Lenvironnement légal et réglementaire pour les sociétés cotées aux États-Unis exerçant une activité en Europe Rencontre avec le Chapitre Europe de lAssociation

L’environnement légal et réglementaire pour les sociétés cotées aux États-Unis

exerçant une activité en Europe

Rencontre avec le Chapitre Europe de l’Association of Corporate Counsel

27 mars 2008

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Sommaire

Pour une société cotée sur les marchés américains et exerçant ses activités dans le monde entier, il convient de s’assurer d’être en conformité avec les lois suivantes :

1. Le Securities Act de 1933 et le Securities Exchange Act de 1934• Contiennent des dispositions anti-fraude et d’autres dispositions

d’application générale• Font obligation aux auditeurs de réagir face à des signes d’activités

illégales• Fournissent aux actionnaires un droit d’action devant les juridictions

civiles (notamment via les “class actions”)

2. Le Foreign Corrupt Practices Act (1977)• Règles anti-corruption• Règles spécifiques relatives à la tenue des comptes

3. Sarbanes-Oxley (2002) • La certification des comptes (section 302) • La certification des dispositifs de contrôle interne (section 404)

4. Le "blocking statute" français

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Introduction

Le Securities Act et le Securities Exchange Act, le Foreign Corrupt Practices Act et Sarbanes-Oxley :

Prises ensemble, ces différentes lois – et leur mise en oeuvre par la “Securities & Exchange Commission” (SEC), entre autres – fournit une charte virtuelle de “gouvernement d’entreprise” (corporate governance)

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1. Le “Securities Act” de 1933 et le “Securities Exchange Act” de 1934

• Les dispositions anti-fraude (section 10b et règle 10b-5)

• Rend illégal le fait d’utiliser un quelconque mécanisme ou stratagème à but frauduleux

• Fournit une possibilité d’action civile aux actionnaires qui affirment que leur décision d’acheter ou de vendre des actions a été influencée par de fausses déclarations

• Fonde fréquemment les « class actions »

• Fournit aussi une base à la SEC pour agir

• Les dispositions relatives aux auditeurs

• En présence d’un signe d’illégalité, la section 10A oblige les auditeurs à ne pas certifier des comptes et de demander à ce que soit entreprise une enquête

• N’est pas limitée aux seuls aspects significatifs

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2- Le Foreign Corrupt Practices Act

• Une disposition anti-corruption

• Une disposition visant à l’établissement d’une comptabilité transparente

• Une loi fédérale adoptée par le Congrès en 1977, après l’affaire du Watergate pour interdire la corruption d’agents gouvernementaux étrangers aux fins d’obtenir ou de conserver un marché

• Une loi mise en œuvre par le « Department of Justice » et la SEC. Le nombre d’actions répressives a nettement augmenté ces dernières années.

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• A qui s’applique-t-il ?

• Citoyens Américains, ressortissants nationaux et résidents, entreprises basées aux États-Unis, quel que soit le lieu de l’événement déclencheur

• Tout émetteur devant répondre aux lois boursières fédérales

• Toute entité (américaine ou non) qui a des actions (y compris des ADRs (American Depositary Receipts) enregistrées au titre de la section 12 de la Loi de 1934 doit enregistrer des rapports périodiques conformément à la section 15 (b)

• L’émetteur peut être tenu pour responsable de tout acte de corruption par toute filiale si l’émetteur a autorisé ou ordonné les activités de la filiale ou s’il a “volontairement fermé les yeux” sur ces activités

• L’émetteur peut être tenu responsable de toute erreur dans la tenue des comptes de toute filliale si cette dernière les manipule

• Toute personne ou entité qui commet une irrégularité aux États-Unis

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• Les dispositions anti-corruption du FCPA rendent illégales

• Le fait d’effectuer (ou offrir/promettre) des paiements ou cadeaux de valeur avec pour objectif d’obtenir une contrepartie

• Directement à :

• Des responsables étrangers

• Des partis politiques ou candidats étrangers

• Des responsables d’organisations internationales telles que l’ONU

• Indirectement à de telles personnes grâce à un intermédiaire en ayant « conscience » du fait que le paiement ou le cadeau sera transmis au bénéficiaire en dernier lieu

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Les dispositions anti-corruption du FCPA rendent illégales ces paiements (suite)

• Si le but est :• D’influencer les actes ou décisions d’un responsable étranger

• D’inciter le responsable à agir ou à ne pas agir

• Afin de :• Obtenir un marché

• Conserver un marché

• Orienter une relation d’affaire

• Obtenir un avantage frauduleux

En somme : il faut éviter les faveurs pouvant revêtir une apparence frauduleuse

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• Intermédiaires • les agents,

• les courtiers,

• les distributeurs

• les consultants

• La responsabilité est retenue si la personne ou l’entité en question a « connaissance » de paiements inadéquats effectués par un tiers à un responsable

• La connaissance inclut: • le manquement conscient (conscious avoidance)

• l’ignorance délibérée (deliberate ignorance)

• Il est essentiel d’effectuer une “due diligence” des tiers• Documenter les étapes de la “due diligence”

• Confier une enquête à une agence lorsque cela est nécessaire

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• Contrats par écrit avec un tiers:

• Accord de respect des dispositions du FCPA

• Accord de divulgation de liens passés ou futurs avec des responsables

• Examiner la possibilité d’exiger une déclaration annuelle de conformité

• Demander par avance l’approbation des frais de transport/représentation

• Examiner la possibilité d’exiger le droit de consulter la comptabilité du tiers

• Interdire la délégation de responsabilités à d’autres tiers

• Prévoir la résiliation inconditionnelle pour violation des dispositions du FCPA

• Permettre la divulgation du contrat par l’émetteur et ses entités affiliées

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• Les paiements à un tiers doivent être proportionnels aux services rendus

• Les paiements doivent être effectués à travers des mécanismes ordinaires, et ne doivent pas dissimuler l’identité du tiers bénéficiaire• Utiliser le système bancaire américain afin d’améliorer la traçabilité

des paiements• Effectuer les paiements à la banque locale où le travail est effectué

ou là où l’agent réside• Éviter tout paiement en Suisse, au Liechtenstein ou sur des comptes

similaires

• Frais de déplacement et de représentation du tiers• Exiger des justificatifs• Examiner la possibilité d’exiger une approbation préalable

• Consulter un conseil juridique local sur la légalité de la relation contractuelle

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Joint Ventures

• Responsabilité dans l’hypothèse d’un contrôle majoritaire• Responsabilité pour corruption similaire au scénario maison-mère/filiale• Responsabilité pour la tenue de la comptabilité dans le cas d’un contrôle de

plus de 50% des « droits de vote » dans une JV• Responsabilité en cas de « contrôle », y compris sans le niveau de droit de

vote requis – ex : présidence tournante

• Responsabilité dans l’hypothèse d’un contrôle non-majoritaire• Droits de veto et « contrôle négatif »• Jurisprudence BellSouth (capacité de contrôler les décisions du conseil

d’administration)

• Même en présence d’une participation minoritaire, il existe une obligation positive de prendre des mesures raisonnables pour éviter tout acte illégal, y compris:• Programme de vérification/mise en conformité• Enquête sur d’éventuels paiements inadéquats• Mise en place de procédures de contrôle interne

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Joint Ventures (suite)

• Il est essentiel d’effectuer une "due diligence" du partenaire

• Documenter les étapes de la due diligence

• Identifier l’actionnaire/bénéficiaire ultime du partenaire

• Inclure des clauses FCPA dans les accords de JV

• Attention particulière aux JV avec des entreprises publiques ou des entreprises privatisées, ex : Russie et Chine

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Dans le cas d’une fusion-acquisition

• Etablir si la société cible est soumise au FCPA, et si la continuité d’exploitation de la société cible ne risque pas d’enfreindre le FCPA dans la période suivant l’acquisition

• Nécessité de prendre en compte le FCPA dans le rapport de due diligence

• Contrats “viciés” (Procédure d’avis FCPA, publication 2001-01 (May 24, 2001))

• Position du gouvernement selon laquelle la structuration de la transaction sous forme de cession d’actifs n’exonère pas de la responsabilité relative aux actes antérieurs visés par le FCPA (Sigma-Aldrich Business Holdings)

• Les mises en garde formulées par la société Titan au moment de la classification de l’accord de fusion comme faisant partie du proxy statement de fusion

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La Due diligence dans le cadre d’une fusion-acquisition

• La due diligence doit être adaptée aux spécificités de l’activité de la société en cours d’acquisition et de son implantation géographique. Parmi les points à considérer :

• Evaluation du risque propre aux pays dans lesquels la société cible ou ses filiales exercent des activités.

• Analyse du risque propre au secteur d’activité concerné

• Une ou plusieurs autorités risquent-elles d’avoir une influence disproportionnée dans l’industrie ou le secteur d’activité concerné (armements, privatisation de biens publics) ?

• Evaluation du risque relatif à toutes personnes liées à la cible

• Est-ce qu’un dirigeant n’a pas fait l’objet d’accusations en matière d’éthique ou de criminalité?

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La Due diligence dans le cadre d’une fusion-acquisition (suite)

• Parmi les points à considérer : (suite)

• Contrôle des rapports d’audit et des enquêtes internes conduits par les départements de l’audit interne, de la sécurité interne et par la direction juridique de la société cible, ainsi que de tout autre document contrôlé par des consultants extérieurs à la société cible

• Recensement des noms de tous les dirigeants identifiables dans les pays dans lesquels opère la société cible, et comparaison de la liste obtenue avec celle des prestataires de la société cible ou du vendeur

• Entretien avec les dirigeants et les salariés de la cible ou du vendeur qui auraient pu être en contact avec des autorités capables d’exercer une influence sur les activités de la cible ou du vendeur

• Contrôle de la comptabilité, des rapports et des analyses préparés par les auditeurs externes ou des cabinets d’audit de la cible ou du vendeur (lorsque la relation commerciale le permet)

• Désignation d’une cellule d’enquête pour exercer un contrôle indépendant des circonstances dans lesquelles des pots-de-vin auraient pu être versés

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Conséquences de la violation des dispositions anti-corruption• Sociétés:

• Amende pénale jusqu’à $ 2 millions par infraction

• Sanctions civiles jusqu’à $ 10.000 par infraction

• Personnes physiques:

• Amende pénale jusqu’à $ 100.000 par infraction

• Jusqu’à 5 ans d’emprisonnement

• Sanctions civiles jusqu’à $ 10.000 par infractio

• Alternative Fines Act

• Institue une amende pénale jusqu’à deux fois le bénéfice ou la perte bruts associés à l’événement

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Dispositions comptables

• L’émetteur doit “concevoir et tenir à jour une comptabilité qui rend compte des transactions et cessions des actifs de l’émetteur, avec une précision dans la mesure du raisonnable, avec exactitude et justesse”

• L’émetteur doit également concevoir et tenir à jour un système de contrôle interne permettant de s’assurer que :

• Les transactions ne sont signées et l’accès aux actifs de la société n’a lieu que conformément aux autorisations de la direction

• Les transactions sont consignées de manière à permettre la préparation des comptes conformément aux GAAP

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Dispositions comptables (suite)

• Pas d’exigence d’un élément intentionnel (scienter)

• L’émetteur est soumis à des sanctions même si ses mandataires sociaux n’ont pas connaissance des inexactitudes

• Stricte responsabilité en cas de comptes inexacts pour toutes les filiales dont les comptes ont une incidence sur les états financiers de l’émetteur

• Exige que l’émetteur exerce un contrôle des comptes de ses filiales étrangères et autres entités contrôlées

• L’émetteur commet une irrégularité comptable en enregistrant incorrectement un pot-de-vin ayant été versé intégralement en dehors des États-unis

• Un pot-de-vin versé à un fonctionnaire étranger doit être enregistré comme tel – et non pas en tant que « commission » ou autre transaction neutre

• Les irrégularités comptables peuvent avoir lieu en dehors d’un contexte de corruption

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Irrégularités comptables – Sanctions

• Sociétés:• Amende pénale jusqu’à $ 25 millions

• Sanctions civiles généralement applicables par la SEC (injunctions, cease and desist orders, accounting/disgorgement)

• Personnes physiques:

• Amende pénale jusqu’à $ 5 millions

• Jusqu’à 20 ans d’emprisonnement

• Sanctions généralement applicables par la SEC

• Alternative Fines Act

• Institue une amende pénale jusqu’à deux fois le bénéfice ou la perte bruts associés à l’irrégularité

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Conséquences connexes du non respect du FCPA

• Suspension de l’accès aux marchés publics

• Limitation de la possibilité de bénéficier d’une licence d’exportation américaine

• Suspension ou radiation des programmes Overseas Private Investment Corporation et Commodity Futures Trading Commission

• Sanctions et pénalités de l’Office for Foreign Assets Control

• Poursuites pour escroquerie, fraude, blanchiment d’argent, violations du Travel Act et de la loi RICO (Federal Racketeer Influenced and Corrupt Organizations)

• Effets néfastes sur l’image de marque et réputation

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Enseignements tirés de récentes affaires• Nécessité de se concentrer sur la lutte anticorruption et les procédures

d’enregistrement et de contrôle

• Limites du champ d’application des règles du FCPA qui requièrent l’existence d’un élément intentionnel. Des limites importantes, mais…

• Des limites sans grand impact pratique pour des multinationales :

• Des entités américaines sont souvent impliquées dans des projets transfrontaliers

• Communications et flux financiers transitant par les États-Unis

• Les infractions à la réglementation comptable ne nécessitent pas un élément intentionnel

• DOJ/SEC mènent une lutte acharnée contre l’« aveuglement volontaire »

• Conclusion : lorsqu’un pot-de-vin est versé a l’étranger, la marche à suivre sera très coûteuse, impliquant au minimum de lourdes investigations

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Enseignements tirés de récentes affaires (suite)

• Les autorités recourent à des méthodes toujours plus combatives• Schering-Plough – des dons caritatifs considérés comme un bénéfice

• AIG – le maintien d’une relation d’affaires en dépit de la connaissance de pots-de-vin antérieurement versés suffit à caractériser l’élément intentionnel

• Les autorités recherchent des solutions toujours plus intrusives• Les consultants indépendants imposés par le gouvernement sont monnaie

courante (Monsanto, Titan, Diagnostic Products, Schering, InVision) même si le DOJ a établi qu’ils n’étaient pas systématiquement obligatoires

• Dans ce contexte, les consultants indépendants bénéficieront le plus souvent• d’un accès illimité aux données et d’un accès en temps réel au planning des principaux

dirigeants

• de la faculté d’imposer des modifications aux procédures de mise en conformité mises en place dans le cadre du FCPA

• Habilitation préalable du personnel clé de l’équipe de mise en conformité (Aibel Group Ltd.)

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• Amendes et restitutions sont en augmentation

• Titan – Plus de $28 millions d’amende/restitution

• Vetco Gray - $26 millions de sanction criminelle pour 3 filiales ($12 millions pour 1 filiale avec condamnation préalable au titre du FCPA)

• Recours croissant au FCPA dans le cadre d’accords de fusions-acquisitions

• Une problématique FCPA est à l’origine de l’échec de la fusion Titan/Lockheed

• Des questions liées au FCPA, soulevées au cours de la fusion d’InVision et de GE, ont conduit les autorités à requérir des accords exigeants de la part des deux entreprises

• Mise en cause de la responsabilité de l’émetteur pour mention erronée des pouvoirs et des sûretés contenues dans le contrat de fusion, présenté comme annexe au proxy statement de fusion

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• Des émetteurs étrangers faisant l’objet de mesures d’exécution

• ABB Ltd. - première affaire introduite par la SEC à l’encontre d’un émetteur étranger

• Statoil - première affaire engagée par le DOJ à l’encontre d’un émetteur étranger (le gouvernement norvégien a également introduit une action)

• Alcatel – un cadre supérieur, ressortissant français, a plaidé coupable en raison d’une infraction au FCPA

• Information spontanée

• Schnitzer Steel – poursuite de la société mère reportée, la filiale ayant plaidé coupable et ayant été condamnée à une amende de 7.5 millions d’USD

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3- Sarbanes – Oxley (2002)

La mise en oeuvre par la SEC de procédures à l’encontre de la direction

Prises ensemble, les sections 302 et 404 de la loi SOX créent un cadre légal conçu pour retenir la responsabilité de dirigeants ayant commis des irrégularités comptables.

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SEC / Obligations de la direction - Section 302

• Obligation du Directeur Général / Directeur Financier de certifier que :

• Ils sont responsables du maintien des dispositifs de contrôle interne

• Ils se sont assurés que les informations pertinentes leur sont parvenues

• Ils ont récemment évalué l’efficacité des dispositifs de contrôle interne de la société

• Ils ont fait état des problèmes significatifs et des faiblesses rencontrées lors de ces contrôles

• Ils ont fait état de tout acte frauduleux “qu’il soit significatif ou non” implicant la direction ou les dispositifs de contrôle interne


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SEC / Obligations de la direction - Section 404

• Oblige les entreprises à inclure dans leur rapport annuel :

• Une déclaration de responsabilité de la direction pour “établir et maintenir une structure de contrôle interne adéquate ainsi que des procédures d’information financière”

• Une “évaluation… de l’efficacité de la structure de contrôle interne et des procédures d’information financière de l’émetteur”

• La SEC a signalé qu’elle ne s’écartera pas des dispositions de la Section 404 :

• “SOX 404 est la seule mesure au niveau mondial où tant les dirigeants que l’émetteur garantissent l’efficacité des dispositifs de contrôle interne que les auditeurs testent et attestent”

Remarques du commissaire Campos de la SEC lors de la réunion tenue le 8 mars 2007 à Londres et intitulée “SEC Regulation Outside the United States”


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SEC / Obligations de la direction - 302 / 404

• Communiqué de presse sur la réintégration des sections 302 et 404

• “Nous attendons de l’audit du contrôle interne d’être mieux intégré avec l’audit des états financiers d’une entreprise”.

• “Tant la direction que les auditeurs externes doivent apporter un jugement raisonné et adopter une approche méthodique fondés sur le processus de conformité à 404”.

• “Une approche uniforme, de bas en haut, qui consiste à cocher des cases et qui traite de manière équivalente tout les contrôles est moins à même d’améliorer les contrôles internes et la communication financière…”


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• Adopté en 1968 et amendé en 1980 suite à l’adoption de la Convention de la Haye sur l’obtention de preuves

• Interdit l’obtention de preuves (écrites ou orales) à destination d’un tribunal étranger à moins qu’il soit fait appel aux dispositions de la loi française ou de traités internationaux telle que la Convention de la Haye

• Sa reconnaissance comme excuse légitime pour ne pas produire une preuve dans un litige américain a été essentiellement rejetée dans la décision Aerospatiale

• Jusqu’à récemment, n’était pas systématiquement appliqué en France

• Les juridictions américaines ont noté cette absence de poursuites sur le fondement du blocking statute

• Mais en mars 2007, la Cour d’Appel de Paris a condamné un avocat franco-américain pour avoir interrogé un témoin potentiel pouvant intéressé un contentieux américain (un pourvoi devant la Cour de cassation a été formé)

• S’applique a priori aux parties d’un contentieux devant un tribunal étranger

• Peut s’appliquer à ce qu’on appelle des “investigations internes”.

4- Le “Blocking Statute” français

Annexe 1:Résumé de cas FCPA récents

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Recent Cases: Dow Chemical (2007)

• Fifth-tier sub allegedly paid $200,000 in bribes to India’s Central Insecticides Board and state officials to get approval of and right to distribute products

• Books and records and internal controls violations alleged

• No anti-bribery charge

• SEC found that no Dow employee knew or approved of improper payments – strict liability

• Parent settled with SEC: $325,000 civil penalty

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Recent Cases: El Paso (2007)

• Alleged purchases of crude oil from third parties through UN Oil-for-Food program while knowing/recklessly not knowing third parties passed on $5.5M in illegal surcharges to Iraq

• Third party representations that not paying surcharges not enough – El Paso failed to conduct due diligence to confirm

• Charged with FCPA books and records and internal controls violations

• SEC settlement: $5.5 million disgorgement; $2.25 million civil penalty

• DOJ non-prosecution agreement settled OFAC and wire fraud charges (guided by new McNulty Memo)

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Recent Cases: Vetco Gray (2007)

• 4 Vetco International Ltd. subs authorized agent to make about 378 corrupt payments (totaling $2.1M) to Nigerian Customs Service

• Payments to procure preferential customs treatment for deepwater oil drilling equipment

• 3 of the subs pleaded guilty to anti-bribery violation and conspiracy: $26M total fine (largest to date in DOJ prosecution)

• $12M paid by 1 sub with prior FCPA conviction

• Deferred prosecution agreement for 1 sub: consented to DOJ prior approval of appointments of

• Executive Chairperson

• Majority members of Compliance Committee (including chair)

• Compliance Counsel

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Recent Cases: Statoil (2006)

• Largest case brought to date against non-U.S issuer

• Anti-bribery, books and records, and internal controls violations arising out of bribes paid to Iranian oil official via “consulting” agreement

• Deferred prosecution agreement — $10.5 million fine

• SEC consent order — $10.5 million disgorgement order

• Requires compliance consultant for three years

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Recent Cases: AIG (2005)

• Managing Director of AIG Global Investment Corp. in US indicted by SDNY in 2005 for conspiracy, FCPA, Travel Act and money laundering violations

• Employee of Omega Advisors pleaded guilty, is cooperating

• Alleged payments of cash/gifts and promise of profits made to officials in Azerbaijan by co-defendant in unsuccessful effort to obtain control of to-be-privatized state oil company

• Indictment alleges AIG MD caused AIG to invest in consortium knowing that bribes had been and would be paid — knowledge of past bribes deemed sufficient

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Recent Cases: Titan Corp. (2005)

• Paid $3.5 million over 3 years to its agent in Africa, a business advisor to country’s president, to support president’s election, in effort to secure telecom contract

• Payments recorded as consulting services

• Titan pled to 3 felonies; paid $13 million fine; entered into SEC consent; disgorged $15.5 million; retained a monitor

• SEC noted in its Section 21(a) Report potential liability for false statements in publicly filed merger documents

• Lockheed ultimately terminated its merger with Titan

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Recent Cases: Diagnostic Products Corp. (2005)

• Payments by Chinese subsidiary of US company to doctors at state-owned hospitals to secure business

• Recorded in books as routine business expenses

• Parent company halted the practice when it learned

• Sub pled guilty to FCPA bribery violation and paid $2 million; jurisdiction based on a single fax sent to California

• Parent settled with SEC: disgorgement of $2.7 million in profits from sub and compliance monitor for 3 years

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Recent Cases: Monsanto (2005)

• Officer in US authorized Indonesian consulting firm to pay cash to Environment Minister in unsuccessful effort to persuade him to drop required environmental impact statement

• Recorded in books as consulting payment

• Separately, Indonesian affiliate companies made $700,000 in improper payments over 6 years to 140 Indonesian officials, including house for wife of senior Agriculture Ministry official

• Deferred Prosecution agreement: 3 years; paid $1 million

• SEC consent: payment of $500,000 and compliance monitor

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Recent Cases: InVision/GE (2004)

• Case involved sales of airline baggage screening devices for airports in Thailand, Philippines and China and evidence of third-party payments to foreign officials

• FCPA issues arose before closing of InVision merger with GE; GE and InVision both agreed to consent orders; InVision voluntarily disclosed FCPA violations to DOJ; consent agreement delayed InVision’s incorporation into GE unit

• Failure to conduct due diligence and lack of an FCPA compliance program led to stipulated findings that InVision lacked internal controls as required by FCPA

• InVision agreed to pay 800K fine and hire monitor

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Recent Cases: Schering-Plough (2004)

• Officer of sub in Poland made donations to Polish charitable foundation established to restore castles

• Foundation’s president was also head of a government pharmaceutical board

• Donations recorded with false purposes (e.g., disease prevention) and officer structured payments to stay within his grant of authority

• S-P settled with the SEC for books and records and internal controls violations; paid $500,00 and agreed to appointment of an FCPA compliance monitor

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Fin

Documents

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