L’environnement juridique de la Place financière de Paris … Paris EUROPLACE 2009 - 5 E. L‘Autorité de Contrôle des Assurances et des Mutuelles (ACAM) (p. 82) F. Le Comité

L’environnement juridique de la Place financière de Paris :

les principales réformes

2008-2009

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TABLE DES MATIERES Préface (p.7) Remerciements (p8) Introduction (p.12)

1. FINANCEMENT DES ENTREPRISES

1.1. Recours aux marchés de capitaux (p.14)

1.1.1. Réforme du droit des titres (p.14)

A. Avant la réforme (p.14) B. La réforme (p.15) C. Le nouveau dispositif (p.15)

1.1.2. Réforme du régime juridique des actions de préférence (p.18)

A. Avant la réforme (p.18) B. La réforme (p.18) a. La faculté de supprimer le droit préférentiel de souscription afférent aux actions de

préférence (p.18) b. La suppression des actions de préférence rachetables à l’initiative de leurs

titulaires (p.19) C. Premières utilisations de la réforme (p.20)

1.1.3. Réforme de l’appel public à l’épargne (p.20)

1.1.4. Réforme du droit français de la titrisation (p.21)

A. Modernisation du cadre juridique de la titrisation (p.21) a. Forme du véhicule de titrisation (p.21) b. Utilisation de l'organisme de titrisation dans le cadre d'opérations internationales

(p.22) c. Assouplissement des contraintes de gestion (p.22) d. Elargissement des acteurs de la titrisation (p.23) B. Renforcement de la transparence et de la sécurité juridique de la titrisation (p.24) a. Transparence (p.24) b. Sécurité (p.24) C. Transposition de la directive Réassurance (p.26) a. Dénomination (p.26) b. Agrément (p.26) c. Nature des risques transférés (p.26) d. Exigence de financement intégral (p.26) e. Exigence de subordination (p.27) f. Traitement prudentiel (p.27)

1.2. Financements bancaires (p.28)

1.2.1. La fiducie (p.28)

A. Présentation du mécanisme (p.28) a. Tronc commun à toutes les fiducies (p.28) b. Fiducie-sûreté (p.31)

- Paris EUROPLACE 2009 - 2

B. Applications de la fiducie (p.32) a. Les atouts de la fiducie-sûreté dans les financements structurés (p.32) b. La défaisance (p.33) c. Le portage de titres financiers (p.34) d. Le traitement des difficultés d’opérations de LBO (p.35) e. La sanctuarisation d’actifs (p.35) f. La fiducie : support de la finance islamique (p.35)

1.2.2. Le droit des sûretés (p.35)

A. Généralisation de la sûreté propriété (p.35) B. Réforme du droit des sûretés sur titres financiers (p.36) C. Introduction d’un fondement légal à la fonction de l’agent des sûretés (p.36) D. Compensation et garantie des obligations financières (p.37)

1.3. Financements d’actif et contrats de partenariat public-privé (PPP) (p.38)

1.3.1. Ouverture des conditions de recours au contrat de partenariat et clarification du régime juridique applicable (p.39)

A. L’ouverture des conditions de recours au contrat de partenariat (p.39) B. L’éligibilité aux subventions (p.40) C. Une meilleure valorisation du domaine de la collectivité pour la perception de recettes annexes (p.40) D. Vers une neutralité fiscale accrue (p. 41)

1.3.2. Faciliter le financement des opérations conduites en contrat de partenariat (p.42)

A. La loi n°2009-122 du 4 février 2009 de finances rectificative pour 2009 (p.42) B. La loi n°2009-179 du 17 février 2009 pour l’accélération des programmes de

construction et d’investissement publics et privés (p.42)

1.4. Centralisation de trésorerie internationale : Paris renforce son attractivité (p.43)

1.4.1. Régime fiscal des «centrales de trésorerie» (p.44)

1.4.2. Ratio de sous-capitalisation (p.44)

1.4.3. Rémunération des dépôts à vue (p.44)

1.4.4. Paiements électroniques par SWIFT (p.44)

1.4.5. SEPA (p.44)

1.4.6. MIF (p.45)

1.5. Sauvegarde et restructuration de l’entreprise (p.45)

1.5.1. Le mandat ad hoc et la conciliation (p.45)

A. La procédure de mandat ad hoc (p.45) B. La procédure de conciliation (p.46)

1.5.2. La procédure de sauvegarde (p.47)

1.5.3. Les sûretés dans les restructurations (p.49)

A. La fiducie (p.49) B. Le droit de rétention (p.49) C. Les sûretés personnelles face à la procédure collective (p.49)

1.5.4. L’intervention favorable de l’Etat (p.50)

1.5.5. La cession d’entreprise (p.52)


2. FINANCEMENT DE L ECONOMIE

2.1. Le plan de financement de l’économie et de restauration de la confiance (p.54)

2.1.1. Garantie de l’Etat visant à améliorer le refinancement des établissements de crédit (p.54)

A. Caractéristiques de la garantie (p.54) B. Etablissements de crédits éligibles (p.54) C. Principales caractéristiques de la société de refinancement (p.55) D. Instruments de refinancement (p.55) E. Actifs éligibles (p.55) F. Régime spécifique à Dexia (p.55) 2.1.2. Recapitalisation des institutions financières (p.56) 2.2. Finance islamique : une alternative pour financer l’économie française ? (p.56)

2.2.1. Le droit français est déjà très largement favorable à la structuration des opérations de financement islamique (p.57)

A. Les dispositions concernant la gestion collective (p.58) B. Les dispositions concernant le financement corporate (p.58)

2.2.2. Des avancées fiscales majeures (p.58)

A. Opérations de Murabaha (p.59) a. Absence d’imposition immédiate du profit réalisé grâce à l’opération de Murabaha

(p.59) b. Exonération de retenue à la source (p.59) c. Limitation des droits d'enregistrements en matière de Murabaha sur bien

immobilier (p.59) d. Exonération de droits d'enregistrements en matière de Murabaha sur titres d’une société à prépondérance immobilière (p.60) B. Emission de Sukuk et autres produits indexés (p.60) a. Des avancées fiscales majeures (p.60) b. Des clarifications juridiques encore nécessaires (p.60)

3. INDUSTRIE DE LA GESTION ET DE L’INVESTISSEMENT : EXEMPLES DE REFORMES

3.1. Les sociétés d’investissement immobilier cotées (SIIC) (p.62)

3.1.1. Champ d’application (p.62)

3.1.2. Les avantages fiscaux du régime SIIC (p.63)

A. Exit tax à taux réduit lors de l’entrée dans le régime (p.63) B. Exonération d’impôt sur les sociétés (p.64) C. Fiscalité des actionnaires de la SIIC (p.64) D. Régime de faveur applicable aux fusions et apports partiels d’actifs (p.65) E. « SIIC 3 » : Fiscalité réduite lors de l’externalisation de patrimoine immobilier – 31

décembre 2011 (p.65)

3.1.3. Aménagements du « SIIC 4 » : conséquences de la sortie du régime et de la réentrée (p.65)


3.2. Les organismes collectifs de placement immobilier (OPCI) (p.66)

3.2.1. Le régime Juridique applicable (p.67)

A. Un véhicule «contrôlé» faisant intervenir des acteurs indépendants (p.67) B. Un cadre juridique structuré (p.67) C. Flexibilité et sécurité (p.67)

3.2.2. Un régime comptable spécifique (p.68)

3.2.3. Un régime fiscal attractif (p.68)

4. ORGANISATIONS ET SYSTEMES DE PLACE

4.1. Marchés, entreprises et infrastructures de marché (p.71)

4.1.1. L’entreprises de marché « Euronext Paris » (p.71)

4.1.2. Les marchés réglementés (p.71)

A. Euronext (p.72) B. NYSE Liffe (p.72)

4.1.3. Les marchés non règlementés mais organisés (p.72)

4.1.4. La Chambre de Compensation : LCH.Clearnet SA (p.73)

A. Une offre de services très étendue (p.73) B. Un rôle crucial reconnu (p.74) C. Un cadre réglementaire strict (p.75) 4.2 Dérivés de crédit sur énergie, environnement et commodities (p.75)

4.2.1. Le cadre juridique des dérivés énergie, environnement et commodities (p.76)

A. La définition des instruments financiers à terme (p.76) B. L’obligation d’agrément et les exemptions (p.76) C. L’élargissement du champ d’application de la compensation (p.76)

4.2.2. Les places de marché énergie, environnement et commodities en France (p.77)

A. Powernext (p.77) B. EpexSpot (p.77) C. Bluenext (p.77) D. MATIF - NYSE Liffe (p.77) 4.3. Autorités de régulation et organismes de place (p.78)

4.3.1. Les autorités de Place (p.78)

A. L’adoption de la réglementation en matière bancaire et financière (p.78) B. L’autorité de régulation des marchés : l’Autorité des marchés financiers (AMF) (p.78)

4.3.2. Les autorités de surveillance (p.80)

A. La Banque de France (p.80) B. La Commission bancaire (p.80) C. Le Comité des Etablissements de Crédit et des Entreprises d’Investissement (CECEI)

(p.81) D. Le Fonds de Garantie des Dépôts (p.82)


E. L’Autorité de Contrôle des Assurances et des Mutuelles (ACAM) (p. 82) F. Le Comité des Entreprises d’Assurance (CEA) (p. 82) 4.4. Paris, place d’arbitrage (p.83)

5. APERCU DE LA LEGISLATION APPLICABLE EN DROIT SOCIAL

5.1. Bref aperçu des nouveaux dispositifs offerts aux entreprises pour faciliter leur activité en France au regard du droit du travail (p.84)

5.1.1. Un nouveau mode de rupture du contrat de travail : la rupture conventionnelle (p.84)

5.1.2. La création d’un nouveau contrat de travail à durée déterminée : le contrat à objet défini (p.85)

5.1.3. La mise en place d’un cadre juridique pour le «portage salarial» (p.87) 5.2. Le statut des impatriés en droit français (p.87)

5.2.1. Un statut incitatif au regard du droit social (p.87)

A. Dispense d'affiliation des impatriés au régime d'assurance vieillesse (p.87) B. Instauration de la carte de résident pour «contribution économique exceptionnelle»

(p.88)

5.2.2. Un statut incitatif au regard du droit fiscal (p.89)

A. Impatriés hors QG et centres de logistiques (p.89) a. Les revenus d'activité non imposables à l'impôt sur le revenu (p.89) b. L'exonération de certains revenus patrimoniaux (p.90) B. Quartiers généraux (QG) et centres de logistique (p.90) a. Les indemnités et remboursements de «frais professionnels» (p.90) b. L’indemnité différentielle de logement et de «tax-equalization» (p.91) c. Les autres indemnités (p.91) Annexe : Tableau sur le régime fiscal comparé des indemnités versées dans le cadre du

régime des QG (BOI 13 G-1-97) et dans celui des impatriés (CGI, art.81 B) (p.92)

6. APERCU DE LA LEGISLATION APPLICABLE EN DROIT FISCAL : FRANCE ETATS-UNIS UN NOUVEL ORDRE FISCAL POUR 2009 ?

6.1. Un avenant pour fluidifier les investissements entre la France et les Etats-Unis (p.94)

6.1.1. Faciliter les remontées de revenus (p.94)

6.1.2. Améliorer la résolution des conflits… (p.95)

6.1.3. ... Au prix d’une lecture stricte des textes (p.95) 6.2. Une réforme fiscale américaine «révolutionnaire» à anticiper (p.96)

6.2.1. Modifier la réglementation «Check the box» (p.96)

6.2.2. Reporter la déductibilité des charges financières encourues à raison des filiales étrangères (p.97)

6.2.3. Changer les modalités de calcul afférentes aux crédits d’impôts étrangers (p.97)


6.2.4. Impacter les sociétés américaines, y compris celles détenues par des Groupes étrangers (p.98)

7. APERCU DE LA LEGISLATION APPLICABLE EN DROIT PENAL : LES MUTATIONS DU DROIT PENAL DES AFFAIRES ET DE LA PROCEDURE PENALE

8. LA FONDATION POUR LE DROIT CONTINENTAL : UNE REPONSE ADAPTEE AUX BESOINS JURIDIQUES DES ENTREPRISES

8.1. Le besoin d’un droit souple et diversifié (p.101)

8.2. La Fondation pour le Droit Continental, lieu de convergence du juridique et de l’économique (p.101)

8.3. Une mise en situation de compétitivité juridique (p.101)

8.4. Un partenaire à dimension internationale (p.102)

Paris EUROPLACE (P.103)

Lexique des acronymes (p.105) Contacts utiles (p.107)


PREFACE La compétitivité d’une place financière passe notamment par la modernité et l’efficacité du droit applicable et la qualité de notre système juridique est un des éléments essentiel d’attractivité de notre territoire. L’année 2008 et le premier trimestre de l’année 2009 ont été marqués par une intense activité normative qui s’est traduite par l’adoption en France de réformes essentielles sur le plan juridique, réglementaire et fiscal, et ce, dans un contexte économique mondial par ailleurs difficile. Paris EUROPLACE a créé en 2002 un groupe de travail et de réflexion sur le rôle et la place du droit dans le fonctionnement de la Place : le Comité de droit financier que j’ai l’honneur de présider depuis cette année. Il m’est donc permis de rendre hommage au travail du Comité, jusqu’ici présidé par Pierre BEZARD, qui a largement contribué à l'élaboration et la mise en œuvre des principales réformes adoptées par les pouvoirs publics, notamment la loi n°2008-776 du 4 août 2008 de Modernisation de l’Economie dite LME, et visant à faire de Paris une place financière moderne, sécurisée et ouverte aux investisseurs étrangers. Le Comité de droit financier de Paris EUROPLACE participe activement aux travaux du Haut Comité de Place (HCP) présidé par le Ministre de l’Economie, de l’Industrie et de l’Emploi, Christine LAGARDE et comprend à l’heure actuelle plusieurs commissions actives composées de praticiens réputés de la Place de Paris :

- commission droit des sûretés et de la fiducie, - commission dépénalisation du droit des affaires et compétitivité des entreprises, - commission dépositaire et teneur de compte-conservateur, - commission finance islamique, - commission transfert des risques, - commission transposition de la directive 2006/68/CE modifiant la deuxième directive 77/91/CE et relative à la société anonyme.

L’ouvrage que nous avons le plaisir de diffuser aujourd’hui, est la synthèse des différentes réformes adoptées sur la place de Paris. Dans le cadre de cet effort collectif, le Comité de droit financier de Paris EUROPLACE a choisi de rédiger un document, qui tout en se voulant exhaustif, demeure clair, pédagogique et accessible aux profanes comme aux techniciens du droit. Michel PRADA Président du Comité de droit financier de Paris EUROPLACE


REMERCIEMENTS PARIS EUROPLACE remercie vivement les personnes qui ont participé à l’élaboration de cet ouvrage : - Jérôme ABISSET, Directeur Juridique, Association Française de la Gestion Financière (AFG)

- Kiril BOUGARTCHEV, Avocat à la Cour, Associé, Linklaters LLP, Ancien Secrétaire de la Conférence,

- Jean-François ADELLE, Avocat à la Cour, Associé, JeantetAssociés AARPI - Georges AFFAKI, Responsable mondial des Affaires Juridiques Energie, Matières Premières, Export et Projets, membre du Comité exécutif des Affaires Juridiques de la Banque de financement et d'investissement, BNP Paribas. - Pascal K. AGBOYIBOR, Avocat à la Cour, Associé, Orrick, Rambaud Martel - Carole d'ARMAILLE, Directeur de la communication, Paris EUROPLACE - Laurent ASSAYA, Avocat à la Cour, Of Counsel, Jones Day - Annie BAC, Directeur juridique, Fédération Bancaire Française (FBF) - Jean-Marc BAISSUS, Directeur Général, Fondation pour le Droit Continental - Stéphane BALLER, Avocat Associé, Ernst &Young Société d'Avocats - Iris BARSAN, Chargée de mission, Service des Etudes juridiques, Commission bancaire - Philippe BILLOT, Avocat à la Cour, Of Counsel, Jones Day - Pierre BOLLON, Délégué Général, Association Française de la Gestion Financière (AFG) - David BOURBAN, Juriste financier, Secrétariat Général, Direction des Affaires Juridiques, Groupe réglementation bancaire et Financière, Société Générale

- Maya BOUREGHDA, Juriste financier, Direction Juridique, BNP Paribas, Maître de conférences associé à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I) - Bertrand BREHIER, Responsable Adjoint du département Réglementation bancaire

et financière, Société Générale, Maître de conférences associé Panthéon-

Sorbonne (Paris I) - Arnaud de BRESSON, Délégué Général, Paris EUROPLACE - Odile de BROSSES, Directeur juridique, Association Française des Entreprises Privées (AFEP) - Jean-Christophe CABOTTE, Secrétaire Général de la Commission bancaire, Service des Etudes juridiques - Michel COLLET, Avocat Associé, CMS, Bureau Francis Lefebvre - Pauline CORNU-THENARD, Avocat à la Cour, Linklaters LLP - Thiebald CREMERS, Juriste titres, Securities Services, BNP Paribas - Marie-Hélène CRETU, Directeur des activités de fixed income, NYSE Euronext - Olivier DUDOUIT, Responsable Réglementation Paris, NYSE Euronext, - Christine DARIC, Avocat à la Cour, Associée, Baker & Mc Kenzie SCP - Sylvie DARIOSECQ, Directeur des Affaires Juridiques, Association Française des Marchés Financiers (AMAFI)


- Justine DELBARD, Avocat à la Cour, Kwowledge Management, Latham & Watkins LLP - Olivier DOUVRELEUR, Directeur des affaires Juridiques, Autorité des marchés financiers (AMF) - France DRUMMOND, Professeur de droit, Université Panthéon-Assas (Paris II) - Vincent DUTHOIT, Chargé de Mission, Service de la Médiation, Autorité des marchés financiers - Gilles ENDREO, Avocat à la Cour, Associé, Linklaters LLP - Fabrice FAGES, Avocat à la Cour, Latham & Watkins LLP, Secrétaire Général, EuroArbitrage - Fabrice FAURE-DAUPHIN, Avocat à la Cour, Associé, Allen & Overy - Marc FAVERO, Secrétaire Général, Directeur Juridique, Brink’s France, membre de l’AFTE - Sandra FERNANDES, Avocat à la Cour, Associée, Baker & McKenzie SCP - Anne José FULGERAS, Conseiller Spécial du Président du Directoire, Natixis - Eric FOUREL, Avocat Associé, Ernst & Young Société d'Avocats - Hubert GASZTOWTT, Conseiller juridique du directeur du Trésor, DGTPE - François GUERANGER, Avocat à la Cour, Associé, Courtois Lebel - Hervé GUERY, Economiste de Marché, Banque de France - Philippe GOUTAY, Avocat à la Cour, Of Counsel, Freshfields, Bruckhaus, Deringer LLP - Alain GOURIO, Responsable de la coordination juridique Groupe, BNP Paribas

- Etienne GENTIL, Avocat à la Cour, Associé, Latham & Watkins LLP - Valérie GUILLAUMIN-CARRE, Directeur Juridique, Corporate et Adhésion des Membres, LCH. Clearnet SA - Laurent GRILLET-AUBERT, Chargé de mission Senior, Département Etudes, Direction de la régulation et des Affaires internationales, Autorité des marchés financiers - Frédéric GROS, Avocat à la Cour, Associé, Jones Day Séverine GUILLUY-FRIANT, Avocat à la Cour, Associée, Baker & McKenzie SCP Catherine GULLY, Responsable Corporate Communication, LCH. Clearnet SA - Olivier HUBERT, Avocat à la Cour, Associé, De Pardieu, Brocas, Maffei - Jean-François JONDEAU, Etudes et activités bancaires et financières, banque d’investissement et de marché, Fédération Bancaire Française (FBF) - Dorian KELBERG, Délégué Général, Fédération des Sociétés Immobilières et Foncières (FSIF) - Frédérick LACROIX, Avocat à la Cour, Of Counsel, Clifford Chance Europe LLP - Catherine LANGLAIS, Direction juridique, réglementation et affaires européenne, NYSE Euronext - James LEAVY, Avocat à la Cour, Associé, Weil, Gotshal & Manges - Karen LECLERC, Avocat à la Cour, Norton Rose LLP - Xavier LEDRU, Avocat à la Cour, Orrick, Rambaud, Martel - Edouard-François de LENCQUESAING, Conseiller technique, Paris EUROPLACE


- Emmanuelle LEROY, Avocat à la Cour, Associée, Norton Rose LLP - Yves LEPAGE, Avocat à la Cour, Associé, Orrick, Rambaud Martel - Aurore LESAGE, Avocat, CMS Bureau Francis Lefebvre David LUTRAN, Avocat à la Cour, Linklaters LLP - Antoine MAFFEI, Avocat à la Cour, Associé, De Pardieu, Brocas, Maffei - Philippe MALLEA, Avocat à la Cour, Associé, Norton Rose LLP - Marc MARIANI, Avocat à la Cour, Associé, Baker & Mc Kenzie SCP - Guy MARTY, Directeur, Général, Institut de L’Epargne Immobilière et Foncière (IEIF) - Laurent MARQUET de VASSELOT, Avocat Associé, CMS Bureau Francis Lefebvre - Muriel MIGNARD, Notaire, SCP ROCHELOIS- BESINS & ASSOCIES - Anne-Marie MOULIN, Adjointe au directeur des services et du secrétariat juridiques (DSSJ) de la Commission bancaire - Olivier MESMIN, Avocat à la Cour, Associé, Baker & Mc Kenzie SCP - Christian NESI, Direction de la stabilité financière, Service des relations avec la Place, Banque de France - Anne-Sophie NOURY, Avocat à la Cour, Weil, Gotshal & Manges - Néolida OLOUMAN, Responsable juridique, Bluenext - RICHARD PAROLAI, Avocat à la Cour, Associé, Clifford Chance Europe LLP - Philippe PAUL-BONCOUR, Avocat Associé, Ernst & Young Société d'Avocats

- Alice PEZARD, Conseiller à la Cour de Cassation, Chambre commerciale, économique et financière - Tara PICHARDO-ANGADI, Avocat à la Cour, Know-how lawyer, Norton Rose LLP - Michel PRADA, Président du Comité de droit Financier de Paris EUROPLACE - Philippe REDAELLI, Directeur juridique et financier, ALPIQ Groupe - Christophe REMILLIEUX, Avocat à la Cour, Baker & McKenzie SCP - Silke ROCHELOIS, Notaire, SCP ROCHELOIS- BESINS & ASSOCIES - Jérémy ROIGT, Avocat à la Cour, Baker & Mc Kenzie SCP - Laure ROMANET, Chargée de mission, Affaires et Etudes juridiques, Paris EUROPLACE - Thierry SAMIN, Responsable de la Réglementation Bancaire & Financière, Société Générale, Président de l’ANJB - Bertrand de SAINT MARS, Délégué Général Adjoint, Association Française des Marchés Financiers (AMAFI) - Stéphanie SAINT-PE, Directrice Juridique Adjointe, Association Française de la Gestion Financière (AFG) - Gilles SAINT MARC, Avocat à la Cour, Associé, Gide, Loyrette, Nouel AARPI - Aymeric SCHMERBER, Service des Relations avec la Place, Banque de France - Joëlle SIMON, Directeur des Affaires Juridiques, Mouvement des Entreprises de France (MEDEF) - Jérôme SUTOUR, Avocat Associé, CMS Bureau Francis Lefebvre


- Guillaume TABOURIN, Chef du service des Etudes juridiques, Secrétariat Général de la Commission Bancaire - Charles Henri TAUFFLIEB, Associé, Tresofi by Sidetrade, membre de l’AFTE - Laurence TOXE, Avocat à la Cour, Associée, Norton Rose LLP - Hubert de VAUPLANE, Directeur juridique et de la conformité du Groupe Crédit

Agricole S.A., Professeur associé à l'Université de Paris II (Panthéon-Assas), Président de l'AEDBF

- ASTA VAN VLIET, Juriste, Direction Juridique, Banque de France - Karine VUILLEMIN, Responsable juridique, Direction Juridique, Société des Pétroles Shell France, Administrateur de l’AFDD - Bruno ZABALA, Avocat, CMS Bureau Francis Lefebvre, Maitre de conférences associé, Université du Maine

Le Comité de droit financier de Paris EUROPLACE remercie particulièrement, Laure ROMANET, Chargée de Mission, Affaires et Etudes juridiques, Paris EUROPLACE qui a coordonné la réalisation de cet ouvrage et Charles BAUDOUIN, Avocat stagiaire au barreau de Paris, Jones Day, qui en a assuré la mise en forme.


INTRODUCTION Faire de Paris une place financière mondiale : telle est l’ambition des pouvoirs publics français. Suite à la table ronde qui s’est tenue avec les professions Financières en juin 2007 au Palais de l’Elysée, le Président de la République, Monsieur Nicolas SARKOZY, a demandé à Madame Christine LAGARDE, Ministre de l’Economie, de l’Industrie et de l’Emploi, de lui présenter un plan d’actions pour renforcer l’attractivité de la place financière de Paris. Installé en octobre 2007, le Haut Comité de Place (HCP), présidé par Christine LAGARDE, s'est engagé notamment en faveur de la mise en œuvre rapide des propositions suivantes : l'adoption de mesures destinées à attirer les capitaux étrangers sur la place de Paris, la modernisation de son cadre réglementaire, juridique et fiscal. La loi n°2008-776 du 4 août 2008 de Modernisation de l’Economie dite LME est le fruit des travaux du Haut Comité de Place (HCP), avec pour objectif, si l’on s’en tient à l’exposé des motifs de ce texte novateur, de «stimuler la croissance et les énergies, en levant les blocages structurels et réglementaires existants». Le droit financier français a été modernisé en profondeur, d’une part, par la LME qui offre aux investisseurs et aux épargnants, ménages, entreprises françaises ou étrangères, acteurs de l'industrie financière, un environnement juridique moderne et attractif, et, d’autre part, par l’adoption par le gouvernement, en application de cette même loi, d’une trentaine d’ordonnances, qui ont permis : - de renforcer l'attractivité de la place financière française et la compétitivité des infrastructures de marché, des émetteurs d'instruments financiers, des intermédiaires financiers et de la gestion

collective pour compte de tiers ainsi que des activités qui y sont liées, tout en veillant à assurer la bonne information des investisseurs et la stabilité financière, - d’introduire les mesures relatives aux autorités d'agrément et de contrôle du secteur financier en vue de garantir la stabilité financière et de renforcer la compétitivité et l'attractivité de la place financière française, - d'harmoniser certaines règles applicables à la commercialisation d'instruments financiers avec celles applicables à la commercialisation de produits d'épargne et d'assurance comparables, et d'adapter les produits d'assurance aux évolutions du marché de l'assurance, - d'adapter la législation française au droit communautaire. D’autres réformes s’annoncent. Dans le contexte actuel de crise de la finance mondiale, l'économie française a plus que jamais besoin de financements si elle veut maintenir un certain niveau de croissance, d'emplois et d'équipements ou d'infrastructures. Le 2 juillet 2008, Madame Christine LAGARDE, affirmait lors des Rencontres Financières Internationales de Paris EUROPLACE, la volonté politique du gouvernement «d’adapter notre environnement juridique pour que la stabilité et l'innovation de notre place financière puissent bénéficier à la finance islamique et rendre ses activités aussi bienvenues à Paris qu'elles le sont à Londres et sur d'autres places». Depuis plus d’un an, la Commission Finance Islamique de Paris EUROPLACE travaille activement, avec le soutien des pouvoirs publics, aux aménagements juridiques et fiscaux encore nécessaires à l’introduction de la finance islamique en droit français.


Dans un autre domaine, le Président de la République, Monsieur Nicolas SARKOZY a exprimé le souhait de lutter contre une pénalisation excessive du droit des affaires, qui constitue une source d’insécurité juridique, handicape l’esprit d’entreprise et pèse sur l’attractivité économique de la France. Tirant les leçons de la crise financière et des recommandations du G20, Paris EUROPLACE, a lancé, dès le mois d’avril, un nouveau plan d’action «Restaurer la confiance - pour une nouvelle stratégie offensive face à la crise financière » dont les orientations ont été approuvées par le Haut Comité de Place (HCP) en mai dernier. En effet, le système financier français a mieux résisté à la crise que les autres grandes places financières et la place de Paris entend utiliser cette opportunité pour consolider son industrie financière face à ses grands concurrents. Les recommandations de Paris EUROPLACE dans ce domaine sont les suivantes : - une meilleure adaptation des normes comptables au modèle économique des entreprises et aux actifs illiquides, - le réexamen de la gouvernance de l’IASB, avec une plus grande participation des utilisateurs, - la mise en place de ratios prudentiels avec provisionnement dynamique compatible avec la relance de l’économie - une régulation équilibrée des hedge funds. Forte de ces avancées significatives, la place de Paris offre aux investisseurs internationaux un cadre législatif et réglementaire, sûr, efficace et moderne, que le présent ouvrage se propose d’exposer.


1. Financement des entreprises.

1.1. Recours aux marchés de capitaux

1.1.1. Réforme du droit des titres Sous l’impulsion du Comité de droit financier de Paris EUROPLACE, le droit français des instruments financiers vient de réaliser une avancée conceptuelle majeure, parachevant une évolution entamée il y a 25 ans. A. Avant la réforme La dématérialisation des valeurs mobilières résulte d’un texte bref et percutant d’une loi de finance de 1981 qui a rendu obligatoire, générale et irréversible la substitution d’une inscription en compte au titre papier; la «bascule» des titres existants est intervenue le 5 novembre 1984. L’impact juridique de ce changement technique devait être précisé. Parallèlement, le contexte international devait être pris en compte. La notion d’instrument financier issue de la Directive Services d’Investissement de 1993 était venue se superposer à la notion classique de valeurs mobilières. Les nouveaux concepts de «titres détenus auprès d’un intermédiaire» 1 , «titres intermédiés» et «book-entry» utilisés par la Convention de la Haye sur la loi applicable à certains droits sur des titres, le Projet de convention UNIDROIT 2 et les travaux du

1

Convention de la Haye sur la loi applicable à certains droits sur des titres détenus auprès d’un intermédiaire. Texte disponible sur le site www.hcch.net.

2 International Institute for the unification of

Private Law. Avant-projet de convention sur les

Legal Certainty Group 3 européen, appelaient à rénover nos qualifications. Le Livre Blanc du Comité financier de Paris EUROPLACE avait tracé, en 2003, les grandes lignes de ce que pourrait être une réforme ambitieuse du droit français des instruments financiers.

B. La réforme La réforme a été réalisée par l’ordonnance n°2009-15 du 8 janvier 2009. Elle dote la Place d’un droit moderne, clair et sûr. L’avancée est à la fois formelle et substantielle. En la forme, l’ordonnance consacre au sein des instruments financiers la summa divisio des «titres» et des «contrats» financiers qui vient structurer la matière. Elle regroupe dans une nouvelle section du Code Monétaire et Financier, dédiée aux «titres financiers» l’ensemble des dispositions régissant les opérations sur ces instruments auparavant disséminées dans ce même code. Le droit des titres se présente ainsi sous la forme d’un corpus cohérent et aisément accessible. Et le Code Monétaire et Financier s’affirme comme le siège des règles gouvernant l’ensemble des opérations sur ces biens

règles de droit matériel applicables aux titres intermédiés, UNIDROIT, Etude LXXVIII – Doc. 57, Mars 2007, disponible sur le site www.unidroit www.unidroit.org.

3 Groupe d’expert sur les questions de

sécurité juridique liées à la compensation et au règlement-livraison constitué par la Commission européenne ; communiqué de presse de la Commission du 1.2.2005, IP/05/123.


spéciaux, dématérialisés et négociables,

que sont les titres financiers.4

L’avancée n’est pas que formelle : - La création de la catégorie juridique des titres financiers permet le regroupement de l’ensemble des instruments émis, inscrits en compte et négociables et la soumission de ces instruments, du seul fait de leur classification, à un ensemble de règles homogènes édictées dans un premier temps pour les valeurs mobilières, archétype des titres financiers. - Au-delà, la réforme du droit des titres est l’occasion pour le législateur de lever les ambiguïtés qui, depuis la dématérialisation, altéraient la sécurité du doit français des instruments financiers. Au terme d’une vaste réflexion associant praticiens et universitaires, le législateur abandonne la voie de la remise en cause radicale des fondements conceptuels du droit des titres qui a pu être empruntée par les Etats-Unis ou la Suisse. Le législateur français fait le choix de l’adaptation aux titres dématérialisés des principes connus et éprouvés du droit de propriété. Il consacre la propriété du titulaire du compte sur les titres inscrits en compte, crée le concept de compte-titres, confirme la négociabilité des titres par la paralysie de la règle nemo plus juris au bénéfice de l’acquéreur de bonne foi, protège le droit de propriété du titulaire du compte par un ensemble d’obligations à la charge des teneurs de comptes-conservateurs. Parallèlement, il maintient la simplicité du nantissement de compte et autres garanties, préserve l’efficacité de la compensation des obligations financières. Le droit français des titres financiers apparaît, au lendemain de l’ordonnance n°2009-15 du 8 janvier 2009, comme une alternative particulièrement crédible aux systèmes américain ou suisse, C. Le nouveau dispositif

4 Code Monétaire et Financier 2009

commenté par Alice PEZARD, Editions LexisNexis

LITEC.

Définitions Le régime des instruments financiers s’ouvre par une classification distinguant les titres financiers et les contrats financiers.

Article L. 211-1 du Code monétaire et financier I. - Les instruments financiers sont les titres financiers et les contrats financiers. II. - Les titres financiers sont : 1. Les titres de capital émis par les sociétés par actions ; 2. Les titres de créance, à l'exclusion des effets de commerce et des bons de caisse ; 3. Les parts ou actions d'organismes de placement collectif. III. - Les contrats financiers, également dénommés " instruments financiers à terme ", sont les contrats à terme qui figurent sur une liste fixée par décret.

La liste des contrats financiers figure à l’article D. 211-1 A (partie réglementaire du Code monétaire et financier) et reprend celle proposée par la directive sur les marchés d’instruments financiers. Inscription en compte

L’article L. 211-3 du Code monétaire et financier reprend le principe de la

dématérialisation générale et obligatoire de tous les titres financiers émis sur le territoire français (ce qui autorise les émissions placées à l’étranger par des émetteurs français) dont l’émission est soumise au droit français (ce qui est nécessairement le cas pour les titres de capital, mais pas nécessairement pour les titres de créance). Il consacre la notion de compte-titres, support des inscriptions en compte.


Article L. 211-3 du Code monétaire et financier Les titres financiers, émis en territoire français et soumis à la législation française, sont inscrits dans un compte-titres tenu soit par l'émetteur, soit par l'un des intermédiaires mentionnés aux 2° à 7° de l'article L. 542-1.

L’article L. 211-4 affirme le principe du lien entre titularité d’un compte titres et propriété des titres inscrits dans le compte, tout en réservant quelques exceptions, notamment au regard des établissements financiers agissant pour le compte de non résident (notion de l’intermédiaire inscrit), ou des fonds communs. Par ailleurs, il réserve l’activité de tenue de compte-conservation à des entités régulées.

Article L. 211-4 du Code monétaire et financier Le compte-titres est ouvert au nom d'un ou de plusieurs titulaires, propriétaires des titres financiers qui y sont inscrits. Par dérogation, le compte-titres peut être ouvert : 1. Au nom d'un fonds commun de placement, d'un fonds de placement immobilier ou d'un fonds commun de titrisation, la désignation du fonds pouvant être valablement substituée à celle de tous les copropriétaires ; 2. Au nom d'un intermédiaire inscrit agissant pour le compte du propriétaire des titres financiers, mentionné au septième alinéa de l'article L. 228-1 du code de commerce et dans les conditions prévues par ce même code. (…)

Tenue de compte-conservation

L’article L. 211-6 définit les conditions dans lesquelles un propriétaire a la faculté de faire conserver ses titres sous la forme

nominative (le compte est alors tenu par l’émetteur) ou par un intermédiaire habilité pour le service de tenue de compte-conservation.

Article L. 211-6 du Code monétaire et financier Le compte-titres est tenu par l'émetteur lorsque la loi l'exige ou lorsque l'émetteur le décide. Dans les autres cas, il est tenu au choix du propriétaire des titres par l'émetteur ou par un intermédiaire mentionné à l'article L. 211-3. Un décret en Conseil d'Etat précise les conditions d'application du présent article.

Protection du titulaire de compte

La protection du titulaire du compte passe d’abord par la régulation des teneurs de compte-conservateurs. Au delà l’article L. 211-9 reprend l’obligation de sauvegarde des droits des titulaires de compte et rappelle l’interdiction pour le teneur de compte conservateur d’utiliser ou de disposer des titres financiers sans l’accord de leur propriétaire.

Article L. 211-9 du Code monétaire et financier Le teneur de compte-conservateur sauvegarde les droits des titulaires des comptes sur les titres financiers qui y sont inscrits. Il ne peut utiliser ces titres pour son propre compte que dans les conditions prévues au 6° de l'article L. 533-10.

Dans le même esprit, l’article L. 211-10 prévoit un régime spécifique de revendication au bénéfice des titulaires de compte en cas d’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire à l’encontre d’un teneur de compte conservateur, empêchant que ces titres financiers ne soient agrégés avec les actifs appartenant en propre au teneur de compte conservateur.


Article L. 211-10 du Code monétaire et financier En cas d'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire d'un intermédiaire mentionné à l'article L. 211-3, l'administrateur judiciaire ou le liquidateur, conjointement avec l'administrateur provisoire ou le liquidateur nommé, le cas échéant, par la commission bancaire, vérifie titre financier par titre financier que l'ensemble des titres financiers figurant en compte chez un dépositaire central ou chez un autre intermédiaire au nom de l'intermédiaire défaillant, quelle que soit la nature des comptes ouverts chez ces derniers, sont en nombre suffisant pour que l'intermédiaire puisse remplir ses obligations vis-à-vis des titulaires de compte. En cas d'insuffisance du nombre de ces titres, il est procédé titre financier par titre financier à une répartition proportionnelle entre les titulaires de compte concernés ; ceux-ci peuvent faire virer à un compte-titres tenu par un autre intermédiaire ou par l'émetteur les titres dont ils obtiennent restitution. Pour la créance correspondant aux titres financiers qui, faute d'une encaisse suffisante chez le dépositaire central ou chez un autre intermédiaire, n'auront pu être restitués aux titulaires de compte, ceux-ci sont dispensés de la déclaration prévue à l'article L. 622-24 du code de commerce. Le juge commissaire est informé du résultat de la vérification opérée par l'administrateur judiciaire ou le liquidateur et, le cas échéant, de la répartition proportionnelle des titres financiers ainsi que des virements effectués à la demande des titulaires de compte.

L’article L. 211-11 décline tant au niveau des teneurs de compte conservateur que du dépositaire central le principe d’interdiction de saisie ou de toute autre mesure d’exécution forcée à l’encontre

d’un titulaire de compte qui ne serait pas le propriétaire des titres qui y seraient inscrits. Est ainsi prohibé tout au long de la chaine de conservation la saisie au niveau supérieur.

Article L. 211-11 du Code monétaire et financier Aucune saisie, même à titre conservateur, n’est admise sur les comptes ouverts auprès d’un dépositaire central. Aucune mesure d'exécution forcée ou conservatoire menée à l'encontre d'un intermédiaire mentionné à l'article L. 211-3 n'est admise sur les titres financiers inscrits sur un compte, ouvert à son nom dans les livres d'un autre intermédiaire mentionné au même article, lorsqu'ils ne sont pas la propriété du premier intermédiaire.

Transmission

Les articles L. 211-14 à L. 211-16 affirment clairement la négociabilité des titres financiers : la simplicité de leur transmission par simple virement de compte à compte et la sécurité procurée à l’acquéreur de bonne foi dont le droit de propriété ne peut être contesté par les tiers.

Article L. 211-14 du Code monétaire et financier A l'exception des parts des sociétés civiles de placement immobilier mentionnées à l'article L. 214-50 et des parts des sociétés d'épargne forestière mentionnées à l'article L. 214-85, les titres financiers sont négociables.

Article L. 211-15 du Code monétaire et financier Les titres financiers se transmettent par virement de compte à compte.

Article L. 211-16 du Code monétaire et financier


Nul ne peut revendiquer pour quelque cause que ce soit un titre financier dont la propriété a été acquise de bonne foi par le titulaire du compte-titres dans lequel ces titres sont inscrits.

Le transfert de propriété résulte du crédit du compte de l’acquéreur qui doit intervenir, selon le règlement général de l’Autorité des marchés financiers, au moment de leur livraison dans le cadre des systèmes de règlement-livraison. Il est cependant prévu, en guise de protection du teneur de compte conservateur, que la propriété des titres acquis par un client lui est reconnue, à titre de garantie, tant que le client n’a pas réglé le prix à ce teneur de compte conservateur.

Article L. 211-17 du Code monétaire et financier Le transfert de propriété de titres financiers résulte de l'inscription de ces titres au compte-titres de l'acquéreur (…)

Les formes temporaires de transfert de propriété (adjudication, pension et prêt) font l’objet de dispositions spécifiques aux articles L. 211-21 à L. 211-34.

Nantissement Le nantissement de compte-titres bénéficie d’un régime particulier permettant de nantir soit le compte-titres (et l’ensemble des titres figurant à son crédit) soit des titres financiers identifiés précisément. Il est à noter que la convention de nantissement permet, si les parties en conviennent, de laisser au constituant la disposition de tout ou partie des titres financiers figurant dans l’assiette du nantissement, selon le cas échéant des conditions elles aussi déterminées contractuellement.

Régime de compensation et cession de créances

Les articles L. 211-36 à L. 211-40 prévoient le régime de résiliation-

compensation et de garantie des obligations financières tel que prévu par la directive 2002/47/CE du 6 juin 2002 sur les garanties financières, avec une application limitée cependant aux seules opérations sur instruments financiers lorsque l’une des parties au contrat engendrant les obligations garanties n’est pas régulée.

Régime des instruments

financiers étrangers Enfin, afin de rendre ce régime applicable aux titres étrangers qui peuvent être inscrits dans des comptes-titres, les titres émis sur le fondement d’un droit étranger, mais qui présentent des caractéristiques équivalentes aux titres financiers, sont assimilés aux titres financiers français. Est ainsi assurée une parfaite homogénéité dans l’application du régime français aux titres financiers circulant en France.

Article L211-41 du Code monétaire et financier Sont assimilés aux titres financiers mentionnés à l'article L. 211-1 tous les instruments équivalents ou droits représentatifs d'un placement financier dans une entité émis sur le fondement de droits étrangers.

1.1.2. Réforme du régime juridique des actions de préférence Le régime juridique des actions de préférence a été grandement amélioré au cours de l'année 2008. Paris EUROPLACE, qui avait créé au début 2008 un groupe de travail à cet effet, a été l’un des initiateurs des modifications intervenues.

A. Avant la réforme Rappelons que l’ordonnance n°2004-604 du 24 juin 2004 sur les valeurs mobilières a institué les actions de préférence,


lesquelles se distinguent des actions ordinaires en ce qu’elles peuvent être ou non munies du droit de vote et «assorties de droits particuliers de toute nature à titre temporaire ou permanent» (article L.228-11 du Code de commerce). Cette réforme était intervenue à la suite d’une demande forte des acteurs économiques (sociétés cotées et non cotées), souhaitant notamment s’inspirer du modèle anglo-saxon des preferred shares. Or, les actions de préférences n’ont pas rencontré le succès escompté, Paris EUROPLACE et les différents acteurs de la place de Paris ayant identifié deux difficultés principales : - la première concernait l'impossibilité d'émettre des actions de préférence avec la suppression du droit préférentiel de souscription afférent à ces actions ; - La seconde concernait la possibilité, pour un actionnaire titulaire d'actions de préférence, d'être à l'initiative du rachat de ses actions lorsque la société était cotée et que le titre concerné n'était pas liquide.

B. La réforme Sur ces deux points, la Loi de Modernisation de l’Economie n°2008-776 du 4 août 2008 et l’ordonnance n°2008-1145 du 6 novembre 2008 ont apporté de réelles améliorations, lesquelles ont notamment été suggérées par Paris EUROPLACE.

a. La faculté de supprimer le droit préférentiel de souscription afférent aux actions de préférence Les sociétés cotées n'ont quasiment pas émis d'actions de préférence à raison de l’impossibilité de supprimer le droit préférentiel de souscription afférent aux actions de préférence. En effet la présence du droit préférentiel de souscription attaché aux actions de préférence obligeait les sociétés à réunir une assemblée spéciale de porteur d’actions de préférence dès qu’elles souhaitaient supprimer le droit préférentiel

des actionnaires à toute émission de nouveaux titres de capitaux. La vie sociale des sociétés (notamment cotées) s’en trouvait perturbée. C'est pourquoi, la Loi de Modernisation de l’Economie précitée a permis de procéder à l'émission d'actions de préférence sans que celles-ci soient assorties d'un droit préférentiel de souscription. A cet effet, la loi permet désormais que les actions de préférence, sans droit de vote «à l'émission», puissent être assorties de la suppression du droit préférentiel de souscription. C’était la première proposition de Paris EUROPLACE.

b. La suppression des actions de préférence rachetables à l’initiative de leurs titulaires Les preferred shares émises sur le marché international sont des actions de préférence rachetables. L’ordonnance du 24 juin 2004 avait posé le principe des actions de préférence rachetables mais elle l’avait notamment autorisé à l’initiative des porteurs, à la double condition que la société soit cotée et qu’il existe un manque de liquidité des titres concernés. Or, la possibilité de remboursement d’un instrument financier à l’initiative de son porteur était incompatible avec un classement de ces titres en fonds propres de base (Tier One), ceci étant de nature à avoir des conséquences importantes notamment pour les ratios prudentiels des établissements de crédit. En conséquence, comme le suggérait le groupe de travail établi au sein de Paris EUROPLACE, l'ordonnance du 6 novembre 2008 a supprimé cette possibilité de rachat à l’initiative des porteurs d’actions de préférence. Les nouvelles règles applicables aux actions de préférence sont entièrement applicables depuis le 1er janvier 2009.


C. Premières utilisations de la réforme Depuis lors, deux établissements de crédit français ont émis des actions de préférence correspondant aux préconisations du groupe de travail de Paris EUROPLACE. BNP Paribas a procédé le 31 mars 2009 à l’émission de 5,1 milliards d’euros d’actions de préférence. Société Générale a, quant à elle, émis le 5 juin 2009 1,7 milliard d’euros d’actions de préférence. Dans les deux cas les actions de préférence ont été souscrites par la Société de Prise de Participations de l’Etat (SPPE) dont l’unique actionnaire est l’Etat. Ces deux émissions s’inscrivent dans le cadre de la deuxième tranche du plan français de renforcement des fonds propres des banques. Crédit Agricole S.A. et AXA se sont aussi réservées la possibilité de bénéficier de la réforme des actions de préférence. Ces deux sociétés se sont faites autoriser par leurs assemblées générales annuelles d’actionnaires, respectivement les 30 avril et 19 mai 2009, à émettre des actions de préférence. Ces autorisations sociales n’ont cependant pas été encore utilisées.

1.1.3. Réforme de l’appel public à l’épargne Dans le cadre des mesures prises pour renforcer l’attractivité de la place financière de Paris et sa sécurité juridique, la réforme de l’appel public à l’épargne (APE), engagée dès l’automne 2007 sous l’égide du Haut Comité de Place et souhaitée ardemment par un grand nombre de professionnels, est entrée en vigueur le 1er avril 2009, à la suite principalement de l’adoption de l’ordonnance n°2009-80 du 22 janvier 2009 prise sur le fondement de la Loi de Modernisation de l’Economie du 4 août 2008. Dès le début de l’année 2008, la mise en place sur le marché réglementé, d’un

nouveau compartiment professionnel essentiellement destiné à des émetteurs étrangers souhaitant se coter sur la place de Paris sans offre au public par simple «cotation technique» (sans levée de fonds) ou par le biais d’un placement privé auprès d’investisseurs qualifiés, était annonciatrice de la réforme de l’APE en mettant en évidence qu’il était possible de s’affranchir d’un certain nombre de règles spécifiquement françaises. En s’alignant désormais sur les notions du droit communautaire connues des investis-seurs internationaux, la réforme de l’APE constitue une étape majeure dans le renforcement de l’attractivité de la place de Paris. Principale innovation de cette réforme, la notion française d’appel public à l’épargne disparaît au profit d’une double notion inspirée des textes européens correspon-dant à deux situations bien distinctes : - d’une part, l’offre au public de titres financiers (les contrats financiers auparavant couverts par le dispositif sont désormais exclus) – dont la définition reprend quasiment à l’identique celle de la directive Prospectus, – qui ne crée d’obligations que pour la période d’offre, notamment en termes de mise à disposition d’un prospectus visé par l’autorité de marché ; - d’autre part, l’admission aux négociations sur un marché réglementé qui seule, emporte assujettissement à des obligations permanentes. Par voie de conséquence, disparaît également le statut de société faisant appel public à l’épargne, source en lui-même d’insécurité juridique. Cette réforme consacre par ailleurs la possibilité de réaliser désormais, sous certaines conditions, des augmentations de capital réservées à des investisseurs qualifiés ou à un cercle restreint d’investisseurs ainsi que l’ouverture du placement privé aux sociétés par actions simplifiées (SAS). Autre élément significatif en termes d’attractivité, est désormais consacrée la


possibilité pour les opérations d’admission sur le compartiment professionnel – destinées aux investisseurs qualifiés et en pratique principalement aux sociétés étrangères – de pouvoir utiliser un prospectus rédigé intégralement en langue étrangère puisque l’obligation de traduire le résumé en français a été supprimée. Ainsi la France est-elle désormais dotée d’un régime linguistique applicable aux prospectus qui tient compte de manière cohérente des diverses techniques de cotation ou de levée de fonds traitées par la directive Prospectus : - en ce qui concerne les titres de capital, un choix logique est offert aux émetteurs internationaux : les offres au public qui visent les investisseurs non qualifiés doivent être basées sur un prospectus en français, les placements privés auprès d’investisseurs qualifiés, assortis d’une admission aux négociations sur le compartiment professionnel, pouvant pour leur part être réalisés sur la base d’une documentation intégralement en anglais (les placements privés permettent notamment de toucher les organismes de placement collectif ou les gestions sous mandat individuel). Les émetteurs européens peuvent en outre se prévaloir du système de passeport de la directive Prospectus pour limiter la traduction en français au résumé du prospectus ; - s’agissant des titres de créances, le régime général limite l’obligation de traduction en français au résumé du prospectus. Dans de nombreux cas, l’intégralité de la documentation pourra même être établie en anglais : c’est le cas des placements privés de titres destinés à être cotés sur le compartiment profes-sionnel ou des offres portant sur des titres d’un montant nominal d’au moins 50.000 euros.

1.1.4. Réforme du droit français de la titrisation Le droit français de la titrisation a été profondément modifié par l’ordonnance n°208-556 du 13 juin 2008 et par le décret n°2008-711 du 17 juillet 2008. L'objet essentiel de cette réforme était de : - moderniser le cadre juridique de la titrisation afin de prendre en compte les pratiques et contraintes de marché ; et - renforcer la transparence et la sécurité des opérations de titrisation pour les investisseurs. - transposer la directive Réassurance 2005/68/CE de 2005 qui autorise les Etats - membres à permettre la réassurance via les marchés financiers comme alternative à la réassurance conventionnelle.

A. Modernisation du cadre juridique de la titrisation A l'occasion de la transposition de la directive Réassurance, le cadre juridique de la titrisation a été modernisé afin de prendre en compte le retour d'expérience et les contraintes exprimés par les acteurs de la place notamment depuis l'adoption de la loi n°2003-706 du 1er août 2003 dite Loi de Sécurité Financière.

a. Forme du véhicule de titrisation Sous l'empire de la législation antérieure, le véhicule de titrisation ne pouvait prendre que la forme d'un fonds commun de créances (FCC), qui est juridiquement une copropriété entre les porteurs de parts dépourvue de la personnalité morale. L'ordonnance a introduit un choix possible entre d'une part, le fonds commun (renommé fonds commun de titrisation (FCT) et, d'autre part, une société de titrisation (ST) dotée de la personnalité morale. Le fonds commun de titrisation et la société de titrisation entrent désormais dans la catégorie nouvellement créée d'organismes de titrisation (OT).


La société de titrisation pourra prendre la forme d'une société anonyme ou d'une société par actions simplifiée. Le choix de la société anonyme s'imposera dès lors qu'il est envisagé de faire appel public à l'épargne mais, dans le cas contraire, la société par action simplifiée sera vraisemblablement préférée compte tenu de sa souplesse. Par dérogation expresse de la loi, ces sociétés ne sont pas assujetties aux dispositions du Livre VI du Code de commerce relatives à la faillite. De même, sont-elles exonérées d'un certain nombre de règles applicables aux sociétés anonymes comme c'est déjà le cas pour les SICAV ou les SPPICV. Des instructions fiscales du 25 juillet 2008 sont venues confirmer que les règles fiscales antérieurement applicables aux fonds communs de créances seraient désormais applicables aux FCT. Ces textes ne sont pas applicables aux organismes de titrisation exposés à des risques assurantiels et il n'existe pas, pour l'heure, de régime fiscal spécifique applicable à la société de titrisation.

b. Utilisation de l'organisme de titrisation dans le cadre d'opérations internationales La loi de sécurité financière du 1er août 2003 avait déjà facilité l'utilisation du FCC dans les opérations internationales, notamment en permettant au fonds commun de créances d'émettre, outre des parts, des titres de créance (plus compatibles avec les contraintes des investisseurs internationaux) et en affirmant l'efficacité de la cession (y compris son opposabilité aux tiers), quelle que soit la loi de la créance cédée et le domicile du débiteur. L'ordonnance du 13 juin 2008 poursuit l'internationalisation de l'organisme de titrisation en prévoyant deux avancées majeures : - D'une part, les créances peuvent être transférées à l'organisme de titrisation en droit français (bordereau FCC dont la forme peut être électronique) ou selon un

mode de cession de droit étranger. Cette mesure est destinée à faciliter l'opposabilité aux tiers des créances régies par une loi étrangère. - D'autre part, l'organisme de titrisation prenant la forme d'une société de titrisation pourra bénéficier plus facilement de certaines conventions internationales tendant à éviter les doubles impositions. En effet, un FCT (comme l'ancien FCC) n'a pas la personnalité morale et, de ce fait, ne peut avoir la qualité de résident exigée par certaines conventions de non double-imposition.

c. Assouplissement des contraintes de gestion ● Octroi de garanties L'organisme de titrisation peut octroyer les garanties mentionnées à l'article L. 211-38 du Code monétaire et financier (qui transpose en droit français la directive 2002/47/CE du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière) alors que jusqu'à présent le FCC ne pouvait pas nantir ses actifs. Cette modification a principalement pour objet de permettre à l'organisme de titrisation de «collatéraliser» ses obligations en cas de transfert de risque de crédit ou de risque d'assurance et corollairement de permettre aux cédants de ces risques (établissements de crédit ou entreprises d'assurance) de bénéficier d'un traitement prudentiel favorable. L'acte constitutif des sûretés devra préciser la nature et le montant maximal des biens ou droits que le bénéficiaire des sûretés pourra utiliser ou aliéner, étant précisé que ce montant maximal ne pourra pas excéder 100% de la créance du bénéficiaire sur l'organisme de titrisation. ● Liquidité L'organisme de titrisation peut librement recourir à des emprunts d'espèces ou à d'autres formes de ressources dans les conditions prévues par son règlement ou


ses statuts. Les limites fixées auparavant par la réglementation ont été supprimées. ● Instruments financiers à terme L'organisme de titrisation peut conclure des instruments financiers à terme dans les conditions prévues par son règlement ou ses statuts. Le décret impose toujours que la perte maximale de l'organisme résultant de l'ensemble de ces instru-ments financiers, évaluée à tout moment en prenant en compte les couvertures dont il bénéficie, ne soit pas supérieure à la valeur de son actif. Par ailleurs, la société de gestion de l'organisme de titrisation qui conclut des instruments financiers à terme en vue d'exposer l'organisme doit faire approuver un programme d'activité spécifique par l'Autorité des marchés financiers. ● Cession de créances par l'organisme de titrisation Un organisme de titrisation continue de pouvoir librement céder ses créances échues. Il peut aussi céder des créances non échues ou déchues de leur terme dans les conditions prévues par son règlement ou ses statuts. Le décret prévoit cependant que la société de gestion de l'organisme de titrisation qui cède ces créances dans les cas suivants n'a pas à faire approuver par l’AMF un programme d'activité spécifique : - Liquidation de l'organisme dans l'intérêt des investisseurs, - L’encours des créances est inférieur à 10 % de l'encours des créances à la constitution de l'organisme (clean up call), - Les titres émis par l'organisme sont détenus par un seul investisseur ou par le cédant, - l'organisme doit s'acquitter de ses engagements au titre d'un contrat portant sur un instrument financier à terme (physical delivery).

A contrario, dans tous les autres cas considérés comme de la «gestion active» de l'organisme de titrisation, la société de gestion doit faire approuver un programme d'activité spécifique par l'AMF. L'avancée par rapport au texte existant réside dans ce que les cas dans lesquels la société de gestion – sous condition d'approbation de son programme d'activité – peut céder les créances de l'organisme, ne sont plus limitativement définis comme par le passé. ● Usage du bordereau de cession FCC Deux nouveautés sont introduites : - le bordereau de cession FCC peut être établi et conservé sous forme électronique et transmis par voie électronique ; - les cessions de créances, à terme échu ou non, faites par l'organisme de titrisation peuvent s'effectuer en ayant recours au bordereau de cession.

d. Elargissement des acteurs de la titrisation ● Gestionnaire Auparavant, la gestion des FCC était assurée exclusivement par les sociétés de gestion de FCC spécialement agréées à cet effet par l'AMF. Lorsqu'elles n'avaient pas la compétence en interne, les sociétés de gestion pouvaient, par ailleurs, déléguer, sous leur responsabilité, tout ou partie de la gestion du FCC à une entité tierce. L'ordonnance du 13 juin 2008 prévoit désormais que la gestion des organismes de titrisation peut être assurée non seulement par les sociétés de gestion de FCC existantes, mais également par des sociétés de gestion de portefeuille (SGP) relevant de l'article L. 532-9 du Code monétaire et financier. La société doit être désignée dans les statuts ou le règlement de l'organisme de titrisation. Lorsque les statuts ou le règlement de l'organisme de titrisation prévoient le


recours à des instruments financiers à terme en vue d'exposer l'organisme ou la cession de créances non échues ou déchues de leur terme dans le cadre d'une «gestion active», la société de gestion statutaire doit faire approuver un programme d'activité spécifique par l'AMF. Toutefois, et il s'agit là d'une innovation importante par rapport à la situation actuelle, la réalisation de ces opérations peut être confiée par la société statutaire à une société de gestion de portefeuille, sous la responsabilité de cette dernière, et non plus sous la responsabilité «parapluie» de la société de gestion statutaire. ● Dépositaire L'ordonnance du 13 juin 2008 permet à des établissements de crédit établis dans un Etat qui est partie à l'accord sur l'Espace Economique Européen d'assumer le rôle de dépositaire en libre prestation de services. L'exigence d'avoir son siège social, ou une succursale pour les établissements de crédit qui intervenaient en France sur le fondement de la liberté d'établissement, a été supprimée. Le dépositaire assume deux fonctions : le contrôle de la régularité des décisions de gestion de la société de gestion, d'une part, et la conservation de la trésorerie et des créances, d'autre part, le dépositaire n'étant plus le dépositaire de l'ensemble des actifs. La possibilité de confier la conservation des créances au cédant ou à l'entité chargée du recouvrement, et sous la responsabilité de ces derniers, demeure. ● Recouvreur L'ordonnance assouplit considérablement le dispositif ancien. Désormais sont recouvreurs de plein droit le cédant mais aussi toute entité qui était chargée du recouvrement avant le transfert des créances. Ceci permet de mieux correspondre à la réalité de certains groupes de sociétés qui ont une filiale spécialisée dans la facturation et le recouvrement des biens et services

rendus par les sociétés du groupe dont résultent les créances cédées. En cas de transfert du recouvrement, celui-ci peut être confié à toute entité désignée à cet effet et non plus seulement à un établissement de crédit. Cette entité doit bien entendu avoir, au regard de sa loi nationale, la capacité de pratiquer le recouvrement de créances et doit se conformer aux dispositions impératives du pays dans lequel elle recouvrera les créances (ainsi en France le décret du 18 décembre 1996 sur le recouvrement amiable des créances pour le compte d'autrui). Le débiteur continue de devoir être informé du transfert du recouvrement par lettre simple.

B. Renforcer la transparence et la sécurité juridique de la titrisation

a. Transparence Le règlement du fonds ou les statuts de la société doivent définir : - la nature des risques auxquels l'organisme de titrisation se propose de s'exposer ; - la stratégie de couverture ou de financement de ces risques et notamment les conditions d'émission des titres, du recours à l'emprunt, de conclusion et de dénouement des contrats constituant des instruments financiers à terme ou transférant des risques d'assurance à des fins de couverture ; - les garanties reçues ou octroyées par l'organisme de titrisation ; - la stratégie d'investissement de l'actif, et notamment la stratégie d'investissement des liquidités, les conditions de recours à des opérations de repos et les conditions de recours à des opérations de cession de créances non échues ou déchues de leur terme.


b. Sécurité (ii) Risque recouvreur Le risque de commingling est singulièrement réduit. Le compte d'affectation spéciale, qui ne bénéficiait auparavant qu'aux sommes perçues par le recouvreur agissant directement pour le compte du FCC, est étendu. Il s'applique à tout compte d'une entité chargée de l'encaissement des sommes dues ou bénéficiant directement ou indirectement à l'organisme de titrisation sur lequel les créanciers de cette entité ne peuvent poursuivre le paiement de leurs créances, même en cas de faillite de cette entité. Ce mécanisme trouve, par exemple, à s'appliquer pour les comptes de l'agent du prêt. Cette innovation devrait être saluée par les agences de notation, qui avaient déjà accueilli favorablement le compte d'affectation spéciale créé par la loi de sécurité financière du 1er août 2003. Elle devrait également conforter l'éligibilité au refinancement auprès de la Banque Centrale Européenne (BCE) des titres de créances émis par les organismes de titrisation français. (ii) Renforcement de l'efficacité des cessions de créances en cas de faillite L'ordonnance prévoit dans sa version actuelle que les cessions de créances futures résultant de contrats de bail ou de crédit-bail seront pleinement efficaces en cas de faillite du cédant par analogie avec ce qui existe d'ores et déjà pour les sociétés de crédit foncier. L'administrateur judiciaire du cédant en faillite n'a pas la faculté de résilier le contrat de bail ou de crédit-bail en cours. La limitation aux seules créances résultant de ce type de contrats s'explique par le fait que le cédant n'a pas de dépenses à engager (main d'œuvre, matières 1ères, etc.…) pour fournir la prestation future, à savoir la jouissance du bien loué, et que dès lors la question de l'appréciation par l'administrateur judiciaire de l'opportunité ou non de continuer ce type de contrats

ne se pose pas. En revanche, on peut comprendre que pour les contrats dont l'exécution nécessite d'engager des coûts de production, l'administrateur judiciaire ait la faculté d'apprécier s'il est de l'intérêt de l'entreprise en faillite de continuer ou non ces contrats en tenant compte notamment de la quote-part des sommes versées par les clients qui reviendront à l'organisme de titrisation par opposition à celles restant disponibles à la faillite du cédant. L'ordonnance précise, par ailleurs, que les sommes dues par les débiteurs cédés au titre des contrats en cours "continués" reviendront sans contestation possible à l'organisme de titrisation (inversion de la jurisprudence de la Cour de cassation du 26 avril 2000 et clarification de la modification législative introduite par la loi du 26 juillet 2005). Ceci est également valable pour les créances futures ne résultant pas de contrat de bail ou de crédit-bail dès lors que les contrats en cours dont elles résultent n'auront pas été résiliés par l'administrateur judiciaire. (iii) Risques de l'investisseur sur l'organisme de titrisation La loi renforce également la protection des investisseurs de l'organisme de titrisation à plusieurs égards : - La résistance à la faillite est renforcée à l'égard du fonds commun de titrisation (FCT) et instaurée à l'égard de la société de titrisation (ST); l'organisme de titrisation n'est pas soumis aux dispositions du Livre VI du Code de commerce (loi sur la faillite française). Cette précision était nécessaire pour les sociétés de titrisation qui, ayant la personnalité morale, se trouvaient dans le champ d'application des dispositions du Livre VI. Elle apparaissait utile s'agissant des fonds communs de titrisation compte tenu du règlement (CE) nº1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité. En théorie du moins, une faillite ouverte à l'encontre d'un cédant à l'étranger aurait pu englober les actifs qu'il a cédés à un FCC.


- les règles d'allocation des paiements figurant dans le règlement ou les statuts de l'organisme de titrisation ou dans tout contrat conclu pour le compte de cet organisme sont opposables aux investisseurs et aux créanciers les ayant acceptées. En outre, l'organisme de titrisation n'est tenu de ses dettes qu'à concurrence de son actif et selon le rang de ses créanciers défini par la loi ou tel qu'il résulte du règlement, des statuts ou des contrats conclus pour son compte. Cette disposition est destinée à consacrer explicitement, dans le cas d'un organisme de titrisation, la validité des clauses de limitation de recours à l'actif disponible et des clauses de subordination entre créanciers. - les actifs de l'organisme de titrisation ne peuvent faire l'objet de mesures civiles d'exécution (saisie-attribution, etc.…) que dans le respect des règles d'affectation définies par le règlement ou les statuts de l'organisme.

C. Transposition de la directive Réassurance La raison initiale de la réforme était de transposer la directive Réassurance, laquelle prévoit dans son article 46 que les Etats membres peuvent autoriser les entreprises d'assurance ou de réassurance à se réassurer auprès de véhicules de titrisation. La réforme comporte également un volet portant sur le traitement prudentiel de ces opérations de réassurance via les marchés financiers au sujet duquel la directive renvoyait aux autorités de tutelle compétentes des Etats membres. L'ordonnance et le décret ont transposé la directive de la manière suivante.

a. Dénomination Le fonds commun de créances (FCC) est renommé «fonds commun de titrisation» afin de refléter le fait que désormais le fonds peut acquérir des risques d'assurance (correspondant à la dette des entreprises d'assurance envers les

assurés, ou à la dette des entreprises de réassurance envers les entreprises d'assurance), et non plus seulement des risques de crédit résultant de l'acquisition de créances (titrisation cash) ou du risque afférent à ces créances (titrisation synthétique).

b. Agrément Les organismes de titrisation supportant des risques d'assurance, sont soumis à une double tutelle : - agrément de l'organisme de titrisation par l'Autorité de Contrôle des Assurances et des Mutuelles (ACAM), conformément à l'article 46 de la directive, et ce dans un délai d'un mois ; - tutelle de l'Autorité des marchés financiers (AMF) sur la société de gestion de l'organisme de titrisation (société de gestion «classique» de FCC ou société de gestion de portefeuille.

c. Nature des risques transférés L'ensemble des risques (dommages aux biens, dommages aux personnes, responsabilité, durée de la vie humaine) sont susceptibles d'être transférés à l'organisme de titrisation : - soit directement par les entreprises d'assurance ou de réassurance, de droit français ou étranger,

- soit indirectement par un autre véhicule de titrisation de risque d'assurance, de droit français ou étranger, agréé conformément à l'article 46 de la directive. L'acquisition par l'organisme de titrisation d'un risque d'assurance auprès d'un autre véhicule de titrisation agréé dans le cadre de la directive n'était ni prévue, ni interdite, par la directive. En revanche, un organisme de titrisation ne saurait consentir directement une couverture d'assurance au bénéfice d'un assuré.


d. Exigence de financement intégral La directive pose une exigence de financement intégral de l'exposition au risque d'assurance. Cette exigence est transposée en droit français en prévoyant non seulement l'émission de parts, actions ou titres de créances mais également la conclusion de contrats transférant des risques d'assurance ou le recours à l'emprunt ou à d'autres sources de financement. On peut donc imaginer un organisme de titrisation couvrant son exposition en risque en contractant avec une entreprise d'assurance ou de réassurance, voire même un véhicule de titrisation de droit français ou étranger ayant fait l'objet d'un agrément conformément à l'article 46 de la directive.

e. Exigence de subordination Conformément à la directive, l'ordonnance prévoit que le remboursement des parts, actions ou titres de créances émis par l'organisme de titrisation ainsi que l' exécution de ses obligations au titre des autres mécanismes de financement auxquels il a recours sont subordonnés aux engagements qu'il a souscrit au titre des contrats lui transférant les risques d'assurance.

f. Traitement prudentiel La question du traitement prudentiel du transfert des risques d'assurance est renvoyée par la directive aux autorités de tutelle compétentes de chaque Etat membre. Les options suivantes ont été retenues par les autorités françaises. Elles s'appliquent indistinctement que le véhicule de titrisation soit régi par le droit français ou par un droit étranger. Il n'y a donc aucun intérêt sur le plan prudentiel, pour les entreprises d'assurance françaises, à transférer leurs risques d'assurance à un véhicule de titrisation de droit étranger. ● Reconnaissance de la créance sur le véhicule de titrisation

La créance de l'entreprise d'assurance sur le véhicule de titrisation auquel le risque d'assurance a été transféré est admise en représentation des engagements réglementés de l'entreprise d'assurance. Si toutefois le véhicule de titrisation n'est plus en mesure de respecter à tout moment ses engagements, la créance de l'entreprise d'assurance sur ce véhicule n'est admise que sur autorisation de l'ACAM et dans les limites fixées par celle-ci. ● Souscription des titres émis par un véhicule de titrisation Une entreprise d'assurance ne peut souscrire ou acquérir des parts, actions ou titres de créances émis par un véhicule de titrisation supportant des risques d'assurance que dans la limite de 5% de l'ensemble des valeurs constituées par les obligations, parts, actions ou titres de créances négociables, visés à l'article R. 332-2 du Code des assurances (actifs admis en représentation des engagements réglementés). En revanche, lorsqu'une entreprise d'assurance investit, directement ou indirectement, dans des titres correspondant à des risques d'assurance qu'elle (ou qu'une société incluse dans son périmètre de consolidation) a elle-même transférés, ces titres ne sont pas admis en représentation des engagements réglementés mais uniquement en représentation des fonds propres de l'entreprise d'assurance (éviter la titrisation «circulaire» effectuée dans le seul souci d'arbitrage réglementaire). ● Réduction de la marge de solvabilité Les montants récupérables au titre des risques d'assurance transférés par une entreprise d'assurance à un véhicule de titrisation peuvent être assimilés à une cession en réassurance et réduire de ce fait l'exigence de marge de solvabilité sur demande et justification de l'entreprise d'assurance auprès de l'ACAM et avec l'accord de cette dernière.


L'ACAM tient compte du transfert de risque effectif et de la capacité du véhicule de titrisation à respecter à tout moment ses engagements.

1.2. Financements bancaires

1.2.1. La fiducie Par la loi du 19 février 2007, la France s’est dotée d’un régime de fiducie qui a pour objet d’instituer un mécanisme permettant de faire concurrence au trust anglo-saxon. Ce régime a d’ores et déjà été complété à plusieurs reprises aux fins notamment d’élargir son champ d’application et d’en préciser les effets au cas de procédure collective. La fiducie est un mécanisme contractuel tripartite de droit civil par lequel le constituant transfère à un fiduciaire la propriété des droits, biens ou sûretés, à charge pour le fiduciaire de les administrer dans l’intérêt de bénéficiaires selon les modalités stipulées dans l’acte de fiducie. Elle constitue un outil particulièrement innovant aux applications multiples dans les domaines du financement, de la

gestion et des fusions-acquisitions.

A. Présentation du mécanisme

a. Tronc commun à toutes les fiducies ● Mécanisme – originalité par rapport au trust La fiducie française s'apparente à certaines institutions d'autres systèmes juridiques, notamment l'aliénation fiduciaire du droit allemand et, dans une certaine mesure, le trust des pays dont le droit est d'origine anglaise. Mais elle repose sur un concept qui est très spécifique au droit civil français, le patrimoine, et plus particulièrement le patrimoine d'affectation. Le patrimoine, qui n'est pas défini dans le Code Civil, est l'ensemble des actifs et

passifs appartenant à une personne. Il a un caractère à la fois universel et unitaire. En principe, toute personne a un patrimoine et une personne ne peut avoir qu’un seul patrimoine. Le patrimoine conserve son caractère unitaire lorsque, par le biais d'un acte de fiducie, des biens, droits ou sûretés sont transférés par une personne à un fiduciaire pour former un patrimoine détenu par le fiduciaire mais «affecté» aux objectifs de la fiducie. Ce patrimoine fiduciaire ne se confond pas avec le patrimoine personnel du fiduciaire. A la différence du trust, il n'y a pas de division de la propriété des biens remis en fiducie entre la propriété juridique remise au fiduciaire et la propriété économique appartenant au bénéficiaire de la fiducie. Toutefois la propriété transférée est de nature contractuelle. En conséquence de ce qui précède, et cette distinction est également très importante, à la différence du trust, la fiducie française est nécessairement expresse, écrite et consensuelle, tandis que le trust peut être implicite, non écrit ou unilatéral. Un constituant ne peut pas créer une fiducie française sans un acte passé avec le fiduciaire et sans l'acceptation du bénéficiaire. A la différence du trustee ou du beneficiary d'un trust de droit anglais, on ne peut devenir fiduciaire ou bénéficiaire d'une fiducie française à son insu ou même contre son gré. ● Les parties Le contrat de fiducie est conclu entre le constituant et le fiduciaire ; le bénéficiaire n'est pas nécessairement partie au contrat. Le constituant peut être une personne physique ou une personne morale. La qualité de fiduciaire est réservée aux établissements de crédit, à certaines institutions et services tels que le Trésor public, la Banque de France, la Poste, la Caisse des Dépôts et Consignations, aux entreprises d'investissement, aux entreprises d'assurance et aux avocats.


Le constituant et le fiduciaire doivent être résidents d'un Etat de la Communauté européenne ou d'un Etat ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale en vue d'éliminer les doubles impositions qui contient une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l'évasion fiscale. Le bénéficiaire de la fiducie peut être aussi bien une personne physique qu'une personne morale. Le bénéficiaire peut-être le constituant, le fiduciaire ou un tiers. Sauf stipulation contraire du contrat de fiducie, le constituant a la faculté de désigner un tiers chargé de s'assurer de la préservation de ses intérêts. ● Eléments susceptibles de transfert Sont susceptibles de faire l'objet d'un transfert en fiducie des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs. Il est considéré à ce titre que les dettes et les créances peuvent être transférées en fiducie. S'ils sont futurs, ils doivent être déterminables. ● Patrimoine d’affectation : une double protection La constitution d'une fiducie entraîne la création d'un patrimoine d'affectation chez le fiduciaire qui est hors d'atteinte : - des créanciers du fiduciaire (l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre du fiduciaire n'affecte pas le patrimoine fiduciaire) ; et - des créanciers du constituant (sauf en cas de fraude aux droits des créanciers ou sauf dans le cas où ils auraient acquis des droits antérieurs au contrat de fiducie, notamment au titre d'un gage ou d'un nantissement valablement opposables aux tiers, avant le transfert de ces biens dans le patrimoine fiduciaire). Ce patrimoine d'affectation ne peut être saisi que par les titulaires des créances

nées de la gestion ou de la conservation de ce patrimoine. ● Formation/modification/extinction : formalités, coût, opposabilité L'établissement d'une fiducie est obligatoirement constaté par un écrit qui comprend un certain nombre de mentions obligatoires. La constitution de fiducie à titre de garantie (fiducie-sûreté) entraîne l'application de règles de forme supplémentaires (mentions obligatoires dans le contrat de fiducie, notamment). A peine de nullité du contrat, le contrat de fiducie (et ses avenants éventuels) doivent donner lieu à un enregistrement auprès du service des impôts du siège du fiduciaire (ou du service des impôts des non-résidents si le fiduciaire n'est pas domicilié en France), et ce dans le mois suivant la date du contrat (ou, selon le cas, de ses avenants éventuels). La formation du contrat de fiducie donne lieu au paiement d'un droit d'enregistrement de 125 euros. Si la fiducie porte sur des immeubles ou des droits réels immobiliers, le contrat est soumis aux formalités fusionnées relatives à l'enregistrement et à la publicité foncière ; cette formalité devra intervenir dans le délai de deux mois suivant la date du contrat (ou de ses avenants éventuels) prévoyant le transfert des biens. La taxe de publicité foncière applicable est de 0,715 %. Cette taxe est assise sur la valeur de l'immeuble ou des droits immobiliers à la date du transfert. Si la fiducie porte sur des créances, la cession des créances réalisée dans ce cadre est opposable aux tiers à la date du contrat de fiducie qui la constate. Elle ne devient opposable au débiteur de la créance cédée que par la notification qui lui en est faite par le cédant ou le fiduciaire. La durée de la fiducie ne peut excéder 99 ans. La fiducie prend fin à la survenance de son terme, lors de la réalisation de son but ou au décès du constituant personne


physique (sauf dans le cas d'une fiducie-sûreté), ou lors de la liquidation ou dissolution de la société fiduciaire ou de la radiation ou de l'omission de l'avocat fiduciaire. La fin de la fiducie a pour conséquence le paiement du même droit d'enregistrement de 125 euros que lors de sa constitution. Concernant la fiducie portant sur des immeubles ou droits réels immobiliers, la taxe de publicité foncière n'est pas exigible en cas de retour dans le patrimoine du constituant de biens immobiliers. ● Missions et responsabilité du fiduciaire Le contrat de fiducie se dénoue par l’attribution des biens remis en fiducie au bénéficiaire ou par leur retour dans le patrimoine du constituant. C’est donc à titre provisoire qu’un transfert de propriété s’opère au profit du fiduciaire lequel va, bien que devenu propriétaire, opérer, de fait, une gestion pour compte d’autrui. La mission du fiduciaire est dès lors encadrée pour assurer la pérennité des biens transmis ceci d’autant plus que, dans ses rapports avec les tiers, le fiduciaire est réputé disposer des pouvoirs les plus étendus sur le patrimoine fiduciaire. La liberté contractuelle prédomine dans l’organisation et la définition de la mission du fiduciaire dans la mesure où c’est le contrat de fiducie qui doit définir et déterminer la mission et l’étendue des pouvoirs d’administration et de disposition conférés au fiduciaire. A minima, le fiduciaire sera débiteur d’une obligation de conservation et d’entretien des biens qui lui sont transférés mais il peut également en assurer l’exploitation, étant précisé qu’à l’occasion de ses actes le fiduciaire doit faire expressément mention de sa qualité. Outre la voie contractuelle, la préservation des intérêts du constituant dans le cadre de l’exécution du contrat de fiducie est assurée par la possibilité offerte au constituant de désigner un tiers chargé de surveiller l’exercice de sa mission par le

fiduciaire lequel doit, par ailleurs, réaliser suivant les termes du contrat de fiducie une reddition de comptes auprès du constituant et du bénéficiaire. Le non-respect de ses obligations par le fiduciaire pourra être sanctionné par la nomination d’un fiduciaire provisoire voire par le remplacement du fiduciaire et le fiduciaire répondra des fautes commises dans le cadre de sa mission sur son patrimoine propre.

● Un outil quasi « bankruptcy remote »5

Les règles de la fiducie en ont fait un outil dans une large mesure bankruptcy remote, autrement dit qui met son bénéficiaire l'abri du risque de faillite, et ce à deux égards.

Tout d'abord à l'égard du fiduciaire

puisque l'ouverture d'une procédure

collective à son encontre n'affecte pas le

patrimoine fiduciaire.

A l'égard du constituant ensuite puisque le

principe est que les créanciers du

constituant ne peuvent saisir le patrimoine

fiduciaire; seuls les titulaires de créances

nées de la conservation ou de la gestion

de ce patrimoine disposent d'un tel droit;

par exception, les créanciers du

constituant retrouvent leur droit en cas de

fraude ou s'ils disposent d'un droit de suite

attaché à une sûreté antérieure à la

fiducie.

Une procédure collective ouverte à

l'encontre du constituant n'empêchera pas

le transfert ou la cession des biens ou

droits composant le patrimoine fiduciaire à

moins que l'usage ou la jouissance de ces

biens ou droits ne soit laissée au

constituant par convention.

Même dans ce dernier cas, la convention

de fiducie retrouvera ses pleins effets au

cas de résiliation du plan de continuation

ou au cas de liquidation.

5 Capacité d'une société d'être à l'abri de

toute défaillance et d'être jugée apte à respecter ses engagements (Glossaire AFTE 2009)


Enfin, ni l’administrateur ni le juge commissaire n’est autorisé à résilier le contrat de fiducie. L’administrateur ne peut exiger le retour des biens transférés en fiducie que moyennant paiement comptant de leur prix.

● Neutralité fiscale Le régime fiscal de la fiducie a été déterminé à partir d’une idée simple : la neutralité fiscale. L’objectif du législateur était à la fois de ne pas poser d’obstacles fiscaux à la constitution et au fonctionnement de la fiducie sans accorder d’avantages fiscaux spécifiques. Fiscalement, le constituant est donc réputé demeurer le propriétaire du patrimoine transféré au fiduciaire. La mise en fiducie des actifs n’est pas considérée comme une cession entrainant l’imposition immédiate des plus-values réalisées mais plutôt comme une opération intercalaire au terme de laquelle le patrimoine transféré sera restitué au constituant. Le transfert est donc traité, sous certaines conditions, comme un apport en sursis d’imposition comme dans le régime fiscal de faveur des fusions. Dans le même esprit, le transfert des actifs n’est pas assujetti aux droits proportionnels de mutation, sauf les biens immobiliers qui sont soumis à la taxe de publicité foncière de 0,715%. Les résultats de la fiducie, déterminés au niveau du patrimoine fiduciaire, sont imposés entre les mains du constituant suivant des modalités analogues à celles applicables aux sociétés de personnes translucides. En revanche, le fiduciaire sera redevable de la TVA et de la taxe professionnelle au titre des opérations réalisées pour le compte de la fiducie et de la taxe foncière à raison du patrimoine immobilier recueilli. Par exception au principe d’imposition immédiate des bénéfices et des plus-values constatées lors de la cessation de la fiducie, un régime de neutralité s’applique, sous certaines conditions, en cas de retour des biens dans le patrimoine

du constituant. De plus, afin d’éviter une double imposition du patrimoine fiduciaire lors de son transfert puis lors de son retour, l’acte constatant le retour du patrimoine fiduciaire au constituant ne donne pas lieu à la perception de la taxe de publicité foncière sur les actifs immobiliers. ● Un outil favorisant la réception du trust en droit français Avant l’introduction de la fiducie en droit français, les tribunaux français avaient été amenés à examiner le droit des trusts, la plupart du temps dans le cadre de contentieux juridiques ou fiscaux concernant des trusts créés à l’étranger à des fins de planification patrimoniale par des personnes physiques (un rôle qui n’est pas permis à la fiducie de droit français). Dans ces cas, les tribunaux ont parfois reconnu certains effets du trust, notamment le rôle du fiduciaire, en faisant référence à des mécanismes connus du droit français, mais ils n’ont jamais admis la possibilité que des biens localisés en France puissent faire valablement l’objet d’un trust. La reconnaissance internationale des trusts est organisée par la Convention de La Haye de 1985. La France a signé cette Convention en 1991 mais ne l’a pas encore ratifiée. La nouvelle fiducie française possède toutes les caractéristiques essentielles du trust, telles qu’elles figurent à la Convention de La Haye. La voie semble ouverte à la ratification par la France de la Convention de La Haye, du moins pour les trusts créés dans un contexte commercial. Dans l’attente de cette ratification, l’existence en droit civil d’un mécanisme fiduciaire favorisera la reconnaissance des effets du trust en droit français.

b. Fiducie – sûreté ● Fonctions : sûreté propriété ou gestion de sûretés L’introduction de la fiducie en droit français offre deux utilisations possibles


de celle-ci en matière de sûreté. D’une part, elle permet le transfert de biens et droits comme moyen de créer une sûreté propriété. D’autre part, lorsqu’elle porte sur des sûretés, elle constitue un outil permettant la gestion de sûretés personnelles ou réelles par un fiduciaire pour le compte des créanciers bénéficiant de ces sûretés. Alors que les cas permis par la loi ou admis en jurisprudence de cession de biens et droits à titre de sûreté étaient jusqu’alors très limités (seules l’utilisation de la Loi Dailly comme moyen de céder des créances à titre de garantie au profit d’établissements de crédit et l’admission en jurisprudence du gage-espèces entrent dans cette catégorie) l’introduction de la fiducie-sûreté a été accueillie avec enthousiasme. Ces incertitudes qui subsistaient dans le régime initial ont été levées par l’effet des aménagements qui lui ont été apportés. ● Un régime spécifique : rechargement et procédures collectives L’ordonnance du 30 janvier 2009 sur la fiducie a institué un régime spécial applicable aux fiducies conclues à titre de garantie. En effet, bien que la fiducie ait notamment été introduite dans la perspective d’une utilisation à titre de garantie, aucune règle spécifique ne s’appliquait à cette catégorie de fiducie, pourtant très différente de la fiducie-gestion. Il est maintenant prévu que le contrat de fiducie stipule le montant de la dette garantie ainsi que la valeur des biens et droits mobiliers ou immobiliers mis en fiducie. Le régime de la réalisation de la fiducie-sûreté a par ailleurs été précisé. Il s’inspire des règles applicables au pacte commissoire et permet au fiduciaire créancier d’acquérir la libre disposition du bien si sa créance garantie est impayée. Si le fiduciaire n’est pas le créancier, celui-ci peut exiger la remise du bien dont il pourra alors librement disposer. Lorsque la valeur du bien ou du droit cédé excède

le montant de la dette garantie, le bénéficiaire doit verser la différence au constituant. Par ailleurs confirmé la possibilité a été instituée pour un constituant de recharger une fiducie, c’est-à-dire d’affecter les biens ou droits cédés en fiducie à la garantie de plusieurs crédits additionnels ou successifs, en faveur du créancier originaire ou en faveur d’un nouveau créancier à la condition que le contrat de fiducie le prévoie.

B. Applications de la fiducie

a. Les atouts de la fiducie-sûreté dans les financements structurés Dans le contexte des financements structurés ou complexes, le recours à la fiducie se révèle particulièrement utile. (ii) la fiducie constitue tout d’abord un mécanisme de sûreté à la fois très énergique en cas de procédure collective du débiteur-constituant et très souple. En premier lieu, la cession fiduciaire à titre de sûreté permet de constituer, dans un même acte, une sûreté unique portant sur un ensemble de biens ou de droits. La possibilité de transférer une universalité de biens et de droits, rapproche la fiducie de la floating charge de droit anglais et la rend même plus énergique dans la mesure où la priorité dévolue au bénéficiaire est plus forte. Par ailleurs, sa nature contractuelle très souple laisse une large place à l’intention des parties. Ainsi, selon les stipulations du contrat, la fiducie-sûreté peut être accessoire ou autonome par rapport à l’engagement sous-jacent. Elle peut être utilisée pour les besoins d’un financement unique ou être rechargée pour des financements additionnels et constituer ainsi un réservoir de sûretés-propriété dans l’attente de nouvelles affectations.


Elle peut être stipulée avec ou sans recours contre le constituant en cas d’insuffisance du patrimoine fiduciaire. La fiducie-sûreté trouvera à ce titre des applications utiles dans les financements de projets, dans lesquels les droits des prêteurs s’exercent sur le véhicule du projet et ses actifs sans recours sur les propriétaires. Il suffira alors de déroger à la règle fixée par l’article 2025 alinéa 2 du Code civil selon laquelle en cas d’insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le gage commun des créanciers. La souplesse du contrat de fiducie-sûreté propriété permet d’en faire le support de mécanismes de subordination ou de conventions sur le rang entre classes de créanciers tout en écartant les incertitudes liées à l’efficacité des telles conventions au cas de procédure collective du constituant. La fiducie permet en effet de modifier les règles d’attribution du produit de réalisation dans des conditions opposables aux tiers y compris en cas de procédure collective. Ceci est particulièrement utile dans les financements d’acquisition avec effet de levier ou les financements «second lien». (ii) Outre l’utilisation de la fiducie à titre de sûreté, qui intéresse principalement les établissements de crédit, la fiducie peut recevoir de nombreuses utilisations dans les opérations financières, et plus généralement dans le cadre de l’activité des entreprises. Ceci tient en particulier à son effet déconsolidant, confirmé par arrêté du 11 décembre 2008. Lors du transfert des biens, droits ou sûretés dans le patrimoine d’affectation fiduciaire, il convient de comptabiliser une contrepartie dans les comptes de bilan du constituant, y compris dans le cas où le constituant conserve le contrôle, car, même dans cette situation : – tout au long de la fiducie, ses droits ou obligations sont limités aux seuls fruits ou charges générés par ces biens dont il n’a plus la disposition ;

– au terme de la fiducie, les droits ou obligations du constituant portent sur leur restitution en nature ou en valeur.

b. La défaisance

Dans une première acception, la défaisance est l’opération par laquelle une société éteint son obligation à l’égard de ses créanciers en déléguant le service de la dette à un tiers, afin de pouvoir sortir de son bilan un passif affectant la présentation de ses comptes. Cette opération n’est, en soit, pas permise actuellement par les textes sur la fiducie dès lors qu’elle ne viserait que le transfert du seul passif. Il est généralement considéré que le passif transmis à la fiducie doit être accompagné d’un actif, ce dernier fut-il d’une valeur inférieure à celle du passif transféré, de sorte que le fiduciaire pourrait recevoir un actif net positif aussi bien que négatif. On peut donc imaginer de réaliser une opération de défaisance en mettant à profit les règles de la fiducie alors que ce type d’opération était jusqu’à maintenant généralement réalisé à l’aide d’un trust. Le terme de défaisance est également utilisé pour décrire toute opération de transfert par un créancier, généralement une banque, de portefeuilles d’actifs dépréciés, qu’elle refinance elle-même ou avec le concours de tiers. Dans ce sens, la fiducie de droit français permet également de réaliser ce type d’opération. Certes, la fiducie ne peut pas par elle même émettre des titres financiers afin de financer l’acquisition de tels portefeuilles, mais elle peut emprunter à cet effet, ou à tout le moins le cédant desdits portefeuilles peut certainement les grever d’une dette qui peut être également transférée à la fiducie, puisque liée et attachée aux actifs, même semble-t-il si le montant de la dette est supérieur à la valeur de transfert des actifs. On peut également imaginer de réaliser plus indirectement, mais très simplement, ce type d’opération financière, en transmettant au fiduciaire non pas les actifs et leur passif lié, mais les parts ou actions d’une société à laquelle l’on aura


préalablement transféré les actifs dépréciés, et qui auront alors pu être financés par une dette ou une émission de titres spécifiques. La fiducie portera alors sur les titres de la société détentrice et se règlera par une convention classique de fiducie, dans laquelle vraisemblablement les titres de la société de défaisance ne seront pas mis à la disposition du constituant, de façon à ne pas impacter négativement le traitement comptable de l’opération pour le constituant.

c. Le portage de titres financiers Traditionnellement en France, le portage de titres financiers, qui permet à un investisseur de financer ou de faire détenir pour son compte et pour un temps des droits représentatifs du capital d’une société, était réalisé par l’utilisation de techniques juridiques mal adaptées : société en participation, convention de croupier, promesses d’achat et de cession croisées. Désormais, il est loisible d’utiliser la fiducie pour réaliser ces opérations. Elle permet le financement d’acquisition de titres financiers, tout d’abord, puisque la propriété des titres financiers, vue en tant que sûreté dans les opérations de financement d’acquisition portant sur ces titres, peut être conférée au prêteur par la fiducie-sûreté. La fiducie gestion, quant à elle, permet de réaliser les opérations dans lesquelles l’investisseur ne peut pas, ou ne veut pas, détenir certains titres financiers directement, étant entendu que la fiducie ne saurait être utilisée si l’objet de la détention en fiducie est de détourner l’application d’une loi impérative. Le portage de titres financiers peut être également utilisé dans un cadre de gestion de transition, par exemple dans le contexte du passage d’une génération à une autre de la détention et de la gestion d’une entreprise familiale. Certes, la fiducie ne saurait être utilisée pour réaliser à cette occasion une libéralité, mais il existe souvent une période de la vie de l’entreprise familiale pendant laquelle l’entrepreneur souhaite prendre sa retraite tandis que la génération suivante n’est pas encore assez aguerrie à la gestion de

l’entreprise, ou bien encore l’entrepreneur n’est plus en état de gérer ou est décédé et les héritiers ne sont pas encore à même de reprendre le flambeau. Dans ce cas, la remise des titres de la société ou de l’entreprise elle-même entre les mains d’un professionnel de la gestion d’entreprise permettra de passer ce cap difficile pour remettre ensuite l’entreprise aux héritiers lorsque le temps en sera venu.

d. Le traitement des difficultés d’opérations de LBO La période actuelle de la crise financière commencée à la mi-2007 voit se multiplier les difficultés des entreprises dont l’acquisition a été réalisée durant ces dernières années par les investisseurs en private equity et grâce à un endettement important. Les difficultés économiques nouvelles mettent en péril la capacité des sociétés acquises à payer à leurs actionnaires les sommes nécessaires afin que ces dernières remboursent les banques qui ont financé ces acquisitions. Les restructurations financières qui sont rendues inéluctables par ces situations donnent souvent lieu à des propositions, au profit des banques créancières, d’échange de leurs créances, en tout ou partie, contre des titres de capital de la société acquise ou du holding d’acquisition. Les banques, dont le métier est de prêter et non de détenir et gérer des entreprises, ne souhaitent généralement pas devenir directement actionnaires d’entreprises qu’elles financent. La fiducie leur offre la faculté d’accepter ces échanges nécessaires de créances contre titres de capital, en remettant ces titres à un fiduciaire expérimenté, qui les gèrera quelques années pour leur compte. Ce gestionnaire peut être une société de gestion, ou une société de retournement qui aura obtenu auprès de l’AMF l’agrément nécessaire à cette activité. En confiant ces titres à un fiduciaire, la banque adoptera un traitement comptable différent de l’opération suivant qu’elle conservera ou non un contrôle (dans le


sens prévu en comptabilité pour les entités ad hoc) sur les biens mis en fiducie. Si c’est le cas, elle pourra transférer les biens à leur valeur comptable et intégrera annuellement le résultat de la fiducie dans ses comptes. Si par contre la banque perd le contrôle sur les biens en fiducie, elle devra transférer les biens à leur valeur vénale et n’aura pas à réintégrer les biens ni le résultat de la fiducie dans ses

comptes.

e. La sanctuarisation d’actifs La fiducie peut être utilisée avec avantage dans le cadre d’opérations de fusions acquisitions. Elle permet en effet de sanctuariser des actifs. A ce titre, elle peut être utilisée pendant la période durant laquelle une opération d’acquisition n’est pas encore finalisée, et/ou peut être remise en cause par une décision contraire des autorités diverses qui peuvent être impliquées dans la réalisation de l’opération, dont au premier chef les autorités de la concurrence, mais aussi les autorités titulaires de droits de préemption (ainsi en matière immobilière) ou plus généralement susceptibles de s’opposer ou d’interdire l’opération. Dans ces hypothèses, les titres de la société concernée, et par là-même sa gestion, peuvent être confiés à un fiduciaire, qui gèrera l’entreprise dans l’attente des autorisations concernées. Dans ce cadre, les parties pourront souhaiter en particulier que l’entreprise soit gérée « dans le cours normal de ses affaires » et s’assurer ainsi qu’aucune décision importante ou aucun changement dans son activité n’est décidé pendant la période durant laquelle la réalisation de l’opération n’est pas encore certaine. De sorte, le vendeur, en cas de refus de l’autorisation requise, comme l’acquéreur, dans le cas contraire, se trouvent assurés de se voir remettre une entreprise dont l’activité n’aura pas été affectée par rapport au moment où le contrat d’acquisition aura été signé. On peut aussi envisager de recourir à la fiducie lorsqu’une incertitude juridique est soulevée quant à la propriété des titres

d’une société, dans un contexte contentieux, par exemple après une acquisition, à l’occasion de l’exercice d’une garantie de passif. Dans ce cas, il est important que la société en cause continue d’être gérée pour le bien commun des actionnaires, quels qu’ils soient, lorsque le différend est porté devant les juridictions judiciaires ou arbitrales entre le vendeur et l’acheteur.

f. La fiducie : support de la finance islamique Les réflexions menées sur l’introduction en France de la finance islamique ont conduit à voir dans la fiducie le support le plus approprié, tant en matière de financement structuré (notamment Murabaha) que d’émission de Sukuk. Cette question est développée de manière séparée dans le chapitre consacré à la finance islamique. Les adaptations apportées au régime de la fiducie afin d’accommoder la finance islamique permettront un enrichissement du corpus législatif français qui pourra être utilisé, le cas échéant, dans d’autres domaines que la finance islamique.

1.2.2. Le droit des sûretés

A. Généralisation de la sûreté propriété Après avoir en 2006 renforcé le droit pour le créancier bénéficiaire d’un gage ou d’un nantissement de devenir propriétaire du bien grevé de la sûreté par l’effet d’une simple stipulation contractuelle, sans recours aux tribunaux, sous réserve de l’intervention d’un expert chargé d’en déterminer le prix lorsque les biens ne sont pas cotés sur un marché réglementé, le droit français s’est doté en 2007 d’une véritable sûreté propriété grâce à l’introduction de la fiducie, utilisable à titre de garantie. L’ordonnance n°209-112 du 30 janvier 2009 a expressément consacré, par deux


dispositions cadre nouvelles intégrées au Chapitre Sûretés du Code civil, la sûreté propriété en matière mobilière et immobilière, qui font renvoi au régime de la fiducie sûreté.

B. Réforme du droit des sûretés sur titres financiers Le législateur français a récemment réformé la matière des instruments financiers, dans l’optique d’une meilleure lisibilité et d’une unification du régime applicable aux titres financiers dématérialisés et inscrits en compte. Le nouveau dispositif est ainsi doté d’une meilleure attractivité par rapport à ceux mis en place par les législations étrangères. A cette occasion, le régime du gage d’instruments financiers a été modernisé.

Le nantissement est constitué entre les parties et opposable aux tiers, par une simple déclaration (la « Déclaration de nantissement de compte de titres financiers ») signée par le constituant (titulaire du compte) portant sur le compte ouvert au nom du titulaire et tenu par un intermédiaire, dépositaire ou par l’émetteur.

L’assiette du nantissement comprend non seulement les titres financiers initiaux mais aussi ceux qui entreront par la suite sur le compte, ainsi que leurs fruits et produits ; le créancier peut vérifier à tout moment la composition par obtention, de la part du teneur de compte, d’une attestation de nantissement.

Le constituant et le créancier définissent les conditions dans lesquelles le constituant peut disposer des titres financiers et sommes figurant au crédit du compte nanti.

La réalisation a lieu selon une procédure simple, non judiciaire, prenant la forme, après mise en demeure du débiteur au constituant (s’il est distinct du débiteur) ainsi qu’au teneur de compte (si celui-ci est distinct du créancier nanti) ; (dans la limite du montant de la créance garantie

et dans l’ordre indiqué par le titulaire de compte) :

- de l’attribution en pleine propriété au créancier, concernant les sommes, et ;

- concernant les titres, soit de la vente sur un marché réglementé (ou de la présentation au rachat (pour les OPCVM) soit de l’attribution en propriété de la quantité de titres déterminée par le créancier nanti.

C. Introduction d’un fondement légal à la fonction de l’agent des sûretés Le droit français s’est doté en 2007 d’un régime spécifique de l’agent des sûretés dans les crédits consortiaux. Jusqu’alors, la notion relevait du seul domaine contractuel par référence à des théories mal adaptées ne permettant pas la même efficacité que le régime du security trustee de droit anglo-saxon : - le mandat nécessitait le plus souvent l’obtention de l’accord préalable des créanciers mandants et obligeait à l’accomplissement de formalités au nom de chaque prêteur pour la prise des sûretés (celles-ci étant constituées au nom de chaque prêteur mandant), leur mainlevée ou leur réalisation, ainsi que lors de la cession de la créance garantie et des sûretés accessoires ; - quant à la solidarité active et à la parallel debt, celles-ci permettaient de contourner cet inconvénient mais au prix de risques importants : (i) La solidarité active entre les prêteurs permet de prendre, gérer et réaliser des sûretés pour le compte des prêteurs, à charge de répartir le produit de leur réalisation entre ces prêteurs ; cette technique est source de risque pour les prêteurs, en cas de défaillance et d’insolvabilité de l’agent d’une part, et du fait que l’effet de la chose jugée à l’égard de l’un est censée prévaloir à l’égard de tous, d’autre part ;


(ii) la parallel debt consiste à dédoubler la créance de chaque prêteur pour faire naître au profit de l’agent une seconde créance, « miroir » de celle de chaque membre du syndicat ; cette technique, coûteuse, est de plus incertaine dans ses effets, au regard notamment de la prohibition des sûretés excessives exposées au risque d’une annulation par le juge. L’article 2328-1° nouveau du Code civil (inséré à la fin du sous-titre Ier du titre II du livre quatrième du Code civil, relatif aux dispositions générales sur les sûretés réelles) est ainsi rédigé : - « toute sûreté réelle peut être constituée, inscrite, gérée et réalisée pour le compte des créanciers de l’obligation garantie par une personne qu’il désignent à cette fin dans l’acte qui constate cette obligation ».

Selon ce mécanisme sui generis, l’agent des sûretés désigné par les prêteurs a une existence officielle ; il agit en son propre nom et pour le compte des créanciers initiaux comme des créanciers futurs, dans toutes les étapes de la vie de la sûreté, quelle que soit l’évolution de la composition du pool.

D. Compensation et garantie des obligations financières La France a été l’un des tous premiers Etats européens à se doter, dès 1993, d’un régime de faveur à l’égard des dettes et créances relatives aux opérations sur instruments financiers et aux garanties y afférentes. Ce régime a encore évolué depuis l’ordonnance n°2005-171 du 24 février 2005 simplifiant les procédures de constitution et de réalisation des contrats de garantie financière et introduisant en droit français la directive 2002-47 CE du 6 juin 2002. Le champ d’application du régime de faveur a été étendu et vise désormais de manière large les « obligations financières », c'est-à-dire les obligations donnant lieu à un règlement en espèces et/ou à la livraison d’instruments financiers.

S’agissant des personnes couvertes, le régime de faveur s’applique à condition que l’une des parties au contrat au moins soit un établissement de crédit, un prestataire de services d’investissement, un établissement public, une collectivité territoriale, une institution ou personne mentionnée à l’article L.531-2 du Code monétaire et financier (c'est-à-dire notamment une entreprise d’assurance ou de réassurance, un organisme de placement collectif en valeurs mobilières ou deux entités appartenant au même groupe), une chambre de compensation, un établissement non résident ayant un statut comparable ou une organisation ou organisme financier international dont la France ou l’Union Européenne est membre (une «Partie Qualifiée» au sens de la directive précitée). Le régime de faveur présente plusieurs niveaux d’application : (i) Le régime de faveur simple, connu sous le nom de close out netting s’applique tout d’abord aux obligations financières «résultant d’opérations sur instruments financiers », à condition qu’une des parties au moins soit une « Partie Qualifiée ». (ii) Le régime de faveur plus large, connu sous le nom de global netting, s’applique ensuite aux obligations financières résultant de tout contrat donnant lieu à un règlement en espèces ou à une livraison d’instruments financiers, à condition que toutes les parties soient des Parties Qualifiées. Le champ du global netting tel qu’envisagé par le droit français est donc désormais très large, puisqu’il ne vise plus seulement les opérations sur instruments financiers mais « tout contrat donnant lieu à un règlement en espèces ou à une livraison d’instruments financiers ». (iii) Le régime de faveur s’applique enfin aux obligations financières résultant de tout contrat conclu dans le cadre d’un système de règlements interbancaires ou de règlement et de livraison d’instruments financiers cités par l’article L.330-1 du Code monétaire et financier. Les


obligations financières dont il s’agit ont pour objet tout règlement en espèces et, s’agissant des systèmes de règlement et de livraison d’instruments financiers, toute livraison entre les participants à ces systèmes. Ces dispositions permettent donc aux parties de prévoir la déchéance conventionnelle du terme, l’exigibilité anticipée des obligations financières concernées et leur prise en compte pour l’établissement d'un solde unique de résiliation, que ces obligations financières soient régies par une ou plusieurs conventions ou conventions-cadres, selon les modalités prévues par celles-ci. En pratique, les contreparties à ces conventions ou conventions cadres peuvent donc comptabiliser le risque financier encouru sur une base nette, c'est-à-dire en tenant compte de la compensation qui serait opérée si l’une d’elles était en défaut. Ce régime de faveur paralyse le jeu des dispositions relatives aux procédures collectives du Livre VI du Code de commerce ou de toute procédure judiciaire ou amiable équivalente ouverte sur le fondement d’un droit étranger, notamment la suspension des paiements que déclenche en principe l’ouverture de telles procédures. Il retire par ailleurs à l’administrateur de la procédure collective concernée le pouvoir d’exiger la poursuite de certains contrats, et élimine ainsi le risque dit de cherry picking. Le régime de faveur permet enfin à la partie non défaillante de ne pas courir le risque d’une annulation de la compensation ainsi opérée. En garantie des obligations financières mentionnées ci-dessus, les parties sont libres de prévoir la mise en place de plusieurs types de sûretés, y compris des remises en pleine propriété de valeurs, instruments financiers, effets, créances, contrats ou sommes d’argent, opposables aux tiers sans formalité (l’Annexe Remise en Garantie s’agissant de la convention-cadre FBF sur instruments financiers à terme par exemple).

En cas d’ouverture d’une procédure collective prévue au Livre VI du Code de commerce ou d’une procédure judiciaire ou amiable ouverte sur le fondement d’un droit étranger, et à condition que l’une au moins des contreparties soit une « Partie Qualifiée », les dettes et les créances mutuelles relatives à ces garanties pourront également entrer dans le calcul du solde de résiliation prévu par les règles de close out netting ou de global netting, et faire ainsi l’objet d’une compensation. De plus, si les deux parties sont des « Parties Qualifiées », la réalisation de ces garanties pourra également intervenir à des conditions normales de marché, par appropriation ou vente des actifs remis en garantie, sans mise en demeure préalable et selon les modalités d’évaluation prévues par les parties. Le champ d’application très large de ces mesures et la place prépondérante laissée à la volonté des parties démontre si besoin est l’attractivité du droit français en permettant une bonne gestion du risque de contrepartie.

1.3. Financements d’actif et contrats de partenariat public-privé (PPP) Depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance n°2004-566 du 17 juin 2004 relative aux contrats de partenariat, plus de 250 procédures visant à la passation d’un contrat de partenariat ont été lancées 6. Rappelons que le contrat de partenariat a pour objet de confier à son titulaire une mission globale pour une durée déterminée, ayant pour objet la construction ou la transformation, l’entretien, la maintenance, l’exploitation ou la gestion d’ouvrages, d’équipements

6

Recensement de la MAPPP hors partenariats publics privés dits « sectoriels » tels que les baux emphytéotiques hospitaliers par exemple : http://www.ppp.bercy.gouv.fr/


ou de biens immatériels nécessaires au service public, ainsi que tout ou partie de leur financement à l’exception de toute participation au capital, en échange d’une rémunération déterminée pour la durée du contrat. Le contrat de partenariat a tout d’abord été mis en œuvre pour la réalisation d’ouvrages de bâtiments (complexes sportifs, bâtiments hospitaliers, ouvrages culturels …). Il s’est ensuite généralisé et se développe aujourd’hui dans différents domaines tels que l’éclairage public, l’informatisation, l’énergie, les infrastructures routières… Ces quatre dernières années ont donc démontré que le contrat de partenariat est un outil efficace au champ d’application vaste, permettant aux collectivités publiques de faire face à un besoin important d’investissements. Aujourd’hui, en période de crise économique persistante, les conditions d’octroi de crédit sont affectées de façon significative, les établissements financiers renforçant nécessairement leurs critères de sélection et durcissant les conditions d’emprunt afin d’assurer la sécurité et la rentabilité de leurs placements. Pour autant, les partenariats publics privés devraient rester relativement épargnés et pourraient même représenter à l’avenir un mode de financement particulièrement attractif. Certes ils n’échappent pas à la hausse des taux d’intérêt, mais dans ces heures troubles, les collectivités publiques devraient être considérées par les banques comme des clients particulièrement séduisants. Rappelons qu’elles sont en effet insusceptibles de disparaître, garantie primordiale de nos jours. Par ailleurs et surtout, plusieurs réformes législatives récentes, devraient contribuer dans le contexte budgétaire actuel, à instituer le dernier-né des instruments de la commande publique comme l’un des moteurs de relance de l’investissement en France.

1.3.1. Ouverture des conditions de recours au contrat de partenariat et clarification du régime juridique applicable La loi n°2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat a eu pour objectif de mettre fin à certaines difficultés révélées au cours des premières années d’application de l’ordonnance n°2004-566 du 17 juin 2004, principalement liées à l’existence de prescriptions d’utilisation limitées et de conditions de mise en œuvre juridiques strictes. Le législateur a donc clarifié et complété le dispositif en vigueur, et a cherché à étendre le recours au contrat de partenariat. Telle était d’ailleurs la volonté affichée du Gouvernement qui a voulu «faire du contrat de partenariat un instrument qui trouve pleinement sa place dans la commande publique, et non un simple outil d’exception» (Extrait du compte rendu du Conseil des ministres du 13 février 2008 sur la présentation du projet de loi sur le contrat de partenariat). Parmi les éléments importants de cette réforme, il faut citer :

A. L’ouverture des conditions de recours au contrat de partenariat Le contrat de partenariat a été conçu comme un instrument dérogatoire de la commande publique. C’est la raison pour laquelle, les personnes publiques ne peuvent y avoir recours que dans des conditions strictement déterminées, à savoir, aux termes de l’ordonnance de 2004 dans sa version d’origine, en cas d’urgence, ou lorsque l’opération présente un caractère complexe (selon le conseil constitutionnel, la personne publique «n’est pas objectivement en mesure de définir seule et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet»).


La loi du 28 juillet 2008 est d'abord venue clarifier la notion d’urgence dont elle a élargi le champ (l'urgence étant dorénavant caractérisée par la nécessité de corriger un retard préjudiciable à l'intérêt général ou de faire face à une situation imprévisible). Elle a ajouté également un troisième critère d’éligibilité : le bilan avantage / inconvénient. Ce bilan doit permettre d’établir, ou non, que le contrat de partenariat est plus favorable que les autres contrats de la commande publique, au regard des caractéristiques du projet, des exigences du service public, ou des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables. Par ailleurs, une nouvelle procédure de passation a été instaurée : la procédure négociée. Celle-ci peut être mise en œuvre, quel que soit le critère d’éligibilité retenu, pour les projets dont les montants sont inférieurs à un seuil déterminé à l’article 5 du décret du 2 mars 2009. Cette procédure devrait trouver toute son utilité pour les opérations de faibles montants sans complexité : elle permettra en effet d’instaurer un dialogue avec les candidats, notamment pour les projets dont il a été démontré, après analyse du bilan avantages et inconvénients, que le contrat de partenariat était plus favorable que les autres outils de la commande publique.

B. L’éligibilité aux subventions La réforme de 2008 est venue clarifier l’éligibilité des contrats de partenariat aux subventions, même si auparavant, rien ne s’opposait expressément à un tel versement, de nombreuses opérations en cours de réalisation bénéficient en effet de contributions versées indirectement par un tiers au contrat. A titre d’exemple, le vélodrome de Saint-Quentin-en-Yvelines sera financé pour partie par le biais de subventions versées par l’Etat, la Région Ile-de-France et le Conseil Général des Yvelines ; de la même façon, dans le cadre de la réalisation de pôles énergie, les candidats se sont efforcés dans leurs propositions de recourir à des

équipements innovants, comme notamment des chaudières à bois, permettant d’être éligibles à des subventions (d’investissement et/ou de fonctionnement) régionales ou européennes non négligeables. Dorénavant les projets éligibles à des subventions, lorsqu’ils sont réalisés par le biais de marchés publics, sont éligibles aux mêmes subventions lorsqu’ils sont réalisés en contrat de partenariat. Autrement dit, bien que dérogatoire aux mécanismes de droit commun de la commande publique, le recours audit contrat ne pourra pas être discriminant pour l’éligibilité du projet à une subvention. Cette clarification permet, si le montant et les conditions de paiement de la subvention sont d’ores et déjà connus lors du lancement de la procédure, d’optimiser le coût de financement global du projet à la charge de la personne publique (la subvention venant diminuer le montant des coûts d’investissement initiaux à financer).

C. Une meilleure valorisation du domaine de la collectivité pour la perception de recettes annexes Jusqu’alors le titulaire pouvait être autorisé à percevoir des recettes dites «annexes» en exploitant les ouvrages ou équipements objet du contrat pour répondre à d'autres besoins que ceux de la personne publique contractante, une part de ces recettes venant diminuer le montant du loyer. La loi du 28 juillet 2008 est venue préciser et élargir le régime de ces compléments de rémunération, en ouvrant notamment la possibilité pour le titulaire, de valoriser le domaine de la collectivité publique, sous réserve d’y avoir été préalablement autorisé. A cet effet, la loi du 28 juillet 2008 autorise expressément la possibilité d’utiliser des instruments de droit privé tels que l’octroi de baux de longue durée. Le titulaire du contrat peut donc aujourd’hui percevoir des recettes


annexes notamment selon les modalités suivantes : - par une utilisation alternative des ouvrages, équipements ou biens immatériels qu’il aura réalisés et financés. A titre d’exemple, le titulaire peut louer certaines salles de l’ouvrage réalisé à des entreprises privées pour l’organisation de séminaires (ex. de l’INSEP). De la même façon, un stade ou un vélodrome pourra servir, en dehors des plages horaires réservées aux manifestations sportives, à l’organisation de manifestations culturelles (concerts, salons, etc.). - par la valorisation de parcelles de terrain ou de bâtiments disponibles. Il s’agit par exemple de permettre au partenaire d’exercer des activités d’hôtellerie ou de restauration, ou toute autre activité dont il est susceptible de tirer bénéfice, sur un terrain appartenant à la personne publique. La personne publique dispose également de la possibilité, dont elle use de plus en plus fréquemment, de faire exploiter par le partenaire privé des installations de production d’électricité à partir d’énergies renouvelables, comme des panneaux photovoltaïques, et de lui faire bénéficier de l’obligation d’achat par Electricité de France et les distributeurs non nationalisés de l’électricité ainsi produite. Même si en pratique la mise en œuvre de ces dispositions n’est pas toujours aisée, elles n’en restent pas moins d’une utilité certaine, les recettes annexes permettant à la personne publique de réduire le coût global d’investissement.

D. Vers une neutralité fiscale accrue La réforme de 2008 a par ailleurs mis en œuvre un principe de neutralité fiscale réclamé par les praticiens. En effet, les bâtiments et installations construits par l’Etat et les collectivités locales bénéficient d’une exonération de nombreuses taxes d’urbanisme lorsqu’ils sont affectés à des services publics. Dans le cadre des partenariats, ces bâtiments et installations sont propriétés d’un partenaire privé qui

les met à disposition de la personne publique, de sorte que ces exonérations ne s’appliquaient pas aux contrats de partenariat (sauf en matière de taxe foncière où le texte avait d’ores et déjà été modifié) et en matière de taxe professionnelle compte tenu du fait que le redevable de la taxe professionnelle est l’utilisateur du bien (qu’il en soit ou non propriétaire). Cette réforme introduit donc un certain nombre d’exonérations nouvelles, applicables en matière de taxes d’urbanisme (versement pour dépassement du plafond légal de densité, redevance pour création de bureaux en Ile de France, taxe locale d’équipement, TDCAUE, TDENS..) lorsque les installations et bâtiments sont affectés à un service public et ont vocation à être incorporés au domaine de l’Etat au terme du contrat de partenariat. Enfin, la loi du 28 juillet 2008 unifie le régime d'imposition des actes de publicité foncière relatifs à un contrat de partenariat, à une autorisation d'occupation temporaire du domaine public, à un bail, crédit-bail ou bail emphytéotique (liste complète visée au nouvel article 1048 ter du CGI) conclu par une personne publique, qui bénéficieront tous désormais du droit fixe de 125 euros prévu par l'article 680 du CGI, de même que les baux d'une durée de plus de douze ans et les cessions d'une somme équivalent à trois années de loyers ou fermages non échus. Ces confirmations ou améliorations sont donc les bienvenues pour venir réduire les derniers freins qui existaient en matière fiscale au recours aux contrats de partenariat. En pratique, la société de projet détenue par le partenaire privé subira donc principalement sa propre fiscalité (impôt sur les sociétés, Organic, taxe professionnelle minimale, taxe de 3% le cas échéant…), sans que sa situation ne soit aggravée par la mise en œuvre du contrat de partenariat. De même, la personne publique n’est pas pénalisée par le recours au contrat de partenariat par


rapport à d’autres types de marchés publics. Enfin, la confirmation de l’assujettissement de plein droit à la TVA des loyers perçus par le partenaire privé permet une récupération intégrale de la TVA par le partenaire privé. La personne publique peut quant à elle être éligible au fonds de compensation de la TVA (FCTVA) à raison de la TVA payée sur ses loyers. La loi du 28 juillet 2008 a rendu plus attractif, pour les personnes publiques tant que pour les candidats potentiels, le choix du contrat de partenariat, en élargissant ses conditions de recours, mis aussi en clarifiant divers dispositifs qui permettent, in fine, de réduire les coûts d’investissement.

1.3.2. Faciliter le financement des opérations conduites en contrat de partenariat Dans le cadre du plan de relance lancé par le Président de la République à la fin de l’année 2009, deux lois ont été promulguées, favorisant le recours au contrat de partenariat.

A. La loi n°2009-122 du 4 février 2009 de finances rectificative pour 2009 La loi du 4 février 2009 a prévu la possibilité pour l’Etat d’accorder sa

garantie au titulaire de contrats de partenariat conclus pour la réalisation de certains projets jugés prioritaires. La garantie de l'Etat peut être accordée à titre onéreux aux prêts octroyés par les établissements de crédit aux entreprises signataires d'un contrat de partenariat. Mieux, elle peut également être accordée aux emprunts obligataires émis par ces mêmes entreprises ainsi que par les établissements de crédit agréés pour les financer.

Elle ne peut être accordée que si certaines conditions sont réunies, tenant à : - la nationalité de l'entreprise cocontractante dont le siège doit se trouver dans l’Union européenne ou dans un état partie à l'accord sur l'Espace économique européen, - la situation financière saine et à la solvabilité suffisante du titulaire, - la localisation des ouvrages ou équipements qui doivent se trouver en France, - et, enfin, à la date de signature du contrat, laquelle doit intervenir avant le 31 décembre 2010. Cette garantie accordée par l'Etat couvrira jusqu'à 80 % du montant des prêts ou titres de créances.

B. La loi n°2009-179 du 17 février 2009 pour l’accélération des programmes de construction et d’investissement publics et privés. Cette loi intervient dans le droit fil du plan de relance du Président de la République, largement orienté vers l’investissement tant public que privé. Les motifs de cette loi sont éloquents : «Au-delà des crédits relatifs au plan de relance, qui sont inscrits dans le projet de loi de finances rectificative pour 2009 portant relance de l'économie, des mesures législatives et réglementaires sont nécessaires pour assurer le succès de la relance de l'économie. En particulier, il est nécessaire d'accélérer les conditions dans lesquelles peuvent être réalisées les investissements publics et privés. Les règles d'urbanisme doivent être assouplies pour accélérer les constructions de logements, sans mettre en cause les principes du développement durable. Des dispositions sur les contrats de partenariat doivent être précisées pour faciliter la réalisation de ces opérations qui


sont un outil efficace de la commande publique (…)». Ainsi diverses mesures ont-elles été prises afin de favoriser le recours au contrat de partenariat et de faciliter le financement des opérations conduites grâce à cet outil ». Retenons trois mesures phare : (i) La rémunération due au titulaire au titre des coûts d’investissement peut faire l‘objet d’une cession de créance à 100%, acceptée à 80%. L’ordonnance du 17 juin 2004 avait créé un dispositif particulier applicable aux contrats de partenariat, prévu à l’article L.313-29-1 du Code monétaire et financier. Toutefois, aux termes de cette disposition, la cession de créance acceptée et notifiée par le titulaire au profit des établissements financiers ne pouvait porter que sur une fraction du coût des investissements. Cette cession de créance spécifique a en conséquence été très peu utilisée et la cession Dailly dite classique lui a été très largement préférée. C’est la raison pour laquelle la loi du 28 juillet 2008 a modifié cet article. Elle a ainsi maintenu l’existence d’une cession de créance propre au contrat de partenariat, apparemment exclusive de tout autre type de cession (en d’autres termes de la cession Dailly classique), tout en précisant que cette cession, acceptée et notifiée, ne pouvait excéder 80 % de la rémunération due par la personne publique au titre des coûts d'investissement. Partant du constat qu’une telle limitation constituait un frein au développement des contrats de partenariat, et notamment des contrats d’un coût moyen ou faible, la loi du 17 février 2009 a finalement prévu que 100% de la rémunération due au titulaire au titre des coûts d’investissement peut être cédée, la part de cette rémunération pouvant faire l’objet d’une cession acceptée étant cependant limitée à 80%. (ii) Les modalités de financement proposées dans l’offre finale sont ajustables.

Afin de prendre en compte l’instabilité actuelle des marchés financiers, la loi nouvelle permet temporairement, soit en 2009 et 2010, aux personnes publiques de prévoir que les modalités de financement indiquées dans l’offre finale des candidats pourront être ajustées. Le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le contrat présentera le financement définitif dans un délai fixé par le pouvoir adjudicateur. Toutefois, le Conseil constitutionnel a précisé que l’ajustement des offres finales devra respecter les conditions suivantes : - absence de remise en cause des conditions de mise en concurrence, en exonérant la collectivité de l'obligation de respecter le principe du choix de l'offre économiquement la plus avantageuse, et ; - absence de bouleversement de l'économie de l'offre de partenariat. (iii) La personne publique peut assurer tout ou partie du financement. Depuis la loi du 17 février 2009, le contrat de partenariat peut mettre à la charge de son titulaire tout ou partie du financement de l’opération, l’autre part pouvant a contrario être assurée par la personne publique. En conclusion, dans le contexte de l'ambitieux plan de relance économique du Gouvernement, notamment au travers de grands projets d'investissements publics, le législateur a donné un signal fort quant à sa volonté de faire du contrat de partenariat l’instrument privilégié de la commande publique et ainsi contribuer à la relance économique du pays.

1.4. Centralisation de trésorerie internationale : Paris renforce son attractivité Au cours des trois dernières années, Paris


a renforcé son attractivité sur six points pour localiser la trésorerie internationale des grands groupes :

1.4.1. Régime fiscal des «centrales de trésorerie» Ce dispositif qui supprime la retenue à la source sur les remontées d’excédents de trésorerie en provenance de sociétés étrangères, y compris en compte courant, est utilisé par un nombre croissant d’entreprises françaises et multinationales, soit plus de soixante groupes. Ce statut fiscal, reconnu conforme au droit communautaire par la Commission européenne, fait l’objet de deux instructions de la Direction Générale des Impôts. Elles précisent les conditions requises pour bénéficier de ce régime 7qui doit simplement être notifié à l’administration fiscale. Conjuguée à la signature par la France de très nombreuses conventions fiscales internationales, prévoyant l’exonération de retenue à la source sur les intérêts, la place de Paris est particulièrement bien positionnée pour localiser les pivots de trésorerie internationale.

1.4.2. Ratio de sous-capitalisation La France a réformé le ratio de sous-capitalisation en 2007 pour le rendre conforme au droit communautaire et s’aligner sur les standards internationaux. Deux textes précisent ces nouvelles dispositions : loi de finances pour 2006, en modifiant l’article 212 du Code général des Impôts, et instruction de la Direction Générale des Impôts8.

1.4.3. Rémunération des dépôts à vue Suite à l’abrogation de la réglementation

7 Instructions 4 C-1-99 n°72 du 16 avril

1999 et 4 C-2-03 n°39 du 28 février 2003

8 Instruction n° 13 du 31 décembre 2007 (4

H-8-07), Bulletin officiel des impôts

interdisant la rémunération des comptes à vue en euros, intervenue en 20059 tous les textes législatifs et réglementaires ont intégré cette disposition. En conséquence, la possibilité de mettre en place en France des systèmes de cash pooling notionnel est sécurisée juridiquement.

1.4.4. Paiements électroniques par SWIFT Forte de son expertise reconnue dans la mise au point de contrats-cadres de paiements électroniques (ETEBAC 3 et 5 10 ), et pour répondre aux besoins des groupes français, importants utilisateurs des paiements électroniques sécurisés par SWIFT 11 , les banques et les entreprises ont mis au point un contrat-cadre sur les paiements électroniques sous format SWIFTNet12, intitulé « contrat d’échange via le réseau SWIFTNet » Ce contrat de place assure un bon équilibre dans les droits et obligations entre les entreprises et les banques et sécurise les paiements électroniques. A noter que les entreprises françaises sont parmi les plus gros utilisateurs de SWIFTNet au monde, en termes de volumes traités13.

1.4.5. SEPA La place de Paris est également en pointe sur le SEPA (Single Euro Payment Area), espace unique de paiement en euros dans 30 pays européens14. Depuis janvier

9

Arrêté du 8 mars 2005 relatif à l’abrogation des textes réglementaires interdisant la rémunération des comptes de dépôt à vue.

10 Echanges Télématiques entre les

BAnques et leurs Clients

11 Society for Worldwide International

Financial Telecommunication

12 Signifie SWIFT accessible par Internet,

d’où l’appellation de SWIFTNet

13 Plus de 60 groupes français utilisent

SWIFTNet et 500 entreprises l’utilisent dans le monde (source SWIFT); ce qui représente une part de marché mondial pour les entreprises françaises de 60/500, soit 12%.

14 Espace Economique européen et la

Suisse, soit au total 31 pays.


2009, les banques offrent aux entreprises la possibilité d’effectuer des virements SEPA (SEPA Credit Transfer). Ils remplaceront à terme tous les virements domestiques et permettront de standardiser en Europe les paiements. Dans ce contexte, Paris offre tous les atouts juridiques et techniques pour localiser les centrales de paiements et d’encaissements.

1.4.6. MIF La France ayant été l’un des premiers pays à transposer les directives MIF (Marchés d’Instruments Financiers), les prestataires de services d’investissement ont pu rapidement notifier aux entreprises la catégorisation de clientèle qui leur est applicable (client professionnel, client non-professionnel ou contrepartie éligible) au titre de cette réglementation. Cette formalisation de la relation banque-entreprise contribue à sécuriser mutuellement les opérations des entreprises sur instruments financiers, en particulier les opérations de change, de taux d’intérêt et de placements, concernant les règles de bonne conduite (devoirs d’information, de conseil, de mise en garde et les tests d’adéquation et de caractère approprié).

1.5. Sauvegarde et restructuration de l’entreprise Le droit français de la sauvegarde et de la restructuration de l’entreprise a considérablement évolué au cours des dernières années dans le sens de la modernité et de la souplesse. Par le passé très orienté vers la protection du débiteur et de l’emploi, ses adaptations récentes sont allées dans le sens d’une prise en compte plus précoce des difficultés de l’entreprise, d’une incitation du débiteur et des créanciers à négocier et à trouver une voie de sauvegarde de l’entreprise en amont de la cessation des paiements, mais aussi à une amélioration du droit des créanciers dans les cas où la

survie de l’entreprise s’avère impossible. Le droit des sûretés a, de son côté, été réformé en profondeur par l’ordonnance du 23 mars 2006, qui a participé à la mise en place d’un droit des sûretés plus moderne. Néanmoins, la primauté du droit des procédures collectives, motivé par l’impératif de redressement des entreprises en difficulté relativise l’efficacité d’un certain nombre de sûretés, contribuant ainsi indirectement à la protection de l’entreprise.

1.5.1. Le mandat ad hoc et la conciliation Toute entreprise qui rencontre ou prévoit de rencontrer des difficultés, quelle qu’en soit la nature, trouve dans l’arsenal juridique français deux outils de nature à favoriser leur aplanissement sur une base amiable : le «mandat ad hoc» et la «conciliation». Ces procédures ont toutes deux pour objectif de favoriser une négociation entre l’entreprise et ceux de ses partenaires qui seraient à même d’assainir sa situation, par l’intervention d’un tiers désigné par le tribunal (le cas échéant, sur proposition du dirigeant). Le mandat ad hoc et la conciliation sont des procédures souples, rapides et confidentielles, ouvertes à la seule initiative du dirigeant.

A. La Procédure de mandat ad hoc Le mandat ad hoc permet à une entreprise de demander au tribunal de désigner, aux cotés des dirigeants, un tiers indépendant (le «mandataire ad hoc»), qui l’aidera à analyser les difficultés rencontrées et à négocier un accord avec les principaux créanciers. Son intervention pourra ainsi, le cas échéant, aboutir à la conclusion d’un accord amiable avec ceux des partenaires que l’entreprise aura désignés et qui auront accepté de participer à son élaboration. Issue de la pratique, la procédure de mandat ad hoc


demeure, à dessein, très peu réglementée. Il en résulte une souplesse importante : en particulier, la conclusion de l’accord amiable n’est enfermée dans aucun délai. Le corollaire de cette situation est l’absence de caractéristiques particulières de l’accord ainsi conclu : il a force obligatoire entre les parties signataires, au même titre que tout contrat de droit commun. Il n’est, en revanche, accompagné d’aucun avantage particulier contrairement à celui né d’une conciliation. C’est la raison pour laquelle la procédure de mandat ad hoc constitue souvent un préalable à une conciliation.

B. La procédure de conciliation La procédure de conciliation est l’une des nouveautés introduites par la loi n°2005-845 du 26 juillet 2005, applicable depuis le 1er janvier 2006. Son champ d’application est particulièrement large puisqu’elle est offerte à toute entreprise qui fait face à une «difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouve pas en état de cessation des paiements depuis plus de quarante cinq jours». Si ces conditions sont réunies, la conciliation permettra - comme dans le cadre du mandat ad hoc - de conclure, avec l’aide d’un tiers désigné par le juge (le «conciliateur»), un accord amiable avec ceux de ses partenaires qui acceptent d’y prendre part. Les négociations entreprises seront, là aussi, confidentielles. Néanmoins, à la différence du mandat ad hoc, l’accord obtenu pourra (i) soit, demeurer occulte, en étant simplement «constaté» par le président du tribunal, (ii) soit être officialisé, si les parties optent pour une «homologation» du tribunal : l’accord sera alors déposé au greffe et publié. La procédure de conciliation présentera plusieurs avantages pour l’entreprise et ce, depuis l’ordonnance n°2008-1345 du 18 décembre 2008, quel que soit le degré de formalisation choisi par les parties. Dans les deux hypothèses en effet :

- l’entreprise bénéficie, dès l’accord constaté ou homologué, de la suspension provisoire des poursuites introduites à son encontre et dont le but viserait le paiement des créances qui en sont l’objet ; - les personnes coobligées de l’entreprise ainsi que les garants et personnes ayant consenti des sûretés réelles peuvent se prévaloir des dispositions de l’accord, qu’il soit constaté ou homologué par le tribunal. Mais les accords homologués bénéficient, en outre, d’une attractivité particulière pour les partenaires de l’entreprise, de nature à les inciter à participer à la restructuration : - d’une part, les créanciers ayant procédé à un nouvel apport en trésorerie ou ayant fourni une nouvelle prestation de service à l’entreprise dans le cadre d’un accord homologué se voient conférer un privilège dit de «new money». Celui-ci leur permettra de profiter d’un rang très avantageux dans l’hypothèse où une procédure de sauvegarde, de redressement, ou de liquidation judiciaire serait ultérieurement ouverte à l’encontre de l’entreprise. Ils primeraient alors la plupart des autres créanciers, y compris ceux bénéficiant d’une sûreté. - d’autre part, les opérations réalisées avec l’entreprise antérieurement au jugement d’homologation ne pourront être ultérieurement annulées comme ayant été réalisées par une entreprise se trouvant de facto en état de cessation des paiements (la «période suspecte»). En effet, lors de l’homologation, le tribunal vérifie que l’entreprise est in bonis ou que l’accord conclu lui permet de le redevenir. Dès lors, le tribunal, saisi dans le cadre d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ultérieure, ne pourra faire remonter la date de cessation des paiements antérieurement au jour du jugement d’homologation. La procédure de conciliation demeure néanmoins un outil à utiliser à bon escient : d’une durée limitée à 5 mois maximum, l’ordonnance du 18 décembre


2008 impose désormais un délai de carence de 3 mois entre deux procédures de conciliation, afin d’éviter que celle-ci ne se prolonge à l’excès alors qu’une procédure collective serait plus adaptée.

1.5.2. La procédure de sauvegarde La procédure de sauvegarde, comme le mandat ad hoc ou la conciliation, est ouverte à la seule initiative du dirigeant de l’entreprise. En revanche, contrairement aux procédures précitées, il s’agit d’une procédure proprement judiciaire, destinée à l’entreprise qui, «sans être dans l’impossibilité de payer ses dettes, éprouve des difficultés qu’elle n’est pas en mesure de surmonter». Cette définition, qui résulte de l’ordonnance du 18 décembre 2008, permet désormais l’ouverture de la procédure très en amont des difficultés de l’entreprise. La procédure de sauvegarde est ouverte par une décision du tribunal de commerce, qui fixe la durée de la «période d’observation» (18 mois au maximum). Au cours de cette période, la situation économique et sociale de l’entreprise est appréciée, afin de déterminer les réorganisations juridique, financière, opérationnelle et sociale qui s’avéreront nécessaires. Le tribunal désigne également les organes de la procédure : (i) un administrateur judicaire, dont le rôle principal est de préparer un rapport sur le fondement duquel le tribunal décidera du sort de l’entreprise et de surveiller ou d’assister les dirigeants (qui restent à la tête de l’entreprise); (ii) un mandataire judiciaire, chargé de représenter les créanciers ; et (iii) un juge commissaire, chargé de veiller au bon déroulement de la procédure et à la protection des intérêts en présence. L’ouverture d’une procédure de sauvegarde entraîne l’interdiction du paiement des créances antérieures par le

débiteur, la suspension des poursuites individuelles des créanciers, l’interdiction des inscriptions, l’arrêt du cours des intérêts (exception faite des prêts d’une durée supérieure ou égale à un an). L’effectivité des clauses de déchéance du terme des contrats conclus avec le débiteur est également suspendue. Contrairement au redressement et à la liquidation judiciaire, il n’existe pas, en procédure de sauvegarde, de période suspecte, c'est-à-dire de période préalable au jugement d’ouverture au cours de laquelle certains actes conclus par le débiteur seraient nuls ou pourraient être déclarés comme tels. Au cours de la période d’observation, le débiteur prépare, avec l’administrateur, un plan de sauvegarde, soumis aux créanciers pour approbation. Le plan peut envisager des abandons de créances, l’octroi de nouveaux crédits ou l’octroi de nouvelles facilités, ainsi que des conversions de dettes en actions. Le plan de sauvegarde peut également proposer des délais de paiement aux créanciers. Dans cette hypothèse, les créances ne porteront intérêt que si elles sont relatives à un crédit d’une durée supérieure ou égale à un an. Lorsque certains seuils sont atteints (ou sur autorisation du juge commissaire à défaut), la négociation du plan impliquera deux comités de créanciers, rassemblant (i) les établissements de crédit ou leurs cessionnaires d’une part et (ii) les principaux fournisseurs de l’entreprise d’autre part. Les obligataires, le cas échéant, sont convoqués à une assemblée générale unique et ce, même si la société a émis des obligations de nature différentes. Les comités et l’assemblée générale des obligataires devront approuver ou rejeter le plan de sauvegarde à la majorité des deux tiers du montant des créances détenues par les créanciers ayant exprimé leur vote. Dans l’hypothèse où l’un de ces comités ou l’assemblée générale des obligataires n’aurait pas voté en faveur du plan proposé ou y aurait procédé en dehors du délai requis, le plan ne pourra être homologué par le tribunal.


Dans une telle hypothèse, et si les délais le permettent encore, un autre plan pourra être élaboré, mais les créanciers devront alors être consultés individuellement ou collectivement. Le tribunal aura alors le droit d’accepter ou de limiter le report de dettes et/ou les annulations consenties par des créanciers et d’imposer des reports de paiement uniformes aux autres créanciers pour une durée maximum de 10 ans. En tout état de cause, les créanciers qui ne sont ni membres des comités ni

obligataires seront consultés individuellement. Si le plan de sauvegarde est adopté par les deux comités et l’assemblée générale des obligataires, le tribunal l’homologuera sous réserve que ce dernier assure la pérennité de l’entreprise et préserve les intérêts de tous les créanciers. Le plan de sauvegarde s’appliquera alors à tous les membres des comités et de l’assemblée générale des obligataires, y compris à ceux des membres qui auraient voté en sa défaveur.

● Une Sauvegarde aboutie : le cas Autodistribution

Les sociétés holding du groupe Autodistribution n’étaient plus en mesure d’assurer le service de leur dette, compte tenu d’un endettement financier important et d’un contexte économique difficile. Des négociations ont alors été initialement menées avec les prêteurs des sociétés holding, dans un cadre consensuel mais ont échoué, faute d’obtenir l’unanimité des prêteurs. La restructuration financière nécessitait en effet notamment d’importants abandons de créances. Une procédure de sauvegarde a alors été ouverte à l’encontre desdites sociétés holdings. Dans ce cadre, la majorité qualifiée des prêteurs du groupe Autodistribution a conclu, en présence des administrateurs judiciaires, un accord préalable afin de garantir le vote et le soutien de la majorité requise des comités des établissements de crédit et des assemblées des obligataires, nécessaire à l’approbation du plan de sauvegarde. Un tel accord préalable a permis d’accélérer le processus de la procédure de sauvegarde et d’éviter les conséquences négatives sur l’activité des sociétés opérationnelles qui auraient pu être liées à son ouverture. La restructuration financière des sociétés holding du groupe Autodistribution a ainsi été réalisée en l’espace de trois mois par l’adoption de plans complexes, prévoyant un traitement différencié de chacun des types de prêteurs concernés : - les prêteurs prioritaires ont consenti un abandon d’environ 70 % de leurs créances et le maintien du solde ou sa conversion en capital ou en obligations ; - les prêteurs de second rang et les prêteurs obligataires ont opté pour un abandon de la totalité de leurs créances ou leur conversion en capital ou en obligations.


1.5.3. Les sûretés dans les restructurations La Loi de Modernisation de l'Economie (LME) du 4 août 2008 a apporté des clarifications au droit des sûretés, notamment en élargissant le champ d'application de la fiducie, créée par la loi du 19 février 2007, et en instaurant un droit de rétention dans le cadre du gage sans dépossession. Puis, l’ordonnance du 18 décembre 2008, portant réforme du droit des entreprises en difficulté a apporté des précisions sur les effets de la fiducie et du gage sans dépossession dans les procédures collectives.

A. La fiducie Si la fiducie est un mode moderne, efficace et simple de concéder une sûreté, le législateur a voulu éviter que son usage soit détourné. L’ordonnance précitée améliore la rédaction de l’article L.632-1 du Code de commerce en prévoyant que n’encourt plus le risque de nullité, le transfert de biens et/ou de droits dans un patrimoine fiduciaire intervenu pour sûreté d’une dette contractée concomitamment à l’opération de fiducie. Par ailleurs, l’ordonnance crée un nouveau cas de nullité de sûreté en visant «tout avenant à un contrat de fiducie affectant des droits ou biens déjà transférés dans un patrimoine fiduciaire à la garantie de dettes contractées antérieurement à cet avenant». En pratique, il s’agit de rendre nul l’acte qui aurait pour but d’utiliser une fiducie-sûreté existante pour garantir une dette contractée par le débiteur antérieurement à cette prise de garantie. Le régime de la fiducie en période suspecte se trouve ainsi désormais aligné sur celui des autres sûretés. D’autre part, aucune cession, ni aucun transfert de biens ou droits présents dans le patrimoine fiduciaire ne pourra intervenir au profit du fiduciaire ou d’un tiers, à peine de nullité, du seul fait de l’ouverture de la procédure ou de l’arrêté du plan ou encore d’un défaut de paiement d’une créance née antérieurement au jugement d’ouverture.

Cependant cette interdiction ne s’applique à la fiducie-sûreté réalisée pendant la période d’observation que lorsque les droits et biens transférés dans le patrimoine fiduciaire font l’objet d’une convention en exécution de laquelle le débiteur en conserve l’usage ou la jouissance. La fiducie constitue donc pour les créanciers une alternative avantageuse à d’autres types de sûretés, s’agissant de droits et biens dont le débiteur n’aura pas besoin d’user dans le cadre de son exploitation: les créanciers pourront, dans ces cas, réaliser leur fiducie-sûreté dès le jugement d’ouverture. L’ordonnance a en outre ouvert au fiduciaire le droit d’exercer une action en revendication sur des biens meubles transférés dans un patrimoine fiduciaire dont le débiteur constituant aurait par convention conservé l’usage ou la jouissance. Cette action en revendication permet au fiduciaire de faire reconnaître son droit de propriété. Il n’est dispensé d’exercer cette action que si le contrat en cause fait l’objet d’une publicité. Dans ce cas, il lui suffit d’exercer l’action en restitution dans le cadre de la procédure.

B. Le droit de rétention Le nouveau droit de rétention dont bénéficie désormais le gage sans dépossession est inopposable de plein droit pendant la période d’observation et d’exécution du plan, sauf si le bien objet dudit gage sans dépossession est compris dans une cession d’activité accompagnant ledit plan.

C. Les sûretés personnelles face à la procédure collective Les personnes ayant consenti une sûreté réelle bénéficient désormais du même traitement que les coobligés et les personnes ayant consenti une sûreté personnelle (caution ou garantie autonome) : elles pourront se prévaloir des dispositions de l’accord constaté ou homologué. Elles pourront en outre se prévaloir des dispositions du plan de sauvegarde, de l’arrêt du cours des


intérêts légaux ou conventionnels, des intérêts de retard et majorations au titre des contrats de prêts conclus pour une durée inférieure à un an, ainsi que de la suspension de toute action jusqu’au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation judiciaire à l’exception du seul exercice de mesures conservatoires. De surcroît, les personnes physiques coobligées, qui ont consenti une sûreté ou qui ont affecté ou cédé un bien en garantie pourront se prévaloir de l’inopposabilité née de l’absence de déclaration de créances. Ces mesures renforcent l’intérêt pour le chef d’entreprise d’avoir recours à la procédure de sauvegarde. En effet, ces mesures de faveur n’existent pas en cas de redressement judiciaire, les personnes ci-dessus mentionnées ne pourront se prévaloir des dispositions du plan de redressement et des facilités octroyées au débiteur dans le plan.

1.5.4. L’intervention favorable de l’Etat La crise financière actuelle a suscité un fort interventionnisme des Etats, au plan domestique comme interétatique, comme le montre par exemple le plan de soutien aux banques dans l’Union européenne et les décisions du G20 relatives à la régulation financière. En France, cet interventionnisme ne constitue pas vraiment un phénomène nouveau dans le traitement des difficultés des entreprises. S‘agissant des entreprises en difficulté, l'Etat intervient en effet de manière récurrente par l'intermédiaire, notamment, d’Oseo ou du CIRI (Comité Interministériel de Restructuration Industrielle) qui agit comme facilitateur aux côtés d’entreprises en difficulté en vue de favoriser un accord avec leurs créanciers et dont le poids n'est pas négligeable. En outre, l'Etat français a toujours apporté son aide à certains secteurs en difficulté ou qu’il souhaite protéger pour des raisons stratégiques. Cette aide peut revêtir plusieurs formes. L'Etat peut intervenir directement au capital de certaines entreprises et/ou mettre en place des plans de financement

en vue du soutien d'une entreprise déterminée. De tels plans doivent alors être approuvés par la Commission Européenne qui veillera à ce que le jeu de la concurrence ne soit pas faussé par cette intervention. On peut citer dans ce sens l'exemple notable des plans de financement d'Alstom, mis en place en 2003 et 2004. L’Etat peut plus simplement apporter sa garantie afin de faciliter la mise en place de financements. On peut citer ainsi l'exemple du dispositif de soutien à la construction navale, mis en place par l'article 119 de la loi de finances rectificative pour 2005 qui a permis d’assurer l’avenir de la construction navale française pour les navires de tonnage important. Toutefois, ces dispositifs existants se sont avérés largement insuffisants en 2008 face à l’ampleur de la crise financière. L'Etat a alors réagi avec une célérité incontestable et a mis en place des plans de soutien aux secteurs en difficulté, un plan de relance de l’économie ainsi que de nouvelles institutions destinées à protéger tant les intérêts économiques nationaux (le «FSI» ou Fonds Stratégique d’Investissement) que les entreprises en difficulté. On retiendra essentiellement de cet ensemble de mesures : - le dispositif de soutien aux banques mis en place en octobre 2008. Ce dispositif destiné à pallier la crise de liquidités du marché interbancaire repose sur l'apport de la garantie de l'Etat à une société émettrice d'emprunts obligataires sur les marchés financiers. Ce dispositif, comparable dans son fonctionnement à celui du marché hypothécaire, permet ainsi aux banques de disposer d'un nouvel outil de refinancement en substitution d’un marché interbancaire défaillant. Afin d’améliorer les ratios de solvabilité des banques, l'autre volet de ce plan consiste en une souscription par l'Etat de titres subordonnés à long terme émis par les banques qui en font la demande et par un soutien en fonds propres des banques, par l’intermédiaire d’une société créée à cet effet (la Société de Prise de Participations de l’Etat).


- un plan de relance de l’économie sans précédent mis en place au premier trimestre 2009, comportant différents volets et un ensemble complet de mesures d’aide sous forme de prêts bonifiés, de garanties publiques, d’un plan de soutien au secteur automobile (le pacte automobile), de subventions à des projets d’infrastructure et de grands travaux, etc. - la mise en place d'un fonds souverain à la française : le Fonds Stratégique d’Investissement. Ce fonds a pour vocation de prendre des participations minoritaires dans le capital de sociétés françaises. L’Etat agit ici par l’intermédiaire d’une société anonyme dont 51 % du capital est détenu par la Caisse des dépôts et consignations et 49 % par l’Etat. Le FSI a pour mission d’intervenir dans le capital d’entreprises porteuses d’un projet industriel créateur de valeur, viables et jugées stratégiques par l'Etat.

- le médiateur du crédit :l'institution du médiateur du crédit a pour objet d'accompagner la négociation entre partenaires bancaires et entreprises qui, confrontées à la crise, ont un besoin de financement ou de refinancement qu’elles ne parviennent pas à satisfaire directement. L’activité du médiateur du crédit, nommé fin 2008, a concerné essentiellement des TPE et des PME. Toutefois, un certain nombre d'entreprises sous LBO sont également suivies par le médiateur. Dans le cadre d’une institution originale, sans support législatif, créée en réponse immédiate à la crise de liquidité du secteur bancaire et aux restrictions de crédit qu’elle a engendrées, l'action du médiateur du crédit peut s'inscrire au soutien ou en complément d'un plan de restructuration négocié à l’occasion d'un mandat ad hoc, d'une conciliation ou d'une sauvegarde.

● Un exemple de soutien de l'Etat à une activité sectorielle : le dispositif en faveur de la construction navale

L'Etat a mis en place en 2006 un dispositif de contre-garantie d'engagements par signature et de préfinancements relatifs à des contrats de construction de navires civils d'un prix de vente unitaire supérieur à EUR 40.000.000. Ce dispositif permet à des entreprises en situation financière saine de bénéficier de la garantie de la Caisse Française de Développement Industriel (C.F.D.I.) lors de la conclusion de construction de navires civils et de consolider ainsi l'accès des sociétés du secteur de la construction navale aux financements privés. La C.F.D.I., structure utilisée par l'Etat comme gestionnaire de ce dispositif, est une filiale entièrement contrôlée par Natixis, qui réalise avec la garantie de l'Etat un certain nombre de missions régaliennes, héritées de l'ancien Crédit National, au sein d'un patrimoine d'affectation. La C.F.D.I. a notamment été utilisée par l'Etat dans le cadre des deux plans de financement d'Alstom en 2003 et 2004 tant comme garante que comme prêteuse pour le compte de l'Etat. Par ce mécanisme original, la garantie de la C.F.D.I. est octroyée, au cas par cas, en faveur des établissements de crédit, agissant soit en qualité d'émetteurs d'engagements par signature, soit de prêteurs au titre des préfinancements consentis à toute société de construction navale éligible au dispositif. Un décret du 17 mai 2006 détermine les conditions et les modalités d'application de l'article 119 de la loi du 30 décembre 2005 de finances rectificative pour 2005. L'article 119 de la loi du 30 décembre 2005 de finances rectificative pour 2005, instaurant le dispositif de soutien à la construction navale, a ainsi accordé la contre-garantie de l'Etat à la C.F.D.I. pour un montant de risques couverts par l'Etat de 900.000.000. EUR.


1.5.5. La cession d’entreprise La cession d’entreprise en procédure collective se comprend comme une cession des éléments d’actifs du débiteur. La cession est qualifiée de totale lorsqu’elle porte sur tous les biens affectés à l’activité du débiteur. Elle ne peut alors être décidée que dans le cadre d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire. La cession est qualifiée de partielle lorsqu’elle porte sur une ou plusieurs branches complètes et autonomes d’activités. Elle peut alors intervenir à la fois dans le cadre d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire. Depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance n°2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficultés, la procédure de sauvegarde peut être convertie en procédure de redressement judiciaire sans que le débiteur ne soit en état de cessation des paiements afin de préparer, dans les meilleures conditions possibles, une cession totale de l’entreprise, ce que ne permet pas la procédure de sauvegarde. La cession d’entreprise se distingue ainsi de la cession des titres de capital et/ou des droits de vote du débiteur qui est parfois prévue aux termes du plan de sauvegarde ou du plan de continuation en redressement judiciaire. La cession d’entreprise apparaît donc comme pouvant prendre différentes formes. En cas de redressement judiciaire, elle est homologuée à l’issue d’une période d’observation qui aura pu durer jusqu’à dix-huit mois. A l’inverse, dans le cadre d’une liquidation judiciaire, la cession d’entreprise intervient dans l’urgence, le maintien de l’activité après l’ouverture de la procédure ne pouvant se prolonger au-delà de six mois. Dans ces deux cas de figure, elle fait l’objet d’une décision de justice, susceptible de recours, qui homologue le meilleur plan de cession présenté par différents tiers repreneurs à l’issue d’un processus public, transparent

et concurrentiel. Un plan de cession d’un tiers repreneur peut également l’emporter face au plan de continuation du débiteur. Les tiers repreneurs ne sont pas seulement des spécialistes de la reprise d’entreprises en difficulté. Ils comptent certes parmi eux des fonds d’investissements français ou étrangers dédiés à cette activité, mais les partenaires industriels ne négligent pas davantage ces opportunités de croissance externe. Les tiers repreneurs doivent normalement être des tiers à l’entreprise en difficulté et, sauf autorisation spéciale du procureur de la République, les dirigeants de l’entreprise ne sont pas admis à présenter une offre de reprise. En revanche, les salariés de l’entreprise, au même titre que ses créanciers, sauf si ceux-ci ont obtenu leur désignation en tant que contrôleur, sont considérés comme des tiers et sont ainsi autorisés à se porter candidats à la reprise. Le plan de cession du tiers repreneur doit déterminer avec précision les biens, meubles ou immeubles, les droits et contrats qu’il juge nécessaires à la poursuite de l’activité de l’entreprise. Le tiers repreneur n’a en effet aucune obligation de reprendre l’entreprise en difficulté à l’identique et n’est généralement en mesure de déterminer le périmètre précis de l’activité reprise qu’à l’issue d’audits approfondis et de contacts soutenus avec le débiteur, l’administrateur judiciaire et les organes représentatifs du personnel. Le plan de cession ne prévoit donc pas la reprise du passif de l’entreprise en difficulté par le tiers repreneur, lequel doit parfois s’engager par ailleurs à conserver les actifs acquis pendant une certaine période à l’issue de la reprise. Les cocontractants cédés ne peuvent en principe faire obstacle au transfert au tiers repreneur de leurs contrats en cours au moment de l’ouverture de la procédure collective. Les créanciers de l’entreprise sont désintéressés, en tout ou partie, grâce au prix de cession qui sera versé par le tiers


repreneur et distribué en fonction du rang des privilèges et sûretés des créanciers. Par exemple, en liquidation judiciaire, sont ainsi réglées en priorité et dans l’ordre : les créances garanties par le super- privilège des salaires, puis celles garanties par le privilège des frais de justice, puis celles garanties par le privilège de la conciliation, ensuite les créances garanties par des sûretés immobilières ou des sûretés mobilières assorties d’un droit de rétention, puis les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d’observation ou en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur et enfin les créances chirographaires. L’offre retenue n’est pas nécessairement l’offre dont le prix de cession est le plus élevé puisque, en sus des conditions d’apurement du passif, le tribunal doit également, dans son analyse des offres reçues, apprécier les critères du maintien des activités ainsi que des emplois qui y sont attachés. La question des aspects sociaux des restructurations s’avère ainsi

essentielle. Il s’agit en premier lieu de sauvegarder l’emploi et il n’est donc pas rare qu’aux termes de son plan de cession, le tiers repreneur s’engage à conserver un certain nombre de salariés pendant quelques années suivant la reprise. Néanmoins les emplois sauvés doivent l’être de façon durable et des licenciements collectifs se révèlent parfois inévitables au nom de la pérennité de l’entreprise. Le droit français, notamment grâce au mécanisme de l’assurance de garantie des salaires (AGS), dispose à ce titre d’outils performants évitant au tiers repreneur la charge des licenciements collectifs tout en maintenant les droits des salariés licenciés pendant la période d’observation ou pendant la liquidation judiciaire. La cession d’entreprise en procédure collective s’avère ainsi étroitement encadrée pour le bénéfice des tiers repreneurs, des salariés, des créanciers et plus généralement de l’entreprise en difficulté dont la reprise réussie constituera une « troisième chance »


2. Financement de l’économie.

2.1. Le plan de financement de l’économie et de restauration de la confiance La loi de finances rectificative pour le financement de l'économie du 16 octobre 2008 a pour objet de restaurer la confiance dans le système bancaire et financier et de permettre un financement adéquat pour l'économie française. Cette loi s'inscrit dans le cadre du plan d'action commun convenu par les États membres de la zone euro. Ces mesures sont destinées à alimenter le financement des sociétés du secteur privé, les particuliers et les collectivités locales par les établissements de crédit. Ce plan comprend deux catégories de mesures : (i) une garantie de l'État visant à aider au refinancement des établissements de crédit et ; (ii) des mesures visant à aider, en tant que de besoin, à la recapitalisation des institutions financières. Le montant global de ces mesures est limité à 360 milliards d'euros.

2.1.1. Garantie de l’Etat visant à améliorer le refinancement des établissements de crédit

A. Caractéristiques de la garantie Dans le cadre du plan proposé, la garantie de l'État (la « Garantie ») peut être accordée aux titres de créance émis par une société nouvellement créée (la « Société de Refinancement »), qui a pour

objet de refinancer certains « Etablissements de Crédit Eligibles ». À titre exceptionnel, le Ministre de l'Economie peut également décider d'accorder la garantie directement aux titres de créance émis par ces institutions. Dans les deux cas, l’Etablissement de Crédit Eligible doit fournir du «collateral». La loi prévoit que la Garantie est octroyée à titre onéreux. La date limite d'émission de titres de créance pouvant bénéficier d'une Garantie est le 31 décembre 2009 et la maturité de ces titres ne doit pas excéder 5 ans.

B. Etablissements de crédit éligibles Les établissements de crédit qui sont éligibles à ce mécanisme sont des établissements de crédit agréés et contrôlés conformément au Code monétaire et financier et qui satisfont aux exigences de fonds propres conformément aux dispositions de ce même code. Les établissements de crédit doivent conclure une convention avec l'État qui énonce les conditions à remplir afin de bénéficier de la Garantie, y compris les engagements en matière d'octroi de finan-cement aux particuliers, aux entreprises et aux collectivités locales et de respect de certaines règles éthiques y compris en ce qui concerne les questions touchant à la lutte contre la fraude et l'évasion fiscales et certains types de rémunérations des dirigeants. Enfin la convention doit présenter les conditions dans lesquelles le conseil d'administration, le conseil de surveillance ou le directoire autorise l'attribution d'options de souscription ou d'achat d'actions ou d'actions gratuites, ainsi que l'octroi des autres types de rémunération variable, des indemnités et


des avantages indexés sur la performance et des rémunérations différées.

C. Principales caractéristiques de la société de refinancement La Société de Refinancement est contrôlée par la Commission bancaire. Contrairement au véhicule de recapitalisation, mentionné au paragraphe 2, il n'y a pas de condition particulière quant à l'identité des actionnaires de la Société de Refinancement. Ses statuts ont été approuvés par arrêté du Ministre de l'Economie le 20 octobre 2008 et un commissaire du gouvernement siège à l'organe d'administration de la société qui bénéficie d'un droit de veto pour toute décision ayant une incidence sur l'intérêt de l'État au titre de sa garantie. Son actionnariat est composé de grands établissements financiers de la place. Le montant total des actifs mobilisés par les établissements de crédit éligibles doit être supérieur au montant des éléments de passif bénéficiant de la Garantie.

D. Instruments de refinancement La Société de Refinancement refinance les établissements de crédit éligibles par le biais de prêts. À cette fin, la Société de Refinancement bénéficie d'une dérogation expresse aux règles du monopole bancaire (nécessaire dans la mesure où la société ne sera pas agréée en qualité d’établissement de crédit). La Société de Refinancement peut également acquérir des billets à ordres et souscrire ou acquérir des parts ou titres de créance émis par les véhicules de titrisation français (fonds communs de titrisation ou société de titrisation) ou par des fiducies. Ces billets à ordre, parts ou titres de créances doivent être adossés à des Actifs Eligibles. La loi précise en outre qu’en cas de défaillance de l'établissement de crédit éligible, ces billets à ordre, parts ou titres de créances confèrent alors à la Société de Refinancement des droits directs à l'égard des Actifs Eligibles sous-jacents.

La Société de Refinancement peut enfin bénéficier d'une garantie financière constituée conformément au Code monétaire et financier, opposable aux tiers et aux débiteurs, quelle que soit la date de naissance, d'échéance ou d'exigibilité des créances. Les sommes encaissées au titre des prêts, crédits ou créances faisant l'objet de la garantie financière pourront être portées au crédit d'un compte spécialement affecté au profit de la Société de Refinancement.

E. Actifs éligibles Des actifs doivent être fournis à titre de «collateral» à la Société de Refinancement ou (dans le cas d'une garantie directe de titres émis par les Etablissements de Crédit Eligibles) à l'État. Les actifs éligibles (les Actifs Eligibles) sont définis largement pour inclure : - Les prêts assortis d’une hypothèque de premier rang ; - Les prêts affectés au financement d’un bien immobilier situé en France, y compris sous la forme d'un crédit-bail ou d'un prêt garanti par un établissement de crédit ou une compagnie d'assurance ; - l'exposition sur des personnes publiques (qui sont par ailleurs éligibles à l'actif d'une société de crédit foncier) ; - les prêts aux entreprises (atteignant un échelon minimum de qualité de crédit) ; - les prêts à des consommateurs résidant dans l'Union européenne ; et - les crédits à l'exportation assurés ou garantis par certaines agences de crédit à l'exportation.

F. Régime spécifique à Dexia Le Ministre de l’Economie, de l’Industrie et de l’Emploi est autorisé à octroyer à titre onéreux la garantie de l'État aux financements levés pour certaines


sociétés du Groupe Dexia auprès d'établissements de crédit ou d'investisseurs institutionnels ou aux obligations et titres de créance qu’elles émettent à destination d’investisseurs institutionnels. Ces financements et titres de créances doivent avoir été octroyés ou souscrits entre le 9 octobre 2008 et le 31 octobre 2009. Leur maturité ne doit pas excéder le 31 octobre 2011. Les sociétés de Dexia concernées sont Dexia SA, Dexia Banque Internationale Luxembourg, Dexia Banque Belgique et Dexia Crédit Local de France. Cette garantie ne peut être appelée que sous réserve de l'appel conjoint en garantie du Royaume de Belgique et du Grand-duché du Luxembourg, et dans la limite de 36,5 % des montants éligibles. Le Ministre de l’Economie, de l’Industrie et de l’Emploi est également autorisé à accorder, à titre onéreux, la garantie de l'Etat sur les engagements pris par la société Dexia relatifs aux actifs inscrits au bilan de la société de droit américain FSA Asset Management LLC dans la mesure où ces actifs étaient inscrits au bilan de cette société au 30 septembre 2008 et que celle-ci perçoit les produits de toute nature qui sont attachés à ces actifs. Cette garantie est plafonnée à 6,39 milliards de dollars américains.

2.1.2. Recapitalisation des institutions financières La loi prévoit la possibilité, pour une société dont l'État est l’unique actionnaire, de souscrire à des titres émis par des organismes financiers et qui constituent des fonds propres réglementaires. La garantie de l'Etat peut être accordée au financement levé en vue de cette souscription. Les institutions financières éligibles comprennent les institutions françaises visées à l'article L.562-1 du Code monétaire et financier, qui est une catégorie large qui comprend, notamment,

les banques et autres établissements de crédit, les entreprises d'investissement et diverses formes de sociétés d'assurances et sociétés mutuelles. La loi ne contient pas de limitation dans le temps pour l'application de ce régime bien que le Ministre de l’Economie, de l’Industrie et de l’Emploi ait indiqué qu'il devait être par nature temporaire.

2.2. Finance islamique : une alternative pour financer l’économie française ?

Dans le contexte actuel de crise de la finance mondiale, l'économie française a plus que jamais besoin de financements si elle veut maintenir un certain niveau de croissance, d'emplois et d'équipements ou d'infrastructures. La finance islamique, dopée par la rente pétrolière de ces dernières années, offre une alternative pertinente à la finance conventionnelle : elle est simple dans ses modalités, pérenne dans sa durée et participative dans son principe puisque la rémunération du bailleur de fonds est fonction du succès du projet ou de l'actif qu'il a financé. Jamais le lien entre le rendement et le risque n'est rompu. Enfin, c'est une finance fondée sur des actifs tangibles, autrement dit l'économie réelle par opposition à ce qu'il est convenu d'appeler la sphère financière. C'est, en partie, pour cette raison que les institutions financières islamiques ont relativement mieux résisté à la crise actuelle que les banques conventionnelles, n'ayant à leur bilans ni dérivés, ni CDOs, même si aujourd'hui elles souffrent de la crise de l'immobilier dont elles détiennent d'importants actifs. Tout ne peut pas être financé de manière islamique mais le champ des applications possibles en France est déjà très vaste : investissement en actions dans les «blue


chip companies» 15

mais également dans

les Petites et Moyennes Entreprises (PME), financements de projets de l'Etat ou des collectivités territoriales (régions, conseils généraux), financements d'actifs (immobilier, rames de TGV ou de métros, flottes de véhicules automobiles, navires, aéronefs), financements corporate… C'est la raison pour laquelle, à l'initiative de la DGTPE, Paris EUROPLACE a créé, en janvier 2008, une Commission Finance Islamique chargée d'identifier les obstacles juridiques et fiscaux au développement de la finance islamique en France et de proposer les aménagements nécessaires. Aujourd'hui la situation actuelle peut se résumer en trois propositions : (i) Le droit français facilite largement le montage des opérations de financement islamique et la place de Paris ne le fait pas assez savoir ; (ii) Les frottements, fiscaux, ont été, pour l'essentiel, levés au cours des douze derniers mois ; et (iii) la place de Paris travaille activement, avec le soutien des pouvoirs publics, aux aménagements juridiques et fiscaux encore nécessaires. D'ores et déjà, la place de Paris dispose des outils nécessaires pour devenir le centre de la finance islamique en Europe. Ainsi, en l’espace de 12 mois, la place de Paris a réussi à combler son retard par rapport à la place de Londres. De plus, elle présente l’avantage d’offrir un accès la zone euro.

15 Terme anglo-saxon qui désigne les

sociétés cotées en bourse avec une grande capitalisation et une liquidité importante qui bénéficient, à chaque séance, boursière d'un volume important de transactions (Glossaire Vernimmen 2009)

2.2.1. Le cadre juridique français facilite largement la structuration des opérations de financement islamique Outre le fait qu'il partage avec le droit musulman (la Charia) des principes

semblables16

comme la prohibition de

l'usure, l'encadrement du jeu, le principe de l'objet déterminé ou déterminable des conventions, le respect des bonnes mœurs, le droit français contient, d'ores et déjà, de nombreuses dispositions permettant d'accommoder la finance islamique, que ce soit en matière de gestion collective ou plus généralement en matière de financement corporate.

A. Les dispositions concernant la gestion collective Parmi les fonds d'investissement alternatifs, les fonds Charia occupent aujourd'hui une place non négligeable. Ces fonds recourent à des règles d'investissement particulières consistant pour l'essentiel à limiter leurs investissements à des titres émis par des sociétés respectant les principes du droit musulman (la Charia) et à prévoir que la part «impure» des dividendes soit reversée à une organisation islamique charitable. Les fonds Charia sont structurés selon l'idéal-type contractuel de la Mudaraba (l’équivalent de la société en commandite en droit français) dans laquelle l'investisseur joue le rôle de Rab al maal (commanditaire) et le gestionnaire du fonds celui de Mudarib (commandité). Sensible à ce phénomène, l'Autorité des marchés financiers a publié, le 17 juillet 2007, une note autorisant expressément, sous certaines conditions, la création en France d'OPCVM islamiques. Cette note autorise un OPCVM français :

16 La finance islamique, en accord avec le droit musulman (La Charia) est fondée sur deux principes qui sont l’interdiction de servir un intérêt et la responsabilité sociale de l’investissement.

http://www.vernimmen.net/html/glossaire/definition_bourse.html

http://www.vernimmen.net/html/glossaire/definition_capitalisation.html

http://www.vernimmen.net/html/glossaire/definition_liquidite.html


- à recourir à des critères extra-financiers de sélection (en développant, par exemple, une gestion indicielle fondée sur un indice Charia compliant, tel le Dow Jones Islamic Index, le FTSE Islamic Global Index ou le S&P Charia Index) et à exclure des sociétés considérées comme appartenant à des secteurs d’investissement illicites selon le droit musulman (alcool, armement, etc.…) et ne respectant pas certains ratios financiers (par exemple, les sociétés ne doivent pas avoir un total de dettes financières rapportées au total de bilan supérieur à 33 % de la capitalisation boursière moyenne sur les douze derniers mois) ; - à purifier la part «impure» des dividendes en faisant des donations à des organismes reconnus d’utilité publique, tel l'Institut du Monde Arabe, dans la limite de 10 % de ses revenus ; et - à recourir aux services d'un Sharia board pour émettre un avis sur les titres sélectionnés par la société de gestion de l'OPCVM pour l'application des critères extra-financiers à condition que ce Sharia board n'altère pas l'autonomie de la société de gestion. Il s'agit du premier texte de droit français qui vise expressément la finance islamique. Tirant parti de ces dispositions, BNP Paribas a créé en juillet 2007 le premier OPCVM indiciel islamique en droit français. Pour accélérer le développement de la place de Paris dans ce domaine, NYSE Euronext réfléchit à la création de son propre indice de valeurs Charia.

B. Les dispositions concernant le financement corporate Le droit français contient nombre de dispositions qui, sans être dédiées à la finance islamique, constituent d'ores et déjà un cadre favorable à son développement. C'est le cas, en premier lieu, en matière de financements :

- d'actifs immobiliers avec le régime fiscal du «marchand de biens» qui permet, à certaines conditions, d'éviter de payer deux fois des droits d'enregistrement lors d'opérations d'achat/revente portant sur des biens immobiliers (correspondant en finance islamique à la Murabaha) ; - d'actifs corporels avec le régime du crédit-bail qui permet de financer l'acquisition d'actifs à usage professionnel (immobilier, rames de TGV ou de métros, flottes de véhicules automobiles, navires, aéronefs) par un crédit preneur (correspondant en finance islamique à l'Ijara muntahhya bil tamleek). Ensuite, le droit français offre de nombreux instruments en matière de financements participatifs, un des principes directeurs de la finance islamique, avec : - le régime du prêt participatif qui permet d'associer la rémunération du bailleur de fonds aux résultats de l'emprunteur ou de certaines catégories d'actifs qu'il a financés; - l'émission d'obligations subordonnées et participatives (par exemple, des titres super subordonnés, des TSDI, ou des titres subordonnés remboursables) dont la rémunération est indexée sur un portefeuille d'actifs ou plus généralement sur les résultats de l'émetteur.

2.2.2. Des avancées fiscales majeures Le 2 juillet 2008, madame Christine LAGARDE, affirmait lors des Rencontres Financières Internationales de Paris EUROPLACE, la volonté politique du gouvernement de supprimer les frottements juridiques et fiscaux : «Nous adapterons notre environnement juridique pour que la stabilité et l'innovation de notre place financière puissent bénéficier à la finance islamique et rendre ses activités aussi bienvenues à


Paris qu'elles le sont à Londres et sur d'autres places». Fort de cette volonté, un groupe de travail constitué, sous l'égide de Bercy, a travaillé sur le traitement fiscal de deux outils principaux de la finance islamique, la Murabaha et les Sukuk.

A. Opérations de Murabaha L'un des idéaux-types contractuels les plus utilisés en finance islamique est la Murabaha aux termes de laquelle un vendeur vend un actif à un financier islamique (une banque islamique ou un Special Purpose Vehicle ad hoc créé par elle) qui les revend à un tiers (économiquement l'emprunteur) moyennant un prix (qui comprend une marge couvrant notamment la charge financière de l'intermédiaire financier) payable à terme. Ce tiers (emprunteur) peut décider, s'il n'a pas besoin de cet actif, de le revendre au comptant à une tierce personne se procurant ainsi une liquidité immédiate pour les besoins de son exploitation. Ce type de schéma repose juridiquement sur un double transfert de propriété et sur l'intermédiation (un instant de raison ou quelques mois tout au plus) d'une banque ou d'un SPV en qualité de propriétaire de l'actif. Ce mécanisme de financement nécessitait qu'il soit apporté des réponses claires à la question de son traitement fiscal et, le 25

février 2009, la Direction de la Législation Fiscale (DLF) a publié une

instruction fiscale sur le traitement fiscal de la Murabaha. Celui-ci tient en quatre propositions.

a. Absence d’imposition immédiate du profit réalisé grâce à l’opération de Murabaha La Direction de la Législation Fiscale (DLF) confirme l'analyse préconisée par le groupe d'experts en indiquant d'abord que le profit réalisé par le financier grâce à

l'opération de Murabaha est assimilé à de l’intérêt et non à une partie du prix de vente. Cette solution présente l'avantage d'une imposition du profit étalée sur la durée du différé de paiement, et ce, quels que soient les remboursements effectués, mais à la condition que : - le contrat de Murabaha précise que le financier acquiert le bien pour le revendre à son client concomitamment ou dans un délai maximum de six mois ; et que - le contrat de Murabaha indique (i) le prix d’acquisition par le client ; (ii) le prix d’acquisition par le financier ; et (iii) la distinction entre le profit constituant la contrepartie du différé de paiement et la rémunération propre du financier à raison de son intermédiation. Le profit doit être comptablement et fiscalement étalé par le financier de façon linéaire sur la durée du différé de paiement, quels que soient les remboursements effectués.

b. Exonération de retenue à la source L'administration fiscale précise également que lorsque le financier est établi à l’étranger et que son client est une personne morale française, le profit est exonéré de retenue à la source.

c. Limitation des droits d'enregistrements en matière de Murabaha sur bien immobilier L'instruction fiscale précise encore que le financier peut opter pour l’application du régime fiscal «marchands de biens» qui permet de limiter les droits d’enregistrement lors de l’achat de l’immeuble par le financier au taux global de 0,815% (au lieu de 5,09%). La revente du bien immobilier est ensuite soumise à la TVA sur le profit qui correspond à la différence entre le prix exprimé et les charges qui s’y ajoutent et les sommes que le cédant a versées pour l’acquisition du bien.

d. Exonération de droits d'enregistrement en matière de


Murabaha sur titres d’une société à prépondérance immobilière Enfin, le régime prévu par l'instruction fiscale a pour effet de permettre l’application du régime fiscal du «marchand de biens» ce qui permet de soustraire l’acquisition par le financier de titres dans des personnes morales à prépondérance immobilière au droit proportionnel d’enregistrement (qui est de 5%), lors de la présentation de l’acte d’acquisition à la formalité. Seule la revente des titres est taxable selon les règles de droit commun.

B. Emission de Sukuk et autres produits indexés Si le droit français permet dès à présent de créer des obligations indexées ou des prêts indexés, l'émission de Sukuk (au

regard de la norme 17 de l’AAOIFI17

, les

Sukuk sont définis comme étant des titres représentatifs de la copropriété, juridique ou économique, d'un actif tangible ou de l'usufruit d'un actif tangible) requiert encore un aménagement du droit français. En tout état de cause, le régime fiscal de ces instruments financiers est désormais clarifié.

a. Des avancées fiscales majeures Outre le traitement fiscal des opérations de Murabaha, l'instruction fiscale du 25 février 2009 précise le traitement fiscal à apporter aux opérations de Sukuk et autres produits financiers assimilés, c'est à dire aux prêts indexés ou aux obligations indexées. L'instruction précise d'abord que la rémunération des Sukuk ou autres produits assimilés est déductible du bénéfice imposable dans les mêmes conditions que les intérêts et est exonérée

17 Créée à Bahreïn en 1991, l’AAOIFI (Accounting

and Auditing Organization for Islamic Finance) a pour mission d’harmoniser les règles comptables des banques islamiques.

de retenue à la source quand elle est payée à des non-résidents français. Néanmoins, la DLF précise également que les Sukuk et autres produits assimilés ne peuvent être qualifiés d’instruments de dette sur le plan fiscal qu'à condition qu’ils remplissent les critères suivants qui sont cumulatifs : (i) les porteurs de Sukuk doivent être désintéressés avant les associés de l’émetteur ou de l’emprunteur ; (ii) les Sukuk ne doivent pas conférer à leurs porteurs les droits reconnus aux associés (droit de vote, boni de liquidation en cas de liquidation de l’émetteur etc.) ; (iii) la rémunération des Sukuk doit être fonction de la performance des actifs ou des résultats de l’émetteur et doit être plafonnée à un taux de marché reconnu (Euribor, Libor etc.), augmenté d’une marge ; le remboursement des Sukuk peut être inférieur (en cas de non-performance de l'actif sous-jacent) ou égal à la valeur nominale des Sukuk à l'émission, jamais supérieur ; enfin (iv) les Sukuk doivent être légalement documentés comme les parts, les obligations et autres titres de dette.

b. Des clarifications juridiques encore nécessaires Le 2 juillet 2008, l'Autorité des marchés financiers publiait une recommandation relative aux conditions d'admission des Sukuk à la cotation sur Euronext Paris. Cette recommandation consacre le principe suggéré par la commission selon lequel les Sukuk sont assimilables à des titres de dette et non à des titres de capital. La recommandation reconnaît l'existence de deux principales catégories de structure de Sukuk : - les Sukuk dont la rémunération et le remboursement reposent principalement sur des actifs sous-jacents (asset-backed) ; et


- les Sukuk dont la rémunération et le remboursement sont fondés sur des actifs sous-jacents mais dans lesquels les investisseurs se reposent principalement sur l'engagement d'une ou plusieurs entités pour tout ou partie des paiements dus au titre des Sukuk (asset-based). En fonction du type de structure de Sukuk, le prospectus d'émission devra insister sur les actifs sous-jacents et/ou sur la qualité de crédit du tiers garant. En conclusion, les avancées pour développer la finance islamique en France ont été importantes et rapides. La Commission Finance Islamique de Paris EUROPLACE poursuit activement ses travaux et a défini neuf thèmes d'actions pour l'année 2009, dont : (i) l'adoption du dispositif juridique permettant l'émission de Sukuk en droit français ; (ii) un mode d'emploi à usage des arrangeurs/émetteurs indiquant les conditions de la cotation de Sukuk sur Euronext Paris ;

(iii) la création d'un indice de valeurs Charia par Euronext Paris (alternatif aux Dow Jones Islamic Index, FTSE Islamic Global Index ou S&P Charia Index) afin de servir de benchmark pour l'industrie de la gestion collective investie en valeurs Charia ; (iv) L’amélioration du régime juridique et fiscal de la fiducie ; (v) l'extension du régime du crédit-bail (qui n'est aujourd'hui applicable qu'aux biens à usage professionnel) aux particuliers ; (vi) l'assouplissement des modalités de refinancement d'une opération de crédit-bail en cours de vie; (vii) l'identification des obstacles juridiques ou réglementaires à la création d'assurance takaful et de réassurance retakaful en France ; (viii) la traduction en français des Charia Standards publiés par l'AAOIFI ; (ix) La détermination de la loi applicable dans le règlement des différends contractuels en matière de finance islamique.


3. Industrie de la gestion et de l’investissement : exemples de reformes.

3.1. Les sociétés d’investissement immobilier cotées (SIIC) Le régime des SIIC a été introduit par la loi de finances pour 2003 à l’initiative de la Fédération des Sociétés Immobilières et Foncières (FSIF) et a très largement contribué à restaurer la compétitivité des sociétés immobilières cotées françaises et l’attractivité de la France en matière immobilière. Ce régime, inspiré d’exemples réussis à l’étranger, notamment aux États-Unis, a également séduit nos voisins européens qui ont à leur tour créé des véhicules d’investissements immobiliers trans-parents équivalents (UK-REIT, G-REIT en Allemagne et plus récemment les SIIQ en Italie). Depuis la création du régime, plusieurs mesures sont successivement venues le compléter, l’améliorer ou mettre fin à certaines situations considérées abusives. Le 5ème volet du régime voté lors de la loi de Finances pour 2009 a permis d’ajuster le régime notamment en reportant au 1er janvier 2010 l’entrée en vigueur de la condition de détention d’une SIIC à moins de 60% par un actionnaire unique ou un groupe d’actionnaire agissant de concert, répondant ainsi aux attentes du marché qui espérait une certaine flexibilité pour passer le cap exceptionnel de la crise financière. Le régime SIIC présente de nombreux avantages fiscaux parmi lesquels :

- une fiscalité réduite à 19% lors de l’entrée dans le régime (taux applicable à compter du 1er janvier 2009) ; - la dotation d’une transparence fiscale qui déplace au niveau des actionnaires l’imposition des revenus des actifs éligibles des actionnaires sous réserve que la SIIC respecte ses obligations de distribution ; - une fiscalité réduite à 19,627% en cas d’externalisation (par voie de cession ou d’apport) au profit de ces véhicules en contrepartie de l’engagement de la SIIC de conserver les actifs immobiliers éligibles pendant 5 ans (régime dit «SIIC 3») offrant aux SIIC un avantage concurrentiel. Dans un contexte de crise bancaire et financière, le «SIIC 3» est une mesure incitative pour les entreprises industrielles ou commerciales lesquelles peuvent réduire leur endettement ou améliorer leur trésorerie en externalisant leur patrimoine immobilier avec un frottement fiscal moindre. Les SIIC interviennent essentiellement sur le marché de l’immobilier d’entreprise mais peuvent détenir tout type d’actifs immobiliers directement ou indirectement. Elles ont adopté des stratégies d’investissements variées : un seul type d’investissements ou un secteur géo-graphique déterminé. Elles peuvent également adopter une stratégie de diversification avec une répartition de leurs actifs entre bureaux, centres commerciaux, plateformes logistiques, murs d’hôtels.


En janvier 2009, 54 SIIC étaient cotées à la Bourse de Paris dont une figure au CAC 40.

3.1.1. Champ d’application Ce régime est ouvert sur option aux sociétés par actions cotées sur un marché réglementé français dont le capital social est supérieur ou égal à 15 millions d’euros. La SIIC doit être une société foncière ayant pour principal objet social l’acquisition ou la construction d’immeubles en vue de leur location et / ou la détention directe ou indirecte de participations dans des sociétés ayant un objet social identique. Elle peut exercer cette activité en France et à l’étranger. Depuis le 1er janvier 2007, une société cotée souhaitant opter pour le régime doit également remplir les deux conditions suivantes : - à la date d’effet de son option, son capital et ses droits de vote doivent être détenus à hauteur d’au moins 15% par des personnes qui détiennent chacune directement ou indirectement moins de 2 % du capital et des droits de vote ; - la participation directe ou indirecte d’un actionnaire ou d’un groupe d’actionnaires agissant de concert au sens du Code de commerce ne doit pas être égale ou supérieure à 60% du capital social et des droits de vote (régime dit «SIIC 4»). Les sociétés ayant opté pour le régime préalablement au 1er janvier 2007, ont jusqu’au 1er janvier 2010 pour se mettre en conformité avec cette condition. Les actionnaires peuvent être français ou étrangers. L’exonération vise les revenus des immeubles, les droits afférents à un contrat de crédit-bail dès lors qu’ils ont été acquis ou conclus à compter du 1er janvier 2005 (Loi de finances pour 2005) et certains droits réels (usufruit, baux à construction, baux emphytéotiques) ainsi que les revenus provenant des immeubles dont la jouissance a été conférée à titre

temporaire par l’État, des établissements publics ou collectivités locales. Ce régime est également ouvert sur option aux sociétés filiales de la SIIC soumises à l’impôt sur les sociétés dès lors (i) qu’elles sont détenues directement ou indirectement à hauteur de 95 % au moins par la SIIC et (ii) qu’elles ont un objet principal de foncière. Pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2007, le régime d’exonération est également ouvert aux filiales détenues conjointement par plusieurs SIIC (et non par une seule) ce qui devrait faciliter les partenariats entre SIIC. Le régime est applicable de plein droit aux filiales sociétés de personnes de la SIIC à hauteur de leur quote-part de résultat appréhendé par la SIIC ou ses filiales ayant opté pour le régime, dès lors que ladite société de personnes a une activité de foncière. La SIIC et/ou ses filiales peuvent également exercer à titre accessoire une autre activité, par exemple une activité de marchand de biens, de gestion ou de promotion immobilière. Cette activité reste taxable dans les conditions de droit commun. Aucune condition spécifique n’est prévue concernant le niveau d’endettement de la société. Enfin, le régime est ouvert aux sociétés étrangères qui remplissent les conditions selon des modalités qui ne sont aujourd’hui pas définies dans l’instruction mais sont négociées au cas par cas. Plusieurs sociétés étrangères sont aujourd’hui inscrites à la Bourse de Paris et ont opté pour le régime.


3.1.2. Les avantages fiscaux du régime SIIC

A. Exit tax à taux réduit lors de l’entrée dans le régime.

L’option pour le régime entraîne toutes les conséquences d’une cessation d’entreprise mais avec une imposition au taux réduit de 19% des plus-values latentes (ce taux était de 16,5% avant le 1er janvier 2009) (i) sur les immeubles, (ii) sur les parts des sociétés de personnes, (iii) sur les droits afférents aux contrats de crédit-bail si ceux-ci ont été acquis ou conclus à compter du 1er janvier 2005 et (iv) sur certains droits réels immobiliers détenus directement ou indirectement par la SIIC et ses filiales ayant opté pour le régime. En revanche l’exit tax n’est pas due sur les plus-values latentes des immeubles - y compris le siège social - détenus par les sociétés de personnes. L’assiette de l’exit tax est calculée société par société, les plus et moins values pouvant se compenser. Les déficits reportables existants sont imputables sur l’assiette de l’exit tax. La contribution sociale de 3,3% n’est pas applicable en sus de cette exit tax. L’exit tax est payable à raison d’un quart le 15 décembre de l’exercice de l’option et d’un quart au plus tard le 15 décembre de chacun des trois exercices suivants.

B. Exonération d’impôt sur les sociétés Les revenus locatifs sont exonérés d’impôt sur les sociétés à condition d’être distribués à hauteur de 85% au moins avant la fin de l’exercice suivant leur réalisation. Les plus-values résultant de la cession à des entreprises « non liées », au sens de l’article 39-12 du Code général des impôts, des actifs immobiliers éligibles, de certains droits réels, de droits afférents à des contrats de crédit-bail acquis à compter du 1er janvier 2005, des titres

des sociétés soumises à l’IS ayant opté pour le régime et des titres des sociétés de personnes détenues par la SIIC ou une de ses filiales ayant opté pour le régime sont exonérées d’impôt sur les sociétés à condition d’être distribuées à hauteur de 50% au moins de leur montant avant la fin du deuxième exercice suivant leur réalisation. Les dividendes reçus des filiales qui ont opté pour le régime sont exonérés à condition qu’ils soient intégralement distribués au cours de l’exercice suivant leur perception. Une SIIC recevant des dividendes d’une autre SIIC, d’une société étrangère dotée d’un statut équivalent ou d’un OPCI sous forme de Société de placement à prépondérance immobilière à capital variable (SPPICAV) peut également être exonérée à condition de les redistribuer intégralement si elle détient 5% au moins du capital et des droits de vote de la société distributrice pendant au moins deux ans. La quote-part des résultats réalisés par les sociétés de personnes appréhendées par la SIIC ou ses filiales ayant opté pour le régime est exonérée sous les mêmes conditions – notamment de distribution – que celles précisées ci-dessus. Le montant total de l’obligation de distribution est limité au résultat fiscal de l’ensemble du secteur exonéré et plafonné au bénéfice comptable, l’excédent éventuel de l’obligation de distribution fiscale par rapport au résultat comptable étant reporté jusqu’à épuisement sur les résultats ultérieurs. L’administration prévoit une clef de répartition des charges en fonction des produits du secteur exonéré compte tenu des obligations de distribution différentes dépendant de la nature des produits.

C. Fiscalité des actionnaires de la SIIC Les dividendes distribués en vertu de l’obligation de distribution donnent lieu pour les personnes physiques à


l’abattement de 40%. Mais les personnes physiques peuvent également être exonérées d’impôt sur les dividendes distribués par les SIIC en inscrivant les titres de la SIIC dans leur PEA. Les dividendes de SIIC ne donnent pas lieu à l’application du régime des sociétés mères pour la société qui les reçoit. S’agissant enfin des actionnaires étrangers, les dividendes qui leur seront distribués seront soumis en France à une retenue à la source dont le taux dépend des conventions fiscales internationales.

D. Régime de faveur applicable aux fusions et apports partiels d’actifs Le régime fiscal de faveur des fusions est applicable aux SIIC ou leurs filiales ayant opté pour le régime avec quelques adaptations nécessaires notamment, la société absorbante doit s’engager dans l’acte de fusion à se substituer à la société absorbée pour les obligations de distributions non encore satisfaites. Les restructurations impliquant les SIIC et leurs filiales ayant opté pour ce régime peuvent donc être réalisées sans frottement fiscaux majeurs.

E. «SIIC 3» : Fiscalité réduite lors de l’externalisation de patrimoine immobilier – 31 décembre 2011. Le dispositif «SIIC 3» permet, sous certaines conditions, d’imposer au taux réduit de 19,627% (17,0445% avant le 1er janvier 2009) les plus-values nettes réalisées lors de la cession d’immeubles, parts de sociétés à prépondérance immobilières, droits afférents à un contrat de crédit-bail ou de certains droits réels immobiliers à (i) une société cotée ou agréé par l’Autorité des marchés financiers et ayant une activité de foncière ou à (ii) leurs filiales ayant opté pour autant qu’elles demeurent dans ce régime pendant au moins 5 ans à compter de l’acquisition. La loi de finances rectificatives pour 2009 du 4 février 2009 a étendu le dispositif «SIIC 3» aux

opérations d’acquisition financées par crédit-bail. La société cessionnaire doit en échange s’engager à conserver le bien concerné pendant cinq ans. Le non-respect de l’engagement de conservation ou la sortie du régime d’exonération de la société cessionnaire filiale de SIIC ou de SPPICAV est sanctionné par une amende égale à 25% de la valeur d’acquisition du bien. Cette disposition s’applique aux transactions réalisées jusqu’au 31 décembre 2011 et concerne en pratique principalement les cessions faites au bénéfice de SIIC, de SCPI et aux OPCI sous la forme sociétaire (SPPICAV). Cette disposition permet de diminuer la fiscalité du vendeur et par conséquent d’augmenter la rentabilité qu’il retire de la cession.

3.1.3. Aménagements du «SIIC 4» : des conséquences de la sortie du régime et de la réentrée Le «SIIC 4» prévoit que la participation directe ou indirecte d’un actionnaire ou d’un groupe d’actionnaires agissant de concert au sens du Code de commerce ne doit pas être égale ou supérieure à 60% du capital social et des droits de vote. Les sociétés ayant opté pour le régime préalablement au 1er janvier 2007, ont jusqu’au 1er janvier 2010 pour se mettre en conformité avec cette condition. Les conditions de la réentrée dans le régime d’exonération ou de la sortie définitive du régime des SIIC ont été aménagées afin de les inciter à revenir au régime d’exonération. Ainsi, la SIIC a jusqu’à la clôture de l’exercice au cours duquel la condition de 60% n’est plus respectée, pour régulariser sa situation.


Pendant cette période de régularisation, le régime d’exonération est suspendu dans les conditions suivantes : - la SIIC devient imposable dans les conditions de droit commun ; - en cas de cession, la plus value est imposée au taux réduit de 19% ; cette période de suspension ne constitue pas une rupture de l’obligation de maintien dans le régime d’exonération pour les filiales de SIIC ayant fait des acquisitions sous le régime «SIIC 3». Le retour dans le régime d’exonération après cette période de suspension entraîne les conséquences d’une cessation d’entreprise avec une atténuation très forte puisque seules les plus values latentes sur les actifs immobiliers éligibles deviennent imposables aux taux de 19%. Si la situation de la SIIC n’est pas régularisée dans le délai imparti ou si le seuil de 60% est dépassé une seconde fois pendant les 10 années suivantes, la SIIC sort définitivement du régime d’exonération avec des sanctions qui ont été renforcées par la loi de finances pour 2009.

3.2. Les organismes collectifs de placement immobilier (OPCI) Le régime juridique des OPCI a été créé par l’ordonnance n°2005-1278 du 13 octobre 2005 prise en application de l’article 50 de la loi du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie. L’article 28 de la loi de finances rectificative pour 2005, l'article 140 de la loi de finances rectificative pour 2006, ainsi que les articles 27 et 29 de la loi de finances pour 2008, sont venus préciser le régime fiscal des OPCI. Ce nouvel instrument a pour vocation de compléter l’offre de produits immobiliers qui avait été initiée en 2003 avec la

création du régime de transparence fiscale des Sociétés d’investissements immobiliers cotées (SIIC). Il se distingue des sociétés civiles de placement immobilier (SCPI) en offrant notamment une meilleure liquidité aux porteurs de parts. La création des OPCI est également un facteur de modernisation de la Place financière de Paris. Désormais, les investisseurs pourront s’interroger sur l’opportunité d’investir en France au travers d’un OPCI comme ils le faisaient déjà s’agissant des SIIC ou des SCPI. Un OPCI est d’abord un instrument réglementé, sous le contrôle de l’Autorité des marchés financiers (AMF), avec un régime juridique particulier dont les contraintes en termes d’investissements (ratios, dispersion, liquidité,…) et d’endettement doivent être identifiées pour les différents acteurs dans le cadre de la détermination de la stratégie du véhicule. En fonction du type d’investisseur et d’investissements l’une ou l’autre forme d’OPCI, c’est-à-dire le fonds de placement immobilier sans personnalité morale (FPI) ou la société de placement à prépondérance immobilière à capital variable (SPPICAV), pourra présenter un intérêt. Un placement « privé » sera possible dans la forme allégée des OPCI (OPCI à règles de fonctionnement allégées – OPCI RFA) laquelle est conçue pour des investisseurs avertis et est dès lors régie par des règles moins contraignantes s’agissant notamment des ratios d’actifs et d’endettement. L’OPCI présente un régime fiscal attractif, notamment lorsqu’il revêt la forme de SPPICAV, dont le régime fiscal est largement inspiré de celui des SIIC et peut bénéficier du dispositif fiscal favorable des externalisations de patrimoine (SIIC 3). Les premiers agréments d'OPCI ont été délivrés en octobre 2007 et ne concernaient dans un premier temps que


des OPCI RFA. Les premiers OPCI grand public ont été quant à eux agrées en avril 2008. Début 2009, on dénombrait trois OPCIs «grand public» et plus de soixante dix OPCI RFA pour un volume d’investissements d’environ quatre milliards d’euros. A ce jour aucun FPI n’a été agréé.

3.2.1. Le régime Juridique applicable

A. Un véhicule «contrôlé» faisant intervenir des acteurs indépendants Les OPCI sont des véhicules d’investis-sements qui sont soumis à l’agrément de l’AMF laquelle vérifie le respect de la réglementation en vigueur, à l’occasion de l’agrément du prospectus complet, notamment au regard de l’information qui est transmise aux investisseurs et à la liquidité offerte aux porteurs de parts. Au cours de la vie de l’OPCI, l’AMF exerce également un contrôle des véhicules agréés en particulier lors des mutations et changements de ces derniers lesquelles peuvent nécessiter un nouvel agrément. Les OPCI sont gérés par une société de gestion selon un principe de gestion discrétionnaire. Ce principe de gestion discrétionnaire ne signifie pas pour autant que ce véhicule soit davantage risqué que d’autres fonds immobiliers dans la mesure où, à l’instar des OPCI, la société de gestion doit préalablement à la prise en gestion de tout OPCI obtenir un agrément spécifique auprès de l’AMF, savoir l’agrément « programme immobilier ». Cet agrément est délivré en considération de divers critères similaires à ceux requis pour toute société de gestion de portefeuille parmi lesquels sont étudiés les moyens matériels et humains de la société de gestion, les procédures mises en place à l’effet de prévenir les conflits d’intérêts et la capacité financière (ratio de capitalisation à respecter).

Outre l’agrément et la surveillance exercée par l’AMF, la régularité des décisions prises par la société de gestion est contrôlée par le dépositaire désigné à la constitution de l’OPCI, étant précisé que la convention conclue avec le dépositaire fait partie de la documentation devant faire l’objet d’un dépôt lors de la demande d’agrément. Sont également désignés et interviennent dans le cadre d’un OPCI : - deux évaluateurs immobiliers lesquels doivent attester de leur indépendance pour les besoins du dossier d’agrément et ont la charge d’opérer plusieurs fois par an une évaluation des actifs détenus par l’OPCI pour déterminer la valeur liquidative des parts composant le capital de l’OPCI (évaluation sur site puis mise à jour à partir de l’état locatif) ; - un commissaire aux comptes lequel doit fournir, lors de la demande d’agrément, un programme de travail et un budget d’honoraires pour ces diligences. Ainsi les OPCI disposent d’un cadre surveillé/structuré avec des intervenants et des fonctions attribuées à ces intervenants déterminés ab initio.

B. Un cadre juridique structuré Bien que les OPCI demeurent un produit d’investissements récent et, qu’à ce titre, des réflexions sont menées afin de préciser certains éléments de la réglementation, l’expérimentation durant ces deux premières années a permis de structurer le cadre juridique des OPCI. Début 2009, est intervenue la publication de deux nouvelles instructions AMF n°2009-01 et n°2009-02, respectivement relatives à la procédure d'agrément et à l'information périodique et au prospectus complet. En outre, l’AMF a construit sa doctrine et la documentation s’est standardisée ce qui assure une meilleure compréhension et une plus grande lisibilité du véhicule qui pouvait apparaître de prime abord relativement complexe. Si les OPCI sont liés à un projet d’investissements


particuliers et offrent une large palette d’adaptation et d’outils de flexibilité en particulier pour les OPCI RFA, les modalités d’affichage et de présentation des informations (notamment pour les frais et commissions) aux investisseurs ont été précisées. La pérennisation de cet instrument d’investissement au travers de la prorogation du régime fiscal avantageux et le retour d’expérience laisse entrevoir la possibilité d’un essor des OPCI dont on descelle les prémices, les OPCI constituant un véhicule intéressant à l’effet d’opérer des externalisations de patrimoine.

C. Flexibilité et Sécurité L’OPCI est avant tout un produit multiforme : constitué sous forme de FPI ou de SPPICAV, il peut être grand public, s’adresser à des investisseurs qualifiés voire être dédié. Afin d’assurer la liquidité aux porteurs de parts et diminuer l’exposition aux risques, des ratios prudentiels ont été définis pour organiser les conditions d’allocations des actifs et la diversification des placements. De surcroit, la souscription de financements bancaires par les OPCI est également soumise au respect de ratios d’endettement (sauf SPPICAV RFA à effet de levier). Toutefois, ces différentes limitations et contraintes sont plus ou moins prégnantes suivant la catégorie d’investisseurs à laquelle s’adresse l’OPCI. En effet, le principe de protection et d’information de l’investisseur, régissant toutes les formes que peut revêtir un OPCI, sera appliqué de manière plus souple dès lors que la cible du véhicule sera constituée d’investisseurs qualifiés (OPCI RFA) c’est-à-dire d’investisseurs mieux à même de comprendre et d’identifier les risques inhérents à ce type de placement. Ainsi, une grande flexibilité est offerte aux OPCI RFA pour lesquels notamment la

poche de liquidité pourra être très réduite voire inexistante. De même, des clauses de «gating» (pourcentage de rachat maximum honoré lors de la publication d’une valeur liquidative) et de «lock up» (blocage des investisseurs dans le véhicule) strictes pourront être stipulées étant rappelé que l’AMF porte une attention particulière, même dans cette forme d’OPCI, à la liquidité offerte aux investisseurs et, à ce titre, à la date ultime à laquelle tout investisseur est assuré du rachat de ses parts. Enfin, la périodicité de la publication des valeurs liquidatives peut être variable d’un OPCI à l’autre (mensuelle, trimestrielle, semestrielle) ce qui offre la possibilité d’adapter les souscriptions/rachats en fonction de la nature des actifs détenus par l’OPCI et de la politique d’investissement du véhicule.

3.2.2. Un régime comptable spécifique Le Conseil national de la comptabilité a publié un avis le 4 mai 2007 relatif aux règles comptables applicables aux OPCI, lequel a été modifié par un second avis en date du 6 mars 2008. A l’occasion de la publication du premier avis, le plan comptable applicable aux OPCI a été précisé. Une des grandes caractéristiques de ce plan comptable par rapport aux sociétés immobilières classiques est que les OPCI ne peuvent pas pratiquer d’amortissement comptable sur leurs immeubles. Par voie de conséquence, le montant du revenu distribuable est augmenté d’autant, permettant d’éviter le problème de «cash trap» des sociétés immobilières. En revanche pour calculer les obligations juridiques et fiscales de distribution, les OPCI ont la possibilité sur option d’appliquer un amortissement notionnel annuel de 1,5% du prix de revient des immeubles. Cet abattement ne vient pas réduire le résultat comptable. Il est réintégré pour la détermination de la plus-


value à distribuer par la SPPICAV au moment de la cession de l’immeuble.

3.2.3. Un régime fiscal attractif Le régime fiscal de l’OPCI dépend de sa forme juridique, FPI ou SPPICAV. ● FPI Les gains sont imposables au niveau des investisseurs selon leur origine : plus-values, loyers… La majeure partie des gains est toutefois composée de revenus fonciers. Ils sont taxables à l’impôt sur le revenu selon deux régimes différents. Ils sont aussi soumis aux prélèvements sociaux au taux de 12,1 % en 2009. La plus-value immobilière, est imposable au taux de 16 % plus 12,1 % de prélèvements sociaux en 2009 pour les cessions de plus de 15 000 euros. Outre une minoration systématique du gain de 1.000 euros, elle bénéficie d’un abattement de 10 % par an, au-delà de la cinquième année de détention, d’où une exonération totale au bout de quinze ans. ● SPPICAV Le régime fiscal des SPPICAV renvoie au régime fiscal des SIIC. Ainsi les revenus locatifs, plus-values de cession et dividendes provenant de filiales soumises au même régime fiscal seront exonérés d’impôt sur les sociétés sous condition d’être distribués à hauteur respectivement de 85%, 50% et 100%. La différence essentielle avec les SIIC est que tous les revenus de la SPPICAV sont exonérés y compris les produits des actifs détenus en portefeuille sans que ceux-ci ne soient soumis à une obligation fiscale de distribution. Ainsi, contrairement aux SIIC, il ne subsiste pas de secteur taxable dans les SPPICAV. Par ailleurs, aucune sanction n’est prévue en cas de sortie du régime de la SPPICAV à la différence des SIIC.

Enfin, les filiales de SPPICAV détenues directement ou indirectement à au moins 95%, ayant un objet social de société foncière et soumises à l’impôt sur les sociétés peuvent opter comme pour les filiales de SIIC, pour une exonération d’impôt sur les sociétés. L’option entraine le paiement d’une exit tax de 19% sur les plus-values latentes payable sur 4 ans. ● «SIIC 3» : Fiscalité réduite lors de l’externalisation de patrimoine immobilier – 31 décembre 2011 Le régime SIIC 3 s’applique indifféremment aux OPCI et à ses filiales ayant opté pour le régime SIIC dans les mêmes conditions qu’aux SIIC offrant aux OPCI le même avantage concurrentiels que les SIIC. ● Fiscalité des actionnaires de la SPPICAV (i) Les personnes physiques actionnaires résidentes fiscales en France : les dividendes perçus et les plus-values réalisées à l’occasion de la cession sont imposées dans les conditions du droit commun sans application de l’abattement pour durée de détention pour les plus values. (ii) Les personnes morales résidentes fiscales en France : les dividendes sont imposés dans les conditions de droit commun mais ne donnent pas lieu à l’application du régime des sociétés mères pour la société qui les reçoit. Les plus-values ou les moins-values réalisées lors des cessions ou des rachats d'actions de SPPICAV sont expressément exclues du régime des plus-values à long terme. Ainsi, les plus-values et moins-values réalisées sont comprises dans le résultat soumis à l’IS dans les conditions de droit commun, c’est-à-dire en principe au taux de 34.43%. (iii) Actionnaires non résidents Les dividendes distribués par une SPPICAV RFA à ses actionnaires, personnes physiques ou personnes morales, dont le domicile fiscal ou le siège


social est situé hors de France sont, en principe, soumis à une retenue à la source en France de 25% (18% pour les personnes physiques domiciliées dans un État de l’Union européenne), sous réserve de l‘application des dispositions des conventions fiscales internationales qui prévoient une réduction partielle ou totale de retenue à la source. Les plus-values réalisées lors de la cession ou du rachat d’actions de SPPICAV par une personne physique ou une personne morale dont le domicile fiscal où le siège social sont situés hors de France, seront soumises à prélèvement, sous réserve des

dispositions des conventions fiscales internationales, lorsque le cédant détient au moment de la cession directement ou indirectement au moins 10% du capital de la SPPICAV. Le taux de ce prélèvement dépend de la qualité du cédant : - 16% lorsque le cédant est une personne physique ou un associé personne physique d’une société de personnes, dont le siège est situé en France, résidents d’un État membre de la Communauté européenne ; - un tiers (33, 1/3%) dans tous les autres cas.


4. Organisations et systèmes de Place.

4.1. Marchés, entreprises et infrastructures de marche

4.1.1. L’entreprise de marché «Euronext Paris» Euronext Paris, l’opérateur des marchés réglementés en France, appartient au groupe NYSE Euronext. Euronext a constitué la première bourse paneuropéenne opérant sur des systèmes totalement intégrés, de la négociation au règlement-livraison en passant par la compensation. Euronext a été créée en 2000 par la fusion des bourses d’Amsterdam, Bruxelles et Paris. En 2002, elle a fait l’acquisition du marché «dérivés» de Londres, le LIFFE, et fusionné avec la bourse du Portugal. Euronext a ensuite fusionné en 2007 avec le NYSE pour donner naissance à la société holding NYSE Euronext. NYSE Euronext gère le plus grand groupe de marchés au monde, avec l’offre de services et d’instruments financiers la plus diversifiée. NYSE Euronext rassemble ainsi six marchés de titres dans cinq pays et neuf marchés dérivés dans six pays, faisant d’elle un leader en matière d’introduction en bourse, de négociation d’actions et de produits structurés ou de dérivés sur tous instrument sous-jacents et de distribution de données de marché. NYSE Euronext opère dans les environ-nements les plus concurrentiels qui soient, aux Etats-Unis dans le cadre de la RegNMS et en Europe où s’applique la directive MIF. Le groupe cherche, à ce titre, à proposer, en permanence, les plus

hauts standards de qualité et d’intégrité de systèmes de négociation, en combinant des taux de latence réduits et une grande capacité de résilience. Récemment, Euronext a ainsi adopté deux systèmes de négociation particulièrement innovants : - l’Universal Trading Platform pour la négociation de titres, destinée à être le système commun de tous les marchés du groupe NYSE Euronext sur un réseau unique; - le nouveau modèle de marché de warrants et certificats, lequel assure un processus de formation des prix adapté à l’intervention des investisseurs particuliers sur ces produits.

4.1.2. Les marchés réglementés Euronext gère deux types de marchés réglementés : - «Euronext» qui a vocation à admettre des titres de toute nature. La dénomination Euronext est utilisée pour tous les marchés gérés par le groupe en Europe qui suivent des règles identiques d’admission à la cotation et de négociation secondaire ; - «NYSE Liffe», appellation commerciale désignant l’ensemble des marchés de contrats à terme gérés par le groupe. Le MATIF et le MONEP, sur lesquels se négocient des contrats à terme fermes ou optionnels, en constituent la composante française. Par construction, les marchés réglementés sont accessibles aux


membres localisés dans tout l’Espace Economique Européen (EEE). Ils peuvent également donner accès à leurs systèmes depuis des pays tiers lorsque des reconnaissances mutuelles ont été négociées entre les autorités compétentes.

A. Euronext Euronext admet aux négociations les grandes familles de titres suivants : - des titres de capital, - des titres de créance (ceux-ci se déclinant en des produits simples, du papier commercial aux obligations, et des produits plus structurés incorporant des clauses optionnelles et des mécanismes complexes d’indexation), - des parts ou actions d’organismes de placement collectif, fondés sur un indice («ETF»), et - des fonds fermés. Les règles d’admission suivent les plus hauts standards européens. Lorsqu’un titre de capital ne satisfait pas aux exigences de base d’historique de la société ou de distribution d’un flottant, des dérogations motivées sont possibles, assorties généralement de conditions supplémentaires. Les émetteurs sont tenus de publier un prospectus harmonisé par une directive européenne et utilisable dans toute l’Europe. En outre, le régulateur français a reconnu la possibilité pour des émetteurs cotés sur des marchés américains, notamment le NYSE, de s’appuyer sur leur documentation SEC pour constituer leur prospectus d’admission sur le marché français. Un compartiment professionnel visant les investisseurs qualifiés permet aux émetteurs internationaux d’établir l’intégralité de leur documentation en anglais. Les émetteurs sont par ailleurs tenus d’obligations permanentes de communication en vertu du règlement général de l’Autorité des marchés

financiers ou du droit des sociétés applicable. Ces obligations ont été harmonisées en Europe par le biais d’une directive européenne dite «transparence», qui assure un mode de diffusion large par le biais de moyens électroniques et un archivage centralisé de l’information dite réglementée. Outre sa qualité de marché réglementé valable dans l’Espace Economique Européen (EEE), Euronext est un marché reconnu en Suisse.

B. NYSE Liffe Le MATIF admet aux négociations des contrats ayant pour sous-jacent des marchandises, dont le «contrat blé», une référence en Europe et qui connaît une forte croissance. Pour sa part, le MONEP offre des contrats basés sur des indices boursiers, au premier rang desquels le CAC40®, ou des titres de capital individuels. Le MATIF et le MONEP font l’objet d’une reconnaissance internationale qui les place sur un pied d’égalité avec les principaux marchés à terme mondiaux et leur permet de donner un accès direct à distance à des entités qualifiées dans les pays suivants : les Etats-Unis, la Suisse et Singapour, selon les contrats concernés.

4.1.3. Les marchés non règlementés mais organisés La place de Paris compte un marché organisé : Alternext. Alternext a été créé le 17 mai 2005 pour répondre aux besoins des petites et moyennes entreprises. Il emprunte aux marchés réglementés le cadre réglementaire qui a paru le plus adapté à son fonctionnement, sans imposer pour autant aux entreprises qui y sont cotées ou à leurs actionnaires des obligations disproportionnées au regard de leur base d’investisseurs. En outre, les PME européennes qui choisissent de s’y faire admettre sont réputées «non-cotées» au sens de la législation fiscale, ce qui


permet aux investisseurs résidents français de bénéficier d’avantages fiscaux de diverse nature lorsqu’ils souscrivent à leurs augmentations de capital (réduction d’impôt sur le revenu ou d’impôt sur la fortune). L’entreprise qui souhaite s’introduire sur Alternext est contrainte de placer sur le marché au moins 2,5 millions d’euros de titres. Elle doit présenter un historique des comptes sur deux années, toutefois elle n’est pas obligée de présenter sa comptabilité sous les normes IFRS (contrairement au marché Euronext). Corollairement à ce cadre réglementaire adapté, les émetteurs y sont accompagnés d’un introducteur (Listing sponsor) chargé de les conseiller en permanence sur leurs obligations. Comme Alternext n’est pas un marché réglementé, l’admission d’un titre peut s’y dérouler au choix de l’émetteur par placement privé sur la base d’un document d’information établi sous sa responsabilité ou par offre au public faisant l’objet d’un prospectus visé par l’autorité compétente. Les comportements d’abus de marché (manipulations de cours et opérations d’initiés) sont sanctionnés par la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers. Les manquements des émetteurs à leurs obligations de communication font par ailleurs l’objet d’un régime adapté: - le retard dans la publication d’informations financières est sanctionné directement par le gestionnaire du marché, notamment par le biais de pénalités; - les manquements plus complexes où l’intention exacte des personnes doit être recherchée (absence de diffusion d’une information ayant une influence sensible sur le prix) relèvent de la compétence de l’Autorité des marchés financiers, qui peut

faire usage de ses pouvoirs d’enquête et de sanction.

4.1.4. La Chambre de Compensation : LCH.Clearnet SA L’ensemble des marchés réglementés gérés par Euronext est compensé par LCH.Clearnet SA. LCH.Clearnet SA est filiale à 100% de la holding LCH.Clearnet Group issue du rapprochement entre Clearnet et la London Clearing House en décembre 2003. LCH.Clearnet SA est la Contrepartie Centrale indépendante dont l’offre de service est la plus complète couvrant une large gamme de produits : actions, options et futures traités sur marchés réglementés, marchandises, énergie, produits de taux et pensions livrées, swaps de taux d’intérêt. LCH.Clearnet SA, dont la dénomination sociale est «Banque Centrale de Compensation», a été créée en 1969 pour la compensation des contrats à terme de marchandises à Paris. Elle est devenue en juin 1999, par filialisation, la Chambre de Compensation de l’ensemble des marchés français puis en février 2001 la première Chambre de Compensation paneuropéenne, en étendant ses activités de compensation à l’ensemble des marchés gérés par Euronext, après la fusion des bourses d’Amsterdam, Bruxelles et Paris. LCH.Clearnet SA n’a cessé depuis, d’accroître ses services tant en termes de marchés que de produits couverts.

A. Une offre de services très étendue Chambre de Compensation historique des marchés réglementés d’Euronext, LCH.Clearnet SA a étendu son offre de services à d’autres marchés tels la bourse de Luxembourg ou BlueNext ainsi qu’à des Systèmes Multilatéraux de


Négociation (Multilateral Trading Facilities), Börse Berlin Equiduct Trading, SmartPool, créés sous l’impulsion de la mise en œuvre de la Directive MIF. En parallèle, LCH.Clearnet SA a élargi la gamme des produits compensés, en admettant les produits de taux et pensions livrées sur les dettes françaises et italiennes et les prêts /emprunts de titres. Les événements récents ont renforcé le rôle crucial joué par les Chambres de Compensation et la communauté financière appelle de ses vœux l’introduction d’une Chambre de Compensation pour les produits dérivés

traités en OTC18

. Ainsi, LCH.Clearnet SA

lancera d’ici fin 2009 une offre de service de compensation sur les «Credit Defaults Swaps».

B. Un rôle crucial reconnu Parce qu’elle garantit la bonne fin des opérations initiées par ses adhérents, la Chambre de Compensation joue un rôle crucial pour assurer la sécurité des marchés financiers. Toutes les transactions soumises à LCH.Clearnet SA sont enregistrées au nom de l’Adhérent Compensateur (un «adhérent Compensateur» étant un membre de LCH.Clearnet SA en tant que Chambre de Compensation). Dès l’enregistrement, il y a novation. Du fait de cette novation, LCH.Clearnet SA devient la contrepartie de l’Adhérent Compensateur et devient titulaire des droits et obligations résultant de la transaction enregistrée au nom de l’adhérent Compensateur. De plus, au sens du paragraphe III de l’article L.330 du Code monétaire et

18 Over-the-counter market (OTC) : marché

organisé directement entre les opérateurs en dehors des bourses organisées et qui se déroule par des réseaux de télécommunication électroniques (Dictionnaire Forex 2009)

financier, toute transaction reçue par LCH.Clearnet SA d’un Adhérent Compensateur est considérée comme irrévocable dès son enregistrement dans le Système de Compensation. LCH.Clearnet SA réalise un netting multilatéral des positions de chaque Adhérent à des fins de calcul de marge et de règlement livraison. Afin d’être en mesure de garantir la sécurité des marchés, LCH.Clearnet SA a mis en place des mécanismes de gestion des risques très stricts. Cette gestion des risques repose sur trois composantes : - le premier niveau de garantie est constitué par les critères d’adhésion. Des critères de sélection ont été établis afin de réduire au maximum le risque de défaut d’un participant, sur la base d’une réglementation stricte et d’une exigence de fonds propres élevée. - le second niveau est assuré par le suivi permanent de la situation des adhérents: évolution des positions, exposition aux risques de marchés, situation financière. - le troisième niveau est assuré par le modèle de garantie à plusieurs niveaux - les dépôts de garantie initiaux et les appels de marge quotidiens, les Fonds de Garantie de la Compensation, les fonds propres de LCH.Clearnet - qui couvre les éventuelles pertes liées à la défaillance d’un membre. Le niveau des garanties financières est constamment réévalué en fonction des risques inhérents aux marchés compensés et pour répondre aux exigences réglementaires. En cas de défaillance d’un de ses adhérents, pour remplir ses obligations au titre de sa garantie, LCH.Clearnet SA peut donc mobiliser les ressources qui lui sont disponibles dans l’ordre suivant : - tout collatéral déposé par l’Adhérent Compensateur,


- la contribution individuelle de l’Adhérent Compensateur au Fonds de Garantie de la compensation concerné, - le collatéral disponible déposé par les Autres Adhérents au titre de leur contribution au Fonds de Garantie de la Compensation, - le capital de LCH.Clearnet SA. Lors de la défaillance de Lehman Brothers International Europe, seul le collatéral déposé par le défaillant a été mobilisé, le collatéral déposé par les autres membres pour remplir leurs obligations de contribution aux Fonds de Garantie de la Compensation n’a pas été impacté. Ceci vient conforter les orientations de LCH.Clearnet SA quant à sa gestion des risques lui ayant permis de bien calibrer ses ressources et donc de limiter l’impact financier sur les autres participants.

C. Un cadre réglementaire strict LCH.Clearnet SA est une Chambre de Compensation au sens de l’Article L.440-1 du Code monétaire et financier qui dispose que : - une Chambre de Compensation doit être un Etablissement de Crédit ; - les règles de fonctionnement de la Chambre de Compensation doivent être approuvées par l’AMF. Conformément à ces dispositions légales, LCH.Clearnet SA a le statut de banque, délivré par le Comité des Etablissements de Crédit et des Entreprises d’Investissement, et doit soumettre toute modification de ses règles à l’agrément de l’AMF. De plus, LCH.Clearnet SA a le statut de «système» au sens de la directive 98/26/CE du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations de titres. Ce statut lui permet de bénéficier du principe

d’irrévocabilité des transactions, tel que précédemment mentionné. LCH.Clearnet SA est soumise à une supervision internationale, du fait de ses activités paneuropéennes. Le contrôle des activités financières de LCH.Clearnet SA est ainsi assuré par un collège de dix régulateurs des pays où LCH.Clearnet est implantée : (i) En Belgique : - Commission Bancaire, Financière et des Assurances (CBFA), - Banque Nationale de Belgique / Nationale Bank van België (BNB, NBB); (ii) En France: - Commission bancaire, - Comité des Etablissements de Crédit et des Entreprises d’Investissement (CECEI) - Banque de France (BDF), - Autorité des marchés financiers (AMF) (iii) Aux Etats-Unis: - The Authority of Financial Markets (AFM) (iv) Aux Pays-Bas : - De Nederlandsche Bank (DNB) (v) Au Portugal: - The Comissao do Mercado de Valores Mobiliaros (CMVM) - Banco de Portugal Les régulateurs français ont, par ailleurs, signé des accords d’échanges d’information avec les régulateurs Italiens, Anglais, Luxembourgeois et Allemands.

4.2. Dérivés de crédit sur énergie, environnement et commodities Le cadre juridique français des dérivés sur énergie, environnement et commodities a été harmonisé avec le droit communautaire et celui des autres pays de l’Union européenne sur un certain nombre de questions clés. Dans ce


contexte, plusieurs places de marché dynamiques peuvent se développer.

4.2.1. Le cadre juridique des dérivés énergie, environnement et commodities Le cadre juridique français des dérivés sur énergie, environnement et commodities a été harmonisé avec le droit com-munautaire par la transposition littérale de la directive MIF. Cette harmonisation supprime les dernières différences de formulation qui subsistaient entre le droit français et le droit communautaire alors que les définitions étaient déjà largement similaires. Par ailleurs, une disposition introduite récemment dans le Code monétaire et financier élargit le champ de la compensation à des produits qui ne sont pas expressément visés par la directive mais qui peuvent faire l’objet d’une compensation dans d’autres pays de l’Union européenne.

A. La définition des instruments financiers à terme est celle de la directive MIF Depuis sa transposition, la définition française des dérivés sur énergie, environnement et commodities est désormais celle de la directive MIF. Sont qualifiés d’instruments financiers par l’article L. 211-1 du Code monétaire et financier, les contrats à terme sur produits énergétiques, environnementaux, marchandises et assimilés : - 1° qui doivent ou peuvent être réglés en espèce ; - 2° qui sont cotés sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation (Multilateral Trading Facility) indépendamment de leur mode de dénouement en espèce ou par livraison physique ; ainsi que - 3° les contrats à terme avec livraison physique conclus en dehors de ces

marchés lorsqu’ils ne sont pas à des fins commerciales et qu’ils présentent les caractéristiques d'autres instruments financiers à terme, en particulier lorsqu’ils sont compensés et réglés par l'intermédiaire d'une chambre de compensation ou font l'objet d'appels de couvertures périodiques. La liste des produits qui peuvent faire l’objet d’un contrat à terme est celle de la directive MIF. On y trouve les produits énergétiques tels que l’énergie mais aussi les certificats d’économie d’énergie et les certificats d’origine, les produits environnementaux tels que les quotas d’émission de gaz à effet de serre. On y trouve également, comme dans la directive MIF, les contrats à terme sur variables climatiques, sur tarifs de fret ainsi que sur d'autres statistiques économiques officielles.

B. L’obligation d’agrément et les exemptions applicables Depuis sa transposition en droit français, les catégories d’entreprises qui peuvent intervenir sur les marchés des dérivés énergie, environnement et commodities sans avoir l’obligation d’être agréés en tant qu’entreprises d’investissement sont celles définies par la directive MIF. Le Code monétaire et financier reprend à l’article L.531-2 les deux exemptions prévues par la directive MIF. La première est l’exemption de groupe qui exempte les personnes négociant pour compte propre à condition que cela soit accessoire à leur activité principale telle qu’appréhendée au niveau du groupe. La seconde exemption vise les personnes dont l'activité principale consiste à négocier pour compte propre.

C. L’élargissement du champ d’application de la compensation Le droit français a été modifié pour permettre la compensation de certains contrats qui n’entrent pas dans la définition des instruments financiers à terme au sens de la directive MIF mais qui peuvent faire l’objet d’une compensation dans d’autres pays de l’Union européenne.


L’article L. 211-36-1 III du Code monétaire et financier permet ainsi la compensation de tous les contrats à terme sur marchandises ou autorisations d’émissions.

4.2.2. Les places de marché énergie, environnement et commodities en France La place de Paris dispose de quatre marchés organisés actifs dans les domaines de l’énergie, de l’environnement et des marchandises.

A. Powernext Powernext est le marché organisé sur lequel sont cotés depuis 2008 des contrats spot et à terme sur gaz dans les zones de livraison France. Powernext continue ainsi à contribuer à l’ouverture du marché français de l’énergie en développant les plateformes de marché dont l’industrie a besoin. Powernext est agréé en tant que système multilatéral de négociation et est compensé par la chambre de compensation ECC.

B. EPEX SPOT EPEX SPOT est le marché organisé sur lequel sont cotés des contrats spot sur électricité. EPEX SPOT résulte de la fusion des bourses «spot» de l’électricité française (issue de la bourse Powernext) et allemande (issue de la bourse allemande EEX) réunies au sein d’une structure commune basée à Paris sous réglementation française. Sont cotés sur EPEX SPOT les contrats jour pour le lendemain et infrajournaliers sur électricité pour livraison en France, en Allemagne, en Suisse et en Autriche. Un couplage de marché est en place avec les bourses belge et hollandaise afin de pouvoir coter un prix unique sur ces trois pays lorsque les conditions le permettent.

C. Bluenext Bluenext, bourse de l’environnement à vocation internationale, a été fondée par

NYSE Euronext et la Caisse des dépôts fin 2007. C’est un marché sur lequel sont cotés des contrats spot (BlueNext Spot) et à terme (BlueNext Derivatives) sur quotas d’émission de gaz à effet de serre (EUA) et crédits résultant d’un projet de mécanisme pour un développement propre (MDP) (CER). Un mécanisme innovant de règlement livraison (Delivery vs Payment) a contribué à faire de Bluenext Spot le marché spot leader en Europe. Bluenext Derivatives, est agréé en tant que système multilatéral de négociation et est compensé par la chambre de compensation LCH.Clearnet SA.

D. MATIF / NYSE Liffe Le MATIF est le marché réglementé sur lequel sont cotés des contrats à terme sur matières premières agricoles incluant le contrat à terme sur blé meunier, le colza et le maïs utilisés largement en Europe comme cotations de référence pour les marchés physiques. Ces contrats à terme et d’options ont été élaborés avec l’appui des opérateurs des filières agricoles, qu’ils soient producteurs, collecteurs, négociants, importateurs, exportateurs, fabricants d’aliments, ou industriels. Les contrats ont été conçus pour prévenir les risques de corner : points de livraison diversifiés, définition de limites d’emprise en collaboration avec la chambre de compensation. Les positions sont ainsi plus particulièrement suivies à l’approche de la livraison. Le MATIF bénéficie de reconnaissances internationales qui le mettent sur un pied d’égalité avec les principaux marchés internationaux de matières premières et permettent l’accès direct au marché également pour d’autres opérateurs installés aux Etats-Unis, en Suisse et à Singapour dès lors qu’ils respectent la réglementation locale. Le MATIF est compensé par la chambre de compensation LCH.Clearnet SA.


4.3. Autorités de régulation et organismes de place

4.3.1. Les autorités de Place La tutelle générale des marchés financiers est exercée en France par le Ministre de l’Economie, de l’Industrie et de l’Emploi.

A. L’adoption de la réglementation en matière bancaire et financière Depuis la Loi de Sécurité Financière du 1er août 2003, dans les secteurs de la banque comme de l'assurance, le pouvoir réglementaire est exercé par le Ministre chargé de l'Economie, après avis du Comité Consultatif de la Législation et de la Réglementation Financières (CCLRF). Le Comité Consultatif de la Législation et de la Réglementation Financières (CCLRF) est présidé par le Ministre chargé de l’Economie, et comprend quatorze autres membres. Il est chargé de donner, sur saisine du Ministre chargé de l’Economie, un avis sur tous les projets de textes normatifs à portée générale traitant des questions relatives au secteur de l'assurance, au secteur bancaire et aux entreprises d'investissement (loi, ordonnance, décret, arrêté, ainsi que règlement européen et directive européenne), à l’exception des textes portant sur l’Autorité des marchés financiers ou entrant dans les compétences exclusives de celle-ci. Il se prononce aussi sur les demandes d’homologation des codes de bonne conduite en matière de commercialisation de produits financiers.

B. L’autorité de régulation des marchés : l’Autorité des marchés financiers (AMF) Créée par la Loi de Sécurité Financière du 1er août 2003, l’Autorité des marchés financiers (AMF) est une «Autorité publique indépendante dotée de la

personnalité morale»19, issue de la fusion de la Commission des opérations de bourse (COB), du Conseil des marchés financiers (CMF) et du Conseil de discipline de la gestion financière (CDGF). Elle a reçu la mission générale de veiller à la protection de l’épargne investie en instruments financiers, à l’information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés d’instruments financiers. En outre, elle apporte son concours à la régulation des marchés financiers au niveau européen et international. Les attributions de l’Autorité des marchés financiers sont, sauf en matière de sanction, exercées par son Collège20. Les pouvoirs de sanction que la loi a conférés à l’Autorité des marchés financiers sont exercés par la Commission des sanctions, totalement indépendante de son Collège21. En outre, ont été constituées cinq commissions consultatives, composées d’experts, et chargées de préparer les décisions du Collège et de l’éclairer de leurs avis. Ces commissions sont les suivantes : - Organisation et fonctionnement du marché ; - Activités de compensation, de conservation et de règlement-livraison ;

19

Art. L. 621-1 du Code monétaire et financier

20 Celui-ci est composé de seize

membres : son président, nommé par décret ; trois membres, issus de la Cour de cassation, du Conseil d’Etat, de la Cour des comptes ; un représentant de la Banque de France ; le président du Conseil national de la comptabilité ; neuf membres, nommés à raison de leur compétence financière et juridique ainsi que de leur expérience en matière financière ; un représentant des salariés actionnaires.

21 Cette Commission comprend douze

membres : quatre membres, issus de la Cour de cassation et du Conseil d’Etat ; six membres, désignés à raison de leur compétence financière et juridique et de leur expérience en matière financière ; deux représentants des salariés d’entreprises et établissements financiers.


Activités de gestion financière ; - Opérations et information financières des émetteurs ; - Epargnants. Pour remplir la mission que la loi lui donne, l’Autorité des marchés financiers exerce ses compétences dans les domaines suivants : - opérations et information financière : l’AMF contrôle les opérations financières des sociétés cotées et l’information que celles-ci doivent diffuser ; elle s’assure, en particulier, que cette information est précise, sincère, exacte et compré-hensible. Elle examine par ailleurs tous les projets d’offres publiques d’acquisition portant sur des titres cotés (OPA, OPE, etc.) et se prononce sur leur conformité ; - produits d’épargne collective : l’AMF autorise les constitutions de Sicav (sociétés d’investissement à capital variable) et de FCP (fonds communs de placement). Elle vérifie notamment l’information figurant dans les prospectus de ces produits et, s’agissant de produits complexes, veille à ce que leurs spécificités soient clairement présentées aux épargnants ; - marchés et infrastructures : l’AMF définit les principes d’organisation de fonctionnement que doivent respecter les entreprises de marché (comme Euronext Paris qui organise les transactions sur les marchés des actions, des obligations et des produits dérivés), les systèmes de règlement-livraison et les dépositaires centraux (comme Euroclear France). Elle approuve également les règles des chambres de compensation (comme LCH. Clearnet SA) qui centralisent chaque jour les transactions et déterminent les conditions d’exercice de leurs adhérents ; - prestataires (établissement de crédit autorisés à fournir des services d’investissement, entreprises d’investissement, sociétés de gestion, conseillers en investissements financiers, démarcheurs, etc.) : l’AMF fixe les règles

de bonne conduite et les obligations que doivent respecter les professionnels autorisés à fournir des services d’investissement. Elle agrée les sociétés de gestion. Elle agrée également les associations professionnelles chargées de la représentation collective, de la défense des droits et des intérêts des conseillers en investissements financiers et de leur contrôle. L’AMF surveille enfin les démarcheurs agissant pour le compte de prestataires ;

- contrôles et enquêtes : l’AMF peut également procéder à des contrôles et à des enquêtes et, en cas de pratiques contraires à son règlement général ou aux obligations professionnelles, la Commission des sanctions peut prononcer des sanctions. Elle peut rendre publique sa décision de sanction dans les publications, journaux ou rapports qu'elle désigne.

Toute décision de sanction peut faire l'objet d'un recours, dans un délai de deux mois à compter de sa notification. L'examen des recours relève de la compétence de la Cour d'appel de Paris, sauf lorsqu'ils portent sur des sanctions concernant des professionnels (pres-tataires de services d'investissement, démarcheurs, conseillers en investis-sement financiers, dépositaires, membres de marchés réglementés, etc.) auquel cas, la compétence revient au Conseil d'Etat.

Lorsque les faits paraissent constitutifs d’un délit, le Collège de l’AMF transmet le rapport de contrôle ou d’enquête au Procureur de la République. L’AMF dispose, enfin, d’un service de la médiation. Celui-ci exerce une mission d’information et de pédagogie auprès du public et reçoit les réclamations portant sur l’information financière, l’exécution des ordres, le transfert de comptes-titres, la gestion pour compte de tiers. Il propose également un règlement à l’amiable en cas de litige entre un particulier et un professionnel.


4.3.2. Les autorités de surveillance

A. La Banque de France La Banque de France, dont l’indépendance a été consacrée par la loi n°93-980 du 4 août 1993, joue un rôle central dans le domaine monétaire et financier. Ses activités ont trois objectifs principaux. Tout d’abord, la Banque de France exerce les missions de banque centrale, dans le cadre du Système Européen de Banques Centrales (SEBC). Le principal objectif de la politique monétaire menée dans ce cadre est la stabilité monétaire. À ce titre, la Banque de France assure : - la préparation et la mise en œuvre de la politique monétaire ; - la gestion des réserves de change de l’État, ainsi que d’une partie de celles de la Banque Centrale Européenne (BCE). Elle offre également aux banques centrales situées en dehors de la zone euro des services de gestion de réserves de change ; - la production de statistiques et d’études économiques, à destination de la BCE et de l’État, en outre, elle participe activement à la recherche en matière bancaire et financière ; et - la fabrication et la gestion de la monnaie fiduciaire. Par ailleurs, la Banque de France contribue au bon fonctionnement du secteur bancaire et du système financier, notamment par : - la mise à disposition du CECEI, du CCLRF et de la Commission bancaire du personnel de leurs secrétariats généraux ; - le rôle spécifique que lui confère la loi en matière de systèmes de paiement : elle veille au bon fonctionnement et à la

sécurité de ces systèmes, dans le cadre de la mission du SEBC dans ce domaine. Elle assure enfin des missions spécifiques, telles que : - la tenue de compte et la gestion des moyens de paiement pour le compte du Trésor ; - des services aux collectivités publiques : missions d’expertise et de suivi des territoires et des bassins d’emploi ; - l’information sur les entreprises non financières. Le service de cotation qu’elle leur propose constitue une référence de la profession bancaire dans l’octroi de refinancements ; - des services rendus dans les relations entre les particuliers et la sphère financière. Notamment, elle tient et gère les fichiers nationaux d’incidents de paiement relatifs aux particuliers, assure le secrétariat des commissions de surendettement et celui du comité de la médiation bancaire. Enfin, elle participe à l’information des particuliers sur les réglementations et pratiques bancaires grâce au service «infobanque». Le Gouverneur de la Banque de France préside la Commission bancaire (CB) et le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI). Il participe également aux collèges de l’Autorité des marchés financiers (AMF) et de l’Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM).

B. La Commission bancaire Elle est chargée : - de contrôler le respect par les établissements de crédit et les prestataires de services d’investissement (autres que les sociétés de gestion de portefeuille) exerçant en France des dispositions législatives et réglementaires qui leur sont applicables; et - de veiller à la qualité de leur situation financière.


La loi lui accorde le droit de requérir des établissements assujettis et de leurs commissaires aux comptes toute information utile à sa mission. Elle effectue des contrôles sur pièces et sur place. Elle peut prononcer des sanctions disciplinaires qu’elle peut décider de publier. Elle statue alors en tant que juridiction administrative. Elle propose ou demande la mise en œuvre du fonds de garantie des dépôts, à titre préventif ou d'indemnisation. Elle participe aux différentes instances internationales regroupant des superviseurs bancaires : Comité de Bâle sur le contrôle bancaire, Comité européen des contrôleurs bancaires (CECB) et Comité de supervision bancaire, créé auprès de la Banque centrale européenne. A ce titre, elle participe à l’évolution des normes comptables internationales (IFRS), notamment au sein du Comité de Bâle et du CECB, aux travaux d’harmonisation des reportings conduits par le CECB, à l’évolution de la réglementation prudentielle (Comité de Bâle avec les travaux de révision du dispositif « Bâle II » et CECB) et au suivi des développements macro-prudentiels. Elle participe également aux groupes réunissant les superviseurs des banques, des assurances, des marchés et des conglomérats financiers (forum tripartite et comite conjoint sur les conglomérats financiers). Elle anime en outre plusieurs fois par an des collèges de superviseurs concernés par le contrôle de filiales de groupes français afin de développer l’échange d’informations et participe ou mène directement des missions d’inspection européennes avec des superviseurs européens. Ainsi, les normes appliquées en France sont très proches de celles appliquées dans les autres pays européens et les différentes autorités nationales peuvent se coordonner afin de renforcer la qualité de

leur supervision tout en simplifiant la tâche des acteurs du marché.

C. Le Comité des Etablissements de Crédit et des Entreprises d’Investissement (CECEI) Point d’entrée dans la profession bancaire et financière, le CECEI est chargé par la loi : - d’agréer les établissements de crédit et les entreprises d’investissement - à l'exception des sociétés de gestion de portefeuille - et, le cas échéant, de retirer cet agrément ; - d’autoriser les modifications significa-tives affectant les éléments pris en compte au moment de leur agrément. Il autorise notamment les modifications relatives à leur activité ou à leur actionnariat; - de vérifier que les dirigeants responsables de ces établissements et entreprises répondent aux conditions d'honorabilité, de compétence et d'expé-rience prévues par la loi ; Par ailleurs, le CECEI joue un rôle central dans les procédures assurant la libre prestation de services et la liberté d’établissement au sein de l'Espace Economique Européen (EEE). Pour ce faire, il : - examine les projets de création par les établissements de crédit et les entreprises d'investissement français de succursales dans d'autres États de l’EEE ; - reçoit les déclarations de ces établissements et entreprises en vue de l'exercice d'activités en libre prestation de services dans les autres États de l’EEE ; - assure l'accueil sur le territoire français des établissements et entreprises communautaires désireux d'opérer selon les mêmes modalités.


D. Le Fonds de Garantie des Dépôts Personne morale de droit privé, le Fonds de Garantie des Dépôts, élément essentiel de la sécurité du système bancaire et financier en France, a pour mission d’indemniser les déposants pour leurs dépôts-espèces et les investisseurs pour leurs dépôts-titres lorsque la banque ou l’entreprise d’investissement ne peut plus honorer ses engagements. L’indemnisation pouvant être mise en œuvre en France est de 70 000 euros par déposant pour les espèces, autant que pour les titres. Il est à noter qu’une directive envisage de porter ce montant à 100.000 euros à partir de 2011. Le Fonds de Garantie des Dépôts peut aussi intervenir à titre préventif assurant alors, dans les conditions qu’il fixe lui-même, l’insuffisance d’actifs telle qu’elle apparaît à la suite d’une restructuration drastique de l’établissement en difficulté. Il ne peut intervenir que sur demande ou proposition de la Commission Bancaire. Tous les établissements de crédit et toutes les entreprises d’investissement agréées en France, adhèrent obligatoirement au Fonds de Garantie des Dépôts qui est alimenté par les seules contributions de ses adhérents. Il est géré par un directoire, contrôlé par un conseil de surveillance composé uniquement de dirigeants d’établissements adhérents; le Président du directoire est membre du CECEI.

E. L’Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM) L’Autorité de Contrôle des Assurances et des Mutuelles (ACAM) est une autorité publique indépendante qui contrôle l’ensemble des acteurs du marché français de l’assurance (entreprises d’assurance et de réassurance, mutuelles, institutions de prévoyance, courtiers). Ce contrôle s’exerce dans l’intérêt des assurés pour :

- veiller au respect de la règlementation par les organismes et les groupes soumis à son contrôle ; - s’assurer qu’ils sont en mesure de tenir à tout moment les engagements contractés envers les assurés ou adhérents. La Commission Bancaire (CB) et l’ACAM se réunissent conjointement au moins deux fois par an. Cette coopération est appelée à se renforcer à la suite de la demande de Christine LAGARDE, Ministre de l’Economie, de l’Industrie et de l’Emploi, qui a appelé de ses vœux une réforme du système français de supervision permettant d’accroître la sécurité du système financier et des consommateurs de produits financiers (crédit, épargne et assurance-vie). F. Le Comité des Entreprises d’Assurance (CEA) Point d’entrée dans la profession de l’assurance, le CEA est chargé par la loi : - d’agréer les entreprises d’assurance et, le cas échéant, de retirer cet agrément ; - d’autoriser les modifications significatives affectant les éléments pris en compte au moment de leur agrément. Il autorise notamment les modifications relatives à leur activité ou à leur actionnariat; - de vérifier que les dirigeants responsables de ces établissements et entreprises répondent aux conditions d'honorabilité, de compétence et d'expé-rience prévues par la loi ; - d’approuver les transferts de portefeuille et les fusions sans transfert de portefeuille ; - d’approuver l’affiliation d’une société d’assurance mutuelle à une société de groupe d’assurance mutuelle. Par ailleurs, le CEA joue un rôle central dans les procédures assurant la libre prestation de services et la liberté


d’établissement au sein de l'Espace Economique Européen (EEE).

4.4 Paris, place d’arbitrage L’arbitrage est le droit commun du règlement des conflits des échanges internationaux, notamment dans le domaine des investissements transnationaux. En France, les hautes juridictions et le législateur ont compris, très tôt, que l’arbitrage était la voie la plus adaptée pour la gestion et la résolution des conflits en matière d’échanges internationaux. Depuis plusieurs décennies, la France occupe un rôle précurseur dans le développement de l’arbitrage international, en particulier grâce à l’intervention prépondérante de la Chambre de Commerce Internationale (CCI) dont le siège est à Paris. La CCI est, en effet, à l’origine des principaux textes qui régissent le contentieux arbitral du commerce international, dont la convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères. Paris est également le siège du principal centre européen de règlement des litiges financiers. EuroArbitrage a été créé en 2000 à l’occasion de la mise en place d’Euronext afin de favoriser une résolution rapide et professionnelle des litiges financiers et boursiers. EuroArbitrage propose ainsi aux parties des procédures d’arbitrage, de médiation, d’expertise ainsi qu’une procédure de détermination du prix. Le Centre met également à leur disposition une liste de professionnels issus des principales institutions financières qui possèdent à la fois une expérience pratique des activités financières et une capacité à mener une procédure de règlement des différends. Tout a donc été fait pour faciliter le règlement des conflits par des arbitres nommés par les parties et favoriser l’exécution des sentences arbitrales en France.

Pour ces raisons, Paris est aujourd’hui une place mondiale de l’arbitrage qui connaît un nombre important de litiges mettant en jeu des intérêts exclusivement étrangers. En effet, la sécurité juridique garantie par la place de Paris représente un attrait important pour les investisseurs étrangers notamment désireux de ne pas soumettre leurs différends à des juridictions étatiques. Dans ce cadre, la France offre aux investisseurs internationaux une réponse juridique rapide, confidentielle et pragmatique rendue par des arbitres impartiaux nommés également pour leur connaissance précise du secteur économique concerné. Ce mode de règlement des conflits confère également aux parties la plus grande liberté contractuelle pour anticiper, gérer et organiser les différends qui pourront les opposer. Elles peuvent ainsi notamment opter pour le droit applicable, soit une législation nationale quelle qu’elle soit, soit les usages du commerce international, soit l’équité ou encore les règles établies par des organisations nationales ou internationales. Tout en plaçant un arbitrage sous l’administration d’EuroArbitrage ou de la CCI, elles peuvent librement choisir le lieu où la sentence sera rendue. Retenir Paris comme place d’arbitrage, c’est choisir la voie d’une prévisibilité juridique certaine. Pour l’investisseur international, c’est la garantie d’une décision rédigée par des experts, confidentielle et indépendante des juridictions étatiques. C’est aussi la possibilité de prévoir, avant tout échange commercial ou investissement, quels seront l’arbitre, la procédure et le droit applicable à un éventuel conflit. Aujourd’hui comme par le passé, les juges français et européens veillent scrupuleusement à cette liberté contractuelle.


5. Aperçu de la législation applicable en Droit social.

5.1. Bref aperçu des nouveaux dispositifs offerts aux entreprises pour faciliter leur activité en France au regard du droit du travail

5.1.1. Un nouveau mode de rupture du contrat de travail : la rupture conventionnelle La loi n°2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail a introduit aux articles L.1237-11 et suivants du Code du travail la possibilité offerte à l’employeur et au salarié de convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie22. Ce mode de rupture du contrat de travail est donc distinct de la démission et du licenciement, et peut être présenté comme «une forme organisée de rupture amiable»23. Comme l’indique son nom, la rupture conventionnelle résulte d’une convention signée par les parties au contrat, la loi s’attachant à garantir la liberté du consentement de chacune d’entre elles. La validité de la convention de rupture est subordonnée à son homologation par le

22

Loi n 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail (JO 26 juin 2008)

23 Circulaire DGT n°2009-04 du 17 mars

2009

directeur départemental du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle (DDTEFP). Trois conditions principales s’imposent aux parties souhaitant rompre de façon conventionnelle un contrat de travail à durée indéterminée 24 : - le consentement des parties doit être libre, qu’il s’agisse du principe de la rupture ou de ses conditions ; - les parties doivent respecter les règles de fond et de forme fixées par loi : assistance des parties, délais, indemnité spécifique de rupture, etc. ; - la convention de rupture signée par les parties doit être homologuée par l’administration du travail. Cette rupture conventionnelle ne pourra intervenir qu’après un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié et l’employeur pourront se faire assister. A l’issue de ces entretiens, une convention de rupture est établie. Cette dernière devra nécessairement comporter les éléments suivants : - l’identité des parties ; - l’historique de la relation contractuelle (date de signature du contrat, ancienneté dans l’entreprise, fonctions, lieu de travail, etc.) ;

24

Circulaire DGT n° 2008-11 du 22 juillet 2008


- la mention et la date de l’entretien ou des différents entretiens intervenus ; - l’intention des parties de rompre conventionnellement le contrat de travail ; - l’information du salarié quant à la possibilité qui lui est offerte de prendre les contacts nécessaires, notamment auprès du service public de l’emploi, pour être en mesure d’envisager la suite de son parcours professionnel avant tout consentement ; - le montant de la somme qui sera versée au titre de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle ; - la date envisagée de la rupture du contrat, les parties ayant toute liberté pour la fixer dès lors qu’elle est postérieure au lendemain du jour de l’homologation. S’agissant de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle, son montant ne doit pas être inférieur au montant de l’indemnité légale de licenciement prévue à l’article L.1234-9 du Code du travail - laquelle ne peut être inférieure à 1/5e de mois de salaire par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent 2/15e de mois par année au-delà de dix ans d’ancienneté 25 ou à l’indemnité prévue par la Convention collective applicable si cette dernière est plus élevée. À compter de la signature de la convention court un délai de quinze jours calendaires, au cours duquel chacune des parties peut exercer son droit de rétractation. À supposer que l’une des parties l’exerce dans ce délai, la convention serait réputée non écrite et le contrat de travail continuerait d’être exécuté. La demande d’homologation prend la forme d’un formulaire envoyé au DDTEFP. Ce dernier dispose alors d’un délai de quinze jours ouvrables à compter de la réception de la demande d’homologation pour instruire le dossier et s’assurer du

25

Article R. 1234-2 du Code du travail

respect des conditions légales et de la liberté de consentement des parties. Ce n’est qu’une fois l’ensemble de cette procédure menée à terme que la convention produira ses effets, emportant rupture du contrat de travail. Des dispositions adaptées accompagnent ce dispositif : - pour accorder à l’indemnité versée un sort social et fiscal favorable : celui de l’indemnité de licenciement ; - pour permettre au salarié de bénéficier après la rupture des prestations du régime d’assurance chômage. Le nouveau régime de rupture du contrat de travail constitue donc une innovation certaine.

5.1.2. La création d’un nouveau contrat de travail à durée déterminée : le contrat à objet défini L’article 6 de la loi n°2008-596 du 25 juin du 25 juin 200826 a également créé, à titre expérimental pour une durée de cinq années, un contrat à durée déterminée pour la réalisation d’un objet défini. Ce contrat concerne exclusivement les ingénieurs et cadres. Le contrat à durée déterminée à objet défini est régi par les dispositions du Code du travail relatives aux contrats à durée déterminée, à l'exception des dispositions spécifiques fixées par l'article 6 de la loi. Ce contrat doit donc être écrit et comporter certaines mentions obligatoires. Ce contrat permet à une entreprise d’embaucher, pour une durée de dix-huit à trente-six mois, un ingénieur ou un cadre afin de réaliser un projet défini.

26

Loi no 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail (JO 26 juin)


L’innovation apportée résulte ainsi notamment de la durée longue de ce contrat. Le contrat à durée déterminée à objet défini est un contrat à terme incertain qui prend fin avec la réalisation de l’objet pour lequel il a été conclu, après un délai de prévenance prévu contractuellement et qui ne saurait être inférieur à deux mois. En tout état de cause, le contrat à durée déterminée à objet défini ne peut pas être renouvelé. Par ailleurs, le recours au contrat à durée déterminée à objet défini est subordonné à la conclusion d'un accord de branche étendu ou, à défaut, d'un accord d'entreprise, lequel définit : - les nécessités économiques auxquelles ces contrats sont susceptibles d'apporter une réponse adaptée ; - les conditions dans lesquelles les salariés concernés par ce contrat bénéficient de garanties (aide au reclassement, à la validation des acquis de l'expérience…) ; - les conditions dans lesquelles ces salariés ont priorité d'accès aux emplois en contrat à durée indéterminée dans l'entreprise. S’agissant de la rupture du contrat à durée déterminée à objet défini, elle peut intervenir à l’initiative de l'une ou l'autre partie pour un motif réel et sérieux : - au bout de 18 mois ; - puis à la date anniversaire de sa conclusion, c'est-à-dire à l’issue du 24ème mois. Une indemnité, d'un montant égal à 10 % de la rémunération totale brute, est due : - en cas de rupture, à la date anniversaire de la conclusion du contrat, à l'initiative de l'employeur ;

- lorsque, à l'issue du contrat, les relations contractuelles de travail ne se poursuivent pas par un contrat de travail à durée indéterminée. Pour la Direction Générale du Travail, cette indemnité est également due en cas de rupture au bout de 18 mois27. Il est à noter qu’en dehors des cas prévus par la loi, les dispositions relatives à la rupture anticipée du contrat à durée déterminée de droit commun (accord des parties, force majeure et faute grave ou lourde) s’appliquent. Ce nouveau régime du contrat à objet défini constitue donc un dispositif original apportant une souplesse supplémentaire en matière de gestion de l’emploi au regard du régime strict du contrat de travail à durée déterminée.

Article 6 de la loi du 25 juin 2008 (Extraits) Un contrat de travail à durée déterminée dont l'échéance est la réalisation d'un objet défini, d'une durée minimale de dix-huit mois et maximale de trente-six mois, peut être conclu pour le recrutement d'ingénieurs et de cadres, au sens des conventions collectives. Le recours à ce contrat est subordonné à la conclusion d'un accord de branche étendu ou, à défaut, d'un accord d'entreprise». « Le contrat à durée déterminée à objet défini est établi par écrit et comporte les clauses obligatoires pour les contrats à durée déterminée, sous réserve d'adaptations à ses spécificités, notamment : 1° La mention « contrat à durée déterminée à objet défini » ; 2° L'intitulé et les références de l'accord collectif qui institue ce contrat ;

27

Circulaire DGT n° 2009-05 du 17 mars 2009


3° Une clause descriptive du projet et mentionnant sa durée prévisible ; 4° La définition des tâches pour lesquelles le contrat est conclu ; 5° L'événement ou le résultat objectif déterminant la fin de la relation contrac-tuelle ; 6° Le délai de prévenance de l'arrivée au terme du contrat et, le cas échéant, de la proposition de poursuite de la relation de travail en contrat à durée indéterminée ; 7° Une clause mentionnant la possibilité de rupture à la date anniversaire de la conclusion du contrat par l'une ou l'autre partie pour un motif réel et sérieux et le droit pour le salarié, lorsque cette rupture est à l'initiative de l'employeur, à une indemnité égale à 10 % de la rémunération totale brute du salarié.

5.1.3. La mise en place d’un cadre juridique pour le «portage salarial» Le portage salarial est une nouvelle forme d'emploi conciliant les avantages du travail indépendant avec ceux du salariat. Le schéma est le suivant : un professionnel autonome trouve une mission auprès d'une entreprise cliente ; il s'adresse ensuite à une société de portage avec laquelle il conclut un contrat de travail; dès lors que la mission est effectuée, la société de portage reçoit les honoraires versés par le client puis reverse au professionnel une rémunération sous forme de salaire, les frais de gestion et les cotisations sociales étant retenus sur ladite rémunération. Jusqu’à présent, le portage salarial n’était encadré par aucune réglementation spécifique. La loi du 25 juin 2008 reconnaît officiel-lement le portage salarial en l’inscrivant

dans un nouvel article L. 1251-64 du Code du travail28.

Article L.1251 du Code du travail Le portage salarial est un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l'entreprise de portage. Il garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle.

Les pratiques de portage étant ainsi légalisées, elles échappent désormais au risque de condamnation pénale pour prêt de main-d’œuvre illicite, au même titre que le travail temporaire et le travail à temps partagé29. Le nouveau dispositif est de nature à favoriser l’emploi et constitue à l’évidence une mesure de «dépénalisation» de pratiques jusqu’alors utilisées sans sécurité juridique suffisante.

5.2. Le statut des impatriés en droit français

5.2.1. Un statut incitatif au regard du droit du social

A. Dispense d'affiliation des impatriés au régime d'assurance vieillesse Par dérogation aux règles habituelles d'affiliation, la Loi de Modernisation de l’Economie du 4 août 2008 30 a prévu la possibilité pour les salariés étrangers et

28

Loi n 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail (JO 26 juin 2008)

29 Article L. 8241-1 1°du Code du travail

30 Loi n°2008-776 du 4 août 2008


certains travailleurs non salariés en mission temporaire en France de demander à être exemptés de l'obligation d'affiliation au régime français d'assurance vieillesse pendant une période de 3 ans (article L. 111-2-2 du Code de la Sécurité sociale). Il est à noter que cette période peut exceptionnellement être prolongée pour une nouvelle durée de trois ans. Cette exemption couvre à la fois le régime de base et les régimes complémentaires Selon l'article D. 111-1 du Code de la Sécurité sociale la demande d'exemption, conforme à un modèle fixé par arrêté ministériel, doit être adressée à la caisse primaire d'assurance maladie ou à la caisse de mutualité sociale agricole dont relève l'entreprise qui accueille le salarié ou dans laquelle celui-ci est employé 31.

Article L.111-2-2 du Code de la Sécurité sociale (Extraits) Sous réserve des traités et accords internationaux régulièrement ratifiés ou approuvés, sont affiliées à un régime obligatoire de sécurité sociale dans le cadre du présent code, quel que soit leur âge, leur sexe, leur nationalité ou leur lieu de résidence, toutes les personnes exerçant sur le territoire français, à titre temporaire ou permanent, à temps plein ou à temps partiel : - une activité pour le compte d'un ou de plusieurs employeurs, ayant ou non un établissement en France, et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat ; - une activité professionnelle non salariée. Sous réserve des règlements communautaires, le premier alinéa ne s'applique pas en matière d'assurance vieillesse aux salariés étrangers qui

31

Décret 2009-34 du 9 janvier 2009 : JO 11 p. 664.

demandent, conjointement avec leur employeur établi en France ou, à défaut, avec leur entreprise d'accueil en France, à être exemptés d'affiliation pour ce risque, à condition : 1° De justifier par ailleurs d'une assurance vieillesse ; 2° De ne pas avoir été affiliés, au cours des cinq années précédant la demande, à un régime français obligatoire d'assurance vieillesse, sauf pour des activités accessoires, de caractère saisonnier ou liées à leur présence en France pour y suivre des études, ou à un régime de sécurité sociale d'un Etat, auxquels s'appliquent les règlements communautaires de coordination des systèmes de sécurité sociale ; 3° D'avoir été présents au moins trois mois dans l'établissement ou l'entreprise établis hors de France où ils exerçaient leur activité professionnelle immédiatement avant la demande. L'exemption n'est accordée qu'une seule fois pour le même salarié pour une durée de trois ans. Pour la période couverte par cette exemption, le salarié n'a droit ou n'ouvre droit à aucune prestation d'un régime français d'assurance vieillesse. Par dérogation à l'alinéa précédent, une prolongation de l'exemption peut être accordée par l'autorité administrative compétente pour une nouvelle période de trois ans (3).

B. Instauration de la carte de résident pour «contribution économique exceptionnelle» Par ailleurs la loi de modernisation de l’économie a instauré un nouveau type de carte de résident dite «pour contribution économique exceptionnelle»32.

32

Article L. 314-15 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile introduit par l’article 124, loi n°2008-776 du 4 août 2008


Article L.314-15 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile L'étranger qui apporte une contribution économique exceptionnelle à la France peut, sous réserve de la régularité du séjour, se voir délivrer la carte de résident. Un décret en Conseil d'Etat définit les modalités d'application du présent article. Il détermine notamment les motifs pour lesquels la carte peut être retirée.

La délivrance de cette carte de résident, sans condition de durée de séjour préalable, aux étrangers dont la présence sur le territoire français apporte une contribution économique exceptionnelle à la France pourra ainsi permettre d’influer sur les choix d’installation et d’investissement en France de certaines catégories d'étrangers (PDG de filiales étrangères établies en France, grands investisseurs individuels, etc.).

5.2.2. Un statut incitatif au regard du droit fiscal Il existe en France deux types de régimes d'incitation à l'impatriation. Un régime général coexiste avec un régime spécial optionnel pour les salariés de quartiers généraux et de centre de logistique de groupes internationaux établis en France. En tout état de cause, les impatriés ayant été résidents fiscaux étrangers pendant les cinq années précédentes et qui transfèrent leur domicile en France depuis le 6 aout 2008, sont imposables à l'impôt sur la fortune («ISF») uniquement sur leurs biens français pendant une période de cinq ans. Les biens situés à l'étranger sont donc exonérés.

A. Impatriés hors QG et centres de logistiques

Afin de renforcer l’attractivité du territoire national, la loi n°2008-776 du 4 août 2008 aménage le régime spécial des impatriés qui exonère d'impôt sur le revenu, dans certaines limites et sous certaines conditions, la rémunération des salariés et dirigeants de sociétés de capitaux soumis au régime fiscal des salariés exerçant pour une période limitée une activité professionnelle dans une entreprise établie en France pour le compte d'un employeur établi à l'étranger. Les salariés, certains dirigeants de sociétés et certaines personnes non salariées (sous réserve de l'obtention d'un agrément pour ces dernières) qui exercent à compter du 1er janvier 2008 leur activité professionnelle en France bénéficient de mesures temporaires d'exonération d'impôt sur le revenu à la double condition de ne pas avoir été fiscalement domiciliés en France de façon ininterrompue au cours des cinq années civiles précédant celle de leur prise de fonctions en France et de fixer en France leur domicile fiscal à compter de leur prise de fonctions en France. Les impatriés sont exonérés d'impôt sur le revenu à la fois sur leurs revenus d'activité et certains revenus patrimoniaux de source étrangère jusqu'au 31 décembre de la 5ème année civile suivant celle de la prise de fonctions en France, au titre des années de domiciliation fiscale en France.

a. Les revenus d'activité non imposables à l'impôt sur le revenu Les revenus d'activité non imposables à l'impôt sur le revenu sont les suivants: - éléments de leur rémunération directement liés à l'exercice de leur activité en France ou («prime d'impatriation»). Les salariés et mandataires sociaux directement recrutés en France peuvent néanmoins opter pour une exonération forfaitaire de 30% de leur rémunération.


La rémunération imposable en France doit rester comparable à celle servie au titre de fonctions analogues dans la même entreprise ou dans des entreprises similaires établies en France. Les contribuables exerçant une profession non salariée sont exonérés d'impôt sur le revenu à hauteur de 30% de leur rémunération. - fraction de la rémunération se rapportant à l'activité exercée à l'étranger à la condition que les séjours réalisés à l'étranger soient effectués dans l'intérêt direct et exclusif de l'employeur français. Le cumul de ces avantages fiscaux est expressément exclu. Ainsi, l'impatrié devra faire le choix le plus judicieux entre les deux exonérations selon sa situation personnelle.

b. L'exonération de certains revenus patrimoniaux L'exonération de certains revenus patrimoniaux porte sur la moitié du montant des revenus suivants : - revenus de capitaux mobiliers soumis au barème progressif de l'impôt sur le revenu ou, sur option du bénéficiaire, au prélèvement libératoire; - plus-values de cession de valeurs mobilières et de droits sociaux lorsque le dépositaire des titres, ou à défaut la société dont les titres sont cédés, est établi hors de France. Corrélativement, les moins-values éventuellement constatées sont comptabilisées à hauteur de 50% de leur montant ; et - les produits de droits d'auteur perçus par les écrivains et compositeurs ou leurs héritiers ou légataires ainsi que les produits de cession ou de concession de droits de la propriété industrielle perçus par les inventeurs. Le paiement de ces sommes doit avoir été effectué par une personne établie hors de France dans un Etat ou territoire ayant

conclu avec la France une convention fiscale qui contient une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l'évasion fiscale. En ce qui concerne les rémunérations imposables des impatriés, elles peuvent être réduites dans certaines limites et jusqu'au 31 décembre de la 5ème année suivant celle de leur prise de fonctions en France, des cotisations qu'elles versent aux régimes supplémentaires de retraite et aux régimes de prévoyance complémentaire étrangers auxquels elles étaient affiliées avant leur prise de fonction en France outre les cotisations aux régimes de base étrangers dans l'Union Européenne ou dans un Etat ayant signé avec la France une convention internationale relative à l'application des régimes de sécurité sociale. Les impatriés rattachés à un quartier général ou centre de logistique ont la possibilité d'opter pour le régime spécifique dit de QG. L'option, irrévocable, doit être formulée au plus tard lors du dépôt de la déclaration annuelle souscrite au titre de la première mise en œuvre du dispositif, pour l'un ou l'autre de ces régimes.

B. Quartiers généraux (QG) et centres de logistique Avec l'accord de la Direction fiscale des Grandes Entreprises, les QG et les centres de logistique peuvent prendre en charge pour le compte de leurs salariés en France l'impôt dû au titre de certaines indemnités versées aux intéressés. Les indemnités susceptibles d’être versées aux salariés des QG sont réparties en trois catégories :

a. Les indemnités et remboursements de «frais professionnels» Il s’agit des indemnités suivantes, sous réserve qu’elles soient utilisées conformément à leur objet :


- voyage de reconnaissance par le salarié détaché et son conjoint, - frais d’agence occasionnés par la recherche d'un logement locatif en France, - frais de garde-meuble dans le pays d'origine, - frais de déménagement et de voyage aller/retour, à l'arrivée et au départ du séjour en France, - location de voiture à l'arrivée et au départ pendant une période maximum de deux mois dans chaque cas, - frais de scolarité des enfants fiscalement à charge (Il s'agit des indemnités attribuées pour les enfants qui effectuent des études primaires ou secondaires dans des établissements où la scolarité est payante lorsque cela est justifié par le suivi du cursus scolaire dans une langue étrangère), - cours de français pour le salarié détaché et sa famille, - voyage annuel (aller-retour) dans le pays d'origine pour le salarié détaché et sa famille, - voyage annuel (aller-retour) des enfants scolarisés à l'étranger et fiscalement à charge pour rejoindre leurs parents, - voyage d'urgence vers le pays d'origine pour le salarié détaché et sa famille, - frais de séjour (à l'hôtel notamment) pendant la période de déménagement, pour le salarié détaché et sa famille, - loyer supplémentaire éventuellement exposé à l'arrivée et au départ, en cas de double résidence provisoire (La double résidence provisoire ne doit pas excéder, sauf circonstances particulières, une durée de trois mois),

- frais de gardiennage de la résidence du pays d'origine, - frais de dédouanement et droits de douane, - frais d'obtention du permis de conduire français, - frais de conversion technique des véhicules, - frais de carte grise, - remboursement des honoraires d'assistance administrative et d'assistance fiscale (consultation fiscale éventuelle pour apprécier les conséquences de l'expatriation).

b. L’indemnité différentielle de logement et de «tax-equalization» Il s’agit du remboursement du surcoût du logement constituant la résidence du salarié expatrié en France et de l’excédent d’impôt et de cotisations obligatoires de sécurité sociales payé en France par rapport au pays d’origine.

c. Les autres indemnités Il s’agit des autres indemnités qui s’analysent comme des suppléments de salaire, notamment : - les indemnités dites d’expatriation, - le remboursement de dépenses personnelles (téléphone, électricité, parking, etc.), - le remboursement de dépenses d’amé-nagement de l’appartement («primes de rideaux» et d’achat de matériel électroménager), - l’indemnité d’achat de véhicule automobile ou de perte subie lors de la revente de ce véhicule.


● Annexe : Tableau sur le régime fiscal comparé des indemnités versées dans le cadre du régime des QG (BOI 13 G-1-97) et dans celui des impatriés (CGI, art.81 B)

Régimes applicables

Nature des indemnités

Régime fiscal Indemnités et remboursements de frais (a du I)

Indemnités différentielles de logement et de «tax-equalization» (b du I)

Autres indemnités (c du I)

Régime de droit commun

Exonérées sous réserve de correspondre à des frais professionnels (1° de l’article 81 du CGI)

Imposables (art. 79 du CGI) Imposables (art. 79 du CGI)

Régime des QG et des centres de logistique

Exonérées de manière générale (1° de l’article 81 du CGI)

Exonérées si : 1°) le salarié n’était pas domicilié fiscalement en France les cinq années civiles précédant celle de son arrivée pour y exercer son activité et est employé en France pour une durée maximale de six ans (§ 94 du BOI 13-G-1-97) ; 2°) impôt sur les sociétés au nom du QG ou du centre de logistique en lieu et place de l’impôt sur le revenu au nom du salarié (§ 99 à 108 du BOI 13-G-1-97).

Imposables (art. 79 du CGI)

Régime spécial des impatriés

Exonérées de manière générale (1° de l’article 81 du CGI)

Exonération du supplément de rémunération («prime d'expatriation») jusqu’au 31 décembre de la cinquième année suivant celle de la prise de fonctions en France, sous conditions : 1°) la personne impatriée n’était pas domicilié fiscalement en France de façon ininterrompue au cours des cinq années civiles précédant celle de sa prise de fonctions en France; 2°) la personne impatriée fixe en France son domicile fiscal à compter de sa prise de fonctions en France; 3°) la rémunération soumise à l’impôt doit être comparable à celle servie au titre de fonctions analogues dans la même entreprise ou dans des entreprises similaires établies en France (art. 81B du CGI).


Par ailleurs (hors indemnité): - de façon alternative: exonération de la fraction de la rémunération correspondant à l’exercice de l’activité à l'étranger. En tout état de cause: Exonération d'IR de certains revenus patrimoniaux (intérêts, dividendes, plus-values sur valeurs mobilières et propriété industrielle, et produits de droits d'auteur et de propriété industrielle) (voir 5.2 b); Exonération d'ISF sur les biens étrangers pendant 5 ans.


6. Aperçu de la législation applicable en Droit Fiscal : France Etats-Unis un nouvel ordre fiscal pour 2009 ?

Deux évènements majeurs vont impacter l’ordre fiscal établi entre nos deux nations au cours des prochains mois. Le premier concerne l’avenant à la convention fiscale franco-américaine du 31 août 1994 signé le 13 janvier 2009, en vue d’éviter les doubles impositions et de prévenir l’évasion et la fraude fiscales en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune. Ensuite de manière plus large la réforme fiscale OBAMA qui impacte directement la stratégie fiscale internationale des grands groupes français installés aux Etats Unis.

6.1. Un avenant pour fluidifier les investissements entre la France et les Etats-Unis La France et les Etats-Unis ont signé le 13 janvier 2009 un nouvel avenant modifiant la convention fiscale du 31 août 1994 qui les lie en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune. Ce texte vise à favoriser les investissements entre les deux États, notamment en supprimant toute retenue à la source sur les redevances et, dans certains cas, sur les dividendes. Il offre à cet égard d’intéres-santes opportunités fiscales.

6.1.1. Faciliter les remontées de revenus

Pour les dividendes, la convention fiscale en vigueur prévoit une limitation du taux de la retenue à la source applicable à 5% lorsque le bénéficiaire est une société qui détient une participation directe ou indirecte d’au moins 10% dans la société qui distribue les dividendes et à 15% dans tous les autres cas. L’avenant ajoute même un cas d’exonération totale de la retenue à la source lorsque le bénéficiaire effectif des dividendes est une société qui détient une participation directe ou indirecte dans la société qui distribue au moins 80% du capital si celle-ci est française, ou de ses droits de vote, si elle est américaine. Pour que l’exonération s’applique, il faut également que la participation ait été dé-tenue pendant une période de douze mois consécutifs à la date de détermination du dividende. Enfin, cette exonération est encadrée par des dispositions spécifiques qui en limitent l’application aux sociétés actionnaires qui remplissent un certain nombre de conditions objectives. A ce jour, seule une dizaine de Traités signés par les Etats-Unis accorde une exonération totale de retenue à la source sur les dividendes sous réserve d’un taux de détention de 80% ou 50% s’agissant du Japon. Mais La France devient, avec la Belgique, l’un des premiers Etats à obtenir ce dispositif en cas de détention indirecte, les autres Traités ne l’accordant qu’en cas de détention directe.


S’agissant des redevances, les dispo-sitions en vigueur prévoyaient une exonération de retenue sur celles qui sont relatives à un droit d’auteur, un film cinématographique, un enregistrement audiovisuel ou encore un logiciel mais maintiennent une retenue de 5% sur les redevances relatives à la propriété industrielle. L’avenant signé supprime maintenant toute retenue à la source sur les redevances qui ne seront désormais taxables que dans l’Etat de résidence de leur bénéficiaire. Les modalités de taxation de plusieurs structures immobilières françaises récentes - SIIC et SPPICAV - sont aussi précisées et le régime d’imposition des sociétés de personnes françaises et des «partnerships» américains est simplifié. On notera également que la notion de bénéficiaire effectif est étendue aux revenus innommés.

6.1.2. Améliorer la résolution des conflits…

Autre évolution originale, l’avenant crée une procédure d’arbitrage obligatoire dès lors que les autorités compétentes ne sont pas parvenues à trouver un accord sur l’élimination effective des doubles impositions. Cette disposition, très attendue, doit offrir une meilleure garantie juridique aux contribuables et sécuriser les investis-sements des entreprises des deux cotés de l’Atlantique. Les autorités de chaque Etat conservent cependant le droit d’écarter cette procédure d’un commun accord. Un protocole d’accord, signe le même jour que l’avenant, détaille en conséquence les règles et procédures concernant l’application pratique de cette mesure. Il est notamment prévu que la commission arbitrale choisisse l’une des deux propositions de résolutions qui lui sont transmises par les Etats contractants et la fasse connaître par écrit dans un délai de

six mois à compter de la désignation de son président. Si l’avenant est ratifié, la convention sera après la Belgique, l’Allemagne et le Canada la quatrième convention américaine prévoyant une telle procédure d’arbitrage.

6.1.3. … Au prix d’une lecture plus stricte des textes La clause de limitation des bénéfices est aussi substantiellement modifiée, ainsi que les règles d’échange de renseigne-ments. Ces modifications résultent de la volonté de mettre la convention en conformité avec le dernier modèle de convention américaine. On notera cependant que la convention maintient une disposition triangulaire qui permet de refuser le bénéfice de la convention lorsque le revenu est attribué à un établissement stable que l’entreprise d’un Etat Contractant possède dans un Etat tiers, alors que cette disposition ne figure pas dans le modèle de convention «type» américain de 2006. C’est une disposition que l’on retrouve cependant dans plusieurs conventions récentes signées par les Etats-Unis. Même si les conditions d’application du Traité deviennent plus strictes - c’est la contrepartie de l’obtention de l’exo-nération de retenue à la source sur les dividendes - on se félicitera d’une rédaction plus lisible pour l’avenir. Cet avenant entrera en vigueur une fois qu’il aura été ratifié par les deux Etats et que les instruments de ratification auront été échangés. Pour mémoire, un précédent Avenant du 8 décembre 2004 n’était entré en vigueur que le 26 décembre 2006. Toutefois, les autorités administratives des deux Etats laissent entendre que cet avenant pourrait être ratifié plus rapidement, et dans la mesure du possible avant la fin de cette année 2009. Un projet de loi a d’ailleurs été déposé en


ce sens devant le Sénat le 3 juin 2009. Les nouvelles mesures concernant les retenues à la source s’appliqueraient rétroactivement aux sommes payées à compter du 1er janvier de l’année d’entrée en vigueur de l’avenant. L’application des autres mesures est prévue à compter du 1er janvier de l’année suivant celle au cours de laquelle l’avenant sera entré en vigueur. Notons cependant que la procédure d’arbitrage pourra s’appliquer aux cas soumis aux autorités compétentes dès la date d’entrée en vigueur de l’avenant.

6.2. Une réforme fiscale américaine « révolutionnaire » à anticiper Le 4 mai 2009, le président OBAMA présentait au cours d’une conférence de presse, avec un objectif affiché de lutter contre l’évasion fiscale, les principaux axes de ce qui pourrait être une réforme en profondeur des règles de fiscalité internationale aux Etats-Unis. Ces propositions ont été détaillées par l’administration fiscale américaine dans un «Green book» publié le 11 mai 2009 enrichi de commentaires depuis. Outre les modifications de nombreuses règles fiscales régissant les opérations inter-nationales, des obligations déclaratives élargies, notamment pour les intermédiaires financiers, seraient mises en place. Ces mesures, qui ne devraient pas entrer en vigueur avant le 1er janvier 2011, permettraient au budget américain d’engranger 210 milliards de dollars de recettes supplémentaires sur une période de 10 ans. A ce stade, ces mesures ne sont encore que de simples propositions susceptibles de modifications sous l’effet, notamment, du lobbying des groupes américains. Cependant anticiper leur impact potentiel peut permettre aux entreprises d’analyser les conséquences à venir pour leur organisation.

Parmi les nombreuses propositions de modification des règles actuelles, trois mesures majeures sont susceptibles d’impacter sensiblement les structures internationales impliquant des sociétés américaines : - l’aménagement des règles dites « Check the box » pour en réduire le champ d’application ; - le report de la déduction des charges financières pour l’aligner sur la période de remontée effective des revenus de source étrangère aux Etats-Unis ; - enfin la modification des modalités de calcul afférentes aux crédits d’impôts générés du fait de la perception de revenus à l’étranger.

6.2.1. Modifier la réglementation « Check the box » La règlementation communément appelée « Check the box » permet sur option à une société étrangère détenue par un actionnaire unique d’être «ignorée» - disregarded entity - au regard des règles fiscales américaines. Elle est alors considérée comme une succursale de son actionnaire et il est possible en vertu des règles actuelles, d’ignorer par ce mécanisme plusieurs strates de sociétés situées dans des Etats différents et de considérer l’ensemble de la chaîne de détention comme une seule et même entité. Ce mécanisme présente l’avantage d’ignorer, du point de vue fiscal américain, les flux entres ces sociétés et d’éviter ainsi une imposition aux Etats-Unis au titre des revenus passifs ou «Sub-part F Income». Or, l’administration fiscale américaine envisage de restreindre les possibilités pour une société étrangère d’exercer l’option pour être « ignorée fiscalement ». Elle ne serait possible que lorsque l’actionnaire unique de la société étrangère est résident du même Etat que


cette société ou lorsque la société étran-gère est entièrement détenue par une société américaine excepté dans ce dernier cas si cette option n’est motivée que par l’évasion fiscale. Dans l’hypothèse, par exemple, où une société américaine détiendrait une société établie au Luxembourg, qui serait elle-même actionnaire d’une société établie en France, cette dernière ne pourrait plus être considérée comme transparente selon les règles fiscales américaines et serait donc nécessairement considérée comme une entité distincte. Cette disposition, si elle était adoptée en l’état, affecterait les nombreux schémas dits de « Super Holdco » mis en place par les groupes américains pour gérer leurs participations étrangères et notamment les financements intragroupes mis en place au sein de ces structures. Il convient de noter que les sociétés étran-gères détenues par au minimum deux associés ne seraient pas concernées par cette réforme.

6.2.2. Reporter la déductibilité des charges financières encourues à raison des filiales étrangères Les règles actuelles de fiscalité américaine permettent aux contribuables américains de différer l’imposition aux Etats-Unis de certains revenus de sources étrangères alors que les dépenses y afférentes peuvent être déduites immédiatement. La réforme envisagée par l’administration américaine consisterait notamment à reporter la possibilité de déduire les charges associées à des revenus de sources étrangères tant que ceux-ci ne sont pas imposés aux Etats-Unis. Il n’est pas envisagé de limiter dans le temps la possibilité de reporter ces déductions différées.

6.2.3. Changer les modalités de calcul afférentes aux crédits d’impôt étrangers Les sociétés américaines sont imposées sur les dividendes provenant de leurs filiales étrangères et l’élimination de leur éventuelle double imposition est réalisée par l’octroi d’un crédit d’impôt aux Etats-Unis. Ce crédit d’impôt comprend non seulement les retenues à la source subies par l’actionnaire américain lui-même - crédits d’impôts directs - mais aussi les impositions subies au niveau des filiales directes et indirectes dans lesquelles l’actionnaire américain détient au moins 10% des droits de vote - crédits d’impôt indirects. Les sociétés américaines sont ainsi considérées comme ayant payé l’impôt supporté à l’étranger par leurs filiales et lié aux revenus sur lesquels est prélevé le dividende qui leur est versé. La réforme envisagée par l’administration fiscale américaine consisterait à déter-miner les crédits d’impôt étrangers sur une base consolidée, en associant l’ensemble des impôts étrangers payés par leurs filiales étrangères et l’ensemble des résultats de ces dernières. Schématiquement, cela reviendrait à considérer qu’aux dividendes de filiales étrangères est attaché un crédit d’impôt correspondant au taux d’impôt effectif moyen payé à l’étranger. Les règles actuelles permettent également de séparer l’impôt payé à l’étranger, des revenus qui sont à la source de cette imposition. La méthode la plus usuelle consiste à utiliser une structure « transparente», par exemple, une société de personnes, pour laquelle l’impôt est payé localement par l’associé et d’opter, pour traiter cette structure d’un point de vue fiscal américain comme une société de capitaux qualifiée d’«opaque». Avec cette approche, l’impôt est attribué à l’associé, alors que les revenus sont conservés au niveau de la société «transparente» aussi longtemps que


celle-ci ne les distribue pas effectivement. Au niveau de l’associé, des revenus en apparence fortement imposés sont constatés alors qu’au niveau de la société transparente les revenus sont faiblement imposés permettant de maximiser les crédits d’impôt et leur utilisation. Ce procédé serait automatiquement affecté par la nouvelle règle de consolidation des impôts et des résultats des filiales étrangères lorsque l’associé de la société transparente est une filiale étrangère. Ce ne serait pas le cas, en revanche, lorsque l’associé de la société transparente est une société américaine. Il est donc prévu de réformer les règles en vigueur pour empêcher une dissociation des impôts et des revenus dans ce dernier cas.

6.2.4. Impacter les sociétés américaines, y compris celles détenues par des Groupes étrangers Certes, ces dispositions affectent au premier chef les groupes américains possédant des implantations à l’étranger,

mais elles devraient également toucher des groupes français qui détiennent par l’intermédiaire de filiales américaines, des filiales situées dans d’autres pays. Ce serait le cas par exemple de groupes français qui ont acquis des concurrents américains et ont «hérité» ainsi de leurs filiales étrangères. Dans la mesure où l’ensemble des mesures évoquées n’auront d’incidence que pour autant que les filiales soient des sociétés étrangères contrôlées - CFC ou sociétés étrangères détenues directement ou indirectement à 50% ou plus par une société américaine - il devrait être possible d’amortir l’impact du dispositif envisagé en abaissant le seuil de partici-pation de la société américaine dans ses filiales étrangères en dessous de 50%. L’entrée en vigueur du nouvel Avenant à la convention fiscale signée avec les Etats-Unis devrait donc grandement faciliter ce type d’opération, mais ne dispense pas d’une revue détaillée de l’organisation juridique et fiscale retenue pour les groupes installés Outre-Atlantique.


7. Aperçu de la législation applicable en Droit pénal : Les mutations du droit pénal des affaires et de la procédure pénale

Au cours d’une allocution prononcée le 30 août 2007 lors de l’université d’été du Mouvement des Entreprises de France (MEDEF), le Président de la République, Nicolas SARKOZY a exprimé le souhait de lutter contre une pénalisation excessive du droit des affaires, qui constitue une source d’insécurité juridique, handicape l’esprit d’entreprise et pèse sur l’attractivité économique de la France. Désireux d’instaurer «une justice plus concrète [qui] aménage les règles de droit en fonction des réalités économiques» pour «garantir, avec rigueur, les valeurs essentielles de la société et préserver l’intérêt général», les pouvoirs publics se sont alors attachés, au-travers de la mise en place de la Commission présidée par Jean-Marie COULON, à poursuivre le timide mouvement de «dépénalisation de la vie des affaires» amorcé avec l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 1er décembre 1986 sur la liberté des prix et de la concurrence. Sans surprise, les conclusions des travaux de cette Commission s’autorisèrent quelques préconisations de pur bon sens, telles que : - (i) le recentrage du droit pénal des affaires autour des infractions considérées comme les plus nuisibles à l’ordre public; - (ii) l’adaptation des sanctions à la nature des faits et à leur gravité;

- (iii) la fin de la superposition des procédures administratives et pénales visant les mêmes agissements; et - (iv) l’extension des mécanismes allégés de la poursuite. Plus proche de nous, la Commission dite de «dépénalisation du droit des affaires et compétitivité des entreprises» de Paris EUROPLACE réfléchit actuellement à la réforme de la responsabilité pénale des personnes morales, aux voies alternatives à la sanction pénale, à l’articulation des procédures administratives et répressives ainsi qu’au renforcement des pouvoirs d’investigation du juge civil en évitant les écueils de la procédure dite de

«discovery».33

Nous voulons croire que l’ensemble de ces réflexions donnera de l’audace au législateur qui, après avoir recentré le périmètre pénal autour de l’essentiel, concentrera ses efforts sur les « grands bandits ». En témoignent déjà la loi du n°2007-1598 du 13 novembre 2007 relative à la lutte contre la corruption, organisant la transposition en droit français de plusieurs accords internationaux en la matière et créant des infractions nouvelles, ainsi que l’ordonnance n°2009-104 du 30 janvier

33 Le droit anglais de la preuve est

caractérisé par la procédure de discovery selon laquelle les parties à un procès sont tenues de divulguer toutes les pièces se trouvant en leur possession, quelles leurs soient favorables ou défavorables.


2009 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme qui a transposé la directive 2005 /60/ CE 26 octobre 2005 dite «troisième directive» et revu, en conséquence, l’architecture du Code monétaire et financier. Mais le recentrage tant attendu serait vain sans le travail des pôles spécialisés et l’instauration d’une collégialité de l’instruction à compter du 1er janvier 2010. On passera alors «d’une logique traditionnelle de travail solitaire à une logique de travail en équipe pluridisciplinaire» ce, d’autant que la loi n°2009-258 du 5 mars 2007 a généralisé ces pôles de l’instruction aux «affaires correctionnelles graves ou complexes».

Gageons simplement que les moyens nécessaires seront mis à leur disposition en sorte qu’ils fonctionneront sereinement sous le contrôle du Juge de la Liberté et de la Détention, «arbitre impartial» (…) paraissant tel aux yeux de tous selon les termes de la Convention européenne des droits de l’homme». Enfin, le renforcement du contradictoire au stade de l’expertise comme de la clôture de l’instruction, de même que la suppression du recours direct à la constitution de partie civile, sont des avancées notables pour autant, s’agissant de cette dernière, que les représentants du Ministère Public s’en tiennent au strict respect des règles de procédure applicables et que tous les intervenants au procès puissent s’y exprimer selon des règles qui gagneraient à être mieux définies.


8. La Fondation pour le Droit Continental : une réponse adaptée aux besoins des entreprises

8.1. Le besoin d’un droit souple et diversifié

Le droit applicable aux transactions économiques est désormais à la fois un facteur de production parmi les autres et une composante essentielle d’une stratégie d’entreprise qui maîtrise son environnement. En effet, le décideur avisé intègre dans ses choix le support juridique de son projet afin d’en maximiser les effets bénéfiques, comme il sait aussi réduire le risque juridique, et parfois judiciaire, qu’encourt son investissement. Les acteurs économiques ont donc besoin d’une gamme de solutions juridiques diversifiées, flexibles et performantes pour répondre à la multiplicité des situations qu’ils affrontent. Loin de se satisfaire de formules juridiques toutes faites, ils souhaitent disposer de règles ajustées à leurs exigences précises, dont la qualité est constamment améliorée par la mise en concurrence internationale des normes proposées. Bref, une évolution qui tendrait à l’hégémonie d’un système juridique n’est pas favorable à la liberté d’entreprendre.

8.2. La Fondation pour le Droit Continental, lieu de convergence du juridique et de l’économique

C’est dans le souci de répondre à ce besoin d’un droit diversifié et de haute technologie par la mise en situation de

compétitivité qu’a été constituée la Fondation pour le Droit Continental. Structure de droit privé et d’intérêt général, dont les entreprises et les professions du droit assurent majoritairement la gouvernance en association avec le monde universitaire et les pouvoirs publics, la Fondation vise à renforcer la convergence du juridique et de l’économique. Elle est conçue pour intervenir partout où les normes juridiques conditionnent l’activité économique, en se fondant tant sur l’expertise des professionnels que sur l’expérience de terrain des acteurs économiques.

La Fondation base prioritairement son action sur des partenariats concrets avec les structures homologues dans les pays relevant de la même tradition juridique continentale, tradition qui correspond à près de 70 % de la population et des PIB mondiaux. Cette tradition est celle d’un droit écrit, prévisible, axé sur la prévention des conflits, la simplicité et la maîtrise des coûts des prestations juridiques. La Fondation pour le Droit Continental est dirigée par Henri LACHMANN, Président du conseil de surveillance de Schneider Electric et animée par une équipe de juristes et de praticiens.

8.3. Une mise en situation de compétitivité juridique

C’est ainsi que la Fondation intervient dans divers domaines du droit comparé appliqué. Elle vise à collecter et à redistribuer à ses membres une information concrète sur les normes et les


pratiques en vigueur dans les différents pays concernés, en s’appuyant sur le développement de réseaux d’acteurs juridiques et de décideurs en France et à l’étranger. Elle soutient la recherche juridique et la diversification des normes internationales. Elle a vocation à assurer la présence du droit continental sur l’ensemble des champs de compétition juridique, qu’il s’agisse des instances nationales ou d’institutions internationales comme la Banque Mondiale ou l’Union Européenne. La Fondation promeut l’expertise juridique de même que l’amélioration de l’offre de formation juridique à l’international. Elle renforce le rayonnement du droit continental par des opérations de diffusion et de traduction. En plaçant les règles de droit continental en situation de concurrence constructive, elle joue un rôle de proposition d’amélioration de la compétitivité des normes internes.

8.4. Un partenaire à dimension internationale

Forte d’une capitalisation de plus de dix millions d’Euros, comme du mécénat de compétences et de la fédération des multiples initiatives qu’elle encourage, la Fondation pour le Droit Continental est ouverte à l’ensemble des acteurs juridiques et économiques intéressés par la présence juridique au niveau international. Elle soutient l’action dynamique de Paris EUROPLACE, notamment dans ses efforts tendant à faire connaître, mais aussi à simplifier et à rendre toujours plus opérationnel le droit financier. Contact :

www.fondation-droitcontinental.org


Paris EUROPLACE 1. Organisation Paris EUROPLACE a été créée par les principales institutions représentatives de la place financière de Paris : AFECEI (Association Française des Etablissements de Crédit et des Entreprises d'Investissement), Banque de France, Caisse des Dépôts et Consignations, Chambre de Commerce et d'Industrie de Paris, Conseil Régional d'Ile-de-France, Euronext Paris, Euroclear (ex Sicovam), et Ville de Paris. Autour de ces fondateurs, Paris EUROPLACE regroupe, à ce jour, plus de 150 établissements membres. L'une des spécificités de Paris EUROPLACE est de réunir la pluralité des acteurs de l'industrie financière: entreprises industrielles et commerciales, banques, sociétés de bourse, sociétés de gestion, associations professionnelles, sociétés de conseil, cabinets d'avocats, autres professions auxiliaires. Paris EUROPLACE offre à ses membres un vaste réseau de contacts grâce à ses relations étroites et régulières avec de hauts responsables des Pouvoirs publics et des instances européennes sans oublier les dirigeants d'entreprises. Paris EUROPLACE est constituée d'un Conseil, présidé par Gérard MESTRALLET, Président de Suez, composé des représentants des établissements fondateurs et d'établissements adhérents. Le Comité de Pilotage, présidé par Jean-François THEODORE, Président du Directoire, Euronext NV, Directeur général, Euronext, assure la conduite exécutive des actions de l'Association.

2. Mission et objectifs Paris EUROPLACE mène quatre types d'actions majeurs pour le développement

et la promotion de la place financière de Paris.

(i) Promotion internationale Chaque année, Paris EUROPLACE organise ses «Rencontres Financières Internationales» qui permettent à ses membres - entreprises, banques, institutions financières, sociétés de gestion, cabinets juridiques et comptables - de présenter leur offre de services/produits aux investisseurs internationaux. Trois grands rendez-vous annuels ont lieu à Paris, New York et Tokyo qui rassemblent investisseurs et principaux décisionnaires des communautés financières (entre 600 et 1500 participants). Des rencontres ont également lieu dans d'autres pays, en Asie, en Europe et au Moyen-Orient (des manifestations ont été organisées dans plus de trente pays au total depuis 1993).

(ii) Réformes et programmes d'actions A partir de son plan d'actions stratégique établi en 2002, Paris EUROPLACE développe et met en œuvre les 9 programmes d'actions suivants : 1) Création à Paris de «hubs» centrés sur des domaines d'excellence, 2) Accroissement des capacités de financement pour les entreprises de croissance, 3) Renforcement du pôle de gestion, 4) Développement des services financiers électroniques de la Place de Paris, 5) Accompagnement des développements d'Euronext, 6) Constitution d'un pôle de recherche/formation, 7) Optimisation de l'environnement réglementaire et fiscal,


8) Renforcement du pôle d'analyse financière, 9) Elargissement de la stratégie de communication de la place de Paris.

(iii) Sensibilisation des élus et des Pouvoirs publics L'action de Paris EUROPLACE en direction des pouvoirs publics français a conduit à des premiers résultats en matière d'environnement réglementaire et fiscal (extension du régime des quartiers généraux aux services financiers, suppression de la CIF, fiscalité des OPCVM, abaissement de la taxation sur les sociétés foncières en soutien aux actions de la FSIF, suppression de l'impôt de bourse pour les investisseurs non résidents). Paris EUROPLACE est présente de manière régulière sur l'ensemble des questions traitées dans le cadre des réformes en cours sur l'amélioration de la compétitivité de la place de Paris.

(iv) Actions de lobbying au plan européen Paris EUROPLACE place son action au cœur des enjeux européens. L'Association assure une présence régulière auprès des instances communautaires afin de mieux connaître leurs préoccupations à venir, développer les contributions de la place de Paris à l'élaboration des directives européennes et intervenir en amont sur les textes définis au plan européen. Un groupe de travail a été constitué afin d'élaborer des réflexions et propositions sur le thème «Europe post 2005». Paris EUROPLACE agit dans le sens d'un élargissement des contacts entre la place financière de Paris et les représentants de la Commission et du Parlement européens. Contact : www.paris-europlace.com


LEXIQUE DES ACRONYMES

AAI Autorité Administrative Indépendante AAOIFI Accounting and Auditing Organization for Islamic Finance ACAM Autorité de Contrôle des Assurances et des Mutuelles AFB Association Française des Banques AFECEI Association Française des Etablissements de Crédit et des Entreprises d’Investissement AFEP Association Française des Entreprises Privées AFIC Association Française des Investisseurs en Capital AFG Association Française de la Gestion Financière AFGE Association Française de Gouvernement d’entreprise AFTE Association Française des Trésoriers d’Entreprise AFTB Association du Forex et des Trésoriers de Banque AFTI Association Française des Professionnels des Titres AMAFI Association Française des Marchés Financiers AMF Autorité des marchés financiers ANSA Association Nationale des Sociétés par Actions APE Appel Public à l’Epargne BALO Bulletin des Annonces Légales et Officielles BAFIN Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BCE Banque Centrale Européenne BSA Bon de Souscription d’Actions BTA Bon du Trésor à Taux fixe et intérêts Annuels CB Commission Bancaire CLIFF Cercle Liaisons Informateurs Financiers en France CCI Chambre de Commerce Internationale CCLRF Comité Consultatif de la Législation et de la Réglementation

Financières CDGF Conseil de Discipline et de Gestion Financière CDC Caisse des Dépôts et Consignations CDO Collateralized Debt Obligation CIRI Comité Interministériel de Restructuration Industrielle CECEI Comité des Etablissements de Crédit et des Entreprises d’Investis-

sement CERVM Comité Européen des régulateurs des Marchés de Valeurs Mobilières CESR Committee of European Securities Regulators CESDH Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme CIF Conseil en Investissement Financier CMF Conseil des Marchés Financiers CFDI Caisse Française de Développement Industriel COB Commission des Opérations de Bourse COMOFI Code Monétaire et Financier DDTEFP Direction Départementale du Travail, de l’Emploi et de la Formation

Professionnelle DFCG Association nationale des Directeurs Financiers et du Contrôle de

Gestion DGTPE Direction Générale du Trésor et de la Politique Economique DLF Direction de la Législation Fiscale EACB European Association of Co-operative Banks EC Etablissement de Crédit ECOFIN Conseil pour les Affaires Economiques et Financières


EEE Espace Economique Européen ETF Exchange Traded Fund FBF Fédération Bancaire Française FCC Fonds Commun de créances FCT Fonds commun de titrisation FCTVA Fonds de Compensation de la TVA FGC Fonds de Garantie de la Compensation FPI Fonds de Placement Immobilier FSA Financial Security Authority FSI Fonds Stratégique d’Investissement FSIF Fédération des Sociétés Immobilières et Foncières GAFI Groupe d’Action Financière IEIF Institut de l'Epargne Immobilière et Foncière IFA Institut Français des Administrateurs ISDA International Swaps and Derivatives Association LBO Leverage Buy Out MATIF Marché à Terme International de France MEDEF Mouvement des Entreprises de France MTF Multilateral Trading Facilities MIF Marché d’Instruments Financiers MIFID Markets in Financial Instruments Directive MONEP Marché des Options Négociables de Paris NYSE New York Stock Exchange OICV Organisation Internationale des Commissions de Valeurs OPA Offre Publique d’Acquisition OPCI Organisme de Placement Collectif Immobilier OPCIRFA Organisme de Placement Collectif Immobilier à Règles de Fonctionnement Allégées OPCVM Organisme de Placement Collectif en Valeurs Mobilières OPCVM ARIA Organisme de Placement Collectif en Valeurs Mobilières à Règles

d’Investissement Allégées OT Organisme de titrisation PEA Plan d’Epargne en Actions PPP Partenariat Public Privé SAS Société par Actions Simplifiée SICAV Société d’Investissement à Capital Variable SPPICV Société de Placement à Prépondérance Immobilière à Capital Variable PSI Prestataire de Services d’Investissement SCPI Société Civile de Placement Immobilier SEBC Système Européen des Banques Centrales SEPA Single Euro Payments Area SFAF Société Française des Analystes Financiers SMN Système Multilatéral de négociation SIIC Société d’Investissement Immobilier Cotée SPPICAV Société à Prépondérance Immobilière à Capital Variable SPV Special Purpose Vehicule TCN Titre de Créance Négociable TDCAU Taxe Départementale des Conseils d'Architecture d'Urbanisme TDENS Taxe Départementale des Espaces Naturels Sensibles TDSI Titre Subordonné à Durée Indéterminée TSR Titre Subordonné Remboursable TVA Taxe sur la Valeur Ajoutée UE Union Européenne UNIDROIT International Institute for the Unification of Private Law


CONTACTS UTILES ● AGENCE DE L'ENVIRONNEMENT ET DE LA

MAITRISE DE L'ENERGIE (ADEME) 6-8, rue Jean Jaurès 92807 Puteaux Cedex Tél. 01 49 01 45 47 Fax. 01 49 00 06 84 http://ile-de-france.ademe.fr ● AUTORITE DE CONTROLE DES

ASSURANCES ET DES MUTUELLES (ACAM) 61, rue Taitbout 75436 Paris Cedex 09 Tél. 01 55 50 41 41 Fax. 01 55 50 41 50 http://www.acam-france.fr ● AUTORITE DES MARCHES FINANCIERS

(AMF) 17, place de la Bourse 75082 Paris Cedex 02 Tel. 01 53 45 60 00 Fax. 01 53 45 61 00 [email protected] Centre de documentation Permanence téléphonique : du lundi au jeudi de 9h30 à 12h30 et de 14h30 à 16h30 Tél. 01 53 45 62 00 Fax. 01 53 45 60 22 [email protected] Service de la médiation Permanence téléphonique : le mardi et le jeudi de 14h00 à 16h00 Tél. 01 53 45 64 64 Fax. 01 53 45 60 40 www.amf-france.org Direction des affaires juridiques Permanence téléphonique : le mardi et le jeudi de 14h00 à 16h00 Tél. 01 53 45 62 25 [email protected] Service de la communication Tél. 01 53 45 60 25

● ASSOCIATION FRANÇAISE DES MARCHES

FINANCIERS (AMAFI) 13, rue Auber 75009 Paris Tél. 01 53 83 00 70 Fax. 01 53 83 00 83 [email protected] ● ASSOCIATION FRANÇAISE DES

ENTREPRISES PRIVEES (AFEP) 11 av Delcassé 75008 Paris Tél. 01 43 59 65 35 [email protected] ● ASSOCIATION FRANÇAISE DES

INVESTISSEURS EN CAPITAL (AFIC) 23, rue de l'Arcade 75008 Paris Tél. 01 47 20 99 09 Fax. 01 47 20 97 48 [email protected] ● ASSOCIATION FRANÇAISE DE LA GESTION

FINANCIERE (AFG) 31, rue de Miromesnil 75008 Paris Tél. 01 44 94 94 00 Tél. 01 42 65 16 31 http://www.afg.asso.fr ● ASSOCIATION FRANÇAISE DE

GOUVERNEMENT D’ENTREPRISE (AFGE) 8, rue Henri Regnault – La défense 6 92400 Courbevoie Tel. 09 51 38 82 00 Tél. 06 86 73 62 21 [email protected] ● ASSOCIATION FRANÇAISE DES

TRESORIERS D’ENTREPRISE (AFTE) 20, rue d'Athènes 75009 Paris Tel. 01 42 81 53 98 [email protected] ● ASSEMBLEE NATIONALE 126, rue de l'Université 75007 Paris


Tél. 01 40 63 60 00 www.assemblee-nationale.fr ● ASSOCIATION FRANÇAISE DES

PROFESSIONNELS DES TITRES (AFTI) 36, rue Taitbout 75009 Paris Tel. 01 48 00 52 01 Fax. 01 48 00 50 48 [email protected] ● ASSOCIATION NATIONALE DES SOCIETES

PAR ACTIONS (ANSA) 39, rue de Prony 75017 PARIS Tél. 01 47 63 66 41 Fax. 01 42 27 13 58 [email protected] ● ASSOCIATION FRANÇAISE DES

BANQUES(AFB) 18, rue La Fayette 75440 - Paris cedex 09 Tél. 01 48 00 52 52 [email protected] ● ASSOCIATION NATIONALE DES

DIRECTEURS FINANCIERS ET DU CONTROLE

DE GESTION (DFCG) 99, boulevard Haussmann 75008 Paris Tél. 01.42.27.93.33 Fax. 01.42.27.04.03 www.dfcg.com ● BANQUE DE FRANCE 31 rue Croix des Petits Champs 75001 PARIS – France Tel. 01 42 92 42 92 / 01 64 80 20 20 Fax 33 1 42 92 30 80 [email protected] ● CONSEIL D’ETAT Palais Royal 75100 Paris Cedex 01 Tél. (+33 1) 40 20 80 00 Fax. (+33 1) 40 20 80 08 www.conseil-etat.fr ● CERCLE LIAISONS INFORMATEURS

FINANCIERS EN FRANCE (CLIFF) 39, rue Cambon 75001 Paris Tél. 01 40 20 95 38 Fax. 01 49 27 12 51

[email protected] ● CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE

DE PARIS Siège : 27, avenue de Friedland 75382 Paris Cedex 08 www.ccip.fr CCIP Paris Bourse de Commerce 2, rue de Viarmes 75001 Paris www.ccip75.ccip.fr CCIP Hauts-de-Seine 6-8, rue des Trois Fontanot 92023 Nanterre Cedex www.ccip92.ccip.fr CCIP Hauts-de-Seine / Antenne d'Antony 7, rue du Marché 92160 Antony www.ccip92.ccip.fr CCIP Hauts-de-Seine / Antenne de Boulogne 39/41, rue de la Saussière 92100 Boulogne www.ccip92.ccip.fr CCIP Seine-Saint-Denis 191, avenue Paul Vaillant Couturier 93000 Bobigny www.ccip93.ccip.fr CCIP Val de Marne 8, place Salvador Allende 94011 Créteil Cedex www.ccip94.ccip.fr Antenne de la CCIP Val de Marne Immeuble Pythagore 1, rue Olof Palme 94006 Créteil Cedex Direction des Actions et de la Coopération Internationales (DIACI) Service des Formalités Internationales 2, rue Adolphe Jullien 75001 Paris www.formint.ccip.fr Equipes des Experts-Pays 2, rue de Viarmes 75001 Paris

mailto:[email protected]


www.ccip.fr/international ACFCI Assemblée des Chambres Françaises de Commerce et d'Industrie 45, avenue d'Iéna 75116 Paris Cedex Tél. 01 40 69 37 00 www.acfci.cci.fr Paris Ile-de-France Capitale Economique 7, rue Balzac 75008 Paris Tél. 01 55 65 74 80 www.europinvest-paris.com Centre de médiation et d'arbitrage de Paris (CMAP) 39, avenue Franklin Roosevelt 75008 Paris Tél. 01 44 95 11 40 Fax. 01 44 95 11 49 www.cmap.fr ● CHAMBRE DE COMMERCE

INTERNATIONALE (CCI) 38 cours Albert 1er 75008 Paris Tel. 0149 53 28 28 Fax. 01 49 53 28 59 ● COMITE INTERMINISTERIEL DE

RESTRUCTURATION INDUSTRIELLE (CIRI) Secrétariat général du CIRI Ministère de l’Economie, des Finances et de l’industrie Télédoc 262 139,, rue de Bercy F-75 572 Paris cedex 12 Tél. 01 44 87 72 58 ● COUR DE CASSATION 5, quai de l'Horloge TSA n°79 201 75055 Paris Cedex 01 Tél. 01 44 32 50 50 http://www.courdecassation.fr ● DIRECTION DEPARTEMENTALE DU

TRAVAIL, DE L’EMPLOI ET DE LA FORMATION

PROFESSIONNELLE Direction et services généraux 109, rue Montmartre 75084 Paris Cedex 02 [email protected]

Réception du public 210, quai de Jemmapes 75462 Paris Cedex 10 Tel. 01 44 84 41 00 [email protected] ● EuroArbitrage – EuroArbitration 17, Square Edouard VII 75009 Paris Tel. 01.53.43.94.70 Fax. 01.53.43.92.92 [email protected] ● FEDERATION BANCAIRE FRANÇAISE (FBF) 18, rue La Fayette 75440 Paris Cedex 09 Tél 01 48 00 52 52 www.fbf.fr ● FEDERATION FRANÇAISE DES CLUBS

D'INVESTISSEMENT (FFCI) 39, rue de Cambon 75001 Paris www.ffci.fr [email protected] ● FEDERATION FRANÇAISE DES SOCIETES

D'ASSURANCE (FFSA) 26, boulevard Haussmann 75009 Paris Tél. 01 42 47 90 00 Fax. 01 42 47 93 11 http://www.ffsa.fr ● FONDATION POUR LE DROIT CONTINENTAL 8, Place Vendôme 75001 Paris Tél. 01 44 86 14 12 Fax.01 44 77 25 86 [email protected] ● FEDERATION DES SOCIETES

IMMOBILIERES ET FONCIERES (FSIF) 46, Rue De Rome 75008 Paris Tél. 01 44 90 82 30 Fax. 01 44 90 82 36 http://www.fsif.fr ● NYSE EURONEXT http://www.nyse.com http://www.euronext.com


Euronext Amsterdam Postbus 19163 NL 1000 GD Amsterdam Tél. (31) 0 20 550 44 44 Euronext Brussels NV/SA Palais de la Bourse, Place de la Bourse 1000 Bruxelles, Belgique Tél. (32) 02 509 12 11 Euronext Lisbon Av. da Liberdade, no196-7, 1250-147 Lisbonne, Portugal Tél. (35) 01 21 790 00 00 Euronext Paris 39, rue Cambon, 75039 Paris Cedex 01 Tél. 01 49 27 10 00 http://www.euronext.com Euronext Liffe Cannon Bridge House, 1 Cousin Lane, London EC4R 3XX Tél. (44) 020 7623 0444 ● INSTITUT FRANÇAIS DES

ADMINISTRATEURS (IFA) 7, rue Balzac 75382 Paris cedex 08 Tél. 01 55 65 81 32 Fax. 01 55 65 81 42 www.ifa-asso.com [email protected] ● INSTITUT DE L'EPARGNE IMMOBILIERE ET

FONCIERE (IEIF) 23 boulevard Poissonnière 75002 Paris Tel. 01 44 82 63 63 Fax. 01 44 82 63 64 www.ieif.fr ● MINISTERE DE L'ECONOMIE, DE

L’INDUSTRIE ET DE L'EMPLOI 139, rue de Bercy 75572 Paris Cedex 12 Tél. 01 40 04 04 04 Fax. 01 53 18 96 48 www.minefe.gouv.fr ● MINISTERE DE LA JUSTICE 13, place Vendôme 75042 Paris Cedex 01 Tél. 01 44 77 60 60 http://www.justice.gouv.fr ● MINISTERE DES AFFAIRES ETRANGERES

37, quai d'Orsay 75351 Paris Cedex 07 Tél. 01 43 17 53 53www.diplomatie.gouv.fr ● Paris EUROPLACE Site Internet : http://www.paris-europlace.net 39-41, rue Cambon F-75001 Paris Tél. 01 49 27 11 14 Fax. 01 49 27 11 06 Institut Europlace de Finance (EIF) Palais Brongniart Place de la Bourse 75002 Paris Tel. 01 49 27 14 17 Fax. 01 49 27 56 28 [email protected] Pole Finance Innovation 39-41, rue Cambon 75039 Paris Cedex 01 Tél. 01 49 27 17 22 Fax 01 49 27 11 06 [email protected] Institut Louis Bachelier Adresse Palais Brongniart Place de la Bourse 75002 Paris +33 1 49 27 56 40 ● PREMIER MINISTRE Hôtel Matignon 57, rue de Varenne 75700 Paris Tél. 01 42 75 80 00 http://www.gouvernement.fr ● SENAT Palais du Luxembourg 15, rue de Vaugirard Tél. 01 42 34 20 00 Fax.01 42 34 26 77 http://www.senat.fr ●SFAF (SOCIETE FRANÇAISE DES

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La Place financière de Paris : une place européenne, au service du développement économique européen et mondial, engagée dans une nouvelle stratégie pour tirer les leçons de la crise financière et conforter son positionnement pour l’après-crise :

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L’environnement juridique de la Place financière de Paris … Paris EUROPLACE 2009 - 5 E. L‘Autorité de Contrôle des Assurances et des Mutuelles (ACAM) (p. 82) F. Le Comité