Les caractéristiques des modes

de gestion et statuts juridiques

appliqués au secteur culturel

Fabrice THURIOT enseignant-chercheur au Centre de recherche sur la décentralisation

territoriale et au Master 2 Droit des collectivités territoriales et des entreprises culturelles,

Faculté de Droit et de Science Politique, Université de Reims Champagne-Ardenne

http://crdt.univ-reims.fr/CRDT3/

Introduction • Ces dernières années ont vu une transformation des

modèles de gestion des sites culturels. Cette transformation devient plus visible aujourd’hui car les services culturels se sont développés de façon exponentielle depuis trente ans grâce à l’importance de la dynamisation politique, sociale, culturelle et économique de cette période.

• Les mouvements parallèles publics et associatifs se sont parfois croisés à travers l’intégration des structures associatives dans le giron des collectivités et inversement l’autonomisation de services publics sous forme d’associations subventionnées.

• On assiste également depuis une vingtaine d’années à la multiplication de délégations de services publics au secteur privé - commercial ou associatif -, selon les procédures de la loi Sapin du 29/01/1993, ainsi qu’à l’attribution croissante de marchés publics en vertu du code des marchés publics (règles de la commande publique dans les deux cas).

• On distingue la gestion publique, directe ou déléguée (à des organismes publics ou privés) et la gestion privée.

I- LA GESTION PUBLIQUE, directe ou

déléguée à des organismes publics

• Les administrations publiques, Etat et collectivités locales, peuvent gérer leurs services soit à travers leur administration propre, soit à travers des organismes autonomes, financièrement et parfois juridiquement (ce qui relève alors de la gestion déléguée publique).

• 1. La gestion (en régie) directe

• La gestion directe, stricto sensu, se réalise sans organisation interposée entre l’institution publique et le service, avec du personnel fonctionnaire ou parfois sous contrat, faisant partie du budget ordinaire de personnel de l’institution. Ce modèle, qui est le plus répandu, permet un plus grand contrôle public de la gestion quotidienne, mais diminue la souplesse dans la prise de décisions, la flexibilité du personnel ou l’autonomie budgétaire. C’est une structure d’une grande stabilité, plus ou moins influencée par les changements politiques.

2. La gestion (en régie) autonome ou personnalisée (cette

dernière étant une gestion déléguée à un établissement

public, national ou local pour les collectivités, cf. loi relative aux

libertés et responsabilités locales du 13 août 2004)

• La gestion à travers un organisme autonome local suppose la création d’une structure technique et administrative, avec une personnalité juridique et des statuts propres approuvés par l’institution dans certains cas. On distingue ainsi la régie autonome sans personnalité juridique et la régie personnalisée qui s’assimile à un établissement public (budget autonome et personnalité juridique).

• Un budget propre, même s’il s’intègre dans la comptabilité publique et dépend des finances publiques, apporte à la gestion une plus grande autonomie et une souplesse plus importante que la gestion directe, en lui permettant d’établir les priorités budgétaires et d’éliminer des phases intermédiaires dans la prise de décision. Par ailleurs, la gestion des revenus provenant de son activité lui permet de faire face à certaines de ses dépenses.

• La personnalité juridique lui confère par ailleurs une autonomie de décision par rapport à sa ou ses collectivités publiques de rattachement. Cependant, elle est majoritairement pilotée par celle(s)-ci.

• La régie autonome ou personnalisée peut être à caractère administratif ou industriel et commercial.

3. L’établissement public de coopération

culturelle (EPCC) – gestion déléguée publique

• L’établissement public de coopération culturelle (EPCC) a mis longtemps à émerger mais a été adopté par une loi du 4 janvier 2002 après 10 ans de discussion à partir d’un projet de loi sur les musées qui prévoyait l’instauration d’établissements publics territoriaux à vocation culturelle.

• C’est un établissement public partenarial, à caractère administratif ou industriel et commercial selon la volonté des fondateurs exprimée dans les statuts, entre l’Etat et des collectivités locales ou leurs groupements, ou entre collectivités et/ou leurs établissements publics rattachés.

• Dans tous les cas, ils doivent permettre la coopération entre personnes publiques pour développer de manière autonome des établissements culturels importants.

Les EPCC (suite) • D’initiative locale, ils sont forcément soumis à l’agrément de l’Etat

par l’intermédiaire d’un arrêté du préfet du siège d’implantation.

• Des personnalités extérieures qualifiées peuvent faire partie du conseil d’administration mais celui-ci est majoritairement constitué de représentants des personnes publiques.

• Le directeur d’un musée de France ou d’un établissement assurant la conservation d’un monument historique doit relever d’un statut ou être titulaire d’un diplôme figurant sur une liste établie par décret en Conseil d’Etat.

• Même si les personnels d’associations peuvent conserver leurs contrats de droit privé en cas d’intégration dans un EPCC, la difficulté peut résider dans le statut du personnel recruté ensuite, soit public, soit privé, selon le choix du caractère de l’établissement public et dans la constitution des partenariats engageant les collectivités publiques dans le fonctionnement des organismes.

• Pour remédier aux difficultés soulevées dès le début de la mise en application de la loi et du décret, un rapport d’Ivan Renar, initiateur de ce nouveau statut juridique, a proposé des améliorations reprises dans la loi du 22 juin 2006.

Les EPCC (fin)

En 2006, le Parlement a définitivement adopté la proposition de loi modifiant le code général des collectivités territoriales et la loi du 4 janvier 2002 relative à la création d’établissements publics de coopération culturelle (EPCC). Les modifications portent sur les points suivants : un établissement public national pourra désormais participer à la création d’un EPCC ; un EPCC pourra non seulement gérer mais aussi créer un service public culturel et assurer la maîtrise d’ouvrage de l’investissement concerné ; l’autorité administrative compétente pour décider de la création d’un EPCC peut être le préfet de région ou le préfet de département ; la composition du conseil d’administration est modifiée afin de conforter la place de l’État et de laisser au maire de la commune, siège de l’établissement, la possibilité d’en devenir membre dans le cas où elle n’est pas partenaire et n’intervient pas dans le financement ; les établissements publics nationaux et les fondations sont autorisées à participer au conseil d’administration. D’autre part, l’article 4 détermine les nouvelles dispositions qui régissent la situation du directeur (nomination, durée et nature du contrat, spécificités particulières à certaines catégories d’établissements) et renforce le cadre législatif consacré aux enseignements artistiques.

4. Les groupements d’intérêt public

(GIP), gestion déléguée publique

• Constitué par convention entre des personnes morales de droit public, et éventuellement de droit privé, pour une durée déterminée et reconductible, le GIP est une personne morale de droit public ayant l’autonomie financière. Issu de l’article 21 de la loi du 15 juillet 1982 d’orientation et de programmation pour la recherche et le développement de la technologie de la France, il a été étendu au secteur culturel et à d’autres domaines par l’article 22 de la loi du 23 juillet 1987 relative au développement du mécénat, puis le décret du 28 novembre 1991.

• A but non lucratif, il est constitué d’apports en numéraire ou en nature à la création ou à l’extension du capital, s’il existe, les charges étant assurées par la contribution des membres en argent ou en nature (mise à disposition de personnel notamment, le personnel propre étant l’exception).

4. Les groupements d’intérêt public (GIP)-2

• Le droit applicable est le droit privé sauf si les statuts en disposent autrement ou s’il n’est constitué que de personnes publiques. Dans ce cas, le droit public s’impose.

• Les statuts sont arrêtés par les ministres de la Culture et du Budget, ou le préfet par délégation. Le directeur est nommé par le conseil d’administration (CA) élu en AG.

• Un commissaire du gouvernement est nommé auprès du GIP pour exercer un contrôle a priori.

• Le contrôle financier est exercé par un commissaire aux comptes ainsi que par la Cour des Comptes ou bien la Chambre régionale des comptes compétente territorialement.

5. Les sociétés publiques locales (SPL),

gestion déléguée publique (loi 28/05/2010) • « Art. L. 1531-1. du CGCT -Les collectivités territoriales et leurs

groupements peuvent créer, dans le cadre des compétences qui

leur sont attribuées par la loi, des sociétés publiques locales dont ils

détiennent la totalité du capital.

Ces sociétés sont compétentes pour réaliser des opérations

d'aménagement au sens de l'article L. 300-1 du code de

l'urbanisme, des opérations de construction ou pour exploiter des

services publics à caractère industriel ou commercial ou toute autre

activité d'intérêt général.

Ces sociétés exercent leurs activités exclusivement pour le compte

de leurs actionnaires et sur le territoire des collectivités territoriales

et des groupements de collectivités territoriales qui en sont

membres.

Ces sociétés revêtent la forme de société anonyme régie par le livre

II du code de commerce et sont composées, par dérogation à

l'article L. 225-1 du même code, d'au moins deux actionnaires. Sous

réserve des dispositions du présent article, elles sont soumises au

titre II du présent livre. »

5. Les sociétés publiques locales (SPL) - 2

• Contrairement à la SPLA (loi du 13 juillet 2006), la SPL

n'a pas à avoir un actionnaire majoritaire, et a un objet

beaucoup plus large que l'aménagement, puisqu'elle

peut exercer à la fois des compétences de la SPL c'est-

à-dire l'aménagement, mais aussi des opérations de

construction, ou l'exploitation de tout service public à

caractère industriel ou commercial, et enfin, ce qui laisse

toute latitude à l'imagination des collectivités territoriales,

toute activité d'intérêt général.

• Le statut des SPL est aussi particulièrement dérogatoire

au droit des sociétés anonymes, auquel il est soumis,

puisqu'une SPL peut être composée d'au moins 2

actionnaires, contre 7 minimum pour la société anonyme

de droit commun, mais aussi par ricochet, pour les

SEML et les SPLA. » • http://fr.wikipedia.org/wiki/Soci%C3%A9t%C3%A9_publique_locale

La gestion « in house » • « Le principe général de transparence et de mise en concurrence

des contrats onéreux des pouvoirs publics, y compris lorsqu'il s'agit

d'une entreprise publique ou d'une autre collectivité publique est

soumis à des dérogations et à des exceptions, au nombre

desquelles se trouve le cas de figure d'une entité juridiquement

distincte d'un pouvoir public, mais entièrement soumise à son

contrôle. Dans ce cas-là, la Cour de justice, dans plusieurs arrêts, a

dégagé une exception au principe général de mise en concurrence,

exception dite du in-house (« dans la maison », prestations

intégrées ou contrat de quasi-régie) car même s'il s'agit d'une entité

distincte, elle reste « dans le giron » du pouvoir adjudicateur si :

• elle est entièrement contrôlée par les pouvoirs publics qui lui

attribuent un « contrat public » (au sens du droit européen), dans

une mesure semblable au contrôle exercé par les pouvoirs publics

sur leurs propres services ;

• et elle exerce l'essentiel de son activité pour ses actionnaires, afin

de prouver qu'elle n'a pas de vocation à concurrencer les marchés

des acteurs privés. »

• http://fr.wikipedia.org/wiki/Soci%C3%A9t%C3%A9_publique_locale

II- LA GESTION PUBLIQUE DELEGUEE

A DES ENTREPRISES PRIVEES • La séparation entre régulateur et opérateur prônée par l’Union

européenne trouve une application de plus en plus grande au travers de la délégation de service public (DSP).

• Le SP est une mission d’intérêt général prise en charge (directement ou déléguée à des structures publiques ou privées) par les pouvoirs publics à l’aide éventuelle de prérogatives de puissance publique.

• Il est appelé service d’intérêt économique général (SIEG) par l’UE.

• Ainsi, les sociétés d’économie mixte sont des sociétés commerciales créées majoritairement par les collectivités publiques en association avec des entreprises privées ou, bien souvent, para-publiques.

• De la même manière, de nombreuses associations éman(ai)ent d’initiative publiques pour contourner les règles contraignantes de la gestion publique.

• Leur mode de gestion est privé, commercial ou à but non lucratif, et les collectivités publiques interviennent plus ou moins directement dans les choix effectués par les organismes selon qu’elles sont présentes seulement en amont et en aval pour la fixation des cahiers des charges et le contrôle de leur réalisation, ou bien également dans le processus de décision au sein des instances (conseils d’administration) et par leur financement (en capital et/ou en subventions).

La gestion déléguée (2) • La loi Sapin du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la

corruption et à la transparence des procédures publiques a

unifié les modalités de délégation de service public à des

organismes privés sous forme de concessions, d’affermages

ou de régies intéressées, voire de contrats innomés.

• A l’issue de la procédure, la collectivité publique est libre de

choisir son cocontractant parmi ceux qui répondent aux

critères posés. Cette modalité s’applique aussi bien pour les

activités à caractère administratif que celles à caractère

industriel et commercial, même si c’est surtout cette seconde

hypothèse qui est visée par la loi Sapin, précisée par la loi

MURCEF du 11 décembre 2001.

• Au-delà d’un certain seuil financier (200 000 € sur 3 ans, cf. le

régime des aides d’Etat de l’UE repris dans la circulaire du 18

janvier 2010 relative aux relations entre pouvoirs publics et

associations), le recours à une DSP est parfois exigé.

La gestion déléguée (3) 1. La concession

• La concession se définit comme un contrat par lequel une personne publique (le concédant) confie l’exécution d’un service public à une autre personne, privée ou publique (le concessionnaire), étant entendu que cette dernière se rémunère au moyen de redevances perçues sur les usagers du service. La concession est un contrat de longue durée car c’est le concessionnaire qui finance les investissements nécessaires au fonctionnement du service, qu’il doit remettre au concédant à l’issue de la concession.

2. L’affermage

• Il se distingue de la concession en ce que le fermier verse à son cocontractant public une redevance forfaitaire fixe, à charge pour lui de se rémunérer sur les usagers, et qu’il n’a pas la charge des investissements lourds sur l’équipement.

Gestion déléguée (4), marchés publics et

conventions avec des associations 3. La régie intéressée

• La gestion du service est confiée par une collectivité publique par contrat à une personne privée ou publique. Le régisseur est rémunéré par la collectivité publique cocontractante elle-même, sur la base d’un intéressement aux résultats de l’exploitation et à partir d’indicateurs fixés par la collectivité. Ces indicateurs peuvent ne pas être seulement financiers, en prenant en compte par exemple la régularité et la qualité du service rendu. Ce mode de gestion peut s’apparenter dans certains cas à un marché public.

• Selon les seuils de 15000, 90000, 130000 (Etat) ou 200000 (CL) pour fournitures et services ou 5 M€ HT (Etat et CL) pour travaux, des règles différentes de publicité et de procédure s’appliquent.

4. Les conventions avec des associations

• La plupart des associations qui gèrent des services publics culturels ne relèvent pas - en l’état actuel - de la procédure de délégation de service public telle que mentionnée ci-dessus. Elles doivent cependant au-dessus d’un certain seuil (23 000 € - art. 10 loi du 12 avril 2000) faire l’objet d’une convention avec la ou les collectivités publiques financeurs, ainsi que d’une convention d’occupation des locaux publics pour toutes. Elles doivent aussi avoir un commissaire aux comptes et publier leurs comptes au-delà de 153 000 € de subventions (décret du 14 mai 2009).

Commandes publiques ou subventions ?

• Les contrats que l'administration signe fréquemment avec différents

partenaires, notamment des associations, ne sont pas

obligatoirement des délégations de service public ou des marchés

publics. C'est le fait de répondre à un besoin exprimé par

l'administration qui permet de différencier les commandes publiques

des conventions qui accompagnent, par exemple, certaines

décisions d'octroi de subventions.

• La subvention constitue une contribution financière de la personne

publique à une opération justifiée par l'intérêt général, mais qui est

initiée et menée par un tiers. Il s'agira d'une subvention si l'initiative

du projet vient de l'organisme bénéficiaire et si aucune contrepartie

directe n'est attendue par la personne publique du versement de la

contribution financière. Dans le cas contraire, il s'agira d’une

commande publique. La notion d'initiative implique non seulement

l'impulsion du projet mais aussi sa conception et sa définition.

• La notion de mandat est suffisamment flexible pour intégrer les

hypothèses dans lesquelles la collectivité publique approuve et

finance les propositions émanant du secteur associatif dont elle

reconnaît qu’elles répondent à une finalité d’intérêt général.

La gestion déléguée (5) 5. La société d’économie mixte (SEM)

• Une société d’économie mixte peut être nationale ou locale (SEML). C’est une société anonyme ayant pour actionnaire majoritaire une collectivité publique (plus de 50 % et jusqu’à 85 % pour les SEML depuis la loi du 2 janvier 2002).

• Il faut la participation d’au moins une personne privée, mais les autres actionnaires peuvent être privés ou publics. Un encadrement public vient réguler et surtout contrôler les activités de cette forme sociétale.

• Cela pose le problème de la concurrence éventuelle avec les sociétés publiques locales qui peuvent se voir attribuer des contrats publics sans concurrence du fait de la jurisprudence communautaire Teckal (CJCE, 18/11/99) reconnaissant la gestion « in house », autrefois requalifiée en gestion de fait (cf. loi Sapin du 29/01/1993). Pour son application aux associations (en l’occurrence le festival d’art lyrique d’Aix-en-Provence), voir CE 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence, http://www.conseil-etat.fr/fr/selection-de-decisions-du-conseil-d-etat/analyse-no-284736-commune-daix-en-provence.html

Le contrat de partenariat (6)

(ou partenariat public-privé) • Le contrat de partenariat est régi par la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008

relative aux contrats de partenariat modifiant l’ordonnance n° 2004-559

du 17 juin 2004 et ses textes d’application.

• Il peut intervenir pour des projets en général de grande ampleur dans trois

cas : la complexité du projet, l’urgence, le critère de l’efficience économique.

• De par sa durée, ses modalités de rémunération et les conditions de son

exploitation, le contrat de partenariat n’est pas un marché public au sens du

code des marchés publics.

• Le contrat de partenariat autorise une rémunération du cocontractant

pendant toute la durée du contrat, qui n’est pas liée à l’exploitation de

l’ouvrage. La rémunération peut être liée à des objectifs de performance

assignés au cocontractant. Les coûts d’investissement sont ainsi lissés au

bénéfice du pouvoir adjudicateur.

• Aux termes du contrat, le pouvoir adjudicateur acquiert la propriété du bien.

• Le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d’ouvrage des

travaux à réaliser.

III- LES STATUTS DE LA GESTION PRIVEE

• La plupart des organismes culturels appartiennent à des personnes privées. De ce fait et pour des raisons de non-lucrativité et de non-rentabilité, la plupart des établissements culturels sont souvent gérés par des organismes privés, fondations mais surtout associations du fait de leur caractère non rentable mais aussi de leur gestion désintéressée. Certains sont malgré tout gérés en société, utilisant des formules diverses et plus ou moins adaptées selon la taille des sites ou salles à gérer.

• Sociétés

• Il existe plusieurs formules mais l’on peut dire que celles qui sont utilisées en matière culturelle sont peu nombreuses : principalement sociétés d’économie mixte créées à l’initiative de l’Etat ou surtout des collectivités locales, sociétés anonymes ou à responsabilité limitée créées par des particuliers ou des entreprises.

• La dimension commerciale est alors au centre de l’activité. Il s’agit d’entreprises culturelles qui peuvent être liées à d’autres objectifs que ceux des seules conservation, diffusion ou médiation culturelle, tels que le développement économique local, l’aménagement du territoire, la formation amateur ou professionnelle…

Les sociétés commerciales • L’article 1er de la loi du 24 juillet 1966 déclare commerciales par leur forme

et quel que soit leur objet les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions. Toutes ces sociétés ont la personnalité morale. On distingue les sociétés de capitaux ou par actions et les sociétés de personnes ou par intérêts.

• Les sociétés de capitaux ou par actions

• La société à responsabilité limitée (SARL) regroupe des associés qui n’ont pas la qualité de commerçants et ne sont responsables que sur leur apport. Dans la situation des commanditaires (cf. infra), c’est la société qui a la qualité de commerçant. Elle peut comprendre de 2 à 50 associés au sein du contrat de société. Au-delà de 50 associés, elle doit se constituer en société anonyme (cf. infra).

• Les apports qui forment le capital social peuvent être faits en argent ou en nature. Les apports en industrie ne concourent pas à la formation du capital social mais ils donnent droit de vote à l’apporteur. Le capital minimum est fixé à 7 500 euros (anc. 50 000 F) et constitue la garantie solidaire des associés, via la société, vis-à-vis de ses créanciers. Il peut désormais être inférieur mais doit être en correspondance avec les besoins de financement et de garantie de l’entreprise depuis la loi Dutreil de 2003. Le ou les gérants ne font pas forcément partie des associés.

EURL et SA • L’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) est

une forme de SARL avec un associé unique dont la responsabilité du dirigeant est limitée à ses apports. Il est néanmoins soumis à l’impôt sur le revenu sauf exercice du droit d’option pour l’impôt sur les sociétés. Les règles de la SARL sont donc soumises à certaines restrictions.

• La société anonyme ou société par actions (SA) est une société commerciale dans laquelle les associés, appelés actionnaires, possèdent un droit représenté par un titre négociable et ne sont tenus que sur leur apport. Société de capitaux, les associés sont seulement titulaires d’actions, d’où le nom de société anonyme car les actions peuvent changer de main sans incidence sur la société. Ni les actionnaires ni les administrateurs n’ont la qualité de commerçant, attribuée à la seule société, qui a la personnalité morale. On distingue les sociétés qui font appel public à l’épargne (avec cotation sur un marché) et celles qui ne le font pas et qui bénéficient d’un régime simplifié et ressemblent davantage à la conclusion d’un contrat de société. Pour les premières, le capital est au minimum de 225 000 euros (anc. 1 500 000 F) alors que pour les secondes, il est de 37 000 euros (anc. 250 000 F). Les apports peuvent être en argent ou en nature mais suivent des règles différentes. L’apport en industrie n’est pas autorisé car il ne constitue pas une garantie pour les créanciers. Le nombre d’actionnaires minimum est fixé à 7 dans les deux cas.

Sociétés commerciales (suite) • La société en commandite par actions regroupe deux

sortes d’associés : un ou des commandités personnellement responsables et un ou des commanditaires qui sont des actionnaires. Pour eux, c’est une société de capitaux, tandis que les premiers se trouvent dans la situation d’associés en nom collectif (cf. infra).

• La société par actions simplifiée a été créée par la loi du 3 janvier 1994 pour faciliter la coopération entre sociétés, en s’inspirant des règles de la société en commandite par actions et de celles de la SA. Elle donne une grande liberté aux associés pour organiser le fonctionnement de leur société. Sa constitution se réalise selon les règles des sociétés anonymes, sous réserve de particularités concernant les associés et le capital.

• La société comporte plusieurs associés, personnes morales ou physiques. La forme unipersonnelle est possible.

• Le capital est au minimum de 37 000 euros (anc. 250 000 F).

Les sociétés coopératives • La société coopérative a ceci de particulier que les

associés sont en même temps, soit travailleurs de la société, soit clients de celle-ci. On distingue ainsi les coopératives ouvrières de production, de commerçants détaillants, de consommation et de crédit, ainsi que les unions de coopératives et unions d’économie sociale.

• La coopération a pour but et pour effet de supprimer le patronat ou les intermédiaires. Exceptions au régime capitaliste, elles sont le plus souvent des sociétés à capital variable puisque les associés doivent pouvoir entrer librement dans la société et en sortir pareillement.

• Chaque catégorie de coopération a ses règles propres mais il faut tenir compte des règles des sociétés commerciales dont les coopératives empruntent la forme. Ainsi, elles peuvent se constituer en SA ou SARL mais le capital minimum est deux fois plus faible, soit respectivement 18 500 et 3 700 euros (anc. 125 000 F et 25 000 F).

Les sociétés coopératives

d’intérêt collectif (SCIC)

• La société coopérative d’intérêt collectif (SCIC) a été instituée par la loi du 17 juillet 2001 portant diverses mesures d’ordre social, éducatif et culturel modifiant la loi du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération et le décret du 21 février 2002. SA ou SARL, elles ont pour objectif la production ou la fourniture de biens ou de services d’intérêt collectif, qui présentent un caractère d’utilité sociale. Pour se constituer, elles nécessitent un agrément du représentant de l’Etat dans le département siège, basé sur leur caractère d’utilité sociale défini comme suit dans le décret d’application : la contribution à des besoins émergents ou non satisfaits, à l’insertion sociale et professionnelle, au développement de la cohésion sociale, ainsi qu’à l’accessibilité aux biens et aux services.

• Les publics concernés et les conditions d’exercice des activités sont primordiales, de même que le territoire. La gestion de la société doit être démocratique et participative selon la tradition des coopératives mais avec des spécificités. Ainsi, cinq collèges sont possibles, dont trois au moins et deux obligatoirement, à savoir les salariés et les usagers, plus les bénévoles et/ou les collectivités publiques et/ou d’autres personnes morales. Les voix sont réparties selon les membres et/ou les collèges, mais ne peuvent reposer sur l’apport en capital en vertu du principe une personne une voix. Les tiers non-sociétaires peuvent bénéficier des activités de la société et recevoir des subventions publiques, sur convention. Des associations peuvent se transformer en SCIC, notamment pour leurs activités commerciales.

Les groupements de

personnes de droit privé • Le groupement d’intérêt économique (GIE) est un groupement de deux

ou plusieurs personnes destiné à mettre en œuvre tous les moyens propres à développer leur activité économique. Son but n’est pas de réaliser des bénéfices ; dans ce cas, ce serait une société de fait, soumise aux règles des sociétés commerciales. Cependant, le groupement peut réaliser des bénéfices accessoirement et les répartir entre ses membres. Il relève à la fois de règles concernant les sociétés de personnes et de règles relatives aux sociétés commerciales. Son succès rapide a généré une réflexion au niveau européen, ayant débouché sur le groupement européen d’intérêt économique (GEIE), très proche du GIE.

• Les sociétés de personnes

• La loi de 1966 sur les sociétés en définit deux sortes : la société en nom collectif et la société en commandite simple ou par intérêt. La société en participation a été incorporée au code civil car elle peut être civile ou commerciale, mais elle n’a pas la personnalité morale. Dans tous les cas, l’un au moins des associés a la qualité de commerçant. On peut ajouter la société civile, l’entreprise individuelle, la micro-entreprise et l’auto-entreprise.

• La société en nom collectif unit deux ou plusieurs personnes ayant ou prenant la qualité de commerçants en vue d’une exploitation commerciale. Chacun des associés est tenu personnellement pour responsable financièrement et tous sont solidaires entre eux. Ce sont des commerçants associés.

Les sociétés de

personnes de droit privé (1) • La société en commandite simple ou par intérêt est une

société qui unit deux ou plusieurs associés ayant des qualités différentes : le ou les commandités qui sont des commerçants et se trouvent, s’ils sont plusieurs, dans la situation d’associés en nom collectif, et le ou les commanditaires qui ne sont tenus que par leur apport à la société, sans la qualité de commerçants. La commandite simple est une société de personnes : la part sociale du commanditaire est un intérêt, le contrat est conclu intuitu personae. Il existe une autre sorte de commandite qui est la société par actions.

• La société en participation était autrefois appelée association commerciale en participation (code de commerce de 1807). La participation est une société car les associés poursuivent un but lucratif. Elle ne possède pas la personnalité morale. Cette formule semble anachronique depuis que les sociétés civiles ont été reconnues par la jurisprudence puis la loi. Cependant, la loi du 31 décembre 1990 prévoyant la constitution de sociétés d’exercice libéral pour l’exercice en commun des professions réglementées fait une place aux sociétés en participation (art. 22 et 23).

Les sociétés de personnes de droit privé (2) • La société civile est une forme sociale qui concerne l’immobilier,

l’agriculture, les professions libérales et les officiers publics et ministériels. Elle permet d’exercer des professions réglementées à plusieurs personnes, avec une responsabilité à la fois ou alternativement individuelle et collective.

• L’entreprise individuelle : le plus simple et le moins onéreux, ce type de société ne nécessite pas de capital minimum, les coûts d’enregistrement sont très faibles et il est soumis à l’impôt sur le revenu. Cependant, la responsabilité du dirigeant est illimitée (ou limitée : EIRL, loi du 15 juin 2010) et peut porter sur les biens personnels en cas de redressement et/ou liquidation judiciaires. Cette forme juridique est utilisée notamment par les artisans.

• Le régime de la micro-entreprise est adapté pour les artistes.

• Le régime d’auto-entrepreneur facilite le démarrage d’activités avec la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008.

• Pour les deux, le chiffre d'affaires doit être inférieur à : - 82 200 euros (HT) pour une activité d'achat / revente en 2014 ; - 32 900 euros (HT) pour une activité de prestations de services en 2014. Cf. http://www.lautoentrepreneur.fr/

• La loi Pinel du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux TPE fusionne les deux derniers régimes d’entreprise individuelle.

Les associations • Selon la loi du 1er juillet 1901, « l’association est la convention par

laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d’une façon permanente, leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices. Elle est régie, quant à sa validité, par les principes généraux du droit applicables aux contrats et obligations ».

• Leur considérable développement correspond en partie à la volonté des citoyens de s’impliquer dans des causes collectives, notamment culturelles et patrimoniales, mais aussi à leur facilité de constitution. Leur souplesse de gestion est cependant à relativiser depuis que leur dépendance à l’égard des subventions et des réglementations publiques s’est accrue. Certaines d’entre elles se situent également dans le secteur commercial concurrentiel pour la totalité ou une partie de leurs activités.

• On peut ainsi dire que, depuis l’instruction fiscale de 1998, il existe officiellement des associations commerciales soumises aux mêmes impôts (sur les sociétés, TVA et contribution économique territoriale remplaçant la taxe professionnelle) malgré certaines exonérations, totales ou partielles possibles, que les sociétés commerciales.

• D’autres relèvent d’un statut spécifique, sur lequel s’alignent en partie les fondations, celui des associations reconnues d’utilité publique leur donnant la possibilité de recevoir des donations et des legs mais aussi de recourir à l’appel à l’épargne publique.

Les associations (2) • Les associations peuvent être déclarées ou non à la

préfecture de leur siège social, mais les associations de fait engagent la responsabilité de leurs membres comme les autres, et elles ne peuvent recevoir de subventions du fait de leur absence de personnalité juridique.

• Les associations commerciales sont désormais reconnues officiellement par le biais de la fiscalité mais elles ne doivent toujours pas avoir de but lucratif, c’est-à-dire ne pas distribuer les éventuels bénéfices. L’utilisation du statut associatif est dans tous les cas justifiée par le fait que l’activité culturelle en question est non rentable.

• Cependant, l’absence de capital peut gêner le développement de l’activité et se situer simultanément sur le champ concurrentiel d’autres organismes qui peuvent alors se plaindre de concurrence déloyale dans les conditions différentes d’exercice de l’activité en question (tarification notamment), surtout si celle-ci est subventionnée ou s’exonère de certaines obligations.

• La problématique de la délégation de service public prolonge cette discussion sous l’angle des prestations de services proposées.

Les associations (3) • Les associations reconnues d’utilité publique poursuivent comme

les autres un but d’intérêt général, mais celui-ci dépasse l’intérêt collectif de ses membres. Lorsqu’elles touchent un public vaste pour une cause reconnue par les pouvoirs publics comme devant bénéficier d’un encadrement spécifique, elles peuvent demander et recevoir cette reconnaissance d’utilité publique qui lui confère notamment la possibilité de recevoir des dons et legs, voire de faire appel à l’épargne publique, et de bénéficier et faire bénéficier des avantages fiscaux correspondants.

• Dans le domaine patrimonial, on trouve en particulier les associations d’amis d’institutions muséales ou patrimoniales, de défense et/ou de promotion, en particulier pour des monuments ou des zones patrimoniales, des savoir-faire ou des techniques… Ces associations relèvent en général de la première catégorie d’associations et sont la plupart du temps déclarées. Certaines associations ont aussi la responsabilité de la gestion de musées, monuments ou sites et renvoient à la première ou à la deuxième catégorie d’associations selon leur mode de gestion.

• Enfin, des associations qui ont en charge des causes nationales peuvent être reconnues d’utilité publique, notamment des fédérations qui représentent de nombreuses associations de la première catégorie et qui sont devenues les interlocutrices officielles des pouvoirs publics nationaux.

Les fondations • Longtemps réticente au développement de structures de droit privé

appuyées sur la propriété et les revenus afférents de biens de main morte, du fait de l’abus qui en a été fait sous l’Ancien régime, la République a adopté la première définition générale des fondations dans la loi du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat. Auparavant, seules des mesures fiscales et de tutelle administrative existaient. Désormais, « la fondation est l’acte par lequel une ou plusieurs personnes physiques ou morales décident l’affectation irrévocable de biens, droits ou ressources à la réalisation d’une œuvre d’intérêt général et à but non lucratif ».

• Le terme s’applique aux fondations reconnues d’utilité publique par décret en Conseil d’Etat mais aussi aux fondations d’entreprise instituées par la loi du 4 juillet 1990 et le décret d’application du 30 septembre 1991. Il est également utilisé par des fondations ad hoc telles que la Fondation de France et l’Institut de France qui abritent des fondations non reconnues d’utilité publique, ainsi que la Fondation du Patrimoine.

• La loi du 1er août 2003 relative aux associations, aux fondations et au mécénat a assoupli le régime des fondations (fin du capital obligatoire de 5 MF imposé par l’administration par exemple).

Les fondations (fin) • L’agrément de l’Etat est indispensable pour permettre à une initiative privée,

d’un particulier ou d’une association, de devenir une fondation. Celle-ci doit poursuivre un but d’utilité publique déterminé par le(s) fondateur(s) et reconnu par décret en Conseil d’Etat. Plusieurs fondations ont ainsi été reconnues dans le domaine des musées ou des centres culturels (Maeght, Vasarely, Dubuffet par exemple), ainsi que dans celui de la conservation de monuments (Laurent-Vibert pour le château de Lourmarin, Vasarely pour le château de Gordes, Furstenberg pour le château de Beaumesnil entre autres). D’autres sont implantées dans des monuments historiques pour développer un projet culturel (Royaumont par exemple). La dotation doit pouvoir permettre à la fondation de remplir son objet.

• Bien qu’il n’y ait pas de minimum légal, l’administration exige au moins

750 000 euros (anc. 5 millions de francs), qui peuvent néanmoins être versés en plusieurs fois sur 5 ans. Elle peut être constituée de biens mobiliers et immobiliers mais ce sont les intérêts de ce capital qui vont permettre à la fondation de fonctionner. Les biens affectés à la fondation sont inaliénables sauf décision expresse en ce sens avec l’accord de toutes les parties concernées . Un fort contrôle est exercé par les pouvoirs publics, présents au conseil d’administration dans lequel les fondateurs ou leurs descendants ne doivent pas être majoritaires. Le but non lucratif d’une fondation est reconnu fiscalement par des exonérations des taxes et impôts commerciaux, sauf pour les activités commerciales menées à titre accessoire. Elle peut recevoir des dons et legs, des subventions et des aides privées au titre du mécénat.

Les fondations d’entreprises • Créées par la loi du 4 juillet 1990, ce statut vise à autoriser les

entreprises à mener des actions de mécénat à moyen terme avec une dotation adaptée à l’ampleur de l’action qu’elles veulent mener en fonction de leurs possibilités pendant au moins 5 ans renouvelables. La dotation peut ainsi varier entre 30 000 euros (anc. 200 000 F) pour un programme d’action pluriannuel inférieur à 300 000 euros (anc. 2 millions de francs), à 120 000 euros (800 000 F) si celui-ci dépasse les 750 000 euros (anc. 5 millions de francs).

• Celle-ci constitue une garantie financière mais le programme d’action sera réalisé avec d’autres crédits provenant de l’entreprise et de partenaires. Seules les sociétés, commerciales, civiles ou mutuelles, peuvent créer des fondations d’entreprises et non des entreprises individuelles. Les fondateurs sont majoritaires, contrairement au cas précédent, mais il n’y a pas non plus d’adhérents. Le contrôle public est allégé et la fiscalité est comparable à celle des associations de la loi de 1901, sans reconnaissance de l’utilité publique.

Les fondations abritées • La Fondation de France a été créée en 1969 pour recevoir toutes libéralités

sous forme notamment de dons et legs ou de versements manuels, d’en assurer la gestion et de redistribuer ces libéralités ou leurs fruits et produits disponibles au profit de personnes, œuvres ou organismes d’intérêt général, de caractère philantropique, éducatif, scientifique, social ou culturel, en se conformant pour ce faire aux intentions stipulées par les donateurs. Cette fondation est ainsi une institution fiduciaire qui gère d’autres « fondations » créées en son sein par voie de libéralités avec charges et qui peuvent bénéficier des avantages juridiques et fiscaux de la Fondation de France.

• Quant à l’Institut de France, c’est une institution originale dont le statut juridique est incertain car ancien et ne correspondant pas exactement aux catégories actuelles. Bénéficiant de la personnalité civile tout comme les 5 académies qu’il abrite, il se rapproche des établissements publics à caractère administratif mais s’en distingue par plusieurs aspects. On peut ainsi dire que c’est un établissement public sui generis qualifié d’établissement public à statut législatif et réglementaire particulier par le Conseil d’Etat dans son avis du 25 octobre 1998. Il est entretenu par l’Etat mais peut recevoir des dons et legs de particuliers au profit de missions d’intérêt public. Il bénéficie du régime fiscal spécial applicable aux fondations ; le personnel employé dans les fondations ou à l’Institut relève ou non de la fonction publique ; l’Institut dispose d’un patrimoine propre composé de ses dotations, fondations et propriétés et ces biens sont régis par le code civil excepté pour ceux du domaine de l’Etat.

Les fonds de dotation

• La loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008,

qui institue les fonds de dotation, en donne la définition

suivante dans son article 140 :

• « Le fonds de dotation est une personne morale de droit

privé à but non lucratif qui reçoit et gère, en les

capitalisant, des biens et droits de toute nature qui lui

sont apportés à titre gratuit et irrévocable et utilise les

revenus de la capitalisation en vue de la réalisation

d'une œuvre ou d'une mission d'intérêt général ou les

redistribue pour assister une personne morale à but non

lucratif dans l'accomplissement de ses œuvres et de ses

missions d'intérêt général »

• http://www.fonds-dotation.fr/index.php/Qu-est-ce.html

Les fonds de dotation (2)

• 2. Caractéristiques principales :

• - Le fonds de dotation appartient à la catégorie des personnes

morales de droit privé, comme le sont les associations, les

fondations, les syndicats professionnels, les sociétés civiles et

commerciales, les GIE, etc.

• - Le fonds de dotation est une personne morale à but non

lucratif ; sa gestion doit donc être désintéressée (le fonds est

constitué dans un but autre que de partager les bénéfices ; les

membres du conseil d’administration doivent être bénévoles et les

membres ou fondateurs ne peuvent être attributaires d’une part de

l’actif).

• - Le fonds de dotation jouit de la grande capacité juridique

puisqu’il peut recevoir librement et gérer des biens et droits de toute

nature qui lui sont apportés à titre gratuit et irrévocable (par legs, par

donation notariée pour par don manuel).

• - Le fonds de dotation soutien financièrement et/ou réalise une

œuvre et des missions d’intérêt général.

Conclusion • Il existe plusieurs modes de gestion, publics, mixtes et privés,

et de nombreux statuts juridiques, publics, mixtes et privés

également.

• Il faut donc trouver ceux qui correspondent le mieux aux sites

culturels concernés, quitte à les faire évoluer par la suite,

totalement ou partiellement, avec le changement de mode de

gestion et/ou de statut ou la création d’une activité ou d’une

structure complémentaire (régime fiscal spécifique ou filiale).

• Certains existent dans d’autres pays européens (gestion

publique directe ou déléguée à des organismes autonomes

divers, publics ou privés), d’autres sont plus spécifiques à la

France comme les organismes de coopération publics ou

privés (EPCC, SCIC…).

• Il manque encore un statut de société à but non lucratif qui

existe sous diverses formes dans des pays anglo-saxons.