans une convention modificative.

Donc, désormais, les partenaires peuvent, dans la convention initiale ou dans une convention modificative, choisir de soumettre au régime de l'indivision les biens qu'ils acquièrent, ensemble ou séparément, à compter de l'enregistrement de ces conventions.

Ces biens sont alors réputés indivis par moitié, sans recours de l'un des partenaires contre l'autre au titre d'une contribution inégale.26

Incidences patrimoniales de ce choix pour l’indivision « pacsale » :

Seuls les biens acquis avec des fonds personnels (gains et salaires lato sensu, revenus de biens personnels) pendant le PACS seront soumis à l’indivision.

Les partenaires ne disposent d’aucun recours l’un contre l’autre au titre d’une contribution inégale !!!!!!!!! (art. 515-5-1, al. 1er in fine CCiv) ;

ATTENTION, certains biens demeurent toutefois exclus de cette présomption d’indivision, ainsi qu’il ressort de la liste figurant sous l’article 515-5-2 CCiv

Toutefois, demeurent la propriété exclusive de chaque partenaire :

1. Les deniers perçus par chacun des partenaires, à quelque titre que ce soit, postérieurement à la conclusion du pacte et non employés à l'acquisition d'un bien ;

2. Les biens créés et leurs accessoires ; 3. Les biens à caractère personnel ; 4. Les biens ou portions de biens acquis au moyen de deniers appartenant à un partenaire

antérieurement à l'enregistrement de la convention initiale ou modificative aux termes de laquelle ce régime a été choisi ;

5. Les biens ou portions de biens acquis au moyen de deniers reçus par donation ou succession ;

6. Les portions de biens acquises à titre de licitation de tout ou partie d'un bien dont l'un des partenaires était propriétaire au sein d'une indivision successorale ou par suite d'une donation.

L'emploi de deniers tels que définis aux 4º et 5º fait l'objet d'une mention dans l'acte d'acquisition. A défaut, le bien est réputé indivis par moitié et ne donne lieu qu'à une créance entre partenaires, actualisable selon la technique de la dette de valeur (art. 1469 CCiv)

E. La modification du pacs

1. Etablissement de l’acte modificatif

Les partenaires peuvent, à tout moment, apporter des aménagements conventionnels au PACS qu’ils on conclu, sous seing privé, ou par-devant notaire (e.g. : modification du régime de leurs biens, de leur contribution respectives aux dettes de la vie courantes etc…) ;

Il leur suffit, à cette fin, d’établir un acte modificatif, sous seing privé ou notarié en respectant les règles exposées plus haut (V. supra.) ;

26 L’administration fiscale n’a pas commenté, à notre connaissance, cette disposition qui pourrait être constitutive d’un avantage indirect….quant aux héritiers dits réservataires, pourraient-ils contester cet avantage ? A suivre…/…


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On notera que la forme sous seing privé ou notariée du contrat de PACS initial ne détermine pas de manière impérative celle de la convention modificative, et rien ne fera obstacle à ce que les pacsés modifient leur PACS sous seing privé par un acte notarié et inversement.

L’acte modificatif est soumis aux mêmes conditions de forme et de fond que l’acte initial !!!

2. ENREGISTREMENT DE L’ACTE MODIFICATIF

Ce qui ne change pas. Le lieu d’enregistrement de la convention modificative sera toujours celui de l’enregistrement de la convention initiale.

Ce qui change.

Si la convention de PACS a été initialement enregistrée au greffe du TI, la convention sera enregistrée au même greffe et ce même si les partenaires ont, entre-temps, déménagé (centralisation sur un registre unique de tous les évènements concernant ces partenaires et ce PACS !) ;

Si la convention initiale a été enregistrée par un notaire (- ce qui est possible depuis le 31 mars 2011), il sera nécessaire de faire enregistrer la convention modificative par ce même notaire ou son successeur, laquelle convention sera naturellement rédigée par ce notaire ou son successeur, mais rien n’empêche de la rédiger sous seing privé, puis d’en demander l’enregistrement au notaire détenteur de la convention initiale ou son successeur

On notera :

En cas d’enregistrement par le greffier, la convention modificative peut être remise au greffier par les partenaires en personne ou être adressée par lettre recommandée avec accusé de réception ≠ d’avec la convention initiale ;

En cas d’enregistrement par le notaire ; signature de la convention devant le notaire si elle est authentique, ou remise en personne, au notaire, de la convention modificative sous signatures privées ou encore, envoi de ladite convention en lettre recommandée avec accusé de réception ;

Pièces à fournir : convention modificative sous seing privé + numéro et date de l’enregistrement du PACS initial + copie d’un document d’identité de chaque partenaire.

3. Publicité de la convention modificative

Les modifications apportées au PACS feront l’objet de la même publicité que le PACS initial, et notamment d’une mention en marge de l’acte de naissance des intéressés (ou sur le registre tenu au greffe du TGI des Paris pour les personnes de nationalité étrangère et nées à l’étranger).

Il n’existe pas de principe d’immutabilité du PACS à l’instar du principe existant pour les époux et consacré par l’article 1397 du Code civil, conséquemment, les partenaires peuvent, à leur gré, modifier leur convention initiale, mais doivent, à cette occasion, procéder aux formalités exigées lors de la conclusion du PACS ;

Intéressant non ? Absence de délai de 2 ans de vie commune, d’intérêt de la famille, d’opposition, d’homologation etc…).

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F. La fin du PACS et la séparation des partenaires

LES CAUSES DE RUPTURE

(515-7)

LES MODALITES DE LA RUPTURE LES EFFETS DE LA RUPTURE

DECLARATION CONJOINTE

Formalité à effectuer, d’un commun accord, au greffe du TI du lieu d’enregistrement du PACS initial, ou du notaire, avec inscription de la déclaration sur un registre, et formalité de publicité consécutive effectuée à la diligence du greffier ou du notaire aux fins d’opposabilité aux tiers ; mention de la dissolution en marge de l’extrait d’acte de naissance des intéressés, et remise d’un récépissé.

Entre les ex-partenaires, le PACS prend fin à la date de l’enregistrement de sa dissolution.

Liquidation des droits et obligations des partenaires (515-7 al. 10), par accord amiable des partenaires, à défaut par voie judiciaire.

Application des règles éventuelles de l’indivision, et/ ou de celles convenues entre les partenaires (dommage subi par un partenaire, créances entre partenaires réévaluées comme les récompenses (515-7, 1469)

RUPTURE PAR UN ACTE DE

VOLONTE UNILATERALE

D’UN DES PARTENAIRES

Signification par acte d’huissier de la décision à l’autre partenaire (D 23.12.2006, art. 7), avec copie au greffe du TI du lieu d’enregistrement du PACS initial ou du notaire, enregistrement de la fin du PACS, avis aux partenaires par le greffier ou le notaire, et formalités de publicité à l’état civil.

Entre les ex-partenaires, le PACS prend fin à la date de l’enregistrement de sa dissolution.

MARIAGE Information du greffier du TI du lieu d’enregistrement du PACS par l’officier d’état civil, puis information des partenaires par le greffier ou le notaire. Copie de l’acte de naissance portant mention du mariage est adressée au greffe du TI qui a reçu le PACS, par l’officier d’état civil, pour enregistrement (D 23.12.2006, art. 3) ; le greffier ou le notaire enregistre la dissolution et procède aux formalités de publicité (art. 515-7).

Fin du PACS à la date du mariage ; principe de la liberté du mariage.


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(515-7)


DECES D’UN DES PARTENAIRES

L’officier d’état civil mentionne en marge de l’extrait de naissance, le décès, et en informe le greffier du TI ou le notaire, du lieu d’enregistrement du PACS, qui enregistre la dissolution, informe le partenaire survivant, puis procède aux formalités de publicité (D 23.12.2006, art.3).

Fin du PACS à la date du décès, fait juridique opposable à tous ( erga omnes)

Droit temporaire au logement au profit du partenaire survivant de un an à compter du décès, (art. 515-6 et 763) ;

Prospective : RUPTURE

JUDICIAIRE ?

Jugement de résiliation prononcé par les tribunaux aux torts d’un partenaire en cas de faute de ce dernier ?

Délai imposé pour conclure un

nouveau PACS ?

Pas de délai prévu par la loi, consécutivement, le nombre de PACS conclus successivement par la même personne semble non limité…..

Attention à l’adage : Fraus omnia corrumpit !!!

G. La protection du partenaire survivant

(Embryon de protection seulement car le partenaire survivant n’est pas héritier légal du partenaire prémourant)

Le partenaire survivant n’est pas héritier légal du prémourant des partenaires. En l’état actuel de notre droit et contrairement à une fausse idée souvent répandue dans le grand public, le partenaire survivant n’hérite pas du partenaire prémourant.

En effet, le PACS ne créé aucun lien de Famille, aucun lien d’alliance, et la présomption de paternité lui est inapplicable.

Il est très important de le rappeler aux partenaires quand ils envisagent de se pacser, car souvent, les partenaires pensent, à tort, que le PACS « permet au survivant d’hériter »…. Erreur renforcée par un régime fiscal identique entre le conjoint survivant et le partenaire survivant depuis la loi TEPA du 21.8.2007.

C’est pourquoi, il est de bonne pratique, de toujours penser à dissocier les aspects civils d’une situation patrimoniale, de ses aspects fiscaux.

Donc, l’avantage de se pacser au regard de la législation civile et fiscale actuelle, c’est de permettre d’exonérer de droits de mutation par décès le partenaire survivant qui hérite du prémourant (art. 796-O bis du CGI).27

Mais pour qu’il soit exonéré, encore faut-il qu’il reçoive quelque chose dans la succession du prémourant via un testament contenant legs à son profit ou hors succession via le bénéfice d’un contrat d’assurance vie ou d’un usufruit successif appelé, à tort !, réversion d’usufruit en pratique.

27 L’assimilation entre conjoint et partenaire survivant est aujourd’hui totale au regard de la fiscalité successorale. C’est donc un atout pour les concubins car en se pacsant ils passent d’une fiscalité confiscatoire de 60 % à 0 %, que du light, et donc, que du bonheur…

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1. Absence de droits successoraux légaux du partenaire survivant

Les partenaires ne sont pas héritiers l’un de l’autre. Le partenaire survivant n’est pas héritier légal ou « ab intestat ». Cette faveur est réservée au seul conjoint successible, dont la définition figure sous l’article 732 du Code civil.

Conséquemment, les intéressés désireux de protéger le survivant, devront recourir aux instruments juridiques et patrimoniaux de droit commun (testament contenant legs, donation, usufruit successif, assurance vie etc…)

2. Droits de nature spécifique du partenaire survivant seulement

Mais, il convient quand même de noter que le législateur de 2006 a fait un effort vis-à-vis du partenaire survivant sans aller jusqu’à lui conférer autant de droits que le conjoint survivant.

En effet, il a mis en place un droit temporaire de jouissance sur le logement commun au profit du partenaire survivant, a renforcé ses droits à attribution préférentielle sur certains biens du partenaire prédécédé, puis a prévu une revalorisation des créances entre partenaires à l’occasion de la liquidation de leurs intérêts patrimoniaux lors de la dissolution du PACS.

Droit temporaire au logement

Un droit temporaire de jouissance sur le logement commun et le mobilier le garnissant.

« Lorsque le pacte civil de solidarité prend fin par le décès d'un des partenaires, le survivant peut se prévaloir des dispositions des deux premiers alinéas de l'article 763 » (C.civ., art 515-6).

a) Logement en propriété

Si, à l'époque du décès, le partenaire survivant occupe effectivement, à titre d'habitation principale, un logement appartenant aux partenaires ou dépendant totalement de la succession, il a de plein droit, pendant une année, la jouissance gratuite de ce logement, ainsi que du mobilier, compris dans la succession, qui le garnit.

b) Logement pris à bail ou indivis

Si son habitation était assurée au moyen d'un bail à loyer ou d'un logement appartenant pour partie indivise au défunt, les loyers ou l'indemnité d'occupation lui en seront remboursés par la succession pendant l'année, au fur et à mesure de leur acquittement.

c) Ordre public

Ce droit au logement temporaire n’est pas d’ORDRE PUBLIC contrairement à celui conféré au conjoint survivant.

Par suite, le partenaire survivant pourrait en être privé, par testament, émanant du prémourant des partenaires (il ne s’agit plus alors de protection mais de privation…)

d) Attribution préférentielle

Renforcement des droits du partenaire survivant au titre de l’attribution préférentielle ; Le survivant des partenaires peut invoquer divers droits d’attribution préférentielle.

Le logement et le mobilier présentant le plus souvent un intérêt essentiel pour le maintien du cadre de vie du survivant des partenaires, le législateur a étendu le bénéfice de l’attribution préférentielle


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profitant au conjoint, au partenaire survivant, mutatis mutandis en ce qui concerne un autre bien, l’entreprise, le tout selon des conditions d’attribution différentes de celles prévues pour le conjoint.

i. Attribution préférentielle de la propriété du local d’habitation et du mobilier le garnissant.

Depuis le 1er janvier 2007, les dispositions du premier alinéa de l'article 831-3 du Code civil sont applicables au partenaire survivant lorsque le défunt l'a expressément prévu par testament à charge de dédommager les héritiers sur leurs droits éventuels portant sur l’immeuble et le mobilier le garnissant.

A défaut d’avoir été prévu par testament, et si le partenaire veut se prévaloir de l’attribution préférentielle du logement et du mobilier le garnissant, il devra s’adresser au juge dans les conditions prévues aux articles 831 à 834 du Code civil.

ii. Attribution préférentielle d’une exploitation agricole et de toute entreprise en général

Depuis le 1er janvier 2007, le partenaire survivant peut désormais bénéficier de l’attribution préférentielle d’une exploitation agricole, d’une quote-part indivise ou des parts sociales de cette exploitation, et de toute entreprise (commerciale, artisanale, libérale…). Les dispositions des articles 831, 831-2, 832-3 et 832-4 sont applicables entre partenaires d'un pacte civil de solidarité en cas de dissolution de celui-ci (C.civ., art. 515-6).

e) Droit au bail et/ou au maintien dans les lieux

Le bail se poursuit au profit du partenaire survivant, ce qui assure au survivant, le maintien de son cadre de vie, en cas de décès de l’un des partenaires.

Afin d’assurer une protection « sur mesure » du partenaire survivant, les intéressés vont donc devoir recourir aux divers instruments juridiques et patrimoniaux de droit commun, en tenant compte de l’impact de la fiscalité successorale sur les solutions adoptées.

i. Au regard du droit civil, tout d’abord ;

Effectivement, la loi ne protégeant pas le partenaire survivant, c’est aux parties d’organiser, au mieux, les conditions de vie future, du survivant, en cas de décès accidentel ou lointain. Il s’agit donc, essentiellement, d’une protection purement volontaire afin de pallier l’absence ou l’insuffisance « notoire » de protection légale post-décès.

Cette protection peut porter sur l’ensemble des biens composant le patrimoine du prémourant, voire sur certains d’entre eux seulement, notamment le logement.

La mise en place de cette protection devra prendre en compte la configuration familiale et patrimoniale du prémourant, et notamment la présence ou non d’héritier(s) dit(s) réservataire(s), car dans cette dernière hypothèse, la liberté de disposer à titre gratuit du prémourant sera limitée à la portion disponible (ou quotité disponible ordinaire) de l’article 913 du Code civil.

Mais des « arrangements familiaux contractuels » ou pacte(s) de famille, demeurent, désormais, possibles (C.civ., arts. 929 à 930-5) ;

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ii. Au regard du droit fiscal ensuite ;

La situation des partenaires est, depuis le 22 août 2007, la suivante :

Le partenaire survivant est exonéré de droits de succession, mutatis mutandis en ce qui concerne les droits recueillis par le véhicule de l’assurance-vie (v. Loi dite TEPA, n°2007-1223 du 21 août 2007, JO du 22, art 8, CGI, art. 796-0 bis) ou encore en ce qui concerne les droits recueillis via la constitution d’un usufruit successif à son profit (CGI, art. 796 0 quater, issu de sa nouvelle rédaction, L.fin. 2008, art. 21, applicable compter du 1er janvier 2008) ;

Quel conseil à formuler « aux couples, concubins ou partenaires qui souhaitent anticiper cet évènement malheureux » qu’est le décès ? Mariez-vous ! « S’ils le veulent ou s’ils le peuvent » (V. l’étude de F. SAUVAGE PACS : la protection du partenaire survivant, in Revue juridique Personnes & Famille, n°5, mai 2001.)

Le mariage conservant « in extremis, si l’on ose dire, ses privilèges : Vivons Pacsés, mourons mariés » (V. FULCHIRON H. « Le nouveau PACS est arrivé ! » Defrénois, 2006, n°21, article 38471).

Pour ceux qui ne veulent ou ne peuvent se marier, mais qui désirent, malgré tout, organiser voire optimiser la protection du survivant, il va être nécessaire de mettre en place des solutions pertinentes, prenant appui sur des outils juridiques simples ou plus sophistiqués, mais déjà éprouvés.

3. Les partenaires peuvent utiliser deux sortes de libéralités pour se gratifier.

Tout d’abord, ils disposent de la faculté d’utiliser la donation entre vifs portant sur des biens ou des droits présents, qui prend donc effet immédiatement, est en principe irrévocable et assortie de la fiscalité attachée aux donations, donc taxable au-delà d’un certain seuil !!!!

Ensuite, ils peuvent vouloir gratifier le survivant sur l’ensemble ou une partie du patrimoine que le prémourant laissera à son décès. Dans cette hypothèse, le recours à la forme testamentaire s’impose laquelle contiendra un legs au profit du partenaire survivant.

La situation successorale du partenaire survivant

Le partenaire survivant : pas de définition dans le Code civil à l’instar de celle qui existe pour le conjoint survivant

Le partenaire survivant est un tiers, un étranger !!! par rapport à la succession du partenaire prédécédé, il n’hérite pas légalement du défunt.

Le partenaire survivant bénéficie d’un droit temporaire sur le logement qui constituait l’habitation principale du couple au moment du décès

Ce droit n’est, apparemment, pas d’ordre public.

Pas de droit viager d’habitation

Pas de droit à pension


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Le partenaire survivant n’est pas réservataire.

Attribution préférentielle du logement et des meubles meublants, de droit si le défunt l’a prévu par testament !!!!!

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III. Les concubins (l’union libre)

A. La définition du concubinage

1. En doctrine

C’est l’état de deux personnes qui ont choisi de vivre ensemble comme mari et femme mais sans passer devant l’officier d’état civil.

On parle de mariage de fait ou encore de mariage apparent.

Le concubinage ou union libre repose le plus souvent sur une communauté de vie impliquant la continuité et la durée des liens d’affection et une communauté d’intérêts matériels.

2. En jurisprudence

Pour la Cour de Cassation, le concubinage « qui s’entend de la situation de 2 personnes ayant choisi de vivre comme deux époux sans pour autant s’unir par le mariage ne peut concerner qu’un couple constitué d’un homme et d’une femme » (Ch. Sociale 11 juillet 1989 et ch.civ. 17 décembre 1997)

3. En législation

L’article 515-8 du code civil, issu de la loi du 15 novembre 1999 dispose désormais que « le concubinage est une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple ».

B. Les effets du concubinage dans les rapports personnels entre concubins

1. Absence d’obligation de secours, d’assistance, de respect

Hormis l’obligation de vie commune, le concubinage ne produit aucun effet à l’égard des concubins sur le plan personnel. Contrairement aux époux et aux personnes liées par un PACS, les concubins ne sont tenus l’un envers l’autre à aucun devoir de secours ou d’assistance matérielle.

2. Absence d’obligation de contribuer aux charges de la vie commune

Si l’un des concubins ne dispose pas de revenus, il ne peut pas exiger de l’autre qu’il subvienne à ses besoins.

Chaque concubin doit supporter les dépenses de la vie commune qu’il a engagées. Lors de la rupture il ne pourra rien réclamer.

L’article 214 du Code Civil qui règle la contribution des époux aux charges du mariage, ne leur est pas applicable (Cass Civ 28 novembre 2006)


47

3. Absence de solidarité quant aux dépenses contractées pour les besoins de la vie commune

Contrairement aux époux et aux partenaires liés par un PACS, les concubins ne sont pas tenus solidairement des dépenses contractées pour les besoins de la vie commune. Chaque concubin répond des dettes qu’il a contractées personnellement.

La Cour de Cassation rappelle régulièrement que le principe de la solidarité (art 220 Code Civil) des couples mariés ne s’applique pas aux concubins (Cass Civ 12 décembre 2006).

4. Absence d’obligation de fidélité

Les concubins ne se doivent pas non plus fidélité. Un contrat de concubinage ne pourrait imposer la fidélité entre concubins qui ne résulter que de la célébration d’une union par un officier d’état civil.

5. Obligation alimentaire familiale : absence de lien d’alliance

L’examen de la jurisprudence montre que de plus en plus souvent les juges prennent en compte le concubinage pour apprécier la capacité financière des personnes tenues d’une obligation alimentaire vis à vis de leur proche dans le besoin.

Les enfants sont tenus d’une obligation alimentaire à l’égard de leurs ascendants lorsque ces derniers sont incapables de subvenir à leurs besoins. Cette aide n’est due que si l’enfant a les moyens de l’assumer.

Lorsque l’enfant dispose de revenus, le juge ne doit pas ajouter à ses ressources celles de son concubin.

Si l’enfant redevable d’aliments ne dispose d’aucunes ressources et est à la charge de son concubin, il ne peut pas être tenu à une obligation alimentaire. Dans cette hypothèse, les revenus de son concubin n’ont pas à être pris en considération car cela reviendrait à lui faire supporter la charge d’une obligation alimentaire qui ne lui incombe pas.

L’obligation alimentaire mise à la charge des gendres et belles filles à l’égard des parents de leur conjoint par l’article 206 du Code Civil n’est pas transposable aux couples non mariés.

Il a été jugé qu’une mère ne pouvait pas exiger de sa fille le paiement d’une pension alimentaire alors que celle ci ne percevait aucun revenu et était entièrement à la charge de son concubin.

6. Absence d’effets patrimoniaux personnels liés au concubinage dans les rapports entre concubins

Principes Conséquences Observation(s) ; Remarque(s) ; Exemple(s) illustratif(s) non

exhaustif(s)

Le concubinage, même notoire, même reconnu !!! ne créé…

…aucune obligation de fidélité


…aucune obligation de secours


…aucune obligation d’assistance

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…aucune obligation de vie commune

La communauté de vie est une situation de fait ou factuelle et non une obligation…


…aucune obligation de solidarité légale pour les dettes du couple vivant en union libre


…aucun lien d’alliance entre les concubins

Donc, pas d’obligation alimentaire entre le concubin et les parents de l’autre

C. Les rapports patrimoniaux entre concubins

1. Autonomie patrimoniale active et passive

Chaque concubin reste, en principe (sauf indivision etc…) propriétaire des biens qu’il acquiert seul et reste seul tenu des dettes qu’il contracte. Le créancier de l’un des concubins ne peut pas se prévaloir du caractère ménager de sa créance pour en réclamer le paiement à l’autre (Cass Civ 27 janvier 2004).

Le droit de poursuite de ses créanciers est donc limité en principe aux biens appartenant au concubin débiteur.

2. Preuve de la propriété d’un bien en l’absence de titre

Ce problème vient du fait que :

la cohabitation rend équivoque la possession des biens meubles meublants de sorte que la présomption de l’article 2279 al 1 du C.Civ ancien (2276 nouveau CCiv) ne peut être invoquée

en dessous d’un certain montant, la preuve de la propriété peut être rapportée par témoins

au dessus le concubin doit produire un commencement de preuve par écrit (art 1341 CC) ou se prévaloir de l’impossibilité morale de se procurer une preuve par écrit de façon à s’appuyer sur une preuve par témoins (art 1348 CC). Les concubins ont donc intérêt à conserver les factures à leur nom, de même que les relevés bancaires et à procéder à l’inventaire des biens leur appartenant !

D. La séparation des concubins



Sans objet car elles sont

indifférentes !

PRINCIPE DE LA LIBERTE DE RUPTURE !!!!!!!

AUCUNE REGLE A RESPECTER !!!!!

…/…

Si ce n’est celles liées à la

bienséance, au respect de l’autre,

Principe :

Rupture libre….

Corollaire :

Pas de préavis, pas de

prestation compensatoire

pas de pension alimentaire


49

etc….

PAS DE DELAI, PAS DE PROCEDURE,

PAS DE FORMALISME, PAS

D’INTERVENTION JUDICIAIRE !!!!!

Un maître mot attaché à l’UNION LIBRE = LIBERTE…..DE ROMPRE car UNION DE

FAIT !! c’est simple dans son principe, sa compréhension et sa mise en

œuvre !!!!!!!!!!!!!!!

Quand l’union libre n’a pas trop

perduré, ne s’est pas inscrite dans

la durée !!! à défaut : Aie ! Aie !

Aie !!!

pour l’autre concubin, pas de

dommages-intérêts ;

Exception (s) : Attention aux conditions entourant la rupture

Le concubin qui s’estime délaissé, abandonné, lésé par la rupture, brutale, abusive de l’autre concubin etc… sollicitera, par la voie judiciaire, un dédommagement financier, en fondant sa demande, tantôt sur le fondement de la responsabilité civile (art. 1382 Cciv), tantôt sur la société de fait, voire l’exécution d’un devoir de conscience –obligation naturelle - ??, tantôt enfin, sur l’enrichissement sans cause, l’ultima ratio ou la voie subsidiaire, le dernier recours !!! etc… ;

La procédure est aléatoire ;

Analyse au cas par cas par les juges (appréciation souveraine « in concreto »), jurisprudence abondante et incertaine quant à son issue !!!

E. La protection du concubin survivant (l’absence de protection légale du concubin survivant)

La situation successorale du concubin survivant

Le concubin survivant : pas de définition dans le Code civil à l’instar de celle qui existe pour le conjoint survivant

Le concubin survivant est un tiers, un étranger !!! par rapport à la

succession du concubin prédécédé, il n’hérite pas légalement du défunt.

Le concubin survivant ne bénéficie pas d’un droit temporaire sur le

logement qui constituait l’habitation principale du couple au moment du

décès

Pas de droit viager d’habitation

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Pas de droit à pension

Le concubin survivant : pas de définition dans le Code civil à l’instar

de celle qui existe pour le conjoint survivant

Le concubin survivant n’est pas réservataire

Pas d’attribution préférentielle du logement et des meubles meublants

pour le concubin survivant


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IV. Annexes

A. Généralités sur les trois modes de conjugalité

i. Nature juridique ?

Mariage Union de droit

PACS Union contractuelle28

Union libre Union de fait

ii. Couples concernés par ces unions

Mariage Couples hétérosexuels (mariage : union d’un homme et d’une femme) avec des empêchements

PACS Couples hétérosexuels ou homosexuels avec des empêchements (NB : 95 % des pacs contractés en 2010 ont été conclus par des partenaires de sexes opposés )

Union libre Concubinage hétérosexuel ou homosexuel possible (V. article 515-8 CCiv)

iii. Statistiques29

2008 2010 2011

Mariage 273 500 249 000 241 000

PACS 140.000 environ 195 000 144 286 (Min. Justice)

Union libre Pas de statistiques !

iv. Démarches pour officialiser l’union

Mariage Cérémonie à la Mairie (rituel, côté Sacré du mariage)

PACS Déclaration d’enregistrement du PACS au greffe du Tribunal d’Instance ou chez un notaire (PACS post 1.4.2011)

Union libre Aucune

v. Publicité de l’union

Mariage En marge de l’extrait d’acte de naissance des époux

PACS En marge de l’extrait d’acte de naissance des partenaires (art. 515-3-1 al. 2 CCiv)

Union libre Aucune

28 La nature juridique du PACS fait débat ??? Institution ou contrat ??? Pourtant le Code civil est clair « Le Pacte civil de solidarité est un contrat…. »

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vi. Formalisme de l’union

Mariage Publicité préalable, célébration devant l’officier d’état civil, possibilité de conclure un contrat de mariage, délivrance d’un Livret de Famille

PACS Pas de publicité préalable, simple formalité d’enregistrement au greffe, convention de PACS à remettre au greffier, désormais passée en la forme authentique ou sous seings privés

Union libre Aucun

vii. Preuve de l’union

Mariage Acte de mariage, mention marginale sur l’extrait d’acte de naissance de chacun des époux

PACS Mention en marge de l’acte de naissance de chacun des partenaires

Union libre Preuve par tous moyens, car il s’agit d’un fait juridique.

B. Les effets immédiats et personnels de la vie en couple selon le mode de conjugalité choisi

i. Droits et devoirs entre membres du couple

Mariage Vie commune, assistance et, secours mutuel, fidélité

PACS Vie commune, aide matérielle et assistance réciproque

Union libre Aucune obligation civile, pas de devoir d’assistance, de fidélité

ii. Participation aux charges du ménage du couple

Mariage Contribution aux charges du mariage proportionnellement aux facultés respectives de chacun des époux, sauf répartition contraire dans le contrat de mariage

PACS Aide matérielle en proportion des facultés respectives des partenaires, sauf répartition différente prévue dans la convention de Pacs

Union libre Aucune obligation de participation aux besoins du couple, indépendance totale

iii. Les dettes du ménage du couple

Mariage

Solidarité légale pour les dettes concernant l’entretien du ménage et l’éducation des enfants sauf pour les dépenses excessives ou inutiles.

Pas de solidarité pour les achats à tempérament, pour les emprunts souscrits seuls, sauf s’ils sont de faible montant (modestes) et nécessaires aux besoins de la vie courante…

PACS Solidarité légale entre partenaires pour les dettes contractés pour les besoins de la vie courante, sauf pour les dépenses excessives ou inutiles.


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Pas de solidarité pour les achats à tempéraments, pour les emprunts souscrits seuls, sauf s’ils sont de faible montant (modestes) et nécessaires aux besoins de la vie courante…

Union libre Aucune solidarité légale entre les concubins pour les dettes du couple. Indépendance patrimoniale totale

iv. Protection du logement du couple et des meubles meublants en cours d’union

Mariage

Protection du logement de la Famille !!! Art. 215 al. 3 CCiv, les décisions importantes (vente, apport, donation selon ses modalités, hypothèque…) nécessitent l’accord des 2 époux même s’il s’agit d’un bien propre ou personnel à l’un des époux, à défaut, recours au juge (art. 217 CCiv)

PACS

Aucune protection légale particulière pour le logement du couple et éventuellement des enfants !!!!!

Une clause contraire dans la convention de Pacs est-elle possible ? Souhaitable ?

Union libre Aucune protection légale particulière pour le logement du couple et éventuellement des enfants !!!!!

v. Les enfants communs

Mariage Qu’il s’agisse de l’autorité parentale, de l’éducation, des obligations alimentaires, du droit de visite, d’hébergement en cas de séparation, les droits et devoirs sont identiques et sont liés au statut de parent(s) et non pas au statut du couple !!!

PACS

Union libre

C. Le régime des biens et dettes du couple

Aspects patrimoniaux des relations du couple et du couple avec les tiers

i. Le régime légal

Le régime légal « automatique » à défaut de volonté contraire, des biens et dettes du couple dans leurs rapports personnels et vis-à-vis des tiers :

Régime « matrimonial » pour les époux

Régime « patrimonial »30 pour les concubins pacsés ou ordinaires

Mariage Régime de la communauté de biens réduite aux acquêts à défaut de contrat de mariage ayant précédé toute union célébrée depuis le 1er février 1966

PACS Conclu avant le 1/1/2007 : Indivision par moitié

Conclu depuis le 1/1/2007 : Régime légal de la séparation de biens « pacsiale »

Union libre Aucun : Pas de régime légal des biens et dettes des concubins dans leurs rapports personnels et vis-à-vis des tiers

30 D’aucuns parlent de régime « pacsimonial » pour les partenaires !!!!

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ii. Autres régimes possibles

Liste simplement énonciative (i.e. non exhaustive)

Mariage

Par contrat de mariage préalable au mariage ou par modification du régime matrimonial, possibilité pour les époux d’opter, sous réserve de respecter les conditions de forme et de fond « ad hoc », savoir :

Pour un régime séparatiste :

Séparation de biens pure et simple

Participation aux acquêts

Séparation de biens avec adjonction d’une société d’acquêts

Pour un régime communautaire :

Communauté de biens meubles et acquêts

Communauté universelle

PACS

Conclu avant le 1/1/2007 : Possibilité d’opter pour un autre régime pour les meubles meublants dans la convention de PACS, et dans l’acte d’acquisition ou de souscription pour les autres biens (e.g immeubles, fonds de commerce, titres de société, véhicules etc…)

Conclu depuis le 1/1/2007 : Possibilité d’opter dans la convention de PACS initiale ou ensuite par modification en cours de PACS, pour le régime de l’indivision « pacsiale » de l’article 515-5-1 du Code civil

Union libre Sans Objet, cf. supra

D. La protection « légale » du survivant du couple

i. Définition du survivant

Mariage Définition à l’article 732 du Code civil

PACS Pas de définition dans le Code civil à l’instar de celle qui existe pour le conjoint survivant Union libre

ii. Le survivant est un

Mariage Le conjoint survivant est héritier légal de son époux prédécédé, on dit encore héritier « ab intestat », (cf. art. 757 à 757-3 CCiv)

PACS Le survivant est un tiers, un étranger !!! par rapport à la succession du prédécédé, il n’hérite pas légalement du défunt. Union libre

iii. Droit temporaire sur le logement

Mariage

Le conjoint survivant bénéficie d’un droit temporaire sur le logement qui constituait l’habitation principale du couple au moment du décès

Ce droit est un effet direct du mariage, et est d’ordre public !!


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PACS

Le partenaire survivant bénéficie d’un droit temporaire sur le logement qui constituait l’habitation principale du couple au moment du décès

Ce droit n’est, apparemment, pas d’ordre public.

Union libre Le concubin survivant ne bénéficie pas d’un droit temporaire sur le logement qui constituait l’habitation principale du couple au moment du décès

iv. Droit viager sur le logement

Mariage

Le conjoint survivant bénéficie, sauf privation par testament authentique, d’un droit viager d’habitation sur le logement effectivement occupé à titre d’habitation principale au moment du décès, lequel prend effet 1 an à compter du décès, sur option dans l’année suivant le décès, lequel droit viager est un droit successoral.

PACS Pas de droit viager d’habitation

Union libre

v. Droit à pension

Mariage Droit à pension (art. 767 CCiv)

PACS Pas de droit à pension

Union libre

vi. Droit réservataire

Mariage Le conjoint survivant est réservataire, en l’absence de descendant(s). montant ¼ en Pleine Propriété

PACS Le survivant n’est pas réservataire.

Union libre

vii. Attribution préférentielle

Mariage Attribution préférentielle du logement et des meubles meublants le composant, de droit.

PACS Attribution préférentielle du logement et des meubles meublants, de droit si le défunt l’a prévu par testament !!!!!

Union libre Pas d’attribution préférentielle du logement et des meubles meublants pour le concubin survivant

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E. Libéralités consenties au conjoint survivant, au partenaire survivant et au concubin survivant

i. Quotité(s) disponible(s)

Mariage

Quotité Disponible Spéciale (QDS) entre époux,

100 % en (totalité) usufruit ou

La QDO de l’article 913 CCiv, ou

25 % en PP + 75 % en usufruit (1/4 PP + 3/4 US)

PACS Quotité Disponible Ordinaire (QDO) de l’article 913 CCiv, laquelle est fixée, au décès à, savoir :

1/2 PP en présence d’1 enfant,

1/3 en présence de 2 enfants,

1/4 en présence de 3 enfants ou plus Union libre

ii. Support(s)

Mariage Donation entre vifs, usufruit successif, testament, donation au dernier des vivants -DDV- (réservée aux époux uniquement !)

PACS Donation entre vifs, usufruit successif (possible depuis le 21.10.1997), testament.

Union libre

iii. Comparaison

Mariage Le conjoint survivant peut recevoir plus (la QDS de l’article 1094-1 CCiv V. supra.) que le partenaire survivant et notamment son émolument peut grever la réserve des descendants en USUFRUIT

PACS Sa vocation est limitée à la QDO ou portion disponible, et elle ne peut entamer le réserve des descendants en usufruit (art. 912 CCiv), sauf signature par les descendants d’une Renonciation Anticipée à l’Action en Réduction (RAAR), ou renonciation post-décès à exercer l’action en réduction avec les problèmes civils et fiscaux en découlent, et sauf application de l’article 917 CCiv.

Union libre

iv. Article 1098 CCiv faculté de substitution en cas de libéralité en propriété

Mariage Applicable au conjoint gratifié par testament ou DDV, sauf clause contraire dans la libéralité car l’article 1098 n’est pas d’ordre public

PACS Article 1098 CCiv, inapplicable au survivant, gratifié par testament.

Union libre

v. Conversion de l’usufruit en Rente Viagère (art. 759 CCiv)

Mariage Possible même judiciairement sauf sur le logement de la famille et le meubles meublants


57

PACS Pas possible légalement

Union libre

vi. Cantonnement d’une libéralité post-mortem

Mariage Possible si le conjoint survivant est légataire (art.1002-1 CCiv) ou donataire universel, via une DDV (art. 1094-1 CCiv)

PACS Possible si le survivant est légataire (art.1002-1 CCiv)

Union libre

F. Le couple et la fiscalité : un couple infernal ?

i. Impôt sur le revenu

Mariage Imposition commune sauf exception + solidarité fiscale pour le paiement de l’impôt sur le revenu MAIS décharge possible en cas de séparation PACS

Union libre Imposition séparée. Pas de solidarité fiscale.

ii. Impôt de Solidarité sur la Fortune (ISF)

Mariage Imposition commune sauf exception + solidarité fiscale pour le paiement de l’ISF MAIS décharge possible en cas de séparation PACS

Union libre Imposition commune des concubins notoires sauf exception. Pas de solidarité fiscale.

iii. Taxe d’habitation (TH) pour le logement de la Famille

Mariage Imposition commune si le couple vit sous le même toit + solidarité fiscale pour le paiement de la TH MAIS décharge possible en cas de séparation PACS

Union libre Imposition commune si les concubins vivent sous le même toit. Pas de solidarité fiscale pour le paiement de la TH

iv. Droits de donation

Mariage Donation consentie depuis le 22.8.07=> abattement de 76.000 € réactualisé chaque année, actuellement (1.1.2012) 80.724 € + tarif entre époux (art. 777 CGI nouveau) 31 PACS

Union libre Tarif de 60 % sur la valeur brute, sans distraction du passif (sauf prêt bancaire) et sans abattement !!!!

31

Attention, le Pacs ne doit pas être rompu au cours de l’année de sa conclusion et l’année qui suit sa conclusion pour une cause autre que le décès ou le mariage des partenaires. Si le Pacs est rompu au cours de cette période, le bénéfice de l’abattement est remis en cause.

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v. Droits de successions

Mariage Loi n°2007-1223 dite Loi TEPA du 22.8.2007 (CGI., 796-0 bis). Suppression des droits de succession pour le survivant PACS

Union libre Le concubin survivant, s’il hérite (testament en ce sens) est soumis au tarif entre étrangers (60 %) après un abattement, actuellement de 1.594 € (au 1.1.2012) sur la part nette taxable qui lui revient dans la succession du prémourant

Mariage PACS Union libre

Usufruit successif Textes : Loi n°2007-1223 dite Loi TEPA. Pour les « réversions » stipulées à compter du 22.8.2007. Exonération des clauses de « réversions » d’usufruit au profit du conjoint survivant (art. 796-0 quater du CGI).

Loi n°2007-1822 du 24.12.2007 de finances pour 2008, article 21, JO du 27.12.2007 et 796-0 bis du CGI. Pour les « réversions » stipulées à compter du 1.1.08. Exonération des clauses de « réversions » d’usufruit au profit du partenaire survivant (art. 796-0 quater du CGI).

Le concubin survivant, bénéficiaire d’un usufruit successif, est soumis au tarif entre étrangers (60 %), après un abattement, actuellement global successoral !!! de 1.594 €, sur la valeur de l’usufruit successif au décès du constituant, calculée d’après l’âge du concubin bénéficiaire de cette donation de bien présent

à terme32

, par application

du barème de l’article 669 du CGI)

32 V. Cour de cassation Cass civ, Ch.mixte, 8.6.2007, n°05-10.727


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Mariage PACS Union libre

Tontine L’article 754 A du CGI considère qu’il s’agit d’une transmission à titre gratuit**. Le(a) tontinier (ère)survivant est donc, depuis le 22.8.2007 exonéré(e) de droits de succession en application de l’article 796-0 bis du CGI s’il s’agit du conjoint survivant

L’article 754 A du CGI considère qu’il s’agit d’une transmission à titre gratuit**. Le(a) tontinier (ère)survivant est donc, depuis le 22.8.2007 exonéré(e) de droits de succession en application de l’article 796-0 bis du CGI s’il s’agit du partenaire survivant,

Le concubin survivant n’est pas exonéré de droits de succession, consécutivement, il est taxé au taux de 60 % sur la part qu’il recueille en vertu du jeu de la clause d’accroissement.

**Exception :

Sauf lorsqu’il s’agit de l’habitation principale des deux acquéreurs au jour du décès du prémourant et que celle-ci a une valeur inférieure à 76.000 € !!! (une cabane au fond du jardin….) => dans ce cas, la transmission est soumise aux Droits de Mutation à Titre Onéreux (« droits de vente ») 5,09 si actif immobilier, 5 % si parts sociales.

Article 33, La Loi de Finances pour 2010 publiée le 31 décembre dernier : Pour résumer (art. 754 A al. 2 CGI): « Le tontinier survivant peut désormais opter pour les droits de mutation par décès , si ce régime est plus favorable » (quid pour les parts de SCI propriétaire de la résidence principale ??, Choix possible ?????? des DMTG à la place de DMTO ?????) -pour les successions ouvertes à compter du 1.1.2010- ?

Assurance vie à capital différé contre assuré

Textes : Loi n°2007-1223 dite Loi TEPA, article 8, et instr. 3 déc. 2007, BOI 7 G-7-07 Le conjoint survivant n’est pas soumis aux articles 990 I et 757 B du CGI, exonération, pour le conjoint survivant, de toutes les sommes reçues via le véhicule de l’assurance vie.

Textes : Loi n°2007-1223 dite Loi TEPA, article 8, et instr. 3 déc. 2007, BOI 7 G-7-07 Le partenaire survivant n’est pas soumis aux articles 990 I et 757 B du CGI, exonération, pour le partenaire survivant, de toutes les sommes reçues via le véhicule de l’assurance vie.

Article 757 B ou 990 I du CGI applicables si le concubin est bénéficiaire d’une assurance vie :

757 B : primes taxables aux droits de succession (60 %) après un abattement global de 30.500 €.

990 I : taxe forfaitaire « sui généri » de 20 % après application d’un abattement de 152.500 € sur la part revenant au concubin.

Le droit de partage et le couple ?

Partage = effet déclaratif, régime de faveur, art. 748 CGI.

Taux : 2,50 %

Assiette = actif net sans

Partage = effet déclaratif, régime de faveur, art. 748 CGI.

Taux : 2,50 %

Assiette = actif net

Partage = effet translatif pour les soultes et/ou plus-value de lot, régime de droit commun, art. 746 et 747 CGI.

2,50 % sur l’actif net (soulte

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déduction des soultes sans déduction des soultes

directe déduite de l’actif brut)

Droit d’enregistrement33

sur la

soulte directe et « indirecte »34

G. Simple modèle : pacte civil de solidarité notarié

Propositions d’une simple formule notariée ou modèle minimaliste - à des fins illustratives ou didactiques seulement - d’une convention de PACS avec adoption du régime de la séparation de biens pure et simple entre les partenaires

REGIME « PACSIMONIAL » ADOPTE : SÉPARATION DE BIENS

L'an ......, le......

À ......

Me ......, notaire à ......, soussigné,

A reçu cet acte notarié à la requête de :

...... (Identification des parties contractantes).

Ici présents et ci-après dénommés "LES PARTENAIRES".

Les partenaires ou requérants, sus-identifiés plus amplement, déclarent qu'ils vivent ensemble (ou qu'ils vivent en concubinage au sens de l'article 515-8 du Code civil) à l'adresse ci-dessus indiquée depuis …… années.

Ils ont décidé, après réflexion, demandes d’informations, de conseils, etc. de conclure un pacte civil de solidarité conformément aux dispositions des articles 515-1 et suivants du Code civil.

Ils ont bien compris que cette convention prendra effet entre eux à la date d’enregistrement du présent contrat de PACS par le notaire soussigné (PACS conclu à partir du 1er avril 2011 – Loi n°2011-331 du 28.3.2011), et à l'égard des tiers à compter du jour de la publicité par mention en marge de leur acte de naissance.

(il peut être de bonne pratique d’ajouter)

La loi applicable au présent contrat est la loi française.

Cela étant,

Les requérants déclarent choisir, en pleine connaissance de cause, relativement à leurs biens et dettes, le régime « pacsimonial » de la : SEPARATION DE BIENS

À défaut de stipulations contraires, les partenaires sont soumis au régime de séparation de biens, tel qu'il est établi par l'article 515-5 du Code civil.

Conséquemment,

Propriété des biens :

- Ils conservent respectivement la propriété des biens meubles et immeubles qu'ils possèdent au jour où le présent acte prend effet entre les parties, c'est-à-dire au jour de l'enregistrement du présent pacte, et de ceux qui peuvent leur advenir par la suite à quelque titre que ce soit.

- Ils ne sont pas tenus des dettes l'un de l'autre, antérieures ou postérieures à cette même date, sauf les dettes contractées pour les besoins de la vie courante.

Pouvoirs :

33 Ou TVA immobilière selon le cas…. 34 Sur cette question Voir notamment : La fiscalité du partage de l’immeuble indivis entre concubin pas Claude GUILLOT in BIM 5/07 Etude, édition Francis Lefebvre et Fiche Nota Bene,(la revue des juriste du CRIDON Bordeaux-Toulouse), n°612, février 2010, Fiscalité des partages d’immeubles entre concubins non pacsés au regard des droits d’enregistrement par Maïder DE LOS SANTOS ;


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Chaque partenaire a l'administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels, meubles ou immeubles.

Le partenaire qui détient individuellement un bien meuble est réputé, à l'égard des tiers de bonne foi, avoir le pouvoir de faire seul sur ce bien tout acte d'administration, de jouissance ou de disposition.

Chaque partenaire peut donner mandat à l'autre à l'effet d'agir en son nom. Ce mandat est toujours révocable.

ARTICLE 1 : INVENTAIRE CONTRADICTOIRE DES BIENS ET DETTES DES PARTENAIRES

Les partenaires déclarent qu'ils sont respectivement propriétaires des biens suivants.

M. X

...... (Énumérer les biens et indiquer les dettes le cas échéant).

M. Y

...... (Énumérer les biens et indiquer les dettes le cas échéant).

ARTICLE 2 - CONTRIBUTION AUX BESOINS DE LA VIE COMMUNE

Les partenaires, qui s'engagent à une vie commune, s’obligent à s’apporter une aide matérielle et une assistance réciproques pendant la durée du pacte.

En outre, chacun des partenaires contribue aux besoins de la vie commune selon ses facultés, éventuellement par son activité dans le cadre de la vie commune ou une aide professionnelle non rémunérée.

(Choisir suivant le cas après discussion, réflexions, informations et conservation du ou des conseils donnés)

1. - Recours prévu entre les partenaires

Celui qui a acquitté des dettes courantes de la vie commune au-delà de son obligation contributive bénéficie d’un recours contre l'autre à raison de l'excédent.

2. - Absence de compte à établir entre les partenaires

Chacun d'eux sera réputé avoir fourni au jour le jour sa part contributive à la vie du couple, en sorte qu'ils ne seront assujettis à aucun compte entre eux, ni à retirer à ce sujet aucune quittance l'un de l'autre. Toutefois, les dépenses de la vie commune qui se trouveront dues et engagées au moment de la dissolution du pacte incomberont en entier au survivant (ou : à M. X ; ou : à M. Y ; ou : à ses héritiers ; ou : pour moitié à chaque partenaire).

ARTICLE 3 – SOLIDARITE LEGALE

Les partenaires sont tenus solidairement à l'égard des tiers des dettes contractées par l'un d'eux pour les besoins de la vie courante.

Mais il est rappelé aux contractants, qui déclarent être informés, que cette solidarité n'a pas lieu pour les dépenses manifestement excessives. Elle n’a pas lieu, non plus, s’ils n’ont été conclus du consentement des deux partenaires, pour les achats à tempérament ni pour les emprunts à moins que ces derniers ne portent sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante.

ARTICLE 4 - PRESOMPTION DE PROPRIETE

Chacun des partenaires est réputé propriétaire des vêtements, linge, bijoux et autres objets à son usage personnel, ainsi que des instruments de travail, d'art ou de sport également à son usage

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personnel. L’énumération ou la reprise en est exercée par lui ou ses héritiers et représentants lors de la dissolution du pacte, quelle que soit leur importance.

Lors de la dissolution du pacte considéré, les partenaires ou leurs héritiers et représentants reprennent également tous les biens dont ils justifient être propriétaires par titre, usage ou facture.

Attention, les biens sur lesquels aucun des partenaires ne peut justifier d'une propriété exclusive sont réputés leur appartenir indivisément, à chacun pour moitié.

(Ajouter éventuellement en tant que de besoin seulement !!!)

ARTICLE 5 - CONVENTION D'INDIVISION

Si les partenaires achètent des biens en indivision, ils sont soumis à la présente convention d'indivision.

Cette convention est conclue suivant les modalités prévues par les articles 1873-1 et suivants du Code civil, et pour une durée indéterminée.

Les partenaires sont gérants, chacun détenant séparément les pouvoirs prévus aux articles 1873-6 à 1873-8 du Code civil.

Le gérant n'est pas rémunéré, mais il a droit au remboursement des frais exposés par lui pour le compte de l'indivision.

Important : Au décès de l'un des indivisaires, le survivant peut acquérir la quote-part du défunt dans les termes des articles 1873-13 et 1873-14 du Code civil.

La notification prévue par ce dernier texte est faite par lettre recommandée avec demande d'avis de réception (ou : par acte d'huissier).

Notez bien qu’en l’absence d'accord, l'évaluation, est faite par un expert désigné soit par les parties, soit à défaut d'accord entre elles par ordonnance du président du tribunal du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés et sans recours possible.

Pour d'autres stipulations, notamment les clauses d'attribution ou d'acquisition de l'article 1873-13 du Code civil, V. J.-Cl. Notarial Formulaire, V° Indivision, fasc. 125 et 127.

ARTICLE 6 - CREANCES ENTRE LES PARTENAIRES

Les parties déclarent que les créances entre partenaires peuvent être compensées avec les avantages que leur titulaire a pu retirer de la vie commune, notamment en ne contribuant pas à hauteur de ses facultés aux dettes contractées pour les besoins de la vie courante.

Les créances entre partenaires peuvent résulter notamment des modalités de financement des acquisitions réalisées pendant la durée du pacte, lorsque la part indivise acquise par un partenaire n'est pas proportionnelle à sa contribution ou lorsque l'acquisition est financée par le partenaire de l'acquéreur.

(Choisir suivant le cas)

- Réévaluation prévue par la loi

Lors de leur règlement les créances existant entre les partenaires sont évaluées selon les règles prévues à l'article 1469, sauf convention contraire.

- Absence de réévaluation

Le règlement des créances existant entre les partenaires est du nominal (principe du nominalisme monétaire) par dérogation aux dispositions du dernier alinéa de l'article 515-7 du Code civil, majoré d'un intérêt au taux légal en vigueur lors des opérations de liquidation et de partage de la créance en question.


63

ARTICLE 7 - DISSOLUTION, LIQUIDATION ET PARTAGE

L'indivision prend fin par la rupture du pacte civil de solidarité qui résulte :

- du décès de l'un des partenaires ;

- du mariage des partenaires entre eux ou du mariage de l'un d'eux avec une tierce personne ;

- de l'accord des partenaires ou de la décision de l'un d'eux.

Les conséquences patrimoniales, lato sensu, de la rupture, sont fixées d'un commun accord entre les partenaires.

À défaut d’accord amiable, chacun peut s'adresser au Juge aux Affaires Familiales (JAF) compétent pour que soient déterminées les conséquences patrimoniales de la rupture et éventuellement les modalités de la réparation du dommage subi par l'un d'eux

Information sur le droit temporaire au logement.

Si à l’époque du décès, le partenaire survivant occupe effectivement à titre d’habitation principale un logement appartenant aux deux partenaires ou dépendant entièrement de la succession, il a de plein droit, pendant une année la jouissance gratuite de ce logement ainsi que du mobilier compris dans la succession qui le garnit. Si le logement est loué, les loyers sont remboursés au partenaire survivant par la succession.

(Ce droit ne semble pas être d’ordre public !!!)

Informations, conseils, avertissements en cas de fin du PACS par décès de l’un des partenaires.

Rappels sur l’absence de droits légaux successoraux du partenaire survivant dans la succession du prémourant :

Les parties déclarent être parfaitement informées que le PACS ne créé aucun lien d’alliance

Que le PACS ne confère au survivant des partenaires aucun droit successoral dans la succession du prémourant,

Donc que les partenaires n’héritent pas l’un de l’autre. Pour que le partenaire survivant hérite, le prémourant doit l’avoir institué légataire par testament.

Les parties déclarent savoir que la possibilité de « donner » ou léguer des droits dans sa succession au partenaire survivant est limitée à la quotité disponible ordinaire (QDO) en présence d’héritier(s) dit(s) réservataire(s) (art. 912, 913 Cciv) et éventuellement par le droit de retour légal des père et mère de l’article 738-2 du Code civil institué par la loi du 23.6.2006.

ARTICLE 8 – FORMALITES ET DECLARATIONS

Formalité d’enregistrement et de publicité.

Le notaire soussigné procèdera à l’enregistrement du présent PACS ainsi qu’aux formalités de publicité postérieures à la signature des présentes, sur les registres d’état civil « ad hoc ».

Déclarations.

Les parties ont justifié, au notaire soussigné, leur capacité et de leur aptitude à conclure un pacte civil de solidarité en produisant diverses pièces d'état civil (ou s'ils sont nés à l'étranger : et un certificat d'absence d'un autre pacte délivré par le greffe du tribunal de grande instance de Paris).

Entre outre, les partenaires déclarent savoir : qu'ils remplissent les conditions nécessaires à la conclusion d'un pacte civil de solidarité, telles qu'elles sont prévues aux articles 515-2 et 506-1 du Code civil :

Ils ne sont ni ascendant ni descendant en ligne directe, ni alliés en ligne directe, ni collatéraux jusqu'au troisième degré inclus.

Ils ne sont pas engagés dans les liens du mariage.

Ils ne sont pas liés par un pacte civil de solidarité avec une tierce personne.

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Ils ne sont pas placés sous un régime de tutelle ou curatelle.

Mention.

Mention du présent acte est consentie par les requérants partout où cela sera nécessaire.

Frais.

Les frais, droits et émoluments du présent acte et de ses suites sont à la charge des requérants dans la proportion de moitié chacun (ou autre proportion).

Déclarations par les parties contractantes.

Les parties contractantes s’obligent, sur l’honneur, à respecter les termes et stipulations de la présente convention, en conformité des prescriptions des articles 1134 et 1135 du Code civil, déclarant en outre, être dument informées et éclairées sur les incidences patrimoniales (civiles, fiscales, sociales…) de la conclusion d’un Pacte civil de Solidarité, et les incidences liées à une éventuelle dissolution.

Dont acte, sur ...... pages

Documents

LE OUPLE ET L’ARGENT