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L’EFFICACITE DU PACTE DE PREFERENCE

Par Jean-Francis MARTIN

Soutenance du Diplôme Supérieur de Notariat 8 avril 1998

Sous la direction de

Monsieur le Professeur Hervé SYNVET

Université de PARIS II Panthéon Assas

Note obtenue 17/20

Jean-Francis MARTIN est devenu Notaire associé à COURBEVOIE (92400)

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TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION ………………………………………………………….…...…... 4

TITRE I.LES SOLUTIONS ACTUELLES ............................................................ 20

CHAPITRE 1. LE DROIT POSITIF................................................................................... 20 1. Le principe..................................................................................................... 20 2. Application aux meubles ................................................................................ 21

a) Les meubles meublants ............................................................................... 22 b) La propriété littéraire et artistique ............................................................... 24 c) Les créances ................................................................................................ 30 d) Les droits sociaux........................................................................................ 32

(1) Les faits................................................................................................. 33 (2) La procédure ......................................................................................... 33 (3) La décision............................................................................................ 33

3. En matière d’immeuble .................................................................................. 35 a) Les faits ....................................................................................................... 35 b) la procédure ................................................................................................. 36 c) la décision de la Cour de cassation............................................................. 36

(1) L’arrêt ................................................................................................... 36 (2) Nature des droits en conflit................................................................... 37 (3) Précision par la Cour de cassation........................................................ 37 (4) Rejet de la qualification de restriction au droit de disposer.................. 38 (5) Qualification du droit du bénéficiaire du pacte de préférence.............. 38

CHAPITRE 2. AVANT LE 4 MARS 1971: UN PASSE QUI RESSEMBLE AU PRESENT........... 40 1. La conception avant 1971 du pacte de préférence.......................................... 40 2. La réforme de 1955 et le pacte de préférence ................................................. 42

CHAPITRE 3. ACCIDENTS DE PARCOURS EN JURISPRUDENCE....................................... 45 1. L’arrêt de 1971 pour les ventes d’immeubles................................................. 46

a) 4 mars 1971: un coup de tonnerre jurisprudentiel....................................... 46 (1) Les faits................................................................................................. 46 (2) La procédure ......................................................................................... 47 (3) Un pourvoi intéressant.......................................................................... 48 (4) La décision de la Cour de cassation...................................................... 51 (5) Les règles de la publicité foncière ........................................................ 51

(a) Les actes publiés obligatoirement ........................................................ 52 (b) Les actes publiés facultativement......................................................... 53

2. L’arrêt de 1990 en matière mobilière ............................................................. 54 a) L’enjeu du pouvoir au-delà des règles de droit ........................................... 54

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b) L’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 14 mars 1990.................................. 56 (1) Les faits................................................................................................. 56 (2) La décision de la Cour d’appel de Paris ............................................... 57 (3) Portée de la décision .............................................................................59

CHAPITRE 4. AU CŒUR DU PROBLEME........................................................................ 62 1. Les faiblesses du Code civil ........................................................................... 62

a) L’article 1142 du Code civil........................................................................ 62 b) L’article 1165 du Code civil........................................................................ 64

2. Le durcissement de la jurisprudence : fraus non omnia corrumpit................ 67 a) L’arrêt du 30 avril 1997............................................................................... 68 b) Réactions et portée ...................................................................................... 69

TITRE II.RECHERCHE DE SOLUTIONS ADEQUATES ................................. 73

CHAPITRE 1. COMPARAISON AVEC LE DROIT DE PREEMPTION..................................... 74 1. Frontière.......................................................................................................... 74 2. Origines .......................................................................................................... 75 3. Revenir à une conception classique................................................................ 77 4. Typologie des liens entre propriétaire et acquéreur........................................ 77 5. L’arbitrage judiciaire du prix.......................................................................... 80

CHAPITRE 2. ETUDE AFFINEE DE LA NOTIFICATION..................................................... 84 1. Définition........................................................................................................ 84 2. Comparaison avec la notification en matière de droit de préemption ............ 86 3. Ce qui les rapproche ....................................................................................... 87

a) La notification est-elle une offre pure et simple de contrat? ...................... 88 b) La notification du droit de préférence peut-elle émaner d’un tiers ? .......... 95

CHAPITRE 3. LE DROIT DE REPENTIR........................................................................... 97 1. Caractéristique ................................................................................................ 99 2. Sources............................................................................................................ 99 3. Classification - analyse ................................................................................. 101 4. Application au pacte de préférence............................................................... 101 5. Rejet de la notion de droit de repentir après la notification.......................... 102 6. Etude de la volonté du vendeur .................................................................... 104 7. Le droit de repentir dans divers droits de préemption .................................. 107

a) Cas où le droit de repentir est exclu .......................................................... 107 b) Cas où le droit de repentir est aménagé..................................................... 109 c) Cas où le droit de repentir est possible conventionnellement ................... 111

CHAPITRE 4. DES EVOLUTIONS POSSIBLES ? ............................................................. 113 1. Regrets .......................................................................................................... 113 2. Faciliter la preuve de la fraude ..................................................................... 114 3. Réformer la publicité foncière ...................................................................... 115 4. Appliquer différemment les articles 1142 et 1165 du Code civil ................. 116

CONCLUSION……..………………………………………....…………….……. 120

4

INTRODUCTION

1. - L’efficacité du pacte de préférence est le sujet qui va nous intéresser tout au long

de ces pages. Cette idée vient d’une interrogation sur les règles du droit positif ac-

tuel : qui consent un droit de préférence et ne tient pas sa promesse en vendant la

chose objet du droit à un tiers ne peut être tenu qu’à une réparation en dommages-

intérêts envers le créancier malheureux de l’obligation de préférence. C’est cette

efficacité qui fait l’objet de notre étude.

2. - Il y a plusieurs façons de l’aborder.

La plus naturelle, au vu de la jurisprudence actuelle, pour un juriste serait

une approche résignée du sujet. Il aurait tendance à entendre « l’inefficacité du pacte

de préférence ».

Une approche dogmatique serait d’affirmer, contre vents et marées, que le

pacte de préférence est efficace en toute situation et faire fi de tout autre raisonne-

ment. Le principe posé en axiome devient sa propre conclusion.

Rejetons cette dernière approche, caricature de raisonnement si cela en était

un, mais ne tombons pas pour autant dans la résignation, il n’y a pas de fatalisme en

droit. Il y a des systèmes de pensée, des référentiels qui servent à l’élaboration des

règles. Ces ensembles sont sans cesse en mouvement dans le temps. Ils permettent

l’évolution du droit positif. L’efficacité est subordonnée avant tout à ces solutions.

Celles d’hier ne sont plus toujours celles d’aujourd’hui. Rien ne nous permet

d’affirmer que ces dernières seront celles de demain.

5

3. - Les solutions passées, actuelles ou proposées, détermineront l’intérêt du sujet,

mais il convient, avant de préciser cet intérêt, de définir le sujet.

Celui-ci contient deux termes : « efficacité » et « pacte de préférence ».

« du » est un article dont la contraction rapporte immédiatement le premier terme au

second, et évite de facto une étude qui se contenterait, tout au long de ces pages,

d’examiner un terme puis l’autre. Le premier terme renvoie à un visage particulier

du second. Définissons au préalable ce second terme, ce que l’on entend par pacte

de préférence.

4. - Le Dictionnaire du Notariat 1en 1861 retient la définition suivante:

«Pacte - C’est, en général, une convention, un accord.

1. Dans le système actuel de législation, on n’admet plus les distinctions que les

lois romaines établissaient entre les pactes et les contrats, et qui consistaient en

ce que les pactes ne produisaient pas d’action mais seulement une exception.

2. Dans certains pays on appelle pactes, les divers termes de paiement d’une obli-

gation. Ainsi on dit qu’une telle somme est payable en trois pactes égaux; mais

ce n’est pas la le sens légal du mot pacte.

...

Pacte de préférence - C’est une convention par laquelle un acheteur s’oblige, par

son titre d’acquisition, à donner la préférence au vendeur, s’il revend la chose ou

s’en dépouille de tout autre manière. »

5. - Quant au Vocabulaire Juridique2, dans son édition de janvier 1996, il entend par

pacte :

1 4ème édition, tome neuvième.

6

« Pacte

Lat. pactum, de pacisci. Faire un pacte, un traité.

Espèce de convention ; terme surtout employé dans des expressions consa-

crées désignant des opérations d’une certaine solennité qui, en général, établissent

un ordre durable (paix des familles, chartes, traités des nations) ou engagent gra-

vement l’avenir. Ex. Pacte désigne dans les relations internationales un traité d’un

importance particulière. V. accord, protocole, transaction.

Adage : Pacta sunt servanda »

Et plus précisément pour le pacte de préférence :

« Convention par laquelle une personne s’engage, pour le cas où elle se

déciderait à vendre un bien (ce n’est pas une promesse ferme de vente) à l’offrir

d’abord, aux conditions proposées par un tiers (ou à des conditions prédétermi-

nées) au bénéficiaire du pacte, lequel jouit ainsi, pour se porter acquéreur, d’un

droit de préemption. Ex . : pacte de préférence inséré dans un bail immobilier en

faveur du locataire. Comp. Pacte de rachat ou de réméré. »

6. - Le pacte de préférence ainsi défini est une convention. On ne reviendra pas ici

sur les distinctions anciennes entre pacte et contrat. Elles n’ont plus d’intérêt. Con-

venons que le pacte peut être un contrat.

7. - On lit, ici et là, le terme droit de préférence au lieu de pacte de préférence. On

parle ainsi de droit de préférence inscrit dans les statuts d’une société. Sans entrer

dans le débat passé sur la notion de contrat de société, l’idée de contrat est là aussi

2 5ème édition, Association Henri Capitant, par M. le Professeur Gérard Cornu, Pres-ses Universitaires de France.

7

présente à l’origine, en dehors de l’effet de la loi. On peut également, en préférant le

terme droit de préférence à celui de pacte de préférence, souligner le caractère unila-

téral du droit de préférence, la notion de pacte met en valeur un caractère synallag-

matique de la convention, laquelle est, par ailleurs, parfois qualifiée de promesse

unilatérale. Bien que la terminologie promesse unilatérale de vente comporte un

seul engagement de vendre, la convention est néanmoins synallagmatique pour

comporter des obligations de part et d’autre.

Il nous importe peu ici d’entrer plus en avant dans cette suite de qualifica-

tions qui sont toutes secondaires par rapport à l’idée essentielle qui nous retient:

celle de préférence. Qu’elle soit unilatéralement consentie, ou avec une contrepartie,

acceptée ou disposée en accessoire de contrats les plus divers, l’idée clé de cette

expression est que le débiteur a pris l’engagement « de ne pas vendre ce bien à un

tiers, durant le temps prévu, sans avoir préalablement avisé le bénéficiaire et

l’avoir mis à même d’acquérir, par préférence aux prix et conditions auxquels il

serait disposé à vendre à ce tiers. »3. Nous nous attacherons ainsi à l’idée de préfé-

rence, et emploierons ici indifféremment les termes de pacte ou de droit de préfé-

rence, pour ne s’attacher qu’à cette seule idée.

8. - L’angle particulier choisi pour la présente étude est celui de l’efficacité du pacte

de préférence. Le terme efficacité peut paraître relativement subjectif. L’apparence

est trompeuse. Efficace veut dire « qui produit l’effet attendu »4. L’efficacité du

pacte de préférence est alors entendue, au sens que nous choisissons ici pour cette

3 Formulaire annoté et commenté des actes notariés, Librairie du Journal des notai-res et des avocats, tome 3. 4 Dictionnaire Larousse, 1987.

8

étude5, comme le succès de la mise en œuvre du droit de préférence s’il vient à être

exercé, et comme il était prévu entre les parties, lors de la conclusion du pacte.

9. - C’est bien à la conclusion du pacte qu’il faut se placer pour examiner l’intention

des parties. Lorsqu’une personne confère un droit de préférence à une autre per-

sonne, elle envisage nécessairement l’exercice de ce droit. Son efficacité est alors le

succès de l’exercice de ce droit.

10. - L’efficacité du pacte de préférence est, à l’avenir, espérée par au moins une

personne : le créancier de l’obligation de préférence. En effet, c’est en cas de rup-

ture de son engagement par le débiteur de l’obligation de préférence, que le créan-

cier de cette obligation va mettre tous ses espoirs dans l’efficacité de l’exercice du

droit qui lui a été octroyé, il voudra appréhender la chose à lui promise et qui a été

cédée à un tiers au mépris de son droit. C’est là que se trouvent les intérêts de ce

sujet.

11. - Le premier intérêt est d’ordre pratique. Ainsi celui qui avait un droit de pré-

férence pour acheter une propriété voisine à la sienne sera fort incommodé par

l’arrivée d’un voisin indésirable, en violation du droit qui lui avait été consenti. De

même, celui qui avait un droit de préférence pour l’acquisition d’actions, estimera

5 En fait, il s’agit du point de vue du créancier de l’obligation de préférence qui est ici choisi pour déterminer ce que l’on entend par efficacité. Si on se place du point de vue d’un débiteur de l’obligation qui n’aurait que idée de rompre son engage-ment, il est certain qu’il n’entendrait pas la notion d’efficacité dans le même sens. Le choix ici fait est celui de la partie qui a un droit et non celui du débiteur qui rompt son engagement.

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qu’il perd plus que la valeur de celle-ci : le contrôle du pouvoir au sein de sa socié-

té, par la rupture de l’engagement pris par le débiteur de l’obligation de préférence.

Il en va ainsi dans toutes sortes de domaines. La stipulation de droit de préférence

est fréquente en matière de ventes d’immeubles comme de cessions d’actions. Mais

on en trouve aussi en matière de baux, extractions de granulats, baux emphytéoti-

ques, propriété intellectuelle etc.. L’obligation de préférence relève de la théorie

générale des obligations. Lui assurer une efficacité répond aux besoins des parties,

tant à la conclusion, où des décisions sont prises par ailleurs en considération de la

concession faite d’un droit de préférence, qu’à l’exécution de la préférence, où le

créancier entend concrètement appréhender ce qui lui avait été promis contre la vo-

lonté du débiteur comme contre celle du tiers acquéreur de la chose. L’intérêt prati-

que du sujet apparaît alors évident mais il n’y a d’efficacité que si la sanction appli-

quée au viol du pacte de préférence permet au créancier de l’obligation de devenir

propriétaire de la chose qui lui avait été promise, or pour le droit positif, il n’en est

pas question s’il y a eu vente, réserve faite du cas de la fraude, ce dernier venant

d’être également d’être remis en cause pour partie par la jurisprudence que nous

verrons ultérieurement. C’est là où réside l’intérêt théorique de ce sujet : examiner

tous les aspects qui ont mené à cette conclusion. Cela nous permettra de la com-

prendre, tant en posant un regard sur le passé qu’en s’interrogeant sur les règles ac-

tuelles, ou en essayant de proposer des solutions aux problèmes théoriques.

L’intérêt théorique de ce sujet s’enrichit d’un historique sur la définition du

pacte de préférence et de sa sanction en cas d’inexécution.

12. - Un arrêt de la Cour de cassation du 9 juillet 1834 a défini la pacte de préfé-

rence de la façon suivante:

10

«Attendu que la clause contentieuse ne constituait ni une vente ni une pro-

messe de vente, laquelle aux termes de l’art. 1.589 C.N., vaut vente; que le défen-

deur, loin de transférer au demandeur la propriété ni même le droit d’en exiger la

translation par contrat de cette propriété, avait aisément déclaré qu’il n’était point

décidé à faire cette vente, et qu’il remettait à se décider par la suite;

Qu’ainsi l’acte ne question ne contenait point de sa part le consentement,

condition essentielle du contrat de vente, ou de la promesse de vente; »

Par promesse de vente, la juridiction suprême entend ici uniquement

l’hypothèse de l’article 1589 du Code civil, où la promesse de vente vaut vente, et

non la promesse unilatérale de vente. Cette définition insiste tout particulièrement

sur l’absence de consentement à la vente du débiteur de l’obligation de préférence

lors de la conclusion du pacte.

13. - Quant à la seconde définition que nous avons étudié ci-dessus6, elle s’attache

à définir le pacte de préférence par une obligation positive : « donner la préfé-

rence ».

14. - Le Répertoire Général Alphabétique du Droit Français7 retient:

« 242.-Il y a lien obligatoire si le vendeur, sans s’engager à vendre la chose

pour le prix qu’on lui en offrira, promet seulement de donner la préférence à un

tiers dans le cas où il se déciderait à vendre.- Delamarre et Lepoitvin, Contr.

comm., t.3, n. 96; Baudry-Lacantinerie et L. Saignat, n. 71.

6 Voir supra note 3. 7 Tome trente-sixième, A. Carpentier et G. Frèrejouan du Saint, 1905.

11

243.- Cette obligation, qui constitue le pacte de préférence équivaut à une

promesse de vente unilatérale et en produit les effets. Elle ne transfère donc, comme

celle-ci, aucun droit réel, et, comme elle, donne lui simplement à des dommages-

intérêts, si le promettant méconnaît ses engagements en ne donnant point la préfé-

rence promise. - Trolong, t. 1, n. 132; Aubry et Rau, 4ème éd., § 352, texte et note 5,

p. 359; Baudry-Lacantinerie et L. Saignat, n. 71. - Contra, Larombière, t. 2, sur

l’art. 1138, n. 16 »

L ’intérêt de cette définition réside d’une part dans l’insistance que fait

l’auteur sur la nature de droit de créance, et, d’autre part, dans la description de la

sanction qui s’applique en cas de méconnaissance de l’engagement contracté.

15. - Cette évolution historique doit être soulignée. En effet, le pacte de préfé-

rence n’est pas une institution du Code civil, c’est un droit soumis à la théorie géné-

rale des obligations. Le régime des obligations en cas d’inexécution s’applique. Ce

qui est notable, c’est l’intérêt porté par les auteurs en le rappelant.

Auparavant, la Cour de cassation, comme le Dictionnaire du notariat,

n’avaient pas éprouvé le besoin de le rappeler. Associer le régime de l’inexécution à

la qualification dans une définition peut être perçu comme un élément révélateur de

la sensibilité des auteurs de l’époque aux problèmes qui intéressaient déjà la prati-

que : le non respect de l’engagement pris.

On pourrait également rapprocher l’analyse de 1905 « elle ne transfère

donc... ... aucun droit réel » de la décision du 9 juillet 1834 où la même réflexion

était présente « loin de transférer au demandeur la propriété ni même le droit d’en

exiger la translation par contrat de cette propriété ». L’idée de la sanction en cas

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d’inexécution , quoique n’étant pas érigée en principe général, est néanmoins enten-

due dans le même sens qu’en 1905.

16. - Au cours des années qui suivent, l’analyse selon laquelle le pacte de préfé-

rence est une variété de promesse de vente est constante. Pour Maguéro8, « c’est une

variété de promesse de vente ». La Basoche9 poursuit: « Le pacte de préférence

s’analyse en une promesse unilatérale et conditionnelle de vente ».

17. - Cependant, en cette fin de vingtième siècle, les auteurs, compte-tenu de la

jurisprudence de 1971 étudiée ci-après, et malgré son revirement, demeurent plus

prudents qu’au dix-neuvième ou qu’au début du vingtième siècle. La terminologie

« convention » prend la place de « promesse de vente », cette dernière qualification

est ramenée à l’analyse d’un courant classique de la doctrine, pour ne pas dire an-

cien.

On remarquera que la définition se précise au cours des années dans la des-

cription des obligations qui constituent le pacte de préférence.

Ainsi le Juris Classeur Notarial formulaire retient la définition suivante:

« Le pacte de préférence, appelé aussi droit de préemption, ou droit de prio-

rité, ou encore droit d’option (quoique ce dernier terme paraisse impropre, car il

peut prêter à confusion avec le terme option, couramment employé pour désigner la

promesse unilatérale de vente) peut être défini comme la convention par laquelle le

propriétaire d’une chose s’engage envers une autre personne à ne pas vendre cette

chose sans lui avoir préalablement offert de l’acheter. On définit également le pacte

8 Traité alphabétique des droits d’enregistrement de timbre et d’hypothèques, 2ème édition, 1912. 9 Précis-formulaire du notariat, tome neuvième, 1935.

13

de préférence comme la convention par laquelle le propriétaire d’une chose

s’engage, au cas où il l’aliénerait, à la vendre à une personne déterminée, si celle-

ci accepte de payer le prix proposé par un tiers. »

Le Formulaire annoté et commenté des actes notariés10 le définit comme

suit:

« Le pacte de préférence est l’engagement pris, par le propriétaire d’une

chose, généralement d’un immeuble, de ne pas vendre ce bien à un tiers, durant le

temps prévu, sans avoir préalablement avisé le bénéficiaire et l’avoir mis à même

d’acquérir, par préférence aux prix et conditions auxquels il serait disposé à vendre

à ce tiers. »

L ’inexécution n’est plus associée à la définition, elle est traitée à part dans

les ouvrages, cela doit être considéré, à notre avis, comme une prise d’importance

toute particulière que pose l’inexécution du pacte de préférence. Cette autonomie,

par rapport à la définition, trouve la cause de son détachement dans l’importance

des développements qui ont été consacrés à l’inexécution du pacte de préférence : la

jurisprudence crée des remous, la doctrine se divise et s’interroge. En d’autres ter-

mes, la définition des obligations constituant le pacte de préférence semble avoir

trouvé une certaine stabilité, tandis que leur qualification et le régime de

l’inexécution sont au cœur du débat. L’époque moderne ne s’interroge principale-

ment que sur un seul problème: quelle sanction s’applique au viol du pacte de préfé-

rence ? dans quelle mesure un pacte de préférence est-il efficace?

Un regard historique sur l’efficacité du pacte de préférence, en France, ne

doit pas permettre de faire l’économie d’un examen, fut-il bref, sur les solutions

apportées à ce problème dans d’autres pays.

10 Librairie du Journal des notaires et des avocats, tome 3.

14

18. - Aux Etats-Unis d’Amérique, il n’existe pas de pacte de préférence au sens

où nous l’entendons mais un « option contract » (contrat d’option). Le contrat sti-

pule habituellement le prix, les charges et conditions d’acquisition, les événements

déclenchant le droit d’exercer l’option.

Une remarque préalable est que ce type de contrat n’est guère apprécié par

les juridictions américaines, car le fait que le promettant se réserve le droit de déci-

der de vendre ou non le bien quand bon lui semble, est perçu comme un caprice11.

Le contrat d’option peut ensuite être publié au « public records office » (bu-

reau des enregistrements publics), un équivalent facultatif de notre Fichier Immobi-

lier.

Si le contrat n’est pas publié, le créancier malheureux de l’obligation de pré-

férence n’aura droit qu’à des dommages-intérêts.

Dans l’hypothèse où il y a eu publication, le créancier de l’obligation pourra

obtenir judiciairement l’annulation de toute vente ultérieure et obtenir un prononcé

de vente en sa faveur, la publication fait que le tiers acquéreur est réputé ne plus être 11 En droit français, le caractère potestatif du pacte de préférence n’est plus un pro-blème depuis longtemps : « Au premier abord, il semble que le pacte de préférence soit vicié par une double condition potestative; ni l’acheteur, ni le vendeur n’ont contracté d’obligation ferme. En réalité, c’est, ce qui est très différent, un avant-contrat ordinaire sous condition potestative. Les engagements des deux parties sont affectés de conditions potestatives, mais successivement et de non de façon conco-mitante. Sans doute le vendeur s’est réservé le droit de vendre ou non à son gré; mais pendant la période où sa décision est encore en suspens, l’avant-contrat n’existe pas; son bénéficiaire n’a encore aucun droit actuel d’achat. C’est seule-ment quand le vendeur aura conclu à un prix donné avec un tiers acheteur que, sa décision étant désormais irrévocable, nulle condition potestative de sa part n’affectant plus l’avant-contrat, celui-ci produira des effets actuels. Il y aura alors un avant-contrat ordinaire; le vendeur est débiteur d’une obligation ferme, l’acheteur peut à son gré faire naître ou non le contrat synallagmatique. » (Etienne Leduc, Thèse Paris 1909, Arthur Rousseau éditeur).

15

« bona fide purchaser for value » (acquéreur de bonne foi). L’action dont dispose le

créancier de l’obligation de préférence s’appelle « action for specific performance »

(action pour un remède adéquat).

Il existe des sociétés privées qui proposent un service appelé « title insu-

rance » (assurance du titrage). Cette prestation comprend d’une part les recherches

dans les registres publics, et, d’autre part, l’indemnisation de l’acquéreur en cas

d’erreur.

En général, les registres publics sont systématiquement interrogés préala-

blement à une vente, les sanctions d’annulation sont suffisamment dissuasives pour

qu’aucun acquéreur en violation d’un pacte de préférence ne verse un prix

d’acquisition au risque de perdre son droit de propriété12.

19. - Le Code civil allemand connaît un droit appelé « Vorkaufsrecht » qui existe

sous deux formes. La première s’appelle le « schuldrechtliches Vorkaufsrecht » et

est définie aux articles 504 à 514 du Code civil allemand. La seconde s’appelle le

« dingliches Vorkaufsrecht » et est définie aux articles 1094 à 1104 du Code civil

allemand. Cette dernière ne s’applique qu’aux immeubles.

La sanction en cas de viol de l’engagement pris est différente selon le type

de Vorkaufsrecht :

- pour la première forme, il y a bien un contrat quand le créancier de

l’obligation de préférence exerce son droit mais il n’y a pas de transfert de propriété

automatique. Le créancier doit poursuivre son débiteur indélicat. Mais si le débiteur

12 Monsieur Dale Lundquist, Attorney at Law, Woodbury Heights, New Jersey, 1996.

16

a vendu son bien à un tiers, le créancier de l’obligation de préférence n’aura droit

qu’à des dommages-intérêts.

- pour la seconde forme, il y a une obligation légale de transcrire le contrat

dans le « Grundbuch », registre public relatif aux biens immeubles, système proche

du Livre Foncier en Alsace. Le droit est acquis au premier qui publie, le droit de

préférence se voit bénéficier dans ce système de la sanction de l’inopposabilité,

l’efficacité est optimale13.

20. - Nous l’avons observé : les pactes de préférence aux Etats-Unis d’Amérique,

comme en Allemagne sont efficaces, ces pays font prévaloir, à nos yeux, un système

de publicité sur la considération de la nature du droit publié.

Il existe cependant d’autres pays où le législateur s’est attaché plus à la na-

ture du droit de préférence qu’à l’efficacité de la convention.

21. - Il en est ainsi au Québec où le Code civil en son article 1397 dispose que

« Le contrat conclu en violation d'une promesse de contracter est opposable au bé-

néficiaire de celle-ci, sans préjudice, toutefois, de ses recours en dommages-intérêts

contre le promettant et la personne qui, de mauvaise foi, a conclu le contrat avec ce

dernier. Il en est de même du contrat conclu en violation d'un pacte de préfé-

rence. ». L’article 2947 dudit Code dispose que « Lorsque des inscriptions concer-

nant le même bien et des droits de même nature sont requises en même temps, les

droits viennent en concurrence. ». Pour qu’il y ait possibilité de concurrence entre

deux droits, faut-il encore qu’ils soient de même nature.

13 Monsieur Martin Schmidt-Kessel, Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Abteilung I, Universität Freiburg, 1996.

17

Le droit québécois peut être observé comme un exemple de ce que pourrait

être une reprise par le législateur français des solutions jurisprudentielles actuelles et

qui consacrerait définitivement l’inefficacité du pacte de préférence .

22. - Ce regard sur d’autres pays amène à une réflexion sur l’historique de

l’efficacité du pacte de préférence en droit français au regard de ce qui existe dans

les autres pays. Pour les ventes d’immeubles, avant 1971, la solution en droit positif

aboutissait au même résultat qu’en droit québécois. Mais le malaise était latent chez

les praticiens. Les contractants n’avaient de cesse que d’essayer d’obtenir en justice

la reconnaissance d’une efficacité à leurs conventions. C’est ce qui arriva en 1971:

les solutions du droit positif se rapprochèrent de ce qui existe tant aux Etats-Unis

d’Amérique qu’en Allemagne. Le malaise se manifesta cette fois-ci en doctrine, le

gain en efficacité était perçu comme un élément portant préjudice à la qualité de

l’analyse et du raisonnement des juridictions. 1994 fût l’année du retour à une situa-

tion antérieure à 1971. En d’autres termes, faute de choix du législateur en 1955 lors

de la réforme de la publicité foncière, le droit positif a subi une évolution tumul-

tueuse que n’ont pas connu d’autres pays.

23. - On notera l’existence permanente d’un mal être en droit français, bien qu’il

ne soit jamais le même au fur et à mesure des revirements de jurisprudence. Cette

existence met avant tout en lumière les insuffisances des textes en matière de pacte

de préférence. Il n’est traité ni dans les décrets régissant la publicité foncière, ni

dans le Code civil.

18

De 1971 à 1994, le pacte de préférence a connu une efficacité optimale en

matière immobilière. Cependant l’analyse de la juridiction suprême n’est pas satis-

faisante. Il nous faudra comprendre ce qui crée cette insatisfaction. L’efficacité ne

dispense pas de la réflexion critique.

En dehors de cette période, l’efficacité du pacte de préférence en matière

immobilière est minimale. L’analyse soutenue en jurisprudence, aussi logique et

construite soit-elle, ne répond pas au malaise de la pratique. Cette analyse nous im-

pose une réflexion où des solutions sont à envisager pour redonner une efficacité à

un type de contrat qui correspond à un besoin de ceux qui désirent s’y engager.

24. - La première étape de l’étude de ce sujet nous amènera à analyser les solu-

tions actuelles en matière de viol du pacte de préférence (Titre I), ce que nous pour-

rions également appeler l’état du droit (de lege lata) et nous conduira à la recherche

des causes de l’inefficacité actuelle. Il s’agit de comprendre les principes du droit

positif actuel (Chapitre 1) et ses antécédents (Chapitre 2) et souligner qu’il n’en a

pas toujours été ainsi (Chapitre 3) avec plusieurs accidents de parcours en jurispru-

dence, ce qui nous amènera au cœur du problème (Chapitre 4) avec l’étude des pro-

blèmes posés par les articles 1142 et 1165 du Code civil et l’affaiblissement des

sanctions envisageables en cas de fraude.

Après avoir compris le droit positif et les causes de son évolution, nous

aborderons, dans une seconde étape, une recherche des solutions adéquates pour

accroître l’efficacité des pactes de préférence (Titre II), ce que l’on pourrait envisa-

ger (de lege ferenda). Nous élargirons notre champ de réflexion en menant une ana-

lyse comparative avec le droit de préemption (Chapitre 1). Nous étudierons les mé-

canismes de la mise en œuvre du droit de préférence, et, notamment de la notifica-

19

tion (Chapitre 2) et du droit de repentir, s’il existe, (Chapitre 3). Nous aborderons

ensuite les possibles évolutions du droit positif, que cela soit sur la possibilité facili-

ter la preuve de la fraude et de renforcer la sanction en cas de fraude, d’accepter la

mise en œuvre du concept de sanction adéquate, de réforme du décret du 4 janvier

1955 ou même des articles 1142 et 1165 du Code civil ? (Chapitre 4).

Avant d’examiner cet ensemble de propositions, attachons-nous à compren-

dre le droit positif actuel.

20

Titre I. Les solutions actuelles

25. - La problématique d’une faible efficacité du pacte de préférence réside essen-

tiellement dans le fait qu’il y a une distorsion dans la sanction que seraient prêts à

admettre les contractants lors de la conclusion du pacte en cas d’inexécution de ce-

lui-ci, et, la sanction réellement infligée à celui qui viole le pacte.

C’est ainsi qu’il faut bien comprendre la solution du droit positif qui est ju-

risprudentielle.

Chapitre 1. Le droit positif

1. Le principe

26. - Le droit de préférence s’analyse en un droit personnel, un droit de créance

contracté entre deux personnes. C’est une obligation qui trouve son régime en cas

d’inexécution dans l’article 1142 du Code civil qui prévoit la résolution sous forme

de dommages-intérêts faute de ne pouvoir procéder à une exécution forcée.

27. - L’exécution forcée n’est actuellement pas admise car elle reviendrait à

anéantir une vente consentie à un tiers. Il a été admis pendant longtemps que seul le

cas de fraude permettait de prononcer la substitution. Nous verrons qu’il n’en est

plus rien et que l’on peut tout au mieux espérer uniquement l’annulation de l’acte

21

frauduleux. Le créancier de l’obligation de préférence se retrouve ainsi très frustré

de ne pouvoir exercer son droit en cas de viol du pacte qui lui a été consenti.

28. - Ce principe s’applique à tout pacte de préférence, quelque soit la nature de la

chose sur laquelle il porte. Si les particularismes du droit immobilier ont eu un

temps une incidence importante sur le régime de cette obligation, la situation est

maintenant la même pour tout créancier d’un droit de préférence.

En matière de vente de meubles, la question de l’incidence de la publicité

foncière ne se pose pas, examinons là en premier.

2. Application aux meubles

29. - Il existe une grande variété de meubles. Il ne s’agit pas ici de faire une lon-

gue liste de tout ce qui existe en la matière et d’observer ce que donne le viol d’un

pacte de préférence en fonction de la consistance du meuble concerné. Il est proposé

d’aborder le problème sous l’angle d’une division classique14 : meubles corporels15,

14 Certains auteurs contemporains jugent inutile cette distinction parce qu’ils esti-ment que tous les biens sont incorporels. Il en va ainsi de MM. Flour et Aubert : « Or, on met ici, d’un coté les choses, de l’autre les droits : c’est-à-dire des élé-ments parfaitement hétérogènes et qu’il n’y a aucune raison de réunir, d’abord, dans une même catégorie générale. C’est dire que, logiquement, les choses ne de-vraient pas être considérées comme des biens. Car ce qui a une valeur, ce qui est un facteur de richesse, ce ne sont pas les choses en soi, mais les droits dont elles en sont l’objet. Une chose sur laquelle personne n’a de droit ne constitue pas un bien, de par sa seule matérialité. » (Les obligations, l’acte juridique, A. Colin, 8e édition, 1991, n°4). Pour garder une vision réaliste, vivante et utile du droit des biens, nous ne retiendrons pas l’analyse de MM. Flour et Aubert et préférerons l’analyse classi-

22

meubles incorporels, et plus particulièrement dans cette dernière catégorie les droits

sociaux pour lesquels le pacte de préférence présente un intérêt non négligeable.

Quant aux meubles corporels, nous n’évoquerons ici que les meubles meublants.

a) Les meubles meublants

30. - Les meubles meublants ne sont presque abordés ici que pour mémoire. En

effet, il n’y a pas de jurisprudence les concernant en matière de pacte de préférence,

et la doctrine ne s’est jamais posé de question particulière sur le viol d’un pacte de

préférence portant sur des meubles meublants. C’est peut-être tout simplement

parce qu’il n’y en a que très peu voire pas du tout, et, qu’en cas de viol, les valeurs

étant souvent moins importantes qu’en matière immobilière, la preuve du pacte al-

légué plus difficile à rapporter en l’absence d’instrumentum, le contentieux est in-

existant.

Posons alors simplement le problème sur le terrain du raisonnement pour

mieux comprendre ce qui fait que le bien meuble se prête mal à ce genre de conven-

tion.

31. - Le bien meuble a la particularité de pouvoir fuir aisément de main en main.

Ceci rend difficile la preuve de son droit de propriété à tel point qu’il a fallu le pré-

que comme MM. Malaurie et Aynès (Les biens, la publicité foncière, éditions Cujas 1992 n°205). 15 Du latin corpus, oris = corps, objet matériel, par opposition à ce qui est insaisis-sable par les sens.

23

sumer appartenir à son possesseur à défaut d’instrumentum. La difficulté est la

même en présence d’un pacte de préférence qu’en matière de vente.

32. - La situation qui intéresse l’efficacité du pacte de préférence est la suivante :

le vendeur remet le meuble à un tiers qui veut l’acquérir et non au créancier de

l’obligation de préférence qui veut aussi l’acquérir mais sans en avoir la possession.

33. - La règle qui s’applique est posée par le célèbre article 2279 du Code civil

« En fait de meubles, possession vaut titre. ». Elle s’aborde sous deux aspects :

l’acquisition a non domino et la présomption de titre.

34. - Dans le premier aspect, le possesseur devient propriétaire par le seul effet de

la possession et le véritable propriétaire ne peut revendiquer. Supposons qu’un pacte

ait été conclu sur un meuble et que le propriétaire l’ait remis à un tiers acquéreur. Le

vendeur informe le titulaire du droit de préférence qui exerce son droit, le tiers qui

n’aurait pas conclu la vente mais aurait la possession du meuble serait en droit

d’affirmer son droit de propriété sur le bien meuble. Les seules conditions sont pour

le tiers d’être physiquement16 en possession du meuble et qu’il soit de bonne foi. La

mauvaise foi serait en l’espèce la connaissance de l’exercice du droit de préférence,

et donc que le vendeur n’était plus le véritable propriétaire.

16 Ou qu’il en ait encore la volonté et le moyen de la posséder. Seule la déposses-sion volontaire fait obstacle à la règle, ce qui n’est pas le cas lors de la remise à un détenteur précaire ou un dessaisissement à l’invitation des services de police (Civ. 1, 22 novembre 1998 Bull. I n°331 ; Dalloz 90 sommaire 86 note A ; Robert).

24

35. - Le second aspect a pour objet la nature du droit en vertu duquel le posses-

seur a la chose entre les mains. En matière de pacte de préférence, il s’agit de la

remise de la chose par le propriétaire à un tiers acquéreur. Le créancier de

l’obligation de préférence, à qui l’intention de vendre aurait été notifiée, remettrait

en cause la nature du droit du tiers possesseur. Ici, encore, le tiers est protégé par

l’article 2279 alinéa 1 du Code civil : il n’a pas à prouver l’existence d’un acte juri-

dique entre lui et le débiteur de l’obligation de préférence, ni la nature de cet acte

juridique. Le créancier de l’obligation de préférence peut soit prouver le titre pré-

caire du tiers, soit s’attaquer à sa possession17 (abus de confiance, escroquerie, vol).

36. - On le constate, le créancier d’une obligation de préférence rencontre de

grandes difficultés pour faire valoir son droit sur un meuble meublant : problème de

preuve et protection très forte du possesseur de bonne foi. Ce qui nous ramène à

notre approche du problème : compte tenu de peu de chance de pouvoir exercer ce

droit contre la volonté du vendeur de vendre à un tiers, il se rencontre très rarement

en pratique.

Examinons maintenant un autre type de biens meubles : la propriété littéraire

et artistique.

b) La propriété littéraire et artistique

17 La possession de l’article 2279 alinéa 1 doit être animo domini et exempte de vice.

25

37. - Le Code de la propriété intellectuelle18 entend par propriété littéraire et artis-

tique le droit d’auteur et les droits voisins du droit d’auteur. Le premier comprend

l’ensemble des prérogatives d’ordre moral et d’ordre patrimonial reconnues aux

auteurs d’œuvres de l’esprit. Le second s’entend des prérogatives reconnues aux

auxiliaires de la création littéraire et artistique (artistes-interprètes, producteurs de

phonogrammes et de vidéogrammes, entreprises de communication audiovisuelle).

38. - Les pactes de préférences sont le plus souvent pour ces biens une convention

accessoire du contrat d’édition.

39. - L’article L. 132-1 du Code de la propriété intellectuelle définit le contrat

d’édition comme suit :

« Le contrat d'édition est le contrat par lequel l'auteur d'une œuvre de l'es-

prit ou ses ayants droit cèdent à des conditions déterminées à une personne appelée

éditeur le droit de fabriquer ou de faire fabriquer en nombre des exemplaires de

l’œuvre, à charge pour elle d'en assurer la publication et la diffusion. »

40. - Un des principes régissant ce secteur très particulier du droit s’appelle la

prohibition de la cession globale d’œuvres futures. Il est posé par l’article L. 131-1

du Code de la propriété intellectuelle : « La cession globale des œuvres futures est nulle. »

L’idée du législateur a été de déroger à l’article 1130 du Code civil selon la-

quelle « les choses futures peuvent être l’objet d’une obligation » pour protéger19

18 Sa partie législative a été adoptée le 1er juillet 1992 et il regroupe notamment les lois du 11 mars 1957 et du 3 juillet 1985. 19 Plutôt que de s’en remettre à la volonté des parties.

26

l’auteur contre lui-même en lui ôtant la tentation d’anticiper trop largement sur le

futur.

41. - Ce principe connaît deux exceptions. Une, qui ne nous intéresse pas ici, est

prévue à l’article L. 132-18 alinéa 1er qui permet à un entrepreneur de spectacles de

conclure avec une société d’auteurs un contrat général de représentation, l’auteur

autorisant à représenter les œuvres actuelles et futures du répertoire de la société. La

seconde concerne le pacte de préférence inséré dans un contrat d’édition.

42. - L’article L. 132-4 alinéa 1er du Code de la propriété intellectuelle dispose

que :

« Est licite la stipulation par laquelle l'auteur s'engage à accorder un droit

de préférence à un éditeur pour l'édition de ses œuvres futures de genres nettement

déterminés.

Ce droit est limité pour chaque genre à cinq ouvrages nouveaux à compter

du jour de la signature du contrat d'édition conclu pour la première œuvre ou à la

production de l'auteur réalisée dans un délai de cinq années à compter du même

jour.

L'éditeur doit exercer le droit qui lui est reconnu en faisant connaître par

écrit sa décision à l'auteur, dans le délai de trois mois à dater du jour de la remise

par celui-ci de chaque manuscrit définitif.

Lorsque l'éditeur bénéficiant du droit de préférence aura refusé successive-

ment deux ouvrages nouveaux présentés par l'auteur dans le genre déterminé au

contrat, l'auteur pourra reprendre immédiatement et de plein droit sa liberté quant

aux œuvres futures qu'il produira dans ce genre. Il devra toutefois, au cas où il au-

27

rait reçu ses œuvres futures des avances du premier éditeur, effectuer préalable-

ment le remboursement de celles-ci. »

43. - Le viol d’un pacte de préférence consistera dans le fait que l’auteur ne pré-

sentera pas l’ouvrage nouveau à l’éditeur titulaire du droit de préférence mais à un

autre éditeur.

44. - Il n’y a pas eu de jurisprudence condamnant un auteur ayant violé un pacte

qu’il avait consenti mais on remarquera un arrêt de la 2ème chambre civile de la Cour

de cassation20 qui a jugé que la responsabilité quasi-délictuelle du tiers contractant

avec l’auteur était engagée.

« Mais attendu qu’après avoir relevé qu’il résultait des éléments de la

cause, qu’il analyse, spécialement de la correspondance échangée entre les parties

ou leurs représentants, que le contrat conclu entre Brune et la Compagnie française

de librairie avait été passé au mépris des engagements préexistants de Jean Brune,

après que ce dernier eut reçu, de la société de la Table ronde, une lettre, réclamée

par la Compagnie française de librairie, rappelant la clause de préférence accor-

dée à la Société des Editions de la Table ronde et spécifiant qu’il n’y était pas re-

noncé, l’arrêt constate d’une part que, contrairement aux usages en matière

d’édition, ledit contrat ne comportait de préférence pour les ouvrages ultérieurs, et,

d’autre part, que la Société des Editions de la Table ronde avait adressé des aver-

tissements catégoriques à la Compagnie française de librairie ; - Attendu que de

ces constatations et énonciations, que n’entache aucun caractère dubitatif où hypo-

thétique, les juges du fond ont pu déduire que la responsabilité quasi-délictuelle de

20 Cass. 2ème civil., 13 avril 1972, D. 1972 p. 440.

28

la Compagnie française de librairie était engagée pour avoir conclu en connais-

sance de cause une convention qui avait pour effet de priver la Société des Editions

de la Table ronde du bénéfice du droit de préférence sur l’œuvre considérée et pour

avoir entrepris et poursuivi l’édition de cette œuvre en dépit des avertissements

reçus ; d’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le second moyen : - Attendu qu’il est reproché à l’arrêt d’avoir alloué

des dommages-intérêts sans justifier d’un préjudice ; - Mais attendu que pour al-

louer des dommages-intérêts à la Société des Editions de la Table ronde, les juges

du fond, après avoir relevé, ainsi qu’il vient d’être rappelé , les fautes commises par

la Compagnie française de librairie, ont, sans avoir à faire état du bénéfice réalisé

par cette société, souverainement apprécié le préjudice dont ils ont constaté

l’existence ; qu’ainsi le moyen doit être écarté ; »

45. - Cela s’explique par le simple fait que le tiers contractant n’était pas partie au

pacte de préférence, mais il en avait eu connaissance, et avait conclu avec le débi-

teur de l’obligation de préférence un autre contrat en violation du pacte.

46. - La sanction consiste en des dommages-intérêts. Si les règles avaient été ap-

pliquées au débiteur de l’obligation de préférence, il n’y a pas de raison de penser

que la sanction eût été différente, quand bien même nous aurions quitté le terrain de

la responsabilité quasi-délictuelle pour rejoindre celui de la responsabilité contrac-

tuelle. Cette analyse à été reprise un peu rapidement par Monsieur le Professeur

André Lucas dans le Répertoire Notarial des éditions du Juris-Classeur21 :

21 1995, fascicule 20, contrats, propriété littéraire et artistique.

29

« L’auteur qui viole le pacte de préférence auquel il a souscrit engage bien

entendu sa responsabilité envers l’éditeur (Cass. civ., 13 avr. 1972 : RIDA oct.

1972 n°74, p.134 ; D. 1972, p.640). »

47. - On observera que par leur nature même, des droits de propriété intellectuelle

supportent difficilement une appréhension physique comme on peut l’entendre pour

un immeuble, des meubles meublants ou des valeurs mobilières. La question de la

sanction ne se place que rarement sur un terrain autre que celui des dommages-

intérêts. Cela tient sans doute à ce que, d’une part, l’œuvre publiée, le titulaire du

droit de préférence ne s’intéresse qu’à des dommages-intérêts (ce qui contraste for-

tement avec d’autres biens meubles, comme par exemple les actions, où le pouvoir

est en réalité ce qui est recherché à travers leur acquisition), la publication étant déjà

faite par un tiers et l’auteur persistant à lui refuser la publication de l’œuvre, et,

d’autre part, un autre contrat d’édition conclu emportera cession des droits d’auteurs

(ce qui le différencie notamment du contrat de commande22). On pourrait, en rai-

sonnant par analogie avec la jurisprudence en matière de valeurs mobilières comme

en matière immobilière, arriver à la même conclusion d’une impossibilité d’une

exécution forcée, la cession ayant déjà eu lieu à un tiers, et une sanction constituée

exclusivement de dommages-intérêts. Mais la jurisprudence n’a, à ce jour, pas eu

l’occasion de se prononcer plus en avant sur la question faute de contentieux abon-

dant sur le sujet.

22 Ce dernier n’oblige pas l’éditeur à publier.

30

Il est une autre partie des biens meubles qui peut faire l’objet d’un pacte de

préférence, c’est celle des créances.

c) Les créances

48. - Les créances appartiennent également à la grande famille des biens meubles

et peuvent faire l’objet de pactes de préférence. Ecartons de ce paragraphe tous les

droits sociaux, qui sont une catégorie particulière de créances et qui, compte-tenu de

leur importance, feront l’objet du développement suivant.

49. - La créance a, par nature, un caractère personnel, ce qui l’oppose aux meu-

bles meublants et immeubles qui ont une consistance réelle, physique. Mais ce n’est

pas une raison particulière pour que ce meuble soit doté d’un régime juridique spé-

cifique en matière d’obligation de préférence. La violation d’une obligation de pré-

férence portant sur des créances a vocation à se résoudre en dommages-intérêts.

50. - Le particularisme qui retient en général l’attention en matière de créance est

le formalisme qui accompagne le cession de créance23. En effet, l’article 1690 du

Code civil dispose que « Le cessionnaire n’est saisi à l’égard des tiers que par la

signification du transport faite au débiteur. Néanmoins le cessionnaire peut être

également saisi par l’acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte

authentique ».

23 Nous n’aborderons pas ici les régimes dérogatoires à ce formalisme comme l’endossement de copies exécutoires à ordre par exemple ou les lettres de change.

31

51. - Il s’agit là d’une question d’opposabilité de la cession de créance, et notam-

ment au débiteur cédé. Se pose alors la question de l’incidence de la présence d’un

pacte de préférence sur une créance cédée.

52. - Si le créancier de l’obligation de préférence exerce son droit avec succès, il

devra effectuer la formalité prescrite par l’article 1690 du Code civil pour pouvoir

opposer son droit au débiteur cédé. A défaut, et comme dans toute cession ordinaire

de créance, le débiteur pourra refuser de connaître le cessionnaire de cette créance et

sera libéré en payant le créancier initial.

53. - Si le créancier de l’obligation de préférence voit son droit violé. Il aura une

difficulté supplémentaire par rapport à un viol d’un pacte de préférence portant sur

une chose ordinaire : s’il arrive à obtenir le transfert de la créance – au lieu de dom-

mages-intérêts, ce qui est loin d’être évident compte-tenu de la jurisprudence ré-

cente sur le cas de la fraude qui écarte la substitution comme sanction – effectuer les

formalités pour être reconnu par le débiteur cédé. Et compte-tenu des délais de pro-

cédure judiciaire, il devra surtout espérer que le débiteur cédé ne se libère pas entre

les mains du cédant, ce qui entraînerait une disparition de la chose objet du pacte

alors qu’elle aurait été revendiquée avec succès… La seule option qui ne libérerait

pas le débiteur cédé serait qu’il paie un tiers prétendant à la qualité de créancier (on

écartera ici l’éventuelle incidence de la théorie de l’apparence et on lui réservera ses

effets propres si ses conditions d’application se trouvaient être réunies).

32

Intéressons-nous maintenant à une catégorie particulière de créances : les

droits sociaux, créances que détiennent les apporteurs de capitaux aux termes d’un

contrat de société contre la personne morale de la société qui va naître après.

d) Les droits sociaux

54. - Madame Ghislaine Bouillet-Cordonnier24 rappelle qu’en matière de société,

« de façon traditionnelle, le pacte de préférence a été analysé juridiquement en une

promesse unilatérale de vente subordonnée à la double condition suspensive que le

propriétaire des titres se décide à vendre et que le bénéficiaire du pacte manifeste

sa volonté de préempter ou encore d’acheter les titres ».

Il en résulte que la même sanction qu’en matière de vente d’immeuble cons-

titue le droit positif actuel: des dommages-intérêts pour le titulaire du droit de préfé-

rence lésé.

Il serait d’ailleurs plus exact de mentionner que c’est la jurisprudence en

matière immobilière qui s’est alignée sur celle en matière mobilière, cette dernière

étant antérieure.

C’est un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du

27 mai 198625 qui constitue le droit positif.

24 Pactes d’actionnaires et privilèges statutaires, EFE, Litec, 1992, p. 148. 25 Cass. com. 27 mai 1986, Bull. Joly 1986 p. 687.

33

(1) Les faits

55. - Par deux missives, en date respectivement des 5 et 16 octobre 1981, Mes-

dames Besnard et De Becque ont consenti à Madame Aury un pacte de préférence

sur des parts d’une société à responsabilité limitée.

Elles ont ensuite cédé ces parts à Monsieur Florent.

Ce dernier a informé Madame Aury de cette cession le 17 novembre 1981.

(2) La procédure

56. - Madame Aury a assigné Monsieur Florent en première instance pour obtenir

le prononcé de la vente à son profit.

Déboutée, elle a fait appel.

Dans un arrêt en date 2 novembre 1984, la Cour d’appel de Paris a prononcé

la cession des parts de Mesdames Besnard et De Becque au profit de Madame Aury.

Monsieur Florent s’est pourvu en cassation.

(3) La décision

57. - Les juges ont cassé et annulé la décision de la Cour d’appel de Paris dans les

termes ci-après littéralement rapportés:

34

« Vu l’article 1583 du Code civil;

Attendu que l’arrêt, après avoir prononcé la nullité de la vente intervenue

au profit de M. Florent, a décidé que l’engagement pris par Mmes Besnard et De

Becque de céder leurs parts sociales à Mme Aury à un prix égal et à des conditions

identiques aux propositions faites par d’autres acquéreurs dans un délai courant à

compter de la date à laquelle Mme Aury aurait été informée de ces offres, empor-

tant vente au profit de cette dernière, dès lors que celle-ci avait manifesté sa volonté

d’acquérir dans le délai prévu et que la vente consentie à M. Florent dans ce délai

avait été annulée;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors qu’elle constatait qu’au moment où Mme

Aury avait manifesté sa volonté d’acquérir, Mmes Besnard et De Becque avaient

déjà manifesté la volonté de ne pas lui vendre les parts sociales qui faisaient l’objet

de leur engagement, la cour d’appel a violé les dispositions du texte susvisé;

Par ces motifs. - Casse et annule... »

58. - Cet arrêt vise l’article 1583 du Code civil: pour qu’il y ait vente, il doit y

avoir rencontre des consentements. Or, en l’espèce, les vendeurs, s’ils l’étaient en-

vers un tiers, ils ne l’étaient pas envers le créancier du pacte de préférence. En vertu

du principe de l’effet relatif des contrats énoncé à l’article 1165 du Code civil, la

vente ne pouvait se former qu’entre Mesdames Besnard et de Becque d’une part, et

Monsieur Florent d’autre part. En d’autres termes, l’exécution forcée au profit du

créancier de l’obligation de préférence, c’est-à-dire la vente, ne pouvait être pronon-

35

cée. Par cet arrêt, la Cour de cassation rejette la possibilité d’une cession forcée

comme réparation de principe au viol d’un pacte de préférence.

Le droit positif est le même en matière d’immeuble, examinons-le.

3. En matière d’immeuble

59. - Le droit positif repose sur une décision de jurisprudence rendue par la troi-

sième Chambre civile de la Cour de cassation le 16 mars 199426.

a) Les faits

60. - Les faits étaient les suivants:

La propriétaire d’un terrain, Madame Pépin Brissac, concède à la société

Morillon Corvol le droit d’extraire des matériaux sur deux parcelles le 23 novembre

1988. Cet acte est publié au Fichier Immobilier le 12 mai 1989. Madame Pépin

Brissac consent le 6 février 1989 un pacte de préférence sur ces mêmes parcelles à

Madame Richard, agissant comme gérante de la société dénommée Société Civile

Immobilière Les Sauts de l’Aigle. Le pacte de préférence est publié à la Conserva-

tion des Hypothèques le 10 mars 1989.

26 Bull. civil III, n°58 ; Dalloz 1994 p.437, p.486 note Fournier ; Defrénois 1994, 1164 observations Aynès.

36

b) la procédure

61. - Le bénéficiaire du pacte de préférence obtient de la Cour d’appel de Mont-

pellier, 1ère chambre, le 25 juin 1991, qu’elle lui déclare inopposable la concession

d’extraction publiée ultérieurement. La société Morillon Corvol se pourvoit alors en

cassation.

c) la décision de la Cour de cassation

(1) L’arrêt

62. - La Cour de cassation rappelle:

« Vu les art. 28-2 et 37-1 du décret du 4 janvier 1955;

Attendu que peuvent être publiées au bureau des hypothèques de la situation

de l’immeuble qu’elles concernent, pour l’information des usagers, les promesses

unilatérales de vente et les promesses unilatérales de bail de plus de douze ans; »

Et qualifie le pacte de préférence comme suit:

« Attendu que, pour déclarer le contrat de fortage bénéficiant à la Sté Moril-

lon Corvol inopposable à la SCI, l’arrêt retient que tout pacte de préférence consti-

tuant une restriction au droit de disposer, soumise à publicité obligatoire en appli-

cation de l’art. 28-2 du décret du 4 janv. 1955, le pacte consenti à la SCI était op-

posable aux tiers à compter du 10 mars 1989, date de la publication; qu’en statuant

37

ainsi, alors que le pacte de préférence, qui s’analyse en une promesse unilatérale

conditionnelle, ne constitue pas une restriction au droit de disposer, la cour d’appel

a violé les textes susvisés;

Par ces motifs, casse... »

(2) Nature des droits en conflit.

63. - Le titulaire du contrat de concession d’extraction avait un droit actuel

d’extraire. Alors que le bénéficiaire du pacte de préférence ne peut exercer son droit

tant qu’il n’y a pas eu décision de vendre de la part du débiteur de l’obligation de

préférence. Monsieur Laurent Aynès27 déclarait que « le bénéficiaire du pacte de

préférence n’a aucun droit actuel sur l’immeuble tant que la vente à son profit n’est

pas intervenue ». On peut simplement affirmer que le droit du bénéficiaire ne pou-

vait s’exercer au moment du conflit, sans préjuger de son existence.

(3) Précision par la Cour de cassation

64. - La Cour de cassation qualifie le droit du bénéficiaire du pacte de préférence.

Celui-ci ne dispose que d’un droit de créance et il ne constitue pas une restriction au

droit de disposer au sens de l’article 28-2 du décret du 4 janvier 1955. Le rejet de la

notion de restriction au droit de disposer est une condamnation ferme d’une juris-

prudence de 1971 que nous étudierons plus loin.

27 Defrénois 1994, article 35897 p. 1165.

38

(4) Rejet de la qualification de restriction au droit

de disposer

65. - La Cour de cassation entend cette notion au sens du droit de la publicité fon-

cière exclusivement. En effet, le propriétaire a bien perdu la liberté de choisir un

acquéreur éventuel. Ou plus exactement il a déjà exercé ce choix au moment où il a

consenti le droit de préférence. Ce qui ne constitue pas une diminution du droit de

propriété susceptible de s’imposer aux acquéreurs successifs comme une charge

réelle qui grèverait le bien. Le propriétaire de la chose objet de l’obligation de préfé-

rence peut toujours décider de vendre ou ne pas vendre: il conserve cette liberté de

choix qui n’est pas entamée par la conclusion du pacte.

(5) Qualification du droit du bénéficiaire du pacte

de préférence.

66. - Il en résulte, pour la Cour de cassation, qu’au vu de sa nature de droit de

créance, la publication du pacte de préférence n’est faite qu’à titre d ’information

pour les usagers au sens de l’article 37-1 du décret du 4 janvier 1955. Nous retrou-

vons ici le rapprochement fait traditionnellement avec la promesse unilatérale de

vente.

67. - L’analyse que l’on fait de la qualification du pacte de préférence n’est pas

sans incidence sur le choix de la sanction que l’on appliquera. Les évolutions du

droit soulignent à quel point la qualification du pacte de préférence peut avoir une

influence directe sur son efficacité.

39

68. - Pour le droit positif actuel, le droit de préférence est un droit de créance. Une

fois violé, il ne peut recevoir l’exécution forcée, mais uniquement des dommages-

intérêts sur le fondement de l’article 1142 du Code civil.

69. - La Cour de cassation analyse le droit du bénéficiaire du pacte de préférence

en une « promesse conditionnelle ». Certains auteurs ont critiqué cette analyse28

pour y voir une condition potestative29, tout en rapprochant le pacte de préférence et

la promesse unilatérale de vente en ce que ni l’un ni l’autre ne constituent une limi-

tation au droit réel de propriété du promettant, une restriction au droit de disposer.

Madame Françoise Bénac-Schmidt a rapproché pacte de préférence et promesse

unilatérale de vente: « Le contrat d’option n’est pas la seule convention conclue

avant un contrat de vente et destinée à le préparer. Le pacte de préférence et le

contrat préliminaire aux ventes d’immeubles à construire ont un objectif semblable.

C’est pourquoi on a maintes fois tenté de rapprocher ces institutions. »30. Nous re-

marquerons son emploi de la terminologie « contrat d’option » pour parler de la

promesse unilatérale de vente qui rappelle celle employée aux Etats-Unis

d’Amérique, cette dernière étant plus large que la notion de promesse unilatérale de

vente.

70. - Il y a, dans le visa de l’article 37-2 du décret du 4 janvier 1955 par la Cour

de cassation, le rappel que la publicité foncière sert à trancher des conflits entre

droits réels (publication de ventes ou inscription de sûretés par exemple). Ramener

28 Laurent Aynès précité. 29 Malaurie et Aynès, Contrats spéciaux, 8ème édition, numéro 144. 30 Le contrat de promesse unilatérale de vente, L.G.D.J. 1983, p. 181.

40

le pacte de préférence à la catégorie des droits personnels, c’est écarter le pacte de

préférence de tout conflit avec une vente: l’acte de vente publié emporte opposabili-

té de la vente, nonobstant tout pacte de préférence qui serait publié antérieurement.

Cette approche par la classification dans la catégorie des droits personnels n’est pas

nouvelle et a déjà prévalu par le passé.

Chapitre 2. Avant le 4 mars 1971: un passé qui ressemble au présent

1. La conception avant 1971 du pacte de préférence.

71. - Avant le 4 mars 1971, la doctrine comparait promesse unilatérale de vente et

pacte de préférence.

72. - En 1909, Etienne Leduc s’attachait à distinguer les deux contrats: « Il [le

pacte de préférence] diffère de la promesse de vente ordinaire en ce que le vendeur

éventuel ne se place pas à la discrétion de l’acheteur éventuel; le pacte de préfé-

rence ne produira d’effet qu’au cas où celui qui l’a souscrit se sera décidé libre-

ment à vendre. Il engendre un droit de préemption en cas de vente, mais non un

droit d’achat. »31

31 Des avant-contrats, Thèse Paris 1909, Arthur Rousseau éditeur, p.235.

41

73. - Mais l’ensemble de la doctrine voyait dans le pacte de préférence une pro-

messe conditionnelle et unilatérale de vente32. Il était procédé non seulement à une

comparaison avec la promesse unilatérale de vente, mais à une assimilation à cette

dernière, bien qu’Etienne Leduc ait fort justement mis en valeur ce qui distingue les

deux contrats.

74. - La Basoche qualifiait le pacte de préférence comme suit:

« Il est généralement admis que le pacte de préférence constitue une pro-

messe unilatérale de vente, par conséquent, une obligation de faire dont

l’inexécution ne peut donner lieu qu’à des dommages-intérêts. Il s’ensuit que le

bénéficiaire d’un pacte de préférence ne peut pas exercer une action en revendica-

tion ( Cass., 9 juillet 1834, S. 34.1.741, ...). »33.

75. - Pour Jean Maury « le second [le pacte de préférence] n’est qu’une forme

atténuée du premier [la promesse unilatérale de vente]. Par la promesse unilatérale

de vente (ou d’achat, ou de bail), une personne donne dès à présent son accord ir-

révocable pour le futur contrat; il suffit que le bénéficiaire de cette promesse lève

l’option dans le délai offert et les deux volontés s’étant rencontrées, quoique don-

nées avec un certain décalage, le contrat définitif existera. Tous les éléments de la

convention à venir doivent être déterminés dès cet instant, notamment le prix à

payer. Avec le pacte de préférence, personne ne veut encore de ce contrat définitif.

Le promettant ne donne pas son adhésion anticipée à l’éventuelle convention prin-

32 Planiol et Ripert, Traité prat., t. 10. par Hamel n°184 et s.; Aubry et Rau, 6e éd., t. 5, § 349 p. 11. 33 Précis-formulaire du notariat de Ernest Davy continué par La Basoche, t. 9, n° 43.539, éd. 1935.

42

cipale; il s’engage seulement à offrir la priorité au bénéficiaire, s’il se décidait un

jour à passer à cette convention, dont les modalités de détail peuvent donc rester

relativement dans le vague. »34.

76. - Dans les années 1970, le lien de famille entre les deux contrats est toujours

mis en avant en doctrine: « Il s’apparente à la promesse de vente mais constitue un

engagement moindre puisqu’il ne joue que si le propriétaire décide de vendre, le

bénéficiaire ne pouvant pas en exiger la réalisation si le propriétaire entend con-

server son bien, alors que la promesse de vente contient de la part du promettant un

engagement ferme, dont le bénéficiaire peut obtenir l’exécution par sa simple dé-

claration d’acquérir aux conditions prévues, complétant ainsi l’accord sur la chose

et sur le prix, dont parle l’article 1583 du Code civil. »35.

La doctrine avait, nous l’avons observé, une grande constance dans son ana-

lyse du pacte de préférence au cours des années. Cependant, la réforme de la publi-

cité foncière a suscité de nouvelles réflexions sur la qualification du pacte de préfé-

rence.

2. La réforme de 1955 et le pacte de préférence

34 La protection du bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente ou d’un pacte de préférence publié, J.C.P. 1994 éd. N. n°48 p. 341. 35 Formulaire annoté et commenté des actes notariés, tome 3, librairie du journal des notaires et des avocats.

43

77. - L’Etat a modifié profondément les règles de fonctionnement de la publicité

foncière avec le décret n° 5-22 du 4 janvier 1955.

78. - Son chapitre III traite de la publicité des droits sur les immeubles autres que

les privilèges et hypothèques. Ont été définis les régimes pour les actes suivants:

- les mutations ou constitutions de droits réels immobiliers36;

- les baux d’une durée de plus de 12 ans, ou d’une durée inférieure avec quit-

tance ou cession d’une somme équivalente à trois années de loyers37;

- les restrictions au droit de disposer, tout ce qui est susceptible de remettre

en cause ou affecter le droit de propriété, ou son organisation38;

- les promesses unilatérales de vente et les promesses unilatérales de bail de

plus de douze ans, les conventions relatives à l’exercice des servitudes légales39.

79. - On observera qu’un grand nombre de conventions ont été envisagées. Mais

du pacte de préférence, on ne trouve point trace. Il concerne pourtant très fréquem-

ment des immeubles. Il n’y a en a pas trace dans les débats parlementaires non plus.

Une partie de la doctrine explique ceci du fait que tout le monde, et notamment le

législateur, rangeait le pacte de préférence dans la catégorie des promesses de vente.

On observera qu’il a fallu que la doctrine de l’époque se rende compte des effets

d’une telle omission pour qu’elle la justifie a posteriori.

36 Article 28-1°-a. 37 Article 28-1°-b. 38 Articles 28-2° à 7° et 36. 39 Article 37-1, 2.

44

Une partie minoritaire de la doctrine avait énoncé que puisque la liste des

actes soumis à publicité facultative était limitative, et que le pacte de préférence n’y

figurait pas, le conservateur des hypothèques devrait refuser sa publication40. Cela

étant, la pratique notariale ne s’est jamais vu opposer un tel refus à l’époque.

80. - Nous avons cependant la certitude que le pacte de préférence n’était pas con-

sidéré comme une restriction au droit de disposer au sens de la publicité foncière.

En effet, lors de la sortie des décrets, on s’était demandé ce que le législateur pou-

vait bien entendre par « restrictions au droit de disposer » dans son article 28-2°.

Plus tard, la doctrine étudia longuement la question et arriva à la conclusion qu’il en

existait une seule : le contrat de promotion immobilière41. Mais personne n’a songé

à ranger le pacte de préférence dans cette catégorie. Il en existe une autre depuis: le

contrat de location-accession42.

81. - En résumé, la réforme de la publicité foncière a oublié le pacte de préfé-

rence. Son régime, sa qualification sont constants du début de ce siècle à 1971 pour

les ventes d’immeubles. Rangé parmi les promesses, il ne suscite guère d’intérêt. Il

intéresse seulement les rédacteurs de contrats et les parties au contrat qui recher-

chent des moyens de rendre les pactes plus efficaces, obtenir autre chose que des

dommages-intérêts en cas de viol du droit octroyé.

40 Chambaz - Masonnabe et Leblond, Précis de droit et de la pratique hypothécaire, 2nde édition, 2ème mise au courant, n° 397 A II 1er. 41 Article L. 221-6 du Code de la construction et de l’habitation. 42 L. n°84-595 du 12 juillet 1984, article 4.

45

Chapitre 3. Accidents de parcours en jurisprudence

82. - La jurisprudence qualifiant le pacte de préférence de promesse unilatérale

conditionnelle n’a pas toujours été. Il y a eu des décisions prononçant autre chose

que des dommages-intérêts, hormis le cas de fraude, en cas de viol du pacte.

83. - La première raison est que la pratique ne s’est jamais pleinement satisfaite

de la sanction sous forme de dommages-intérêts et les pourvois demandant la substi-

tution43 sont nombreux.

84. - La seconde raison est que la doctrine a très nettement ressenti un malaise en

comparant l’effet espéré de l’exécution d’une convention et la sanction choisie par

la jurisprudence. Elle n’a jamais traité directement ce malaise comme nous le fai-

sons ici mais a essayé de proposer de façon éparse des solutions pour y remédier.

85. - Les juges ont fini par être sensibles aux appels à choisir une alternative aux

dommages-intérêts. Mais on ne peut guère être satisfait des raisonnements juridi-

ques alors développés en matière immobilière.

43 Le Vocabulaire juridique (voir supra note 2) définit la substitution comme suit : « Substitution Lat. substitutio, du v. substituere : substituer : substituer … 2. Action, pour une personne, de se mettre à la place d’une autre (ou fait d’agir à sa place).

- (droit de). Droit exorbitant accordé, dans certains cas, par la loi à une personne de se rendre maître, après adjudication, du bien adjugé, en se substituant comme acquéreur à l’adjudicataire dans un délai donné. »

46

86. - Examinons en premier lieu le choc de 1971 en matière de vente d’immeuble.

Cet arrêt, ses suites, tant en jurisprudence qu’en doctrine, sont d’un riche enseigne-

ment pour comprendre l’échec de cette tentative d’évolution avec l’arrêt du 16 mars

1994.

1. L’arrêt de 1971 pour les ventes d’immeubles

a) 4 mars 1971: un coup de tonnerre jurisprudentiel

87. - Le 4 mars 1971 restera dans la mémoire de tous ceux qui s’intéressent à

l’efficacité du pacte de préférence. En effet, la Cour de cassation posa dans un ar-

rêt44 le principe de l’opposabilité du pacte de préférence publié au Fichier Immobi-

lier aux actes publiés ultérieurement, et notamment aux ventes.

(1) Les faits

88. - Le 9 août 1963, Veuve Tessier a vendu une partie de son domaine immobi-

lier à la société civile immobilière du Grand Lambert. L’acte de vente contenait un

pacte de préférence au profit de l’acquéreur portant sur le reste du domaine. La

vente et le pacte de préférence ont été publiés au Fichier Immobilier le 29 août

1963.

44 Civ. 3ème, 4 mars 1971, C.; SCI Grand-Lambert c. Jalu et autres; JCP 72 II 16983 note M. Dagot; Journ. Not. et des Avoc. 1971 p.1178, note Jean Viatte; Defr. 1971 art. 29.914 p.899, obs. J.-L. Aubert; D. 1971 p.358, note Frank.

47

Le 8 décembre 1966, Veuve Tessier vend à Jalu et demoiselle Ruault le reste

de son domaine au mépris du pacte consenti à la S.C.I. Grand Lambert.

(2) La procédure

89. - Par assignation en date du 5 septembre 1967, la S.C.I. Grand Lambert se

porte acquéreur aux conditions prévues par le pacte de préférence, demande contre

Veuve Tessier et les acquéreurs la nullité de la vente du 8 décembre 1966, ainsi que

des dommages-intérêts. L’assignation est publiée le 19 octobre 1967.

90. - Le Tribunal de Grande Instance de Saint-Malo prononce le 21 mars 1968 la

nullité de la vente du 8 décembre 1966 en constatant que, par la levée d’option du 5

septembre 1967, la vente au profit de la S.C.I. était devenue parfaite et lui accorde

des dommages-intérêts.

91. - La Cour d’appel de Rennes infirme le jugement le 3 mars 1969, déboute la

S.C.I. de sa demande d’annulation mais lui accorde des dommages-intérêts. L’arrêt

retient que les acheteurs étaient de bonne foi et n’ont commis aucune faute.

92. - La S.C.I. se pourvoit en cassation. La juridiction suprême casse et annule

l’arrêt.

48

(3) Un pourvoi intéressant

93. - Le moyen du pourvoi était le suivant:

« Violation de l’article 37 du décret du 4 janvier 1955, des articles 1134,

1382, 1582 et suivants, 2998 du Code civil, de la règle « nemo auditur », et de

l’article 7 de la loi du 20 avril 1810, défaut de motif et manque de base légale, en

ce que l’arrêt infirmatif attaqué a refusé de prononcer la nullité d’une vente immo-

bilière conclue au mépris d’un pacte de préférence antérieur et régulièrement pu-

blié au Bureau des hypothèques, aux motifs qu’il résultait des correspondances et

documents du litige que les acquéreurs avaient ignoré en fait l’existence du pacte

qu’ils n’ont apprise qu’après la vente à leur profit, que même le notaire n’en a été

prévenu que par la délivrance de l’état des inscriptions qu’il avait réclamé à la

conservation des hypothèques, mais qu’il n’avait pas attendu imprudemment45 de

recevoir avant d’établir l’acte et de le faire signer aux parties, alors,

d’une part, que la publication du pacte de préférence, conformément à

l’article 37 du décret du 4 janvier 1955, a pour effet de créer une présomption irré-

fragable de connaissance dudit pacte par les usagers, que les acquéreurs ne pou-

vaient donc exciper de leur prétendue bonne foi pour éviter l’annulation de la vente

consentie à leur profit et en fraude des droits du titulaire de la promesse, et alors,

45 Les praticiens des études requièrent, en général et par prudence, un état hypothé-caire hors formalité ou une fiche d’immeuble, préalablement à toute vente. Ce n’était pas le cas en l’espèce. Le notaire n’avait pas été appelé en responsabilité, l’argent n’était pas la réparation recherchée...

49

d’autre part, que ce n’est que par l’effet d’une négligence de leur part et de

leur mandataire, que les acquéreurs ont prétendument ignoré le pacte de préférence

, qu’ils ne peuvent cependant profiter de leur carence fautive pour conserver la

propriété litigieuse. »

94. - Attardons-nous à examiner la première réflexion qui nous intéresse au plan

de l’efficacité du pacte de préférence. L’idée est de donner une efficacité au pacte de

préférence en posant en principe que sa publicité créée « une présomption irréfra-

gable de connaissance dudit pacte ». Il s’agit là d’un effet naturel de la publicité:

publié, l’acte est présumé connu de tous. Le pourvoi propose d’en faire une pré-

somption irréfragable de connaissance et se place sur le terrain de la bonne foi. Le

visa de l’article 1134 du Code civil nous place également sur le terrain contractuel.

La volonté est ici de rapporter la preuve de fraude et de faciliter cette dernière par la

création de la présomption de connaissance irréfragable. C’est là une demande de

sanction, l’annulation, sur le terrain de la fraude. Cette sanction demandée ne décou-

lait pas du droit de la publicité foncière mais d’une mise en œuvre de l’adage Fraus

omnia corrumpit.

95. - On aurait pu imaginer que la Cour de cassation reste sur ce terrain. Mais il

n’en fût rien, ce qui est très contestable sur le plan procédural. Le pourvoi était sur

le terrain de l’article 37 du décret du 4 janvier 1955, celui qui envisage la possibilité

d’une publication pour l’information des usagers. La Cour de cassation s’est placée

sur le terrain de l’article 30-1 alinéa 3 du décret du 4 janvier 1955, sanction natu-

relle des actes visés à l’article 28-2 du même décret dans l’esprit du législateur. Le

50

pourvoi proposait une annulation sur la fraude, la Cour de cassation a choisi la sanc-

tion de la publicité foncière, l’inopposabilité.

96. - Néanmoins ce pourvoi reprend une des voies actuellement encore ouvertes

pour donner une efficacité au pacte de préférence : faciliter la preuve de la fraude.

C’est en ce sens qu’il nous appartient d’en retenir sa démarche quant aux solutions

que nous serons amenés à envisager pour renforcer l’efficacité du pacte de préfé-

rence .

97. - Une partie de la doctrine considère que le pourvoi ne peut aboutir au regard

de la rédaction actuelle de l’article 37 du décret du 4 janvier 1955.

« Elle aurait pu, à la rigueur, admettre la thèse du pourvoi et notamment

l’existence d’une présomption irréfragable de mauvaise foi des tiers. Une telle atti-

tude aurait été critiquable car, par le biais d’une telle présomption, les règles sur la

publicité « pour l’information des usagers » auraient été transgressées; quant aux

résultats pratiques, elle aurait abouti aux mêmes conséquences que celles consa-

crées par l’arrêt rapporté, mais avec cette différence que les règles de procédures

auraient été respectées. » (M. Michel Dagot46).

98. - Si la remarque in fine sur les règles de procédures mérite d’être pleinement

approuvée, il est permis de ne pas tout à fait partager le point de vue que l’éminent

auteur quant à l’incompatibilité de la rédaction de l’article 37 et la création d’une

présomption de mauvaise foi en présence d’un pacte publié. En effet, à trop souvent

46 JCP 1972 II 16983.

51

ne retenir de la publicité foncière que l’opposabilité comme effet, très efficace il est

vrai, on finit par en oublier son effet naturel : porter à la connaissance de tous un

acte.

(4) La décision de la Cour de cassation

99. - La Cour de cassation pose en principe, sous forme d’un « chapeau » en tête

de l’arrêt:

« Vu l’art. 30-1, al. 3, du décret du 4 janv. 1955; - Attendu qu’il résulte de

ce texte qu’une restriction au droit de disposer, dès lors qu’elle a fait l’objet d’une

mesure de publicité, est opposable aux tiers; que tel est le cas notamment d’un

pacte de préférence portant sur un immeuble; »

100. - La Cour de cassation se place sur le terrain de la publicité foncière, elle

abandonne celui du pourvoi qui était sur celui de la bonne foi. Elle qualifie le pacte

de préférence de restriction au droit de disposer. La publication d’une restriction au

droit de disposer entraîne pour sanction en cas de viol de cette restriction

l’inopposabilité de l’acte passé ultérieurement.

(5) Les règles de la publicité foncière

52

101. - Il est utile pour bien comprendre les conséquences d’une telle décision de

rappeler brièvement les grands principes directeurs de la publicité foncière.

On distingue les actes publiés obligatoirement au Fichier Immobilier des

actes dont la publicité est facultative.

(a) Les actes publiés obligatoirement

102. - L’article 28 du décret du 4 janvier 1955 énumère la liste des actes dont la

publicité est obligatoire:

« 1° Tous actes, même assortis d’une condition suspensive, et toutes déci-

sions judiciaires, portant ou constatant entre vifs:

a) Mutation ou constitution de droits réels immobiliers autres que les privi-

lèges et hypothèques ...

b) bail pour une durée de plus de 12 ans ...

2° Les actes entre vifs dressés distinctement pour constater des clauses

d’inaliénabilité temporaire et toutes autres restrictions au droit de disposer ...

3° ... »

103. - L’article 30 du même décret pose la sanction:

« 1. Les actes et décisions judiciaires soumis à publicité par application du

1° de l’article 28 sont, s’ils n’ont pas été publiés, inopposables aux tiers qui, sur le

53

même immeuble, ont acquis du même auteur, des droits concurrents en vertu

d’actes ou de décisions soumis à la même obligation de publicité et publiés, ou ont

fait inscrire des privilèges ou des hypothèques. Ils sont également inopposables,

s’ils ont été publiés, lorsque les actes, décisions, privilèges ou hypothèques, invo-

qués par ces tiers ont été antérieurement publiés.

...

Les ayants cause à titre particulier du titulaire d’un droit visé au 1° de

l’article 28, qui ont publié l’acte ou la décision judiciaire constatant leur propre

droit, ne peuvent se voir opposer les actes entre vifs dressés distinctement pour

constater des clauses d’inaliénabilité temporaire et toutes autres restrictions au

droit de disposer, ... »

104. - La sanction est claire : l’acte est inopposable à défaut de publicité.

L’inopposabilité se définit comme l’inexistence de l’acte pour les tiers, l’acte

n’existe qu’entre les parties qui ne peuvent s’en prévaloir à l’égard des tiers.

L’opposabilité est donc un effet très puissant de la publicité foncière: l’acte

s’impose à tous, et, notamment aux tiers. Cependant, cet article pose des critères

pour que joue le mécanisme de l’opposabilité: il faut des droits concurrents, sur un

même immeuble et soumis à publicité obligatoire. C’est cette condition de droits

concurrents soumis à publicité obligatoire qui fait que les droits de créance soumis à

publicité facultative ne bénéficient pas de l’opposabilité.

(b) Les actes publiés facultativement

54

105. - L’article 37-1 du décret du 4 janvier 1955 envisage les actes qui peuvent être

publiés.

« 1. Peuvent être publiées au bureau des hypothèques de la situation des

immeubles qu’elles concernent, pour l’information des usagers :

1° les promesses unilatérales de vente et les promesses unilatérales de bail

de plus de douze ans;

... »

106. - Cette publicité existe à titre d’information, elle n’entraîne pas d’opposabilité

de l’acte. Les sanctions de violation de ce type d’actes sont celles énoncées par la

responsabilité contractuelle pour les parties et par la responsabilité délictuelle pour

les tiers.

2. L’arrêt de 1990 en matière mobilière

107. - Les ventes de meubles ont connu également une période d’incertitude en

jurisprudence. L’idée était la même qu’en matière immobilière : infliger une sanc-

tion plus sévère en cas de viol du pacte de préférence que des dommages-intérêts

afin de redonner de l’efficacité à cette convention.

a) L’enjeu du pouvoir au-delà des règles de droit

55

108. - Un pacte de préférence en droit des sociétés peut représenter un enjeu beau-

coup plus grand que les biens qui en sont l’objet. L’affaire de la société La Cinq

S.A. en est un exemple caractéristique, pour ne pas dire emblématique.

109. - Le capital de la société La Cinq S.A. était réparti comme suit:

- 25 % à la société T.V.E.S. du groupe Hersant;

- 25 % à la société Reteitalia du groupe Berlusconi;

- 16 % à la société Pargeco du groupe des Assurances Mutuelles Agricoles;

- 10,89 % à la société S.C.I. et la société S.P.M. (Jean-Marc Vernes);

- 7,34% à la société Chargeurs S.A. contrôlée par Jérôme Seydoux ;

- 14,95% entre diverses sociétés.

110. - Une cession d’actions a été envisagée de Pargeco à Chargeurs S.A. qui avec

leur allié, le groupe Berlusconi, voulaient prendre au groupe Hersant le pouvoir

dans le conseil d’administration. Un droit de préférence a été mis en œuvre, nous y

reviendrons après. Mais ce qui comptait n’était pas tant le prix des 16% des actions

objet du pacte mais le pouvoir qui pouvait basculer dans le conseil d’administration

pour le contrôle de la Cinq S.A.

111. - Les pactes de préférence en droit des sociétés n’ont pas connu le même pro-

cessus d’analyse qu’en matière immobilière. En effet, pour les ventes d’immeubles,

la jurisprudence a recherché une interprétation des textes réglementant la publicité

foncière qui permette d’arriver à une solution satisfaisante pour la sanction, au ris-

que de s’éloigner de beaucoup de la qualification qui était faite traditionnellement

du pacte de préférence. En droit des sociétés, la qualification de droit de créance n’a

56

pas été remise en cause, c’est le mode de réparation et l’application dérogatoire au

principe de l’effet relatif des conventions qui ont été le moteur d’innovations juris-

prudentielles qui, par la suite, n’ont pas été conservées ou expressément reprises.

b) L’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 14 mars

199047

(1) Les faits

112. - Le capital était réparti ainsi que nous l’avons expliqué au a).

Le droit de préférence résultait d’une disposition de l’article 11-II des statuts

de la société La Cinq S.A. qui prévoyait que toute cession d’actions, même entre

actionnaires, doit être effectuée en respectant le droit de préemption institué au bé-

néfice des détenteurs du capital.48 Il était prévu une obligation à la charge du cédant

de notifier le nom du cessionnaire par lettre recommandée au conseil

d’administration, qui devait, par le même moyen, porter ce projet à la connaissance

47 Paris, 1ère Ch., 14 mars 1990, S.A. Chargeurs et autres contre T.V.E.S. et autres; Joly 1990, p. 325 note Le Cannu; Joly 1990, p.354. 48 Il avait été soutenu devant la Cour d’appel qu’il s’agissait d’une clause d’agrément déguisée entre actionnaires et qu’elle tombait sous l’interdiction qui découle d’une interprétation a contrario de l’article 274 de la loi du 14 juillet 1966. La Cour a fort justement répondu que « la clause critiquée ne soumet pas la pré-emption à la décision des organes dirigeants de la société mais la laisse à l’initiative individuelle des porteurs individuels de parts; qu’elle n’impose donc pas l’agrément de l’acquéreur envisagé par la société elle-même. ». Il a été soutenu que la clause était contraire au principe de libre négociabilité des actions. Cette analyse a été également rejetée par les conseillers.

57

de tous les actionnaires, lesquels, selon les formes identiques, pouvaient dans le

délai maximum de 30 jours, indiquer le nombre des actions qu’ils désiraient acheter.

Cette notification avait pour but de permettre aux actionnaires de vérifier la réalité,

le sérieux et les modalités du projet de cession.

113. - Par lettre du 11 septembre 1989, la société Pargeco a promis de céder à

Chargeur S.A., ou toute autre personne qu’elle se substituerait, au prix de 100,60

francs chacune, toutes les actions qu’elle détenait, ainsi que celles qu’elle souscrirait

dans l’augmentation de capital de La Cinq S.A., en précisant que la cession se ferait

à l’initiative de l’acquéreur et résulterait soit de la levée de la promesse par lettre

recommandée avec avis de réception, soit d’une réalisation spontanée du transfert

des actions, au plus tard le 15 janvier 1990 pour son actuelle participation et le 15

mars 1990 pour les actions souscrites.

114. - Les sociétés Expar, S.M.A., S.C.I., S.P.M. et Clinvest, ainsi « qu’à titre con-

servatoire », les sociétés Télé Métropole et Chargeur S.A., ont notifié leur décision

d’acquérir les actions que la société Pargéco projetait de céder, bien que la société

Pargeco n’ait pas suivi la procédure de notification49.

(2) La décision de la Cour d’appel de Paris

49 Les magistrats ont relevé que cette inobservation était imputable à la socié-té Pargeco, que ces formalités n’avaient aucun caractère substantiel et que leur inob-servation ne pouvait faire obstacle à l’exercice du droit de préférence.

58

115. - La Cour a constaté un échange de lettres en date du même jour entre Pargéco

et Chargeurs S.A. Elle a considéré que « les lettres ci-dessus décrites contiennent

des promesses unilatérales croisées de vente et d’achat par lesquelles chacune des

parties concède à l’autre la faculté de provoquer la cession en levant l’option

qu’elles se sont mutuellement conférées ».

116. - La Cour a ensuite considéré que « cet échange de promesse, dont chacune

constitue la réalisation de la condition à laquelle l’autre est subordonnée, manifeste

le consentement réciproque des parties sur la chose et sur le prix et s’analyse par

conséquent en un projet de cession au sens de l’article 11-II des statuts, lequel

donne naissance au droit de préemption ». L’analyse est claire, même si elle n’est

pas exempte de critiques, tout au moins d’interrogations, il n’y a pas eu de cession,

malgré l’accord sur la chose et sur le prix50. Il n’y a que des promesses constituant

le fait générateur de l’exercice du droit de préférence.

117. - Puis, elle a considéré que la notification de leur décision d’acquérir consti-

tuant l’exercice de la faculté de préemption « comprise dans le pacte fondamental

réglant le fonctionnement de la société auquel les actionnaires ont librement adhé-

50 Il convient de souligner que le rejet de la qualification de vente pour des promes-ses croisées de vente et d’achat n’est pas dans le courant jurisprudentiel dominant dès lors qu’il y a accord sur la chose et sur le prix (Cass. com. 16 janvier 1990, Dr. des sociétés 1990 n°97, note M. Germain). Bien qu’une partie de la doctrine soit favorable à la notion d’avant-contrat synallagmatique pour qualifier ces situations (M. Germain sous Cass. com. 16 janvier 1990; MM. Bacrot et Berger, note sous Cass. com. 18 juillet 1989, Joly 1989 p.822; J. Moury sous note Douai, 15 juin 1992, D. 1992 p.231), on ne peut considérer qu’ici la Cour d’appel ait fait jurispru-dence en la matière, mais elle a certainement pris en compte la complexité de la situation de l’espèce, et, peut-être, voulu ménager le contexte à sa décision de pro-noncer la cession.

59

ré, emporte de plein droit transfert de propriété des titres, objet du projet de ces-

sion, sans que l’article 1142 du Code civil puisse faire obstacle aux effets de ce

droit que chaque actionnaire tient des statuts ».

118. - Par suite, il a été « ordonné au profit des parties qui le réclament le transfert

de propriété des titres revendiqués, à concurrence de leurs demandes respectives,

dans les limites de leur participation au capital de la société et conformément à la

répartition entre les préempteurs ».

(3) Portée de la décision

119. - Cette décision a été saluée par la doctrine: « C’est donc sur le droit commun

des sociétés anonymes que la Cour d’appel de Paris a fondé son raisonnement. Il

serait souhaitable que la jurisprudence en ce domaine soit fixée encore plus soli-

dement par un arrêt de la Cour de cassation. »51. Cet appel de Monsieur Paul Le

Cannu n’a pas été malheureusement entendu. Peut-être l’auteur n’a-t-il pas souligné

le fait que la sanction prononcée l’était alors qu’il n’y avait pas eu de cession mais

simple échange de promesses.

120. - Mais il semble que l’auteur, au-delà de son optimisme, ait bien compris que

la solution ne paraissait pas s’insérer dans la jurisprudence traditionnelle en matière

de pacte de préférence: « On avouera cependant un certain scepticisme devant

l’implacable logique d’un arrêt trop beau pour séduire. La doctrine affirme en effet

51 Paul Le Cannu, voir supra note 47.

60

que le pacte de préférence fait naître non un droit réel mais une simple obligation

de faire. Dans un pacte de préférence, l’obligé n’est pas tenu de vendre. La Cour de

cassation l’a récemment réaffirmé avec éclat dans son arrêt du 7 mars 198952 à

propos des pactes extra-statutaires de préférence. La violation d’un tel pacte

n’entraîne qu’une condamnation à des dommages-intérêts, sauf en cas de collusion

frauduleuse entre les parties. ». Il convient là encore de rappeler, bien que ne l’ait

pas fait l’auteur, que la vente n’a pas eu lieu. Nous sommes dans une hypothèse de

sanction d’un viol de pacte de préférence avant vente mais après échange de pro-

messes. La situation est pour le moins originale mais permet de concilier, même si

un certain sentiment de caractère artificiel demeure, avec la jurisprudence de 7 mars

1989. Cela a amené certains auteurs à distinguer le viol du pacte de préférence avant

aliénation avec la présence d’un projet de cession, et après aliénation53.

121. - Cette particularité de la présence d’un projet de cession a provoqué de nom-

breuses discussions54 sur cette notion. Sans entrer plus en avant dans ce débat qui

n’est pas le sujet de cette étude, nous indiquerons que nous partageons l’opinion de

Messieurs Hervé Le Nabasque et Georges Terrier selon laquelle « il faut compren-

dre l’expression projet de cession au sens le plus large du terme recouvrant tout

acte de volonté qui, émané, même unilatéralement, du propriétaire des titres, com-

porte la décision de vendre ses actions à un tiers concurrent. C’est en effet ce qui

importe: il faut, mais il suffit, que le propriétaire actuel ait décidé de vendre (puis-

qu’il s’expose à une préemption éventuelle); il n’est pas nécessaire, en revanche,

52 Cass. com. 7 mars 1989, J.C.P. 1989 E II 15617 note Y. Reinhard. 53 Hervé le Nabasque et Georges Terrier, l’exécution forcée des pactes d’actionnaires, rev. droit des sociétés 1994 n°14 p.8. 54 voir supra note 53, § 10-1.

61

que le tiers concurrent ait décidé d’acheter (il suffit que le risque puisse se réali-

ser); sont donc incluses dans un projet de cession: les cessions consenties sous la

condition de non-préemption; les promesses, même unilatérales, de ventes

d’actions; les simples décisions - actes unilatéraux - de répondre favorablement à

une offre d’achat... ou de lever une option de vente corrélativement à une promesse

d’achat (avant, bien entendu, que la levée d’option ne soit intervenue et n’ait été

notifiée au promettant) ».

122. - Un des intérêts de cet arrêt est qu’il se fonde sur l’analyse selon laquelle la

promesse de vente constitue le fait générateur du droit de préférence: le débiteur de

l’obligation de préférence a donné son consentement à la vente.

123. - Monsieur Paul Le Cannu a observé, en application de l’effet relatif des con-

trats, que « cette analyse semble contestable. Le promettant ne s’est pas engagé

envers les bénéficiaires du pacte de préférence, mais envers le bénéficiaire de la

promesse de vente. Si l’on estime que la levée de l’option est le fait générateur de la

préférence, l’accord reste limité aux parties de la promesse. ». Là encore, cet arrêt

ne constitue pas un revirement de jurisprudence en matière d’effet relatif des con-

trats. C’est plus un arrêt d’espèce qui n’a pas été repris par la suite. Retenons sim-

plement qu’il explore une piste intéressante qui a permis de rendre efficace un pacte

de préférence.

124. - Cet arrêt constitue un « accident de parcours » sur l’article 1165 du Code

civil au bénéfice de l’efficacité du pacte de préférence. Mais en matière mobilière,

comme en matière immobilière, ces solutions ne constituent plus le droit positif qui

62

est revenu à une conception classique du pacte de préférence. Il convient alors de se

pencher avec attention sur les deux textes qui aboutissent à un prononcé de sanc-

tions de faible efficacité en cas de viol du pacte de préférence: les articles 1142 et

1165 du Code civil et la jurisprudence qui réduit l’efficacité de la sanction en cas de

fraude.

Chapitre 4. Au cœur du problème

125. - L’examen du droit positif, et de son historique, nous amène à étudier le cœur

du problème de l’inefficacité du pacte de préférence : d’une part les articles 1142 et

1165 du Code civil et d’autre part la jurisprudence du 30 avril 1997 qui étend

l’emprise de l’article 1142 sur le cas de la fraude. Nous ferons réserve de la spécifi-

cité relative aux immeubles que sont les textes régissant la publicité foncière.

1. Les faiblesses du Code civil

a) L’article 1142 du Code civil

126. - L’article 1142 du Code civil dispose que « Toute obligation de faire55 ou de

ne pas faire56 se résout en dommages-intérêts, en cas d’inexécution de la part du

débiteur ».

55 L’obligation de faire est celle qui a pour objet un acte positif, une prestation que le débiteur est tenu d’accomplir et dont le créancier peut exiger l’exécution. (Beu-dant et Lerebours-Pigeonnière n°422).

63

127. - Il convient de rappeler que ce texte est une dérogation à un principe général

des obligations57 selon lequel un créancier peut demander58 l’exécution en nature de

son obligation, bien que l’article 1142 donne l’illusion de l’interdire. C’est unique-

ment en cas d’impossibilité d’exécution en nature que sont prononcés des domma-

ges-intérêts sur la base de l’article 1142 du Code civil.

Ainsi, c’est le plus souvent à cause du caractère personnel d’une obligation59

ou de trop grandes difficultés matérielles60 que sont prononcés des dommages-

intérêts.

128. - Mais en matière de pacte de préférence, si l’exécution forcée n’est pas pro-

noncée, ce n’est pas pour les deux raisons précitées. M. l’avocat général Jéol dans

ses conclusions sous l’arrêt du 7 mars 198961 l’explique: « Car l’astuce qui consiste

à substituer dans les promesses de cession (a fortiori dans les cessions), les bénéfi-

56 L’obligation de ne pas faire est celle qui a pour objet une abstention imposée au débiteur (Juris Classeur Civil, Contrats et obligations, articles 1136 à 1145, n°92). 57 Civ. 3ème, 17 janvier 1984, J.C.P. 1984 IV 93, D. 1984.711 note J. Mestre: « Vu l’art. 1.184; selon ce texte, la partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exé-cuté, peut forcer l’autre lorsque l’exécution est possible ». 58 Mais le débiteur ne peut imposer l’alternative au créancier des dommages-intérêts si l’exécution en nature est possible et si le créancier la demande. Comme le souli-gne Philippe Malaurie, « ce serait exagérer le respect de la liberté individuelle au détriment de l’efficacité contractuelle » (Les Obligations, éd. Cujas 1992, n°1.018) en faisant de l’article 1.142 du Code civil une faculté pour le débiteur de se libérer par le versement d’une somme d’argent de son obligation. 59 Par exemple sur le refus d’ordonner manu militari la réintégration du domicile conjugal (Bordeaux, 9 juin 1983, Juris-Data n°042143) ou sur le refus d’un artiste d’exécuter un tableau (Req. 14 mars 1900, D.P. 1900.I.497, note Planiol). 60 Par exemple, l’impossibilité de découvrir la cave attribuée au copropriétaire (Gre-noble, 24 septembre 1987, Juris-Data n°046768). 61 Voir supra note 52.

64

ciaires du droit de préemption au bénéficiaire de la promesse (ou au cessionnaire

des actions) ne doit pas faire illusion: en réalité, les juges du fond ont mis à néant

les actes existants et ils les ont remplacés par d’autres actes, différents à bien des

égards et pas seulement par la personne de l’acquéreur: et cela, aucun texte ne leur

permettait de le faire. » C’est simple, si l’exécution forcée est impossible, c’est

parce qu’elle dissimulerait un anéantissement de l’acte de cession.

129. - Or, comme nous l’avons observé, ce qui intéresse le créancier de

l’obligation, c’est avant tout la chose objet du pacte62 plus que de l’argent. D’où ce

sentiment de faible efficacité du pacte de préférence du créancier malheureux lors-

qu’il se voit attribuer en compensation de l’inexécution de son obligation, autre

chose que ce qu’il espérait lors de la conclusion du pacte.

b) L’article 1165 du Code civil

130. - L’article 1165 du Code civil dispose que « les conventions n’ont d’effet

qu’entre les parties contractantes; elles ne nuisent point aux tiers63, et elles ne lui

profitent que dans les cas prévus à l’article 112164 »65. C’est le principe de l’effet

relatif des conventions66.

62 Rappelons que ce soit en matière mobilière où l’on souhaite garder le pouvoir dans un conseil d’administration, ou en matière immobilière où l’on souhaite s’agrandir ou ne pas voir s’installer un voisin indésirable, l’argent ne soigne guère ce genre de maux s’ils adviennent. 63 Les tiers penitus extranei, c’est-à-dire complètement étrangers. 64 Il s’agit de la stipulation pour autrui, constituant l’exception à l’article 1119 du Code civil qui dispose que l ’ « on ne peut, en général, s’engager, ni stipuler en son propre nom que pour soi-même ».

65

131. - Pour la problématique de l’efficacité du pacte de préférence, les effets de ce

principe sont très importants. C’est ainsi qu’au regard du droit positif actuel, le dé-

biteur d’une obligation de préférence qui se décide à vendre à un tiers en fraude du

droit de son créancier, bien qu’il ait donné son consentement à la vente, ne peut être

forcé de vendre à son créancier car le consentement donné ne l’est qu’au tiers, pas à

son créancier. L’effet relatif du consentement donné est traditionnellement présenté

comme l’obstacle pour faire bénéficier le créancier de l’obligation de préférence de

la décision de vendre de son débiteur.

132. - On distingue traditionnellement67 dans une convention le lien d’obligation

entre le débiteur et le créancier (celui qui astreint à faire, ne pas faire ou donner) des

autres effets qui n’impliquent aucune attitude des parties et dont les effets vont au-

delà des parties (par exemple, le transfert d’un droit réel). Il s’agit de la distinction

entre la relativité des conventions et l’opposabilité naturelle des effets autres que le

lien d’obligation à l’égard des tiers. C’est dans cette seconde catégorie d’effets que

se trouvent celui d’une vente conclue en violation d’un droit de préférence: le créan-

cier de l’obligation de préférence, bien que bafoué dans son droit, est tenu de res-

pecter la vente, il ne peut demander que des dommages-intérêts.

65 Les rédacteurs du Code civil n’ont fait que de reprendre un principe énoncé par les commentateurs médiévaux (glossateurs) du droit romain: res inter alios acta neque prodesse potest (la chose convenue entre les uns ne profite ni ne nuit aux autres)? 66 C’est un des caractères qui différence le contrat de la loi, qui, elle, a une portée générale (Alex Weill, François Terré, Les Obligations, Précis Dalloz, 4ème édition, 1986, n°346). 67 Philippe Malaurie, Les Obligations (cité supra note 58) n°653.

66

133. - Ainsi, Barthélémy Mercadal et Philippe Janin68 relèvent que « la vraie rai-

son qui justifie la réparation pécuniaire est la règle de la relativité des contrats qui

interdit d’opposer à un tiers un contrat auquel il n’est pas partie. Mais cette inop-

posabilité connaît, elle aussi, des exceptions. »

Lorsqu’est commentée l’évolution de la jurisprudence relative à l’article

1165 du Code civil, il est fait remarquer que ce texte résulte d’un état d’esprit indi-

vidualiste69 altéré au fur et à mesure du temps par la jurisprudence qui prend de plus

en plus en compte les considérations d’ordre social70. Cela a été jusqu’à ce qu’une

partie de la doctrine parle, pendant l’entre-deux-guerres, du « prétendu principe de

l’effet relatif des contrats »71. Cette position extrême n’est ni celle de la jurispru-

dence, ni celle de la doctrine contemporaine. Monsieur le Professeur Philippe Ma-

laurie écrivait à propos de cette position :« Ce qui était exagéré » 72.

134. - On peut admettre que le créancier de l’obligation de préférence puisse se

prévaloir du consentement à la vente de son débiteur, et considérer qu’il n’y a pas

vraiment là une dérogation à l’effet relatif des conventions car le créancier de

l’obligation de préférence n’est pas un tiers pour le débiteur de l’obligation de préfé-

rence.

68 Revue de jurisprudence de droit des affaires 1992, p. 3, Sanction des clauses des clauses de préemption dans les pactes d’actionnaires. 69 Cet état d’esprit a également présidé à la rédaction de l’article 1119 du Code civil. 70 Alex Weill et François Terré, Les Obligations, Précis Dalloz, 4ème édition, 1986, n°503 et 505; Philippe Malaurie, Les Obligations (cité supra note 58) n° 650. 71 R. Savatier, D. 1934 p.526. 72 Les Obligations (cité supra note 58), n°650.

67

135. - On peut observer que si on admettait que le créancier de l’obligation de pré-

férence puisse se prévaloir du consentement de son débiteur, cela ne se rapproche-

rait guère d’une prise en considération de l’ordre social mais plutôt de la prise en

compte d’autres intérêts privés, de même nature que ceux protégés par le principe

de l’effet relatif des conventions.

136. - Messieurs Mercadal et Janin relèvent, comme exception admise à ce prin-

cipe, la fraude73: « La plus évidente dérogation tient à la collusion frauduleuse du

tiers et du promettant de la préemption ... Cette solution va de soi puisque la fraude

fait exception à toutes les règles. ».

Malheureusement, il n’en est plus tout à fait ainsi.

2. Le durcissement de la jurisprudence : fraus non omnia corrumpit

137. - Nous devons cette réécriture de l’adage à Monsieur le Professeur Pierre-

Yves Gautier74 en suite d’un arrêt très récent. Cette sentence résume bien à elle

seule l’état d’esprit actuel de la doctrine et des praticiens.

138. - Rappelons au préalable qu’il était admis que pour le cas de fraude, une des

sanctions envisageables était la substitution. Elle était l’espoir du créancier de

l’obligation de préférence malheureux. Cette solution était implicitement admise par

la décision de la chambre commerciale de la Cour de cassation75 dans sa décision du

73 Cass. com. 7 mars 1989, voir supra note 52. 74 RTDC juillet septembre 1997 p.685 75 voir supra note n°52

68

7 mars 1989 où elle avait constaté que les juges du fond n’avaient point pris la pré-

caution de constater la collusion frauduleuse pour refuser la substitution.

a) L’arrêt du 30 avril 1997

139. - Par une décision de la 3ème chambre civile en date du 30 avril 199776, la

Cour de cassation a écarté cette solution en posant pour principe que même en cas

de fraude, la violation d’un pacte de préférence se résout en dommages-intérêts.

140. - Les faits étaient les suivants : la société Imprimerie H. Plantin a donné à bail

des locaux à l’association Médecins du Monde. L’acte comportait une clause aux

termes de laquelle « en cas de vente de l’immeuble le droit de préemption sera en

priorité accordé par le bailleur au preneur ». Le bailleur a vendu le 13 février 1991

les locaux à la société Office européen d’investissement (OFEI) pour un prix de 7

000 000 francs. La SOFAL est intervenue à l’acte pour consentir un prêt à

l’acquéreur. Le 20 février 1991, l’OFEI a offert au preneur d’acheter les locaux pour

14 500 000 francs. Après avoir refusé cette proposition, le preneur a offert d’acheter

les locaux pour 9 500 000 francs, la vente devant intervenir au plus tard le 14 dé-

cembre 1991.

76 OFEI et autres c/ Médecins du Monde et autre ; revue droit des affaires 1997.730, RTDC juillet septembre 1997 p. 673 observations M. le Professeur Pa-trice Jourdain, p.685 observations M. le Professeur Pierre-Yves Gautier, Répertoire du Notariat Defrénois 1997, article 36634 p.1007 note M. le Professeur Delebecque.

69

141. - Médecins du Monde a assigné la société Imprimerie H. Plantin et l’OFEI en

annulation de la vente le 13 février 1991 et en substitution avec remboursement des

sommes versées au titre des loyers. La banque SOFAL est intervenue à l’instance.

142. - Les juges de première instance ont fait droit à la demande de Médecins du

Monde de substitution, la partie adverse a fait appel. Le 7 avril 1995, la Cour

d’appel a retenu que les droits du bénéficiaire d’un pacte de préférence sont opposa-

bles au tiers acquéreur du bien dans la mesure où celui-ci a commis une fraude et

qu’en l’espèce, il y avait collusion évidente entre l’Imprimerie H. Plantin et l’OFEI

et une mauvaise foi caractérisée.

143. - La cassation de l’arrêt d’appel fût particulièrement sèche avec pour visa en

tête de l’arrêt de l’article 1142 du Code civil :

« Vu l’article 1142 c. civ. ;- Attendu que toute obligation de faire ou de ne

pas faire se résout en dommages-intérêts en cas d’inexécution de la part du débi-

teur ;…

… qu’en statuant ainsi la Cour d’appel a violé le texte susvisé ; »

b) Réactions et portée

144. - La majorité des commentateurs est très critique sur cette jurisprudence.

Pour Monsieur le Professeur Pierre-Yves Gautier, l’arrêtiste est plongé

« dans un profond désarroi »77 et « On se croirait revenus aux temps anciens de

l’application pure et dure de l’article 1142, que l’on pensait pourtant bien révolus

77 Voir observations supra n°76.

70

et cette décision est bien critiquable. ». Quant à Monsieur le Professeur Philippe

Delebecque, il écrit « La Cour de cassation maintient, dans l’arrêt rapporté, une

solution critiquée et critiquable ».

La première raison de ces critiques est simple : la fraude corrompt tout et

doit effacer complètement les effets de l’acte nuisible, faire comme s’il n’avait ja-

mais existé, ce qui est une mesure de réparation en nature. C’est un choix entre

l’adage et l’article 1142 du Code civil.

La seconde est révèle la surprise de la doctrine : « on croyait une solution

solidement établie, précisément en matière de violation de pacte de préférence, que

sa réparation la plus adéquate réside dans la nullité/substitution au profit du béné-

ficiaire, dès lors que la mauvaise foi du tiers est établie (V. Ph. Malaurie et L. Ay-

nès, Contrats spéciaux , 10e éd. n°146 ; F. Collart-Dutilleul et Ph. Delebecque,

Contrats civils et commerciaux, 3e éd.n°68 ; A. Bénabent, Contrat spéciaux, 3e éd.

n°66 »78.

La dernière est raison est plus profonde. Elle dépasse le cadre du pacte de

préférence et renvoie à une opposition entre la Cour de cassation d’une part, et la

doctrine et les praticiens d’autre part, qui ne décolèrent pas de la jurisprudence du

15 décembre 199379, constante depuis, et qui, admet le retrait de consentement du

promettant dans une promesse unilatérale de vente avant la levée d’option et ne le

sanctionne que de dommages-intérêts.

C’est cet aspect qu’a mis en évidence Monsieur le Professeur Patrice Jour-

dain :

78 voir supra n°76. 79 voir infra note n°115.

71

« Pourtant, il est assez peu vraisemblable que la Cour de cassation accepte

aujourd’hui de modifier sa jurisprudence, elle qui se refuse à tirer les conséquences

nécessaires de la force obligatoire du contrat en cas de rétractation d’une promesse

unilatérale de vente avant levée d’option. Si elle limite dans ce cas la sanction du

promettant défaillant à des dommages-intérêts (Civ. 3e, 15 déc. 1993, cette Revue

1994.588, obs. J. Mestre), alors que l’engagement de celui-ci était bel et bien de

vendre le bien, on comprend – sans l’approuver – qu’elle se refuse à toute condam-

nation en nature au profit d’un bénéficiaire de pacte de préférence dont le droit est

plus fragile que celui d’un bénéficiaire de promesse de vente. A cet égard, l’arrêt ici

commenté est dans la logique de la jurisprudence sur le refus de l’exécution forcée

des promesses unilatérales de vente. »80.

145. - La Cour de cassation condamne ainsi la substitution comme sanction en cas

de fraude. Mais cependant, l’annulation de la vente frauduleuse est toujours possi-

ble, ce qui une solution bien moins sévère et réparatrice qu’une substitution, qui

demeure une vente forcée. Si la Cour de cassation ne l’a pas rappelé lors de cette

décision, c’est peut-être parce qu’on ne le lui avait pas demandé.

146. - Nous avons observé que tout au long de ce Titre I, bien que le droit positif

ait connu des soubresauts tentant de rendre efficace le pacte de préférence, il n’en

demeurait pas moins que les insatisfactions obtenues l’étaient du fait de

l’application impitoyable des articles 1142 et 1165 du Code civil, que cela soit en

80 voir supra n°76.

72

matière mobilière comme en matière immobilière, par la Cour de cassation, position

qui vient de se durcir en venant d’être étendue au cas de fraude.

Essayons maintenant de rechercher des solutions adéquates à ces problèmes.

73

Titre II. Recherche de solutions adéquates

147. - Compte tenu du droit positif actuel, on peut constater qu’il n’existe pas de

solution magique pour résoudre les problèmes à la base de l’inefficacité du pacte de

préférence. Si les articles 1142 et 1165 du Code civil ont un rôle déterminant dans le

raisonnement des magistrats, cela ne doit pas pour autant nous empêcher d’étudier

des alternatives au droit positif actuel.

148. - Certes l’étude est ambitieuse. Elle pourrait même paraître prétentieuse. Mais

il convient de demeurer humble dans la démarche: celle ici suivie est tantôt un essai

de synthèse d’idées développées par ailleurs, tantôt un essai de développement

d’idées en germes chez certains auteurs ou dans certaines décisions. L’objectif n’est

pas d’aboutir à une solution miracle mais une exploration de différentes pistes, une

sorte d’appel à une évolution du droit positif en faveur d’une efficacité plus grande

du pacte de préférence.

149. - Au cours de ce Titre, nous mènerons une comparaison avec un droit voisin

au droit de préférence, le droit de préemption, qui lui bénéficie de sanctions effica-

ces (Chapitre 1). Puis nous explorerons des mécanismes sensibles dans la procédure

de mise en œuvre du droit de préférence afin d’observer s’il est possible d’en retenir

quelques éléments qui militent en faveur d’une évolution du droit positif : on analy-

sera ainsi la notification (Chapitre 2) puis la place du droit de repentir dans cette

mise en œuvre (Chapitre 3). Cette étude s’achèvera alors par une synthèse des pos-

sibilités d’évolution du droit positif actuel : sur le terrain de la fraude, dans une

74

éventuelle réforme de la publicité foncière, où sur l’application des article 1142 et

1165 du Code civil.

Chapitre 1. Comparaison avec le droit de préemption

150. - Tout au long de cette étude, on entendra par droits de préemption ceux ayant

une source exclusivement légale. On assimilera la terminologie droit de préemption

(utilisée en matière de pacte d’actionnaires) au pacte de préférence pour être de

même nature, et non au droit de préemption d’origine légale.

151. - L’intérêt de cette comparaison réside dans le fait que nombre de droits de

préemption ont des sanctions très efficaces : nullité, inopposabilité, substitution

alors que le droit de préférence ne peut l’espérer qu’en cas de fraude. Essayons alors

de comprendre la faible efficacité du pacte de préférence à la lumière de la force des

droits de préemption.

1. Frontière

152. - La frontière entre pacte de préférence et droit de préemption est clairement

définie. Le premier a une origine conventionnelle, ou plus généralement volontaire

(le droit de préférence peut naître d’un testament), le second a une origine légale.

Cependant, on ne peut pas dire qu’ils sont étrangers l’un à l’autre. L’idée demeure

dans les deux, qu’un autre que l’acquéreur choisi par le vendeur va pouvoir mettre

75

en œuvre un droit lui permettant d’appréhender le droit de propriété objet de la

vente aux lieu et place de l’acquéreur choisi.

2. Origines

153. - Pour la doctrine dominante, la différence de sources entre le pacte de préfé-

rence et le droit de préemption n’est pas un obstacle à l’assimilation de la préemp-

tion à la préférence. Elle indique simplement que le législateur a emprunté au droit

des obligations un mécanisme pour organiser « les droits de préemption » d’origine

légale.

154. - Cependant, pour la doctrine moderne, Madame Saint-Alary Houin a formulé

deux observations qui l’ont amenée à la conclusion suivante : « L’assimilation de la

préemption à la préférence est donc inconcevable »81.

155. - Une comparaison entre préférence entre préemption est des plus intéressante

pour notre étude: « Les sanctions de la violation du droit de préemption sont infini-

ment plus efficaces car elles permettent en général une substitution de contractants.

Il en résulte une opposabilité du droit de préemption aux tiers qui lui confère un

certain caractère de réalité. La différence des sanctions du droit de préemption et

du droit de préférence conduit à une différence de nature juridique. »82. Bien qu’il

nous apparaisse que c’est plutôt une différence de nature qui aboutit à une diffé-

81 Le droit de préemption, L.G.D.J. 1979 n° 252 et suivants. 82 Le droit de préemption, n° 264.

76

rence de sanctions, et non l’inverse, le droit de préemption nous intéresse tant par

son mécanisme, proche du pacte de préférence, que par la force de sa sanction.

156. - Madame Saint-Alary Houin a, avec justesse, souligné, que sur le plan psy-

chologique, le droit de préemption « est conçu, à tort ou à raison, comme un élé-

ment de l’arsenal juridique des prérogatives reconnues par l’administration pour

briser les volontés individuelles, voire même le droit de propriété. »83. Ce sentiment

tient à ce que la sanction de principe de la violation d’un droit de préemption est la

substitution, hantise des contractants. Or, c’est exactement la situation opposée en

matière de pacte de préférence. Lorsque l’on demande, lors de la conclusion d’un

pacte de préférence, ce que serait la sanction désirée pour sa violation, la réponse est

en général la substitution, parfois la nullité. Il arrive que le sentiment du débiteur de

l’obligation de préférence évolue: souhaitant vendre à un autre plutôt qu’au créan-

cier de l’obligation de préférence, il espère que la sanction sera légère, mais surtout

uniquement pécuniaire si elle venait à lui être infligée. Ce sont souvent les mêmes

qui souhaitent la substitution comme sanction à un pacte et qui la craignent systé-

matiquement lorsqu’elle provient d’un effet de la loi. La substitution, sanction effi-

cace, tantôt rejetée, tantôt désirée, arrive à inspirer cette dualité de sentiments aux

mêmes personnes. En dehors de la nature des personnes à qui profitent ces droits,

c’est peut-être, quoique l’on ait pu écrire sur le sujet, que le droit de propriété, tel

que conçu par les rédacteurs du Code civil, demeure ancré au plus profond de cha-

cun de nous malgré le droit positif actuel.

83 Le droit de préemption, n° 259.

77

3. Revenir à une conception classique

157. - Il est intéressant d’examiner, à la lumière du droit positif actuel, les critiques

formulées par Madame Saint-Alary Houin. La première est que les deux notions,

droit de préférence et droit de préemption, se distinguent l’une de l’autre par la na-

ture des relations entre le vendeur et l’acquéreur, et le recours au juge pour la fixa-

tion du prix. La seconde porte sur les prérogatives conférées au préempteur par rap-

port au titulaire du droit de préférence. Les arguments, soulevés au début des années

80, et qui aboutissaient inéluctablement à empêcher de concevoir la substitution

comme sanction à la violation de pacte de préférence, ne sont peut être plus tout à

fait d’actualité, ce qui faciliterait une évolution de la notion de sanction du viol de

pacte de préférence, vers une plus grande efficacité, ou tout au moins, d’ouvrir de

nouvelles pistes de recherches.

4. Typologie des liens entre propriétaire et acquéreur

158. - Madame Saint-Alary Houin distingue les deux situations, savoir :

- pour le pacte de préférence, « les relations entre le propriétaire et

le tiers à l’opération ne sont donc pas des relations contractuelles

synallagmatiques. Elles constituent de simples pourparlers, une

prise de contact qui ne se termine jamais par un accord mais par

une offre de prix émanant du tiers... La préférence demeure un

mécanisme précontractuel d’acquisition des biens . »;

78

- pour la préemption, elle intervient après la conclusion d’une con-

vention, elle « se greffe sur cette convention et ne peut jouer

qu’après sa conclusion. ».

159. - Et conclut alors que « l ’antériorité des relations contractuelles entre le ven-

deur et l’acquéreur à l’exercice de la préemption est un obstacle insurmontable à

l’assimilation de la préemption à la préférence. ».

160. - Or, la pratique nous apprend que la première affirmation de Madame Saint-

Alary Houin ne correspond pas tout à fait à la réalité. En général, bien qu’il existe

un pacte de préférence, propriétaire et candidat à l’acquisition ont conclu un avant-

contrat : promesse unilatérale ou synallagmatique de vente. Certes, l’acte authenti-

que de vente n’est pas signé. Même dans le cas d’une promesse de vente synallag-

matique, les praticiens veillent très souvent à mettre en condition suspensive la ré-

itération du consentement par acte authentique, le versement du prix et des frais. La

présence du pacte de préférence est alors souvent prise en compte sous forme d’une

condition suspensive de non-préemption dans la promesse unilatérale, comme dans

la promesse synallagmatique. Mais on ne peut pas dire qu’il s’agit de simples pour-

parlers, et il est très rare de ne procéder que par une offre d’achat.

161. - Quant à la seconde affirmation, si dans certains droits de préemption, la pré-

emption s’exerce après la signature de l’acte de vente (par exemple, le droit de pré-

emption du Trésor), dans les droits de préemption rencontrés les plus fréquemment

(droit de préemption urbain, du fermier etc.), il en va autrement. En fait, propriétaire

et candidat à l’acquisition signent une promesse de vente, synallagmatique ou unila-

79

térale, sous les mêmes conditions qu’en matière de pacte de préférence. Elles « pur-

gent » le droit de préemption avant la signature de l’acte de vente en proposant au

titulaire du droit de préemption d’acheter aux prix et conditions stipulés dans la pro-

messe.

162. - On ne peut donc dire que les liens contractuels entre propriétaire et tiers can-

didat à l’acquisition diffèrent fondamentalement en matière de droit de préemption

de la procédure liée à l’exécution d’un pacte de préférence. La pratique nous ap-

prend même que le titulaire du droit de préférence est en général mis en mesure

d’exercer ce droit avant la signature du contrat de vente. Ce n’est que dans des

droits de préemption très particuliers que le titulaire se décide à acquérir après la

vente du propriétaire au tiers.

163. - On peut même souligner, que dans les deux hypothèses, il y a le plus souvent

une promesse de vente conclue. Qu’elle soit synallagmatique ou unilatérale, le pro-

priétaire a pris la décision de vendre. Il est « vendeur ». Le bénéficiaire ayant un

degré de liberté plus ou moins grand de choisir d’acquérir ou non en fonction du

type de promesse consentie.

164. - Il convient maintenant d’examiner la seconde critique formulée par Madame

Saint-Alary Houin pour affirmer que pacte de préemption et droit de préférence re-

lèvent de techniques contractuelles distinctes.

80

5. L’arbitrage judiciaire du prix

165. - Madame Saint-Alary Houin évoque la situation où « le titulaire du droit de

préemption peut refuser de verser le prix accepté par le tiers acquéreur et saisir le

juge afin qu’il détermine le juste prix de vente. Celui-ci sera parfois inférieur au

prix initialement prévu dans la convention et la préemption s’effectuera à des con-

ditions plus favorables que celles exigées par le tiers acquéreur. ». Elle en tire la

conclusion qu’il s’agit d’un « particularisme de la préemption » et que « le droit de

préemption apparaît comme un droit beaucoup plus fort, dont le respect est assuré

par l’intervention du juge. ».

166. - Si telle était la réalité pour tous les droits de préemption, le droit de préemp-

tion serait d’une force incomparablement supérieure au pacte de préférence: le juge

peut réviser l’élément déterminant qui a poussé le propriétaire qui voulait vendre: le

prix qu’il souhaite en retirer.

167. - Or, l’article R 213-8 b) du Code de l’urbanisme dans sa rédaction du décret

n°86-156 du 14 mars 1986, pour le droit de préemption urbain, dispose que :

« ... le titulaire du droit de préemption notifie au propriétaire ... b)

soit sa décision d’acquérir aux prix et conditions proposés, y compris dans

le cas du versement d’une rente viagère;. c) soit son offre d’acquérir à un

prix proposé par lui et, à défaut de d’acceptation de cette offre, son inten-

tion de faire fixer le prix du bien par la juridiction compétente en matière

d’expropriation... ».

81

168. - Nous avons ici la caducité de l’offre de vente au prix fixé par le tiers et son

remplacement par une offre d’acquérir au prix fixé par le juge. Nous sommes loin

d’une vente forcée: le propriétaire peut accepter ou non de vendre au prix fixé par le

juge.

169. - En droit rural, l’article 7 de la loi du 8 août 1962, organisant le droit de pré-

emption des sociétés d’aménagement foncier et d’établissement rural, dispose que :

« Lorsque la société d’aménagement foncier et d’établissement rural

déclare vouloir faire usage de son droit de préemption et qu’elle estime que

le prix et les conditions d’aliénation sont exagérés, notamment en fonction

des prix pratiqués dans la région pour des immeubles du même ordre, elle

adresse au vendeur, après accord des commissaires du Gouvernement, une

offre d’achat établie à ses propres conditions. Si le vendeur n’accepte pas

l’offre de la société d’aménagement foncier et d’établissement rural, il peut

soit retirer le bien de la vente, soit demander la révision du prix proposé par

la société d’aménagement foncier et d’établissement rural au tribunal de

grande instance qui se prononce dans les conditions prescrites par l’article

795 (devenu L. 412-7) du Code rural. »

170. - Quant à l’article L. 412-7 du Code rural, à qui il est ici renvoyé et qui régit la

procédure de fixation du prix en cas de préemption par le fermier, dispose que :

82

« Si le bénéficiaire du droit de préemption estime que le prix et les

conditions demandée de la vente sont exagérés, il peut en saisir le tribunal

paritaire qui fixe, après enquête et expertise, la valeur vénale des biens et

des conditions de la vente. Dans le cas de la vente, les frais d’expertise sont

partagés par moitié entre le vendeur et l’acquéreur.

Si le propriétaire n’accepte pas les décisions du tribunal paritaire, il

peut renoncer à la vente... »

Là encore, il n’y a point de vente forcée.

171. - De plus, la fixation du prix par le juge n’est pas du domaine exclusif des

droits de préemption. Il est tout à fait possible aux parties à un pacte de préférence

de prévoir une telle procédure en cas de désaccord entre elles. Elles peuvent faire

appel à un tiers autre qu’un juge, un expert par exemple. Un tel mécanisme est pré-

vu en droit des sociétés aux articles 275 de la loi du 24 juillet 1966 (hypothèse du

rachat forcé suite à un refus d’agrément) et 1.843-4 du Code civil.

172. - L’arbitrage judiciaire du prix ne peut donc être retenu comme caractère dis-

tinctif du pacte de préférence par sa force obligatoire. On peut cependant souligner

qu’il est beaucoup plus fréquent en matière de préemption qu’en matière de pacte de

préférence, sans pour autant être une contrainte qui donnerait, pour cette raison, au

droit de préemption, une efficacité supérieure au pacte de préférence.

83

173. - Il apparaît qu’à l’examen de ces observations, on ne peut pas souscrire à

l’idée développée par Madame Saint-Alary Houin qui fonde une distinction de na-

ture juridique à partir de traits distinctifs qui n’existent pas comme règles générales.

Il faut garder à l’esprit que le droit de préemption fonctionne selon un mécanisme

issu à l’origine du pacte de préférence. Cette conception classique présente un inté-

rêt: si les mécanismes sont analogues, pourquoi l’un aurait une sanction très effi-

cace, la substitution, l’autre de simples dommages-intérêts ? la réponse tient d’une

part aux prérogatives d’une mission d’intérêt général que poursuit le droit de pré-

emption, à la différence du pacte de préférence qui est toujours consenti au profit

d’un intérêt particulier, et d’autre part au fait que la loi est connue de tous alors que

le contrat des parties uniquement84. Droit de préemption et droit de préférence sont

très proches dans leurs éléments constitutifs et mécanismes; les prérogatives de mis-

sion d’intérêt général ne constituent plus aujourd’hui une raison valable pour refuser

la force de leur sanction au profit de la protection d’un intérêt particulier.

L’évolution du droit révèle un développement de la protection des intérêts particu-

liers comme celui du consommateur, pourquoi le pacte de préférence n’en bénéfi-

cierait-il pas ?

174. - Au cours de ce chapitre, nous avons relevé un élément important: au mo-

ment où les parties d’un avant contrat décident de purger un droit de préemption ou

un droit de préférence, le propriétaire de la chose a donné son consentement à la

vente, il est vendeur. Le candidat à l’acquisition, lui, ne demeure que bénéficiaire

d’une option85, ou acquéreur sous un certain nombre de conditions suspensives86.

84 On réservera le cas de la publicité des contrats actuellement possible ou qui pour-rait être soit renforcée soit développée pour ceux qui n’en ont pas d’organisée. 85 C’est l’hypothèse de la promesse unilatérale de vente.

84

En tout état de cause, le propriétaire, qui donne son consentement à la vente, com-

mence par une étape important de la purge du droit: la notification au créancier de

l’obligation de préférence.

Chapitre 2. Etude affinée de la notification

1. Définition

175. - Le Vocabulaire juridique87 définit la notification comme suit :

« Dér. de notifier, lat. notificare. V. note, notice.

.1 Fait (en général assujetti à certaines formes) de porter à la connaissance

d’une personne un fait, un acte ou un projet d’acte qui la concerne indivi-

duellement.

…

.2 Par ext., l’acte lui-même de notification, l’écrit formulant la notifica-

tion. »

176. - En appliquant cette définition au pacte de préférence, et plus concrètement,

on peut décrire la notification comme étant le fait que constitue l’envoi au bénéfi-

ciaire du droit de préférence d’une information, par courrier ou par exploit extraju-

diciaire, lui signifiant:

86 Il s’agit du cas de la promesse synallagmatique de vente. 87 Voir supra note 2

85

- que le débiteur du droit de préférence a l’intention de vendre la chose objet

du pacte;

- qu’il peut exercer son droit de préférence aux conditions indiquées.

177. - Il est précisé que l’on entend par notification, et avant toute qualification, le

fait matériel de l’information de l’existence de l’intention de vendre.

C’est ce qu’a retenu le Tribunal de Commerce de Paris dans un jugement du

4 décembre 198988:

« ... il y a lieu de remarquer que l’opération de notification du projet de ces-

sion s’analyse en une simple transmission d’information; qu’elle est purement au-

tomatique et ne comporte aucune possibilité de débats, de décision ou

d’interprétation, l’organe de notification jouant le rôle d’une simple boîte aux let-

tres entre le cédant et les préempteurs éventuels; ».

178. - Ceci implique que l’information peut non seulement être transmise par cour-

rier ou par exploit extrajudiciaire, mais aussi par tout autre moyen. Ainsi, un avis

dans la presse est un moyen de porter à la connaissance des tiers l’intention de ven-

dre.

« Attendu que les consorts Peltie (intimés) ont appris par un avis publié

dans la presse le 13 août 1986 par la Chambre Syndicale des Agents de Change que

la société Saigmag avait informé cette dernière qu’elle avait obtenu des options

unilatérales sur des blocs d’action S. et B., options exercables à la seule initiative

de la Saigmag jusqu’au 30 septembre 1986 au prix de 300 francs par action; »89.

88 Hersant et autres c. Pargeco et autres, Joly 1990 p. 71. 89 C.A. Lyon, 1ère et 2ème chambres, 15 novembre 1990, Joly 1991 p. 54.

86

2. Comparaison avec la notification en matière de droit de

préemption

179. - Nous allons aborder par un tableau comparatif certains caractères de la noti-

fication.

La notification en matière de... droit de

préemption

pacte de

préférence

son origine est la volonté... du législateur des parties au pacte

le vendeur a-t-il envisagé auparavant l’hypothèse de vendre

au titulaire du droit de préférence ?

non oui

Présente-t-elle le caractère de nouveauté de la

pollicitation ?

non non

la volonté du propriétaire de proposer à la vente au bénéfi-

ciaire du droit de préférence est-elle libre ?

non non

est-elle librement révocable tant qu’elle n’a pas été accep-

tée?

non oui

peut-elle émaner du notaire ? oui oui

peut-elle émaner du tiers acquéreur ? oui oui

ses inexactitudes font-elles obstacles à la conclusion du

contrat ?

oui non si figurent les

conditions essen-

tielles

son acceptation emporte-t-elle formation du contrat si elle non oui si figurent les

87

ne reflète pas le contrat originaire ? conditions essen-

tielles

est-ce que la qualification d’offre dépend de la personne à

qui elle est notifiée ?

oui oui

est-elle une promesse de vente ? non. non

est-elle systématiquement une offre de contrat ? le plus souvent

est-elle une offre de substitution ? non non

a-t-elle une fonction d’informer le bénéficiaire du droit de

préférence ?

oui oui

180. - Une comparaison entre la notification en matière de pacte de préférence avec

la notification en matière de droit de préemption est intéressante. Nous pourrions

dire que nous sommes en présences de deux sœurs jumelles, mais de fausses jumel-

les.

Il convient alors de s’attarder sur des éléments de ce tableau qui nous inté-

ressent en particulier.

3. Ce qui les rapproche

181. - Les éléments qui nous intéressent sont ceux qui rapprochent la notification

en matière de droit de préférence de celle en matière de droit de préemption. Même

si cela est insuffisant en soi, la découverte de caractère de la notification en matière

de droit de préférence qui seraient commun avec ceux de la notification en matière

88

de droit de préemption nous permettra de dégager quelques éléments qui aideront à

faire progresser l’idée d’une sanction renforcée en matière de pacte de préférence.

a) La notification est-elle une offre pure et simple de

contrat?

182. - En matière de droit de préemption, une importante partie de la doctrine sou-

tient que « toute notification d’une aliénation soumise au droit de préemption vaut

offre »90.

183. - Madame Corinne Saint Alary-Houin a démontré91 qu’en matière de droit de

préemption, la notification ne constitue pas une offre pure et simple de contrat. Elle

donne plusieurs raisons:

- Les inexactitudes de la notification font très souvent obstacle à la conclu-

sion du contrat. Par exemple, si la notification comporte des références

cadastrales fausses, l’indication d’un plan non orienté et inexact, elle ne

vaut pas offre de vente et doit être annulée de sorte que le préempteur ne

peut user de sa prérogative92. Il en serait de même si elle indiquait un prix

de vente inexact93. Il y a encore de nombreux autres exemples jurispru-

dentiels en matière de droit de préemption.

90 J.-L. Aubert, note Civ. 21 janvier 1971, Rep. Not. Defr. 1971 p. 505. 91 Le droit de préemption, L.G.D.J. 1979 n° 127 & s. 92 Civ. 3e 10 avril 1973, Bull. Civ III n° 272 p. 196; D. 1973 I.R. p. 125. 93 Civ. 3e 23 janvier 1970, G.P. 1970.I.210.

89

- Elle ne forme pas non plus le contrat lorsqu’elle ne reflète pas très exac-

tement les stipulations de la convention originaire. Ainsi, en matière de

baux ruraux, lorsque le notaire notifie, au preneur, la vente de la totalité

du terrain exploité alors que le bailleur n’est vendeur que de partie seule-

ment des terres de cette exploitation à un tiers, l’exercice du droit de pré-

emption sur la totalité des terres ne peut être valable94. Il a été objecté,

qu’il s’agissait là d’un vice du consentement qui n’empêchait pas l’offre

de se former mais seulement de produire ses effets. On peut simplement

dire que cette jurisprudence amène à considérer que cette notification ne

constitue pas une offre aux prix et conditions qui y sont contenus.

- Il existe des cas où, bien que l’offre ne souffre d’aucune imperfection, son

acceptation par le bénéficiaire du droit de préemption n’emporte pas pour

autant formation du contrat de vente. Ainsi dans le cas où la vente au tiers

acquéreur est consentie sous la condition suspensive du non-exercice du

droit de préemption95. La défaillance de la condition anéantit rétroactive-

ment l’existence du consentement à la vente dans le contrat originaire. La

notification d’une vente par adjudication ne constitue pas une offre de

vente pour la mise à prix mais une convocation aux enchères96.

- La qualification d’offre de vente dépend de la personne à laquelle elle est

adressée. Elle n’engage le vendeur que si elle est destinée au bénéficiaire

du droit de préemption. Ainsi en matière de baux ruraux, si la vente est

94 Civ. 3ème, 28 mars 1969, Bull. Civ. III, n°280, p. 213, G.P. 1969.II.356. 95 Cela ne vaut pas pour le droit de préemption de la S.A.F.E.R., le législateur répu-tant une telle clause non écrite (article 7 de la loi n° 62-933 du 8 août 1962), mais cela vaut pour le droit de préemption du fermier. 96 Civ. 29 janvier 1974, J.C.P. 1974.II.17862 note P. Ourliac et M. de Juglart.

90

notifiée à un preneur en place qui ne bénéficie pas du droit de préemption,

la notification ne vaut pas offre de vente97. Il en va de même pour les

immeubles ruraux qui ne sont pas soumis au droit de préemption de la

S.A.F.E.R. mais dont la notification de l’acte de vente est obligatoire:

cette notification ne vaut pas offre de vente.

- La jurisprudence admet que la notification peut émaner du tiers acquéreur

au contrat, lorsqu’il a vainement demandé au vendeur de le faire98. Cette

jurisprudence ne peut s’expliquer par la théorie du mandat. En effet, est

validée la notification effectuée par l’acquéreur pour négligence du ven-

deur. Le désintérêt et la passivité du vendeur pour l’opération excluent

l’idée qu’il ait pu donner un mandat à l’acquéreur, même tacite. Pour

qu’il existe un mandat tacite, il faudrait rapporter des preuves de son exis-

tence, preuves qui n’ont jamais été rapportées dans les espèces citées dans

la note numéro 98. Elle ne peut non plus se justifier sur l’exercice de

l’action oblique: il n’y a pas d’action en justice et l’offre de vente est un

acte trop grave pour être exercé par la voie de l’action oblique. Le tribu-

nal paritaire des baux ruraux de Dax99 estime que « décider que le pro-

priétaire peut seul procéder aux notifications, ce serait transformer la

condition suspensive en condition purement potestative puisque le ven-

deur pourrait par son inaction empêcher la réalisation de la condition. »

La Cour d’Aix-en-Provence100 se fonde sur l’article 1.180 du Code civil

97 Civ. 3e 28 mars 1969, Bull. Civ. III, n°280, p. 213, G.P. 1969.II.356. 98 Trib. Par. Dax 29 juillet 1954, J.N. 1955.615; Soc. 11 octobre 1956 J.C.P. 1956.4 p. 153; Aix-en-Provence 18 juin 1975, G.P. 1976.1 som. 14. 99 Voir supra note 98. 100 Voir supra note 98.

91

qui permet au créancier d’effectuer tous les actes conservatoires avant que

la condition ne soit accomplie. C’est dans sa qualité d’acheteur condi-

tionnel que l’acquéreur trouve la faculté de notifier la vente: il a tout inté-

rêt d’être fixé sur l’éventualité d’une préemption. Il ne procède pas alors à

une offre de vente mais à un acte conservatoire destiné à mettre en de-

meure le titulaire du droit de préemption de prendre parti.

184. - Peut-on reprendre l’argumentation de Madame Saint Alary-Houin en matière

de pacte de préférence ? Il convient d’examiner les différentes raisons avancées.

185. - Les inexactitudes dans la notification empêchent-elles la conclusion du con-

trat de vente avec le bénéficiaire du droit de préférence ? On ne voit pas pour quelle

raison il en serait autrement qu’en matière de droit de préemption. Il est aussi im-

portant dans un pacte de préférence que la chose objet du pacte soit correctement

désignée afin de permettre au titulaire d’user de son droit de préférence. Il en va de

même pour tout autre indication dans la notification. Mais il serait plus juste de dire

qu’en présence d’inexactitude, il n’y a pas de notification au sens juridique. Certes

le créancier du droit de préférence est informé qu’il se passe quelque chose, mais il

ne peut être sûr de ce dont il s’agit et exercer son droit suite aux inexactitudes.

Mais, en l’absence d’inexactitude, il est en mesure d’exercer son droit.

186. - La notification doit-elle refléter très exactement les conditions du contrat

originaire ? La réponse est plutôt floue en matière de pacte de préférence, il faut se

reporter à ce qu’il prévoit. On peut rappeler la définition du pacte de préférence: « ...

avisé le bénéficiaire et l’avoir mis à même d’acquérir, par préférence aux prix et

92

conditions auxquels il serait disposé à vendre à ce tiers »101. Elle se comprend ain-

si: à défaut d’informer le bénéficiaire du droit de préférence du prix et des condi-

tions de la vente projetée, on voit mal comment il pourrait exercer son droit de pré-

férence. Mais on peut conclure pour le pacte de préférence qu’il faut respecter ce

qui est prévu, à défaut, il est nécessaire que les conditions essentielles soient noti-

fiées au bénéficiaire du droit de préférence. On ne peut retenir que la notification

doit refléter très exactement les conditions du contrat originaire, uniquement celles

nécessaires à une prise de décision éclaire par le créancier de l’obligation de préfé-

rence.

187. - Une offre, bien qu’elle ne souffre pas d’imperfection, peut-elle valoir auto-

matiquement offre de vente ? Non pour les mêmes raisons qu’en matière de droit de

préemption. Ainsi une notification d’une vente sous condition suspensive ne vaut

pas offre de vente tant que la condition n’est pas réalisée. Elle est défaillie si cette

condition est le non-exercice du droit de préférence lorsque le titulaire du droit dé-

cide de l’exercer. On remarquera que face à un tel mécanisme, le pacte de préfé-

rence ne bénéfice pas de la même protection que le droit de préemption de la

S.A.F.E.R.. En effet, l’article 7 de la loi du 8 août 1962 dispose qu’est réputée non

écrite une telle clause. De même il convient de souligner que ce n’est pas l’offre en

elle-même, qui ne souffre pas d’imperfection, mais un élément externe, le contrat

originaire conclu sous condition suspensive, qui empêche sa qualification d’offre de

vente. Les parties au contrat originaire peuvent volontairement empêcher que la

notification produise les effets d’une offre de vente par le jeu des conditions suspen-

101 Formulaire annoté et commenté des actes notariés, librairie du Journal des notai-res et des avocats, tome 3.

93

sives. En l’absence de tels mécanismes et si elle ne souffre pas d’imperfection, rien

ne s’oppose à ce que l’on qualifie la notification d’offre de vente. On pourrait ima-

giner une disposition du Code civil analogue à celle existant pour la S.A.F.E.R., la

force du pacte de préférence n’en serait qu’accrue.

188. - La qualification d’offre de vente dépend-elle de la personne à qui elle est

adressée ? Il n’est pas sûr que l’argumentation de Madame Saint Alary-Houin puisse

être retenue en matière de pacte de préférence. En effet, le pacte de préférence n’est

pas « une contrainte » d’origine légale. La notification qui serait faite à une personne

ne bénéficiant pas d’un pacte de préférence constituerait une violation de la pro-

messe consentie au tiers acquéreur. Il n’est pas impossible que la notification ainsi

effectuée, alors qu’il n’existe pas de pacte de préférence, constitue une offre de

vente autonome. En matière de droit de préemption, si la notification est faite à une

personne qui n’est pas titulaire de ce droit, la possibilité d’existence de ce droit est

connue de tous par l’effet de la loi. En matière de pacte de préférence: si la notifica-

tion est faite sur la base d’un pacte qui n’existe pas, nous tombons dans le schéma

d’une promesse de vente qui double un avant-contrat déjà existant, nous ne sommes

plus en présence d’une notification. Si celui qui reçoit la notification est partie à un

pacte de préférence existant, nous sommes en présence d’une notification du droit

de préférence; dans le cas contraire il ne s’agit plus d’une notification, mais d’une

offre de vente autonome102.

102 Il convient de faire réserve du choix des termes par le rédacteur qui pourraient empêcher la qualification d’offre. En effet, il n’existe pas de formulaire administra-tif imposé pour la notification comme en matière de droit de préemption.

94

189. - En reprenant les questions posées par Madame Saint Alary-Houin en matière

de promesse unilatérale de vente, la conclusion est que la notification n’est pas une

offre pure et simple de contrat mais elle demeure une offre de contrat sous réserves,

la plus importante étant l’absence de condition suspensive de non-préemption.

190. - Comme en matière de droit de préemption, une partie de la doctrine soutien

que la notification en matière de pacte de préférence vaut offre de vente.

Cela a été validé par la jurisprudence:

« Attendu que les consorts Peltie sont donc bien fondés à soutenir que leur

action avait pour unique objet de voir constater la régularité de l’exercice de leur

droit de préemption avant toute cession réalisée au profit de la Saigmag et d’en

voir tirer la conséquence nécessaire, c’est-à-dire la cession des titres à leur profit

contre paiement du prix, sans qu’il y ait lieu de rechercher la bonne ou mauvaise

foi de la Saigmag, pour remettre en cause une cession qui n’existait pas;

Attendu, en conséquence, que le transfert de propriété des titres revendiqués

doit être ordonné au profit des victimes qui le réclament; »103.

191. - Contrairement à Madame Saint Alary-Houin, nous retiendrons qu’en général

la notification est à la fois une information et une offre de vente. On remarquera que

dans l’arrêt ci-dessus cité, bien que l’option ait été consentie à une personne déter-

minée, c’est-à-dire la promesse de vendre à une personne, elle a valu consentement

à la vente pour un autre intéressé. Cette jurisprudence est intéressante quant à sa

dérogation du principe de l’effet relatif des contrats.

103 C.A. Lyon, 1ère et 2ème chambres, 15 novembre 1990, Joly 1991 p. 54.

95

b) La notification du droit de préférence peut-elle éma-

ner d’un tiers ?

192. - Pour Monsieur le Professeur Dagot104 « la portée que l’on reconnaît habi-

tuellement à la notification, d’être une offre de vente... Cette réponse implique qu’il

n’appartient pas au tiers acquéreur de se substituer à ce dernier et de procéder à la

notification. Ou alors, cette substitution n’est possible que pour autant le promet-

tant mandate ce tiers à l’effet de procéder à la notification. Dans une pareille hypo-

thèse, compte tenu d’une opposition d’intérêts existant entre les intéressés, en parti-

culier entre ce tiers acquéreur et le titulaire du droit de préférence, il parait néces-

saire que le tiers acquéreur agisse en vertu d’un mandat exprès à lui conféré par le

promettant, propriétaire du bien à vendre. Une pareille exigence ne paraît plus se

justifier lorsque la notification est adressée au titulaire du droit de préférence par

le notaire chargé de la rédaction de l’acte de vente. S’agissant d’un officier public,

d’une personne qui est neutre dans l’opération il semble possible de se contenter

d’un simple mandat tacite. Ce qui ne veut pas dire qu’un mandat exprès ne sera pas

préférable en pratique, pour éviter toute difficulté, du moins certaines discus-

sions. ».

193. - On peut résumer cette réflexion sous la forme suivante: parce que la notifica-

tion vaut offre de vente, elle ne peut émaner que du propriétaire mais si un tiers

l’effectuait, cela ne pourrait être qu’en vertu de la théorie du mandat, exprès ou ta-

cite.

104 Le pacte de préférence, Litec 1988.

96

194. - Nous n’avons pas de décision de jurisprudence qui validerait ou invaliderait

la notification faite par un tiers, mais on ne voit pas pourquoi les solutions auraient

à être différentes de celle prononcées en matière de droit de préemption. La passivi-

té du vendeur exclut le mandat tacite. L’action oblique est également exclue pour

les raisons invoquées ci-dessus. Les raisonnements du tribunal de Dax et de la Cour

d’Appel d’Aix-en-Provence105 sont tout à fait recevables en matière de pacte de

préférence. L’argumentation de Monsieur le Professeur Dagot ne repose plus alors

que sur notre précédent conclusion: la notification constitue une offre de vente.

195. - Il est regrettable de ne pas trouver dans l’ouvrage sur le pacte de préférence

de cet éminent auteur d’explicitation de cette affirmation: « Sauf erreur ou omis-

sion, il ne semble pas qu’il puisse y avoir de doute en ce qui concerne le droit de

préférence; la portée d’une notification est d’être une véritable offre de vente ». On

remarquera que la terminologie « sauf erreur ou omission » « il semble » évoque

une incertitude qui atténue la portée de la fin de la phrase. D’ailleurs tout son chapi-

tre sur la portée de la notification retrace cette incertitude. « S’il est un problème qui

n’est jamais réglé par le pacte de préférence, c’est bien la question de la portée de

la notification adressée par le promettant au titulaire du droit de préférence,

l’informant du projet de vente au profit d’un tiers. » : il s’agit bien pour l’auteur

d’un problème. Certes le pacte ne le règle pas. Il s’appuie également sur le droit de

préemption « la solution est parfois donnée de manière expresse par le législateur;

selon les cas, il dira que la notification vaut offre de vente ou encore que le promet-

tant bénéficie du droit de retirer son bien de la vente » pour faire part d’une juris-

prudence qui ébranle cet appui « Jusqu’à ces dernières années, le droit de préemp-

105 Voir supra note 98.

97

tion légal ne soulevait pas de difficultés particulières; il suffisait de faire applica-

tion des dispositions expresses du législateur. A défaut, on considérait sans formu-

ler de doute que la notification valait offre de vente au profit du titulaire du droit de

préemption. Le doute est apparu avec une jurisprudence récente à propos du droit

de préemption du coïndivisaire. La Cour de cassation a admis la possibilité de reti-

rer l’offre de vente, ou, en d’autres termes, que la notification ne valait pas offre de

vente. ». Pour conclusion, il énonce : « La solution est assez surprenante ». Cela est

vrai et la possibilité de retirer l’offre par le débiteur admise est aussi regrettable

qu’en matière de promesse unilatérale de vente106.

196. - Une fois la notification régulière d’un droit de préférence faite sans condi-

tion suspensive, nous sommes en présence d’une offre de vente, d’un consentement

à la vente notifié au créancier de l’obligation de préférence. Intéressons nous au

comportement du notifiant: peut-il se repentir? Peut-il retirer son offre de vente

comme la jurisprudence l’a admis en matière de droit de préemption du coïndivi-

saire ?

Chapitre 3. Le droit de repentir

197. - Le Vocabulaire juridique107 définit le mot repentir comme suit :

« Repentir

Préf. re et lat. paenitere : avoir du regret, du repentir, causer du regret.

106 Voir infra note 115. 107 Voir supra note 2.

98

…

3. Dans l’expression droit de repentir :

A/ (sens gén.) Faculté exorbitante reconnue, par faveur, à une personne (par

la loi ou la convention) de revenir sur le consentement qu’elle avait donné – ou sur

le refus qu’elle avait opposé – (en général pendant un délai restreint de rétracta-

tion) sans engager sa responsabilité. Comp. rachat, réméré, arrhes, option. V. délai

de repentir, révocation, télé-achat (vente de).

B/ (spéc.)

a/ (prop. intell.) Prérogative attachée au droit moral de l’auteur et

recouvrant : 1/ le droit de retrait stricto sensu (sens 2) ; 2/ le droit pour l’auteur,

d’apporter retouches à une œuvre publiée ou encore de refuser de livrer une œuvre

commandée.

b/ (com.) Faculté pour le bailleur de rétracter son refus de renouvellement

du bail commercial dans un délai déterminé après fixation de l’indemnité d’éviction

par une décision judiciaire définitive. »

198. - En matière de pacte de préférence, on entend par droit de repentir du ven-

deur la possibilité pour celui-ci de ne plus vouloir vendre si le titulaire du droit de

préférence entend exercer son droit aux lieu et place du tiers candidat acquéreur.

Il convient néanmoins pour le comprendre de rappeler l’analyse juridique du

droit de repentir en matière contractuelle.

99

1. Caractéristique

199. - Le trait caractéristique du droit de repentir consiste en « une intervention

déterminante de la volonté unilatérale dans la destruction d’une situation contrac-

tuelle », et ce, « quelle que soit l’analyse retenue » du droit de repentir108.

2. Sources

200. - Le droit de repentir étant le plus souvent un acte de volonté unilatéral, il

émane alors d’une seule personne.

201. - Il peut être prévu conventionnellement. Il s’agit, par exemple, de la faculté

de dédit.

202. - Mais il arrive qu’il soit organisé par le législateur, par exemple:

- les articles 31 et 32 du décret du 30 septembre 1953 en matière de pro-

priété commerciale;

- l’article 3 de la loi du 22 décembre 1972 qui permet au consommateur

sollicité par démarchage à domicile ou vente à domicile de renoncer dans

les sept jours à l’engagement qu’il a pris;

- l’article 7, alinéa 1er, de la loi n°78-22 du 10 janvier 1978, relative à

l’information et à la protection des consommateurs dans le domaine de

certaines opérations de crédit portant sur des meubles, qui dispose que

108 Raymonde Baillod, Le droit de repentir, Rev. Trim. Dr. Civ. 1984 p.227.

100

« Lorsque l’offre préalable ne comporte aucune clause selon laquelle le

prêteur se réserve d’agréer la personne de l’emprunteur, le contrat de-

vient parfait dès l’acceptation de l’offre par l’emprunteur. Toutefois,

l’emprunteur peut, dans un délai de sept jours à compter de son accepta-

tion de l’offre, revenir sur son engagement ».

203. - Nous sommes alors proches de la technique du dédit. Il réside derrière ces

dispositions légales modernes une idée de protection d’un contractant. Il y a aussi

des textes plus anciens mais avec d’autres motivations. Il en est ainsi, sous certaines

conditions, du contrat de travail (articles L. 122-4 et suivants du Code du travail),

du contrat d’assurance (articles L. 113-12 et suivants du Code des assurances).

L’idée est de sauvegarder la liberté individuelle du contractant de liens avec des

contrats à durée indéterminée. Il en est de même avec le contrat de mandat (articles

2003 et suivants du Code civil), mais c’est ici le caractère particulier de ce contrat

qui justifie ce droit de repentir: parce qu’il repose sur un principe de confiance et est

en principe gratuit. Ou bien encore, il arrive que le principe du droit de repentir

soit admis par tous, et sans texte particulier pour certaines hypothèses. Il en va ainsi

de « tous les contrats successifs dans lesquels aucun terme n’a été prévu109 ».

204. - En matière de pacte de préférence, il n’existe rien de prévu de tel dans la loi.

L’acte de volonté unilatéral est celui qui est en général rencontré comme source du

repentir. Ce droit relève d’un acte de décision, examinons plus en avant sa nature.

109 Alex Weill, François Terré, Les Obligations, cité supra note 66, n°354.

101

3. Classification - analyse

205. - La doctrine range le droit de repentir dans la catégorie des droits subjectifs.

La poursuite de l’analyse de la nature du droit de repentir nous amène à constater

qu’il s’agit « d’un pouvoir, en l’occurrence le pouvoir d’empêcher la formation

définitive du contrat ». Ceci a amené Madame Raymonde Baillod110 à le classer

dans la catégorie des droits potestatifs.

206. - On entend par droits potestatifs ceux consistants en des « pouvoirs par les-

quels leurs titulaires peuvent influer sur les situations juridiques préexistantes en

les modifiant, les éteignant ou en en créant de nouvelles au moyen d’une activité

unilatérale »111.

207. - En effet, on retrouve dans le droit de repentir l’élément caractéristique de

sujétion de celui qui doit le subir. Son efficacité est indépendante de la volonté de

l’autre partie.

4. Application au pacte de préférence

208. - On peut remarquer en premier que le trait caractéristique du droit de repentir

en matière de pacte de préférence se retrouve sans aucun doute chez un vendeur

changeant d’avis: celui qui voulait vendre ne le veut plus en cas d’exercice du droit

110 Voir la note 108. 111 I. Najjar, Le droit d’option. Contribution à l’étude du droit potestatif et de l’acte unilatéral. Bibl. droit privé t. 85, 1967, n°91 et s.

102

de préférence. Il veut détruire la vente qui se forme, ou est en train de se former, par

l’exercice du droit de préférence.

209. - Il convient de relever que la doctrine qui analyse le droit de repentir retient

qu’il s’agit « d’empêcher la formation définitive du contrat ». Or, lorsque le titulaire

exerce son droit de préférence, le contrat de vente au créancier de l’obligation de

préférence se forme-t-il sur l’instant ?

210. - La notification au titulaire du droit de préférence constitue une offre de

vente, son acceptation forme le contrat sans qu’il ne soit besoin d’autre expression

du consentement. Le contrat est définitivement formé. Il ne s’agit plus d’empêcher

une formation définitive du contrat mais de détruire un contrat déjà formé au cas où

le débiteur du droit de préférence refuserait d’exécuter le contrat de vente. Cepen-

dant, si on suit cette analyse et que l’on admet ce « droit », qui serait de destruction,

nous sommes toujours dans la catégorie du droit potestatif tel que l’entend Mon-

sieur Najjar.

5. Rejet de la notion de droit de repentir après la notification

211. - Il ne nous paraît pas acceptable de retenir le possibilité d’existence d’un

droit de repentir lorsque le débiteur du droit de préférence a mis le créancier de

l’obligation de préférence en mesure d’exercer son droit et que ce dernier a décidé

d’exercer son droit. Nous sommes bien en présence d’une offre de vente acceptée,

d’un accord sur la chose et sur le prix.

103

212. - On ne peut donc déduire que, parce que le titulaire du droit de préférence

décide de se porter acquéreur, le débiteur de l’obligation de préférence pourrait re-

venir sur son consentement à la vente au nom d’un droit de repentir.

213. - Il n’existe pas de droit de repentir en matière de pacte de préférence. Il n’y a

pas de place dans une convention telle qu’un pacte de préférence pour un droit po-

testatif qu’aucune des parties n’a souhaité lors de sa conclusion. Il s’agit d’un pro-

blème d’inexécution. La solution naturelle est l’exécution forcée, et, à défaut de

pouvoir l’obtenir, la résolution se fait en dommages-intérêts (article 1142 du Code

civil).

214. - La jurisprudence112 a écarté la notion de droit de repentir en matière de pacte

de préférence mais en se bornant seulement à analyser la motivation du repentant:

« Considérant que, dans le contexte ci-dessus décrit, Chargeur S.A. n’était pas fon-

dée à s’opposer à l’exercice de ce droit par les autres actionnaires en prétendant

avoir renoncé à la promesse de vente113 dont elle bénéficiait dès lors qu’il est avéré

que cette renonciation n’est intervenue que dans le but d’empêcher le déclenche-

ment immédiat de la procédure de préemption; ».

215. - Une partie de la doctrine l’a limité au seul bénéficiaire d’une offre non ac-

ceptée pour l’hypothèse où le vendeur ne souhaiterait vendre qu’au tiers personnel-

112 Arrêt de La Cinq S.A., voir supra note 47. 113 En l’espèce, la promesse de vente avait été qualifiée de fait générateur du droit de préférence par les magistrats.

104

lement choisi par lui114. Mais ces auteurs entendent par là qu’il faudrait une stipula-

tion particulière pour que ce droit de repentir existe. On constatera simplement que

le résultat annoncé vaut pour toute offre non acceptée et constitue le droit positif

sans qu’il soit besoin de le stipuler.

6. Etude de la volonté du vendeur

216. - Dans la promesse unilatérale de vente, comme dans la promesse synallagma-

tique de vente, le promettant donne son consentement à la vente. Ce consentement

est irrévocable pendant la durée de la promesse sauf à ce que les parties aient prévu

une clause de dédit. (Il n’est pas dans l’objet de cette étude de s’interroger sur la

validité des clauses de dédit dans les promesses unilatérales de vente). La clause de

dédit, si elle est prévue constitue un véritable droit de repentir organisé convention-

nellement. Ce droit a son prix, une indemnité prévue par les parties lors de la

conclusion.

217. - Dans le pacte de préférence, le débiteur de l’obligation promet qu’il adresse-

ra au créancier une offre de vente par préférence à un tiers s’il se décide à vendre. A

la conclusion du pacte de préférence, la volonté de vendre n’existe pas chez le débi-

teur, c’est une distinction majeure du pacte de préférence avec la promesse de vente.

218. - Le pacte de préférence consiste, lors de sa conclusion, en un choix par le

débiteur de l’obligation, de la personne à qui il vendrait, au cas où il se déciderait à 114 Dictionnaire permanent du droit des affaires, article Pacte d’actionnaires, 2660 F feuillet 133 n°33.

105

vendre. Le pacte de préférence semble étaler dans le temps les éléments constitutifs

de la vente. Lors de la conclusion du pacte, l’acquéreur et la chose sont choisis.

Quant le propriétaire se décide à vendre à des conditions déterminées par un tiers, le

prix est déterminé.

219. - Supposons que le propriétaire offre à un tiers la vente de la chose, objet du

pacte, sans notifier d’offre de vente au créancier de l’obligation de préférence, et,

que ce dernier exige l’exécution du pacte en se portant acquéreur. Deux éléments

sont à étudier: la formation de la vente et le « droit de repentir ».

220. - Si le tiers n’a pas accepté l’offre, il ne sera pas choquant que le titulaire du

droit de préférence, à qui l’offre n’a pas été faite, se prévale du consentement à la

vente du propriétaire. Seulement, l’offre doit ne pas avoir été acceptée et le prix

déterminé par un tiers. Accepter que le bénéficiaire du droit de préférence se prévale

de la décision de vendre du propriétaire constituerait une nouvelle exception au

principe de l’effet relatif des contrats..

221. - Si le tiers a accepté l’offre, la vente est formée. Le titulaire du droit de préfé-

rence devra demander réparation en justice.

222. - En principe, l’offre n’ayant pas été faite au débiteur du droit de préférence

mais au tiers candidat acquéreur, l’offre d’acquisition par le créancier du droit de

préférence ne permet pas la formation de la vente. Si, pour qu’il y ait vente, il faut

un accord sur la chose et sur le prix, encore faut-il que les accords de volonté se

106

rencontrent. Si A est vendeur, B est acheteur, il faut que A soit vendeur envers B, et

non C. Il s’agit de l’effet relatif des contrats.

223. - Nous rappelons là une faiblesse du pacte de préférence: le propriétaire ven-

deur qui veut bien vendre, mais pas au titulaire du droit de préférence, n’est pas en-

gagé par l’offre d’achat du débiteur du droit de préférence. Il peut même « se repen-

tir » et ne plus offrir à la vente au tiers son bien tant que son offre n’a pas été accep-

tée. Plutôt que de parler de droit de repentir, car il n’a pas de destruction d’une si-

tuation contractuelle existante, il convient de parler de retrait d’une offre de

vente115.

224. - Cependant, si on voulait tenter de renforcer l’efficacité du pacte de préfé-

rence, on pourrait développer l’idée selon laquelle le pacte de préférence participe à

formation de la vente par le choix de la chose et du contractant lors de la conclusion

du pacte. Laquelle vente sera formée au cas où le propriétaire ferait une offre de

vente à un tiers, sans notifier cette offre à son créancier qui se porterait acquéreur.

Cette conception ne peut être retenue que si on replace le pacte de préférence dans

le contexte de la formation de la vente. Si on intègre le pacte et l’offre ultérieure au

tiers dans un seul et même ensemble juridique, la formation du contrat de vente,

115 Nous pouvons rapprocher ceci de la jurisprudence, très critiquable et très criti-quée par la doctrine, en matière de promesse unilatérale de vente qui admet la fa-culté au promettant de se rétracter avant la levée d’option (Civ. 3ème, 15 décembre 1993, D. 1994 note Bénac-Schmidt, JCP 1995 II 22366 note D. Mazeaud). Mais il est une différence de taille avec la situation ici étudiée: dans la jurisprudence de la promesse de vente, il s’agit de la rétractation d’un consentement formulé par le promettant au bénéficiaire, alors que dans l’hypothèse ici étudiée, l’offre de vente, même s’il y a eu décision de vendre, a été faite à un autre que le bénéficiaire du droit de préférence.

107

nous arriverions à une conception spécifique du contrat de vente en présence d’un

pacte de préférence avec trois personnes intervenantes, même lors de la formation

définitive, il ne reste qu’un vendeur et un acquéreur, la règle de l’effet relatif des

contrats verrait là un aménagement original d’une exception souhaitée.

7. Le droit de repentir dans divers droits de préemption

Il est intéressant d’examiner dans divers droits de préemption s’il existe ou

non un droit de repentir.

a) Cas où le droit de repentir est exclu

225. - Le cas le plus typique est le droit de préemption de la société

d’aménagement foncier et d’établissement rural (S.A.F.E.R.) institué par l’article 7

de la loi du 8 août 1962. La pratique avait imaginé le moyen suivant pour contour-

ner ce droit de préemption: les ventes étaient conclues sous la condition suspensive

de la non-préemption de la S.A.F.E.R.. Le consentement du vendeur n’existait donc

que si la S.A.F.E.R. n’exerçait pas son droit de préférence, dans le cas contraire, le

contrat de vente était anéanti rétroactivement. Cette condition suspensive était une

sorte de droit de repentir « automatique ». Ce moyen mis en œuvre par la pratique a

eu pour effet de priver de toute efficacité le droit de préemption de la S.A.F.E.R.,

108

d’autant plus que la jurisprudence dominante avait avalisé cette méthode116 malgré

la contestation de quelques juridictions du fond117.

226. - Est alors intervenu le législateur pour empêcher ce droit de repentir et rendre

au droit de préférence toute son efficacité. La loi du 29 décembre 1977 a modifié

l’article 4 de la loi du 8 août 1962 en disposant que « Sauf s’il s’agit d’un apport en

société ou d’un échange non réalisé en application de l’article 37 du Code rural,

toute condition d’aliénation sous réserve de non-préemption d’une société

d’aménagement foncier et d’établissement rural est réputée non écrite. »

227. - Quant à la sanction si le propriétaire passe outre le droit de préemption de la

S.A.F.E.R., elle est redoutable: c’est la substitution ainsi que le disposent l’article

13 du décret du 20 octobre 1962, les articles L. 412-10 et L. 412-12 (3ème alinéa) du

Code rural.

228. - Nous sommes en présence d’un exemple intéressant: un droit de préférence

d’origine légale a été contourné par la pratique qui était arrivé à le priver de toute

efficacité. Le législateur est intervenu et lui a rendu toute son efficacité. On peut

comparer cette situation avec le pacte de préférence. Nous sommes en présence d’un

droit de préférence d’origine conventionnelle où la pratique cherche par tous

moyens de lui donner la plus grande efficacité et n’y est toujours pas arrivé. Le légi-

116 Pau, 13 février 1970: D.S. 1970, 408, note Ghesne et E.-N. Martine; Cass. civ. 3e, 21 janvier 1971: D.S. 1971, 323. 117 Angers, 12 mai 1976, Montpellier 14 décembre 1976: Rev. dr. rur. 1977, p. 127 note J.-P. Moreau.

109

slateur n’est pas intervenu et la Cour de cassation maintient une solution d’une

grande rigueur.

b) Cas où le droit de repentir est aménagé

229. - Le cas le plus classique est celui du droit de préemption au profit des com-

munes institué par l’article L 211-1 du Code de l’urbanisme dans sa rédaction de la

loi du 18 juillet 1985. L’article L 211-5 dispose que « tout propriétaire d’un bien

soumis au droit de préemption peut proposer au titulaire de ce droit l’acquisition

de ce bien en indiquant le prix qu’il demande... ». La rédaction du texte est claire:

au prix proposé, la notification est une offre d’acquisition. Le mécanisme du droit

des obligations joue alors normalement et est rappelé par l’article R 213-8 b) du

Code de l’urbanisme dans sa rédaction du décret du 14 mars 1986 qui dispose que

« ... le titulaire du droit de préemption notifie au propriétaire ... b) soit sa décision

d’acquérir aux prix et conditions proposés, y compris dans le cas du versement

d’une rente viagère; ... ». En d’autres termes, le titulaire du droit de préférence ac-

cepte l’offre qui lui est faite et la vente est formée.

230. - Cependant le législateur a aménagé un mécanisme proche du droit de repen-

tir dans l’article R 213-8 c) du Code de l’urbanisme qui dispose que « ... le titulaire

du droit de préemption notifie au propriétaire ... c) soit son offre d’acquérir à un

prix proposé par lui et, à défaut d’acceptation de cette offre, son intention de faire

fixer le prix du bien par la juridiction compétente en matière d’expropriation... ».

110

Ici, si le titulaire du droit de préemption trouve le prix excessif, il fait une contre-

proposition. L’offre de vente initiale est caduque, le vendeur retrouve sa liberté de

consentir ou non à la vente au titulaire du droit de préférence aux conditions qu’il

propose. Nous ne sommes pas là en présence d’un droit de repentir qui suppose,

ainsi que nous l’avons vu, la destruction d’une situation contractuelle. Nous som-

mes dans une phase précontractuelle de proposition et contre-proposition.

L’interruption de cette période est voisine de la notion de repentir.

231. - On remarquera qu’un tel mécanisme de contre-proposition n’est en général

pas envisagé en matière de vente d’immeuble. Lorsque le pacte de préférence est

conclu, il n’est, en général, entendu qu’il ne peut s ’exercer qu’au prix fixé par un

tiers. Ce prix n’est pas négociable118. Si le créancier de l’obligation de préférence le

trouve excessif, il ne dispose pas d’un mécanisme de contre-proposition, il perd son

droit de préférence. Cependant sur le plan de l’efficacité, la commune titulaire du

droit de préemption n’est pas mieux protégée que dans l’hypothèse du pacte de pré-

férence: le mécanisme de contre-proposition aboutit à une offre d’achat que le pro-

priétaire est libre d’accepter ou refuser.

232. - En matière de pacte d’actionnaires, un mécanisme de contre-propositions

peut être prévu: les parties peuvent s’imposer des obligations de négocier. Si on

oblige dans le pacte le propriétaire à vendre à un prix déterminé ou déterminable,

nous ne sommes plus dans le cadre d’un pacte de préférence mais dans celui d’une

promesse de vente. L’aménagement d’un tel mécanisme ne garantit pas, comme en

118 Sauf s’il y a eu stipulation d’une clause de renégociation.

111

matière de vente d’immeuble, au titulaire du droit de préférence de pouvoir

l’exercer.

233. - Il y a une différence fondamentale entre le droit de préemption de la com-

mune et le pacte préférence. Elle réside dans la sanction. Ainsi dans les deux cas,

réserve faite en ce qui concerne le droit de préemption des observations de Madame

Saint Alary-Houin119, la notification au titulaire du droit de préférence vaut offre de

vente. Personne ne le conteste. Mais dans l’hypothèse de la violation de ce droit, le

titulaire du droit de préemption bénéficie d’une sanction qui, si elle ne lui permet

pas d’être substituée, est d’une efficacité tout à fait dissuasive de passer outre l’offre

de vente pour le propriétaire: l’aliénation est frappée de nullité. L’article L 213-2 du

Code de l’urbanisme dispose que « Toute aliénation visée à l’article L 213-1 est

subordonnée, peine de nullité, à une déclaration préalable faite par le propriétaire

à la mairie de la commune où se trouve situé le bien. ... ».

234. - L’interruption de la formation du contrat a ses limites. Elle n’est possible

que si le titulaire du droit de préemption n’est d’accord que sur la chose et non sur

le prix.

c) Cas où le droit de repentir est possible convention-nellement

235. - Il s’agit de conclure le contrat de vente sous la condition suspensive du non

exercice de son droit de préférence par le titulaire du droit de préemption. Le repen-

119 Voir supra note 91.

112

tir du vendeur est programmé pour intervenir automatiquement à la défaillance de

condition. Le mécanisme de la condition suspensive organise de façon anticipée un

repentir, au cas où le créancier de l’obligation de préférence serait acheteur.

236. - Retenons l’hypothèse du droit de préemption du fermier institué par l’article

L. 412-5 du Code rural. Il est de tradition de le comparer à celui de la S.A.F.E.R. où

le droit de repentir n’existe pas.

237. - Sous l’empire des textes antérieurs à la loi du 15 juillet 1975, la jurispru-

dence avait admis la validité d’un tel mécanisme. Cette jurisprudence a été mainte-

nue par deux arrêts rendus les 3 novembre 1981 et 3 février 1982120 mais il faut que

la communication du projet de vente « réserve les droits du bénéficiaire de la fa-

culté de préemption »121 c’est-à-dire que la clause ne doit pas stipuler qu’en cas de

défaillance de la condition, la vente doit être considérée comme caduque et ne profi-

tant à personne d’une part, et qu’elle ne doit pas priver le preneur de la possibilité

de faire fixer le prix et les conditions de la vente par le tribunal paritaire. Ces réser-

ves ne doivent pas faire illusion: la jurisprudence a validé la clause de vente sous la

condition suspensive de non préemption et a réduit la notification à celle d’un projet

de vente, pour peu que la rédaction de la condition soit habile.

238. - Le droit de préemption du fermier peut donc être facilement éludé conven-

tionnellement. Nous sommes en présence d’un droit de préférence institué par la loi,

120 J.C.P. 1982, éd. N., II, p. 78. 121 Cass. civ. 3e, 3 février 1982.

113

trouvant son origine dans l’existence du contrat de bail rural, mais dont le droit des

obligations permet de s’y soustraire.

239. - Nous avons, au cours de cette analyse, constaté que si le pacte de préférence

ne bénéficie pas de protection analogue à celle instituée au bénéfice des S.A.F.E.R.

en matière de droit de préemption, il n’en demeure pas moins qu’à défaut de stipula-

tion en ce sens, la faculté de repentir n’a pas de place en matière de pacte de préfé-

rence, car, originairement, elle n’a pas existé dans l’intention des parties lors de la

conclusion du pacte.

Chapitre 4. Des évolutions possibles ?

1. Regrets

240. - Cette étude nous a permis de mettre en lumière les obstacles à l’obtention

d’une efficacité satisfaisante pour le pacte de préférence. Ainsi, on a pu regretter :

- que les textes régissant la publicité foncière aient oublié le pacte de préfé-

rence. On sait également que la publicité au Fichier Immobilier ne confère pas

d’opposabilité à un pacte publié. Mais l’explication est qu’il s’agit d’un droit per-

sonnel, proche de la promesse unilatérale de vente, dont la publicité n’a qu’une

fonction d’information. Ce n’est pas un vrai regret, car on peut même craindre que

si le pacte n’avait pas été oublié, il aurait eu un régime identique à celui de la pro-

messe unilatérale de vente;

114

- que l’exécution forcée soit impossible en présence d’une vente consentie à

un tiers. Mais la raison en est que l’exécution forcée consisterait en la mise à néant

de l’acte de vente, et ça, les juges ne peuvent le prononcer;

- que l’effet relatif des contrats limite l’offre de vente à la seule personne à

qui elle a été faite. Mais c’est une des règles fondamentales du droit des obligations

dont l’application peut évoluer facilement en matière de pacte de préférence;

- que la publication d’un pacte de préférence publié ne suffise pas à établir la

fraude, ni même à présumer la mauvaise foi du tiers acquéreur. La jurisprudence

exige en effet la démonstration que le tiers acquéreur savait que le bénéficiaire du

droit de préférence avait l’intention de s’en prévaloir pour admettre la fraude ;

- que le pacte de préférence constitue la première étape de l’acte de vente

dans le choix de l’acquéreur. Parce que la conception du contrat de vente ne se con-

çoit pas comme étalée dans le temps mais par la rencontre de deux consentements,

et qu’au moment où le pacte est consenti, le débiteur de l’obligation n’a pas

l’intention de vendre, il ne fait que conférer un droit de préférence, rien de plus.

241. - Faudrait-il la levée de tous ces obstacles pour que le pacte de préférence re-

trouve une efficacité satisfaisante? Certes non. Une évolution, ne serait-elle que sur

un point, ouvrirait des possibilités de sanction plus forte à qui violerait un droit de

préférence.

2. Faciliter la preuve de la fraude

115

242. - Une des évolutions les plus aisées à mettre en oeuvre serait sur le terrain de

la fraude. Dans un premier temps, revenir purement et simplement sur cette juris-

prudence du 30 avril 1997. Les arguments sont simples : puisque la fraude corrompt

tout, il faut annuler tous les effets de l’acte frauduleux et la substitution constitue le

moyen de réparation le plus adéquat du préjudice subi par le titulaire du droit de

préférence.

243. - Ensuite, il conviendra de faciliter la preuve de la fraude pour bénéficier plus

souvent de ce résultat. Aucun principe juridique n’aurait à en souffrir. Il suffit sim-

plement de poser comme principe que tout pacte publié d’une façon ou d’une autre,

présume un éventuel tiers acquéreur de mauvaise foi voire fraudeur. Certes la publi-

cité au Fichier Immobilier est aisée, mais cela ne résout pas les problèmes des pac-

tes portant sur des droits autres qu’immobilier. Faut-il organiser la possibilité d’une

sorte de publicité au Greffe des Tribunaux de Commerce pour les pactes (les statuts

sont déjà publiés, qu’en serait-il des pactes extra-statutaires ? – solution dont on voit

difficilement la mise en œuvre matérielle sauf à choisir un formalisme rigide

comme celui de l’inscription des nantissements -) ? que faire pour les baux? pour

tous les droits incorporels qui n’ont aucun mécanisme de publicité préexistant? Le

secteur immobilier trouverait dans cette évolution quelques satisfactions, mais il

risquerait bien de n’être que le seul à en profiter.

3. Réformer la publicité foncière

244. - Faut-il réformer les décrets régissant la publicité foncière en considération

de la nature particulière du pacte de préférence, qui souvent a une durée de bien loin

116

supérieure à une promesse de vente? On pourrait peut-être distinguer les pactes

d’une durée inférieure à six mois qui suivraient le même régime que les promesses

unilatérales de vente, et les pactes d’une durée supérieure qui auraient une opposabi-

lité s’ils sont publiés. Mais dans cette seconde hypothèse, l’introduction d’une ré-

forme de ce type laisserait toujours le sentiment désagréable que l’on confère à un

droit personnel la prérogative d’un droit réel et serait aussi limitée aux biens im-

meubles. Cette évolution ne se comprendrait que si intellectuellement on cessait de

rapprocher pacte de préférence et promesse de vente, au motif qu’il sont tous deux

des droits personnels, pour dire que la seconde à plus de force que le premier (le

promettant est « vendeur ») alors qu’ils ont une nature profondément différente sur

un point essentiel au moins que la pratique des contrats montre bien : la promesse

de vente est un contrat de l’éphémère alors que le pacte de préférence a une durée de

vie beaucoup plus longue et très souvent illimitée.

4. Appliquer différemment les articles 1142 et 1165 du Code

civil

245. - Une autre évolution serait une application plus souple du principe de l’effet

relatif des contrats. Il s’agirait là d’une simple évolution. Est-elle possible? Oui,

mais elle demeure difficile. Les juridictions sont assez tentées par cette solution,

mais on peut guère parler de jurisprudence, tout au plus de quelques arrêts

d’espèces. L’évolution serait de nature jurisprudentielle. On imagine assez mal une

réforme du Code civil pour cela...

117

246. - On remarquera notamment l’arrêt de la Cour d’appel de Lyon du 15 novem-

bre 1990, rendu en renvoi suite à l’arrêt de la Cour de cassation du 7 mars 1989, qui

a jugé que:

« Que les intimés ont exercé valablement leur droit de préemption, suite aux

engagements irrévocables pris par MM. Schwich et Dufour de céder leurs actions

(promesses de vente signées le 8 août 1986 et contenant un condition suspensive, la

levée d’option à la société Saigmag);

Or, attendu « qu’avec le droit de préemption, la substitution d’une personne

à une autre se produit avant l’aliénation » (« les obligations » 1985 - Malaurie et

Aynès) et que les actionnaires préempteurs sont immédiatement substitués au ces-

sionnaire potentiel dans les liens parfait d’une cession avec le cédant, principe rap-

pelé le 14 mars 1990 par la Cour d’appel de Paris qui a considéré que l’exercice de

la faculté de préemption emporté de plein droit transfert de propriété des titres,

objet du projet de cession, sans que l’article 1.142 du Code civil puis faire obsta-

cles aux effets de ce droit;

Qu’en l’espèce, le transfert des actions à la Saigmag est resté à l’état de

projet (promesse unilatérale dont l’option n’a pas été exercée) et qu’il n’y a pas eu

substitution des Consorts Peltie à la Saigmag dans la propriété des actions, la ces-

sion à la Saigmag n’ayant pas été faite; »122

247. - La Cour de cassation avait précédemment annulé la décision ayant prononcé

la substitution au profit des titulaires du droit de préférence malgré la cession à un

tiers sur la base de l’article 1142 du Code civil. La Cour d’appel a requalifié les

122 Revue de jurisprudence de droit des affaires citée supra note 68, p. 5.

118

faits, et a notamment constaté l’absence de vente au tiers, la Saigmag. En constatant

la préemption, il ne pouvait y avoir anéantissement du contrat de vente à la Saigmag

qui n’avait jamais existé.

248. - Ce qui nous intéresse surtout ici, c’est l’assouplissement faite au principe de

l’effet relatif des conventions. La Cour d’appel a constaté la validité de l’exercice

du droit de préférence, bien que la promesse de vente eût été consentie à un autre

que le créancier du droit de préférence. Quand bien même la substitution ne serait

pas acquise en cas de cession antérieure à un tiers, admettre une dérogation au prin-

cipe de l’effet relatif des contrats renforcerait l’efficacité du pacte de préférence.

249. - Pourrait-on admettre l’exécution forcée quand bien même il y aurait déjà une

autre vente consentie à un tiers? La seule explication qui pourrait mener à un tel

résultat serait d’estimer qu’il s’agirait là de la sanction adéquate à la violation com-

mise. C’est possible, et la doctrine n’y est pas hostile.

250. - Pour Messieurs Barthélémy Mercadal et Philippe Janin « l’allocation de

dommages-intérêts n’est pas en effet une conséquence inéluctable de l’inexécution

d’une obligation de faire, à laquelle correspond la promesse d’un droit de préemp-

tion. Bien que prévue par l’article 1142 du Code civil, elle n’a pas été affirmée en

soi comme une règle d’ordre public »123. L’idée ici développée est d’échapper à ce

qui n’est pas inéluctable. Ces auteurs poursuivent sur l’idée de la réparation adé-

quate: « En dehors de ces cas, aucune raison ne légitime l’éviction de la règle de

droit commun selon laquelle la réparation doit avant tout être en nature et intégrale

123 voir supra note 68.

119

(voir Mémento précité n° 2178 et 2165). Or quelle réparation plus adéquate que

celle qui efface parfaitement les conséquences de la faute du débiteur (en ce sens G.

Viney et les décisions citées, Traité de droit civil, T. 5, la responsabilité, n° 22;

Marty et Raynaud par Jestaz, Droit civil, les obligations, T. 1, n° 583; Mestre,

R.T.D.C. 1987.88 et rev. jur. com. n° spé. novembre 1990 p. 116). D’un débiteur,

convient-il de renchérir, qui ne mérite aucune considération car il s’est rendu cou-

pable du pire manquement qui puisse se commettre dans un régime de liberté con-

tractuelle et consensualisme: le non respect de la parole donnée. Plaide en faveur

des dommages-intérêts, c’est nuire à la moralité des affaires et encourager

l’utilisation de l’argent comme moyen d’acheter les comportement malhonnêtes et

immoraux. »

251. - Selon M. Le Professeur Dagot, « La question mérite d’être débattue; il sem-

ble qu’on puisse ici également faire appel à l’idée d’une réparation adéquate:

n’est-ce pas la réparation la plus adéquate que de prononcer et d’ordonner la subs-

titution à l’acquéreur du titulaire du droit de préférence? Le droit commun de la

responsabilité civile le permet, s’il n’impose pas, la réparation la plus adéquate.

Comme en l’espèce, il s’agit ni plus ni moins d’une application particulière du droit

commun de la responsabilité civile, il ne peut guère y avoir de doute quant à la pos-

sibilité pour le tribunal d’ordonner la substitution du titulaire du droit de préfé-

rence transgressé aux lieu et place de l’acquéreur. Il faut mais il suffit que les

conditions ordinaires de la responsabilité civile soient remplies. »124

124 Michel Dagot, Le Pacte de préférence, cité supra note 104, n° 1072.

120

252. - Mais, là encore, comme le souligne l’auteur, les magistrats sont attachés au

respect de la volonté du vendeur qui ne voulait pas vendre au créancier de

l’obligation de préférence125. On pourra comparer cette réflexion avec la jurispru-

dence des trois dernière années en matière de promesse unilatérale de vente qui con-

sidère qu’un promettant qui rétracte son offre de ventre ne peut être condamné qu’à

des dommages-intérêts, quand bien même le bénéficiaire aurait levé l’option pen-

dant la durée de la promesse mais après la rétractation du consentement du promet-

tant. Là encore, bien que cette jurisprudence soit très critiquable, il semble que le

respect de la volonté du vendeur soit un de ses fondements126.

253. - Il serait aussi possible d’admettre un assouplissement à l’effet relatif des

contrats en acceptant que la mauvaise foi permette au titulaire du droit de préférence

de se prévaloir du consentement à la vente de son débiteur. Cette évolution est tout à

fait justifiable pour MM. Mercadal et Janin: « Pourquoi, d’ailleurs, protéger un

tiers de mauvaise fois alors qu’en règle générale on le sanctionne: ainsi du second

acquéreur d’un immeuble qui connaissait une première acquisition non encore pu-

bliée (Cass. civ. 30 janvier 1974 D. 75.427 note Penneau; Cass. civ. 20 mars 1979

Bull. III p. 52); ainsi que du possesseur de meubles corporels qui sait qu’il n’a pas

acquis du véritable propriétaire (C.A. Reims 30 mai 1984 G.P. 1984 som. 440). Si

le tiers de mauvaise fois était épargné les clauses statutaires de préemption et les

clauses de pactes d’actionnaires des sociétés cotées seraient ouvertement privées

d ’efficacité car le bénéficiaire devrait toujours prouver la fraude du tiers. Quelle

125 Com. 27 mai 1986, Florent c. Dame Aury et autres, cité supra note 25. 126 Voir supra note 115.

121

prime offerte au débiteur des clauses de préemption pour s’affranchir de leur obli-

gation! »

122

CONCLUSION

254. - Le droit positif relatif à l’efficacité du pacte de préférence ne s’est pas cons-

titué, nous l’avons observé, sans remous. Remarquons que c’est en matière de pu-

blicité foncière que nous avons connu les revirements de jurisprudence les plus

spectaculaires.

255. - Le pacte de préférence avait même connu une opposabilité plus forte que

celle des droits réels avec l’arrêt du 4 mars 1971127. Cette décision s’était placée

sous le visa de l’article 30-1 du 4 janvier 1955 et avait qualifié le pacte de préfé-

rence de restriction au droit de disposer. Ceci nous renvoyait à la mécanique

d’enchaînement des articles 28 et 30-1 du décret sans toutefois exiger du pacte de

préférence qu’il remplisse les conditions exigées des autres droits pour bénéficier de

l’opposabilité.

256. - En effet, l’article 30-1 alinéa 1 exige des droits concurrents. Or la Cour de

cassation en se plaçant sous l’alinéa 3 de ce texte avait exempté le pacte de préfé-

rence de remplir cette condition. On voit mal par ailleurs comment il aurait pu par-

venir à la remplir. Cette jurisprudence avait donc créé une opposabilité erga omnes,

une opposabilité beaucoup plus forte que celle des autres droits publiés puisqu’elle

n’avait pas de condition à remplir.

127 Voir supra note 44.

123

257. - Une grande partie de la doctrine avait été fort enthousiaste à l’occasion de

cette jurisprudence. En effet, le pacte de préférence publié avait acquis une efficaci-

té maximale: tout acte publié ultérieurement lui était inopposable.

258. - « Le droit des bénéficiaires se trouve ainsi considérablement renforcé et

s’apparente désormais à un droit réel. On peut s’en réjouir pour la majorité des

transactions immobilières. »128.

259. - On ne pouvait faire plus efficace pour protéger le titulaire du droit de préfé-

rence publié qu’en lui conférant la prérogative de l’inopposabilité sans condition,

même si le raisonnement juridique de la Cour de cassation est loin d’être satisfai-

sant.

260. - L’arrêt du 16 mars 1994129 a constitué un revirement spectaculaire de juris-

prudence. On peut, à ce jour, retenir que le pacte de préférence « ne crée pas un

droit réel sur la chose, mais confère seulement à son bénéficiaire un droit person-

nel, une créance, dont l’auteur de la promesse est débiteur; ... »130.

261. - On pourrait dire que la jurisprudence en matière mobilière a connu une évo-

lution plus calme, quoiqu’il faille observer que les juridictions n’ont pas manqué de

saisir les occasions pour tenter de donner une efficacité au pacte de préférence,

qu’elles soient d’espèces ou conceptuelles, comme par exemple en matière d’effet

128 Jean Viatte, Président de chambre à la Cour d’appel de Paris, Journal des Notai-res et des Avocats, p. 1.178, 1971. 129 Voir supra note 26. 130 Précis-formulaire du notariat, op. cit.

124

relatif des conventions. Cela étant, on ne peut pas dire que les remous jurispruden-

tiels en matière mobilière ont été de la même ampleur que ceux en matière immobi-

lière.

262. - Le résultat est à ce jour une jurisprudence uniforme tant en matière mobilière

qu’immobilière: le droit de préférence est un droit de créance dont la violation par

une vente à un tiers est sanctionnée par des dommages-intérêts.

263. - Il convient de souligner que si la jurisprudence a connu des turbulences,

c’est que le droit positif ne satisfaisait pas les parties au contrat, lesquelles

s’empressaient d’essayer d’obtenir des juges d’autres solutions. La jurisprudence

actuelle, bien qu’étant uniforme et exempte de critique sur la pureté du raisonne-

ment juridique, n’en est pas pour autant assurée d’une stabilité dans le temps.

264. - Les insatisfactions des parties au contrat, et notamment du créancier de

l’obligation de préférence qui a été spolié de la chose à lui promise, demeurent. Cela

concerne également le débiteur de l’obligation de préférence, mais il faut prendre

alors en considération le moment de la conclusion du pacte de préférence. Car s’il

concède un droit de préférence, c’est souvent dans l’objectif d’en obtenir une con-

trepartie. Accorder un droit dont le cocontractant aura la certitude qu’il peut être

bafoué sans obtenir d’exécution forcée découragera le créancier de l’obligation de

préférence de contracter avec son débiteur, lequel n’aura pas la contrepartie espérée,

faute de pacte conclu pour cause d’inefficacité.

125

265. - En d’autres termes, débiteur et créancier de l’obligation ont intérêt à ce que

le pacte de préférence soit efficace, même si l’intérêt n’est pas ressenti au même

moment. Ce qui veut dire que les contractants ne vont cesser de porter des litiges

devant la justice, iront d’appel en pourvoi, avec l’espoir d’un changement de juris-

prudence. Si la jurisprudence est établie, on peut prédire, sans être grand devin, que

les décisions tendant à la remettre en cause se multiplieront suite aux procédures

inhérentes à l’insatisfaction des parties. Il n’en est pas pour autant acquis que la

Cour de cassation changera à nouveau de jurisprudence, loin de là, compte tenu de

la qualité et de la rigueur du raisonnement juridique suivi.

266. - Cela nous éclaire simplement sur un point: un raisonnement juridique amène

à une solution qui ne satisfait aucun praticien, aucun contractant. L’évolution, si elle

paraît nécessaire, est quelque part inéluctable. Le droit c’est avant tout un ensemble

de règles régissant les relations sociales. Le pacte de préférence fait partie des rela-

tions sociales, des relations d’ordre privé. On n’imagine pas qu’une antinomie entre

le droit positif et les besoins sociaux demeurent très longtemps, ce serait quelque

part en contradiction avec l’évolution de la société.

267. - C’est ainsi que nous avons abordé la problématique de l’évolution. Evoluer,

certes, mais comment ? faire évoluer quelles règles ? C’est un peu la synthèse que

réalise le deuxième temps de cette étude. Il n’y a pas de solution immédiate, nous

l’avons observé, mais il y a des possibilités relativement nombreuses d’évoluer. Les

plus intéressantes et les plus attendues sont, à n’en pas douter un retour en arrière

sur la jurisprudence en cas de fraude et en matière de promesse unilatérale de vente :

cela passe par une application autre de l’article 1142 du Code civil. Ensuite par une

126

application assouplie de l’article 1165 du Code civil qui permettra au titulaire du

droit de préférence de se prévaloir du consentement à la vente de son débiteur avec

que le tiers à qui il fait ne l’ait accepté. On gardera l’espoir de voir la substitution

redevenir une sanction possible, au moins en cas d’une fraude dont on facilitera la

preuve, car elle demeure la seule réparation adéquate en cas de violation de pacte de

préférence, pour qu’enfin la loi cesse de protéger, en matière de pacte de préférence,

ceux qui avaient donné leur parole et qui ne l’ont pas tenu. Il n’en demeure pas

moins une question : le tiers de bonne foi qui a acquis du débiteur de l’obligation de

préférence, ne mérite-t-il pas non plus d’être protégé ? De ce dernier ou du titulaire

du droit de préférence, il en demeurera toujours un qui sera sacrifié à l'autre. Cela

restera certainement toujours le titulaire du droit de préférence qui cédera le pas

devant le tiers de bonne foi, ne serait-ce que pour un souci de sécurité juridique.

127

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◊ Pacte de préférence, publicité, salaires du conservateur par P.J.C, J. C.P. N. 1994 n°41, pratique p.620 n°3.126.

◊ Droit des sociétés par A. Viandier et J.-J. Caussain, J.C.P. N. 1990 n°30-35, pra-tique p.465 n°1.515, J.C.P. E. 1994 p.466, J.C.P. N. 1992, pratique p. 252.

◊ Les pactes d'actionnaires par Didier Martin et Laurent Faugerolas, J.C.P. N. 1990 n°29, I p.295.

◊ La prénotation et la publicité foncière: pourquoi ne pas consacrer un état de fait ? par Hugues Lemaire, J.C.P. N. 1993 n°5, p.41.

◊ Interprétation et rédaction des pactes de préférence, par Jean Guirec Raffray, J.C.P. N. 1991 n°50, p.471.

◊ Les clauses de préemption statutaires entre les actionnaires par Michel Jeantin, J.C.P. N. 1991 n°5, p.58.

◊ Sanction des clauses de préemption dans les pactes d'actionnaires par Bathélémy Mercadal et Philippe Janin, R.J.D.A. 1992 p.3.

◊ L'exécution forcée des pactes d'actionnaires par Hervé Le Nabasque et Georges Terrier, Editions techniques, Droit des Sociétés, Actes pratiques 1994 n°14.

◊ La validité des clauses de préemption dans les conventions extra-statutaires par William Le Bras, Joly 1986 p.665.

◊ Pacte d'actionnaires et capital risque, Typologie et appréciation par Jean-Jacques Daigre, Joly 1993 p.157.

◊ Quelques remarques sur les clauses de préemption statutaires réservées à une catégorie déterminée d'actionnaires par Jean-Pierre Bouère, Joly 1992 p. 376.

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◊ Validité et effets d'une clause statutaire de préemption dans une société anonyme non cotée par Paul Le Cannu, Joly 1990 p.325.

◊ La force obligatoire du rapport d'expertise dans la procédure d'agrément par Her-vé Le Nabasque, Droit des sociétés, décembre 1992 p. 1.

◊ Le droit de repentir par Raymonde Baillod, R.T.D.C. 1987 p.224. ◊ Le pacte de préférence par Pierre Voirin, J.C.P. 1954, II, 1192. ◊ Les méandres de la publicité foncière pour l’information des usagers par Alain

Fournier, Defrénois 1981, 1ère partie p. 1425. ◊ Le droit d’agrément dans les sociétés de presse par Jean-Louis Beaufort, Revue

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◊ Civ. 3ème, 16 mars 1994, C.; S.A. Morillon Corvol c. S.C.I. Les sauts de l ‘ aigle, Bull. Civ. III n°58, Defrénois 94 n°18 1re partie 1.164 note Laurent Aynès, J.C.P. 1994 ed. N. II p. 310, Droit et Patrimoine, octobre 1994 note C. Saint Alary-Houin, Dalloz Sirey 1994 34ème cahier, jurisprudence p. 486 note Alain Fournier.

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◊ Com., 27 mai 1986, C.; P. Florent c. M. Hurtel épouse Aury et autres, Bull. Joly 1986 p.687.

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◊ Com. 21 mars 1984, R.; SA Brasserie Schutzenberger contre société Maison Gsell et fils, B. 1984 IV n°115 p. 96.

◊ Civ. 3ème, 30 novembre 1982, R., Defrénois 1983 article 33.144. ◊ Civ. 3ème, 26 octobre 1982, R. ; époux Deluc, J.C.P. éd. N. 1983 Pratique p. 404,

G.P. 1983 p. 661 note E.-S. de la Marnièrre. ◊ Civ. 1re, 14 janvier 1981; Defrénois 1983 art. 32.984, note Georges Morin. ◊ Civ. 3ème, 2 et 4 avril 1976, Defrénois 1977 p. 459 article 31350 observations

Jean-Louis Aubert. ◊ Civ. 3ème, 13 mars 1979, R.; Gruet c. Cts Maury, Defrénois 1979 p. 1.651, obs.

Jean-Luc Aubert , Defrénois 1979 p. 1.318 article 32.110, note Ernest E. Frank, G.P. 9.3.1980 p. 6 note A. Plancqueel, R.T.D.C. 1980 p. 134 obs. Giverdon.

◊ Com. 10 mars 1976; Dessalien et Renard c. Soc. anon. Catel et Farcy, D. 1977 p. 455 note Jean-Claude Bousquet.

◊ Civ. 3ème, 4 mars 1971, C.; SCI Grand-Lambert c. Jalu et autres, J.C.P. 72 II 16983 note M. Dagot, Journ. Not. et des Avoc. 1971 p.1178, note Jean Viatte, Defrénois 1971 art. 29.914 p.899, obs. J.-L. Aubert, D. 1971 p.358, note Frank.

◊ Civ. 3ème, 4 février 1971, R; Epoux Borel c. dame Borgeais et autres, B. 1971 III n°77 p. 56.

◊ Civ. 1re, 3 avril 1963, R.; Wampfler c. Frey, B. 1963 I n°211 p. 180. ◊ Civ. 1re, 14 mai 1957, R.; Aissani c. consorts Guendouz-Lablack-Kendouci, B.

1957 I n°197, p.163. ◊ Req. 15 avril 1902; Soc. des Grands Bazars c. Teyssèdre, S. 1902, 1, 316.