L’INDIVIDUALISATIONDE LA RÉMUNÉRATION :

APPROCHES ÉCONOMIQUESET JURIDIQUES

Cécile AUBERT Thérèse AUBERT-MONPEYSSENUniversité Paris (IX) Dauphine Université Paris (X) Nanterre

EURIsCO* IRERP, LIRHE

Mars 2005

*Équipe Universitaire de Recherche « Institutions : Coordination, Organisation »Place du Maréchal de Lattre de Tassigny, 75775 Paris cedex 16

Recherche effectuée dans le cadre d'une convention conclue entre l'Institut de Recherches Économiques et Sociales (IRES) et la CFE-CGC

Cécile AUBERT Thérèse AUBERT-MONPEYSSEN

L’Individualisation de la Rémunération :

Approches Économiques et Juridiques

Mars 2005

Ce rapport a été préparé pour la CFE-CGC.

Cécile AUBERT est Maître de Conférence en Sciences Économiques à l’Université Paris Dauphine etchercheur au laboratoire EURIsCO depuis septembre 2003. Elle a été auparavant « lecturer » àl’Université de Californie à Berkeley, USA (2000-01) et à l’Université de Cambridge, UK (2001-2003).Ses domaines de recherche concernent principalement la théorie des incitations, la réglementationdes entreprises, et les politiques de concurrence.

Contact : Département Économie Appliquée, Université Paris Dauphine.Place du Maréchal de Lattre de Tassigny, 75016 PARISTél. : 01 44 05 45 23E-mail : Cecile.Aubert@dauphine.fr

Thérèse AUBERT-MONPEYSSEN est Professeur de Droit Privé à l’Université Paris X Nanterre etchercheur à l’IRERP depuis février 2004, et chercheur au LIRHE depuis 1994. Elle était auparavantMaître de Conférence à l’Université de Toulouse 1 Sciences Sociales. Elle a publié dans les diversdomaines de Droit du Travail (notamment les nouvelles formes d’emploi et les droits fondamen-taux), dans Droit Social, JCP entreprises, Dalloz,…

Contact : 29, rue Dewoitine, 31130 BALMATél. : 05 61 24 05 72E-mail : Therese.Aubert@univ-tlse1.fr

3

4

SOMMAIRE

INTRODUCTION ............................................................................................................................... 9

1. Un survol des approches économiques et juridiques ........................................................... 101.1. L’individualisation, une pratique indispensable à l’efficacité économique selon la

théorie des incitations...................................................................................................... 101.2. L’individualisation, une pratique contraire à la logique du droit du travail................. 10

2. Le cadre général d’analyse ...................................................................................................... 132.1. Mise au point Terminologique ........................................................................................ 132.2. Le constat .......................................................................................................................... 142.3. Le contexte........................................................................................................................ 152.4. Évolution des systèmes de rémunération...................................................................... 182.5. Les risques de l’individualisation.................................................................................... 212.6. Individualisation de la rémunération et évaluation des salariés.................................. 22

CHAPITRE 1 – LA THÉORIE ÉCONOMIQUE ET L’INDIVIDUALISATION ............................... 23

I. LES PRINCIPAUX APPORTS DE LA THÉORIE DES INCITATIONS ...................................... 24

1. Les modèles simples de fixation des rémunérations ............................................................ 24

2. Un modèle simple d’incitations avec aléa moral et performance vérifiable ....................... 252.1. Le modèle ......................................................................................................................... 262.2. Résumé et commentaires................................................................................................ 28

II. INCITATIONS AVEC PERFORMANCE IMPARFAITEMENT VÉRIFIABLE ........................... 30

1. Incitations au travail en équipe et activités multi-tâches ...................................................... 301.1. Les activités multi-tâches ................................................................................................ 301.2. Le travail en équipe.......................................................................................................... 31

2. Incitations avec performance non vérifiable .......................................................................... 332.1. Le modèle du salaire d’efficience ................................................................................... 332.2. Supervision permettant l’obtention d’une mesure objective de performance........... 342.3. Évaluations subjectives et incitations............................................................................. 34

3. Incitations et non-vérifiabilité avec motivations discriminatoires........................................ 353.1. Quelques précisions sur la « discrimination »............................................................... 353.2. Motivations discriminatoires des supérieurs................................................................. 36

4. Individualisation des rémunérations et anti-sélection .......................................................... 38

III. INCITATIONS NON MONÉTAIRES, PROMOTIONS ET ÉQUITÉ........................................ 39

1. Les agents à rationalité imparfaite.......................................................................................... 39

2. Effets pervers potentiels des incitations monétaires............................................................. 402.1. L’effet multiplicatif des bonus et des pénalités............................................................... 402.2. Réciprocité, équité et incitations ...................................................................................... 402.3. La littérature expérimentale sur les réactions aux divers modes incitatifs .................. 412.4. Incitations et relations hiérarchiques............................................................................... 42

5

3. Le rôle des promotions ............................................................................................................ 423.1. Une complémentarité entre promotions et incitations monétaires............................. 423.2. Promotions et conflits hiérarchiques.............................................................................. 433.3. Les promotions comme mécanisme incitatif................................................................. 43

4. QUELQUES ÉLÉMENTS EMPIRIQUES SUR LA DISCRIMINATION .................................. 44

5. CONCLUSION................................................................................................................................ 45

CHAPITRE II – LA NOTION DE « TRAVAIL ÉGAL ».................................................................... 47

I. LES DÉFINITIONS RETENUES PAR LE DROIT ........................................................................ 47

1. Exigence d’un travail égal........................................................................................................ 471.1. Droit européen.................................................................................................................. 471.2. Droit interne...................................................................................................................... 48

2. Les conceptions jurisprudentielles de la notion de travail égal ........................................... 482.1. Conception minimale fondée sur la convention collective........................................... 482.2. Conception qualitative ..................................................................................................... 48

II. LES APPLICATIONS DE LA JURISPRUDENCE INTERNE .................................................... 52

1. La jurisprudence répressive..................................................................................................... 52

2. La jurisprudence civile ............................................................................................................. 532.1. Analyse en termes de classification ............................................................................... 532.2. Conception qualitative ..................................................................................................... 54

III. LES CONCEPTIONS MANAGÉRIALES DE L’EMPLOI OCCUPÉ......................................... 58

IV. CONCLUSION .............................................................................................................................. 58

CHAPITRE III – LA NOTION DE « SALAIRE ÉGAL » .................................................................. 59

I. LA NOTION DE « SALAIRE »....................................................................................................... 59

1. La notion gestionnaire de rémunération................................................................................ 59

2. Une définition économique de rémunération........................................................................ 60

3. La notion juridique de rémunération...................................................................................... 603.1. La définition juridique...................................................................................................... 613.2. Nature juridique de la rémunération .............................................................................. 62

II. PRINCIPE « À TRAVAIL ÉGAL, SALAIRE ÉGAL » ET MODALITÉS DE RÉMUNÉRATION . 64

1. Appréciation en fonction des éléments de rémunération..................................................... 641.1. Intéressement ................................................................................................................... 641.2. Stock-options.................................................................................................................... 651.3. Avantages en nature ........................................................................................................ 661.4. Les bonus.......................................................................................................................... 681.5. Rétributions intrinsèques ................................................................................................ 68

2. Appréciation selon les sources de la rémunération .............................................................. 692.1. Rôle de l’usage ................................................................................................................. 692.2. Rôle de l’accord d’établissement .................................................................................... 69

3. Appréciation selon les modalités de rémunération............................................................... 70

6

CHAPITRE IV – LES JUSTIFICATIONS DE LA DIFFÉRENCE DE RÉMUNÉRATION POUR UN TRAVAIL AYANT ÉTÉ ÉVALUÉ COMME ÉQUIVALENT..................................................... 73

I. LA PREUVE EN MATIÈRE DE DISCRIMINATION SALARIALE ............................................. 73

1. Un nouvel équilibre probatoire inspiré du droit européen................................................... 73

2. La notion de discrimination indirecte ..................................................................................... 74

3. Le rôle des parties .................................................................................................................... 74

4. Précisions du Conseil constitutionnel..................................................................................... 75

II. LES JUSTIFICATIONS ADMISES .............................................................................................. 75

1. Justifications tenant au marché du travail ............................................................................. 761.1. Droit européen.................................................................................................................. 761.2. Droit interne...................................................................................................................... 77

2. Contraintes liées à la gestion des entreprises........................................................................ 772.1. Droit européen.................................................................................................................. 772.2. Droit interne...................................................................................................................... 79

3. Justifications liées à la personne du salarié........................................................................... 813.1. Exigence d’objectivité et admission des justifications liées à la personne du salarié 813.2. Exclusion de certains types de justifications liées à la personne................................. 823.3. Les justifications tenant à la personne admises par le droit ........................................ 84

CONCLUSION .................................................................................................................................... 89

CHAPITRE V – OBJECTIVITÉ DES JUSTIFICATIONS REQUISES ET POLITIQUES DEGESTION DES COMPÉTENCES ..................................................................................................... 91

I. ÉVALUATION ET GARANTIE D’OBJECTIVITÉ DE LA DÉCISION PATRONALE ............... 91

1. L’évaluation : expression du pouvoir de direction de l’employeur ...................................... 92

2. Validité conditionnelle du pouvoir d’évaluation .................................................................... 92

3. L’encadrement du pouvoir d’évaluation................................................................................. 923.1. Principe de transparence .................................................................................................. 933.2. Principe de bonne foi ........................................................................................................ 933.3. Un entretien finalisé .......................................................................................................... 943.4. Des méthodes pertinentes................................................................................................ 95

4. La notation instituée : un droit pour le salarié ....................................................................... 95

II. LES RISQUES DE DÉRIVES DE L’ÉVALUATION .................................................................... 96

1. Notation et discrimination ....................................................................................................... 96

2. Évaluation, gestion par le stress et harcèlement moral ........................................................ 96

3. Évaluation et pouvoir disciplinaire.......................................................................................... 973.1. Jugement d’aptitude et pouvoir disciplinaire ................................................................. 973.2. Notation et interdiction des sanctions pécuniaires ........................................................ 983.3. Les réticences des juges du fond ..................................................................................... 983.4. Annulation de la notation ................................................................................................. 99

4. Évaluation et fixation des objectifs ......................................................................................... 994.1. Fixation des objectifs ........................................................................................................ 994.2. Non-réalisation des objectifs............................................................................................ 994.3. La récompense de mérites peut être un moyen d’éliminer un salarié. ........................ 100

7

III. UN EXEMPLE D’ÉVALUATION ................................................................................................. 100

CHAPITRE VI – INDIVIDUALISATION CONTRACTUELLE DE LA RÉMUNÉRATION : DES POSSIBILITÉS RESTREINTES ............................................................................................... 103

I. LES MODALITÉS D’INDIVIDUALISATION COMPATIBLES AVEC LE DROIT .................... 103

1. Prime d’objectifs ....................................................................................................................... 103

2. Clauses de variabilité ............................................................................................................... 104

3. Bonus liés à la performance .................................................................................................... 105

II- LES LIMITES DE L’OBLIGATION DE JUSTIFICATION .......................................................... 105

CONCLUSION .................................................................................................................................... 109

BIBLIOGRAPHIE................................................................................................................................. 111

ANNEXES ........................................................................................................................................... 119

Annexe I : Les textes..................................................................................................................... 119

Annexe II : Jurisprudence interne ............................................................................................... 120

Annexe III : Jurisprudence européenne...................................................................................... 139

8

9

INTRODUCTION

L’individualisation de la rémunération, prônée par les spécialistes de la gestion des entre-prises et les syndicats patronaux, soulève la méfiance des juristes et des syndicats desalariés. À l’inverse, pour les économistes, cette individualisation découle naturellementde l’incitation à l’effort des salariés, et implique, pour être efficace, que ceux-ci supportentun risque au niveau de leur salaire. Sur le plan juridique, elle se heurte au principe : « Àtravail égal, salaire égal », principe érigé en rempart contre les discriminations salarialesau niveau européen tout d’abord puis au niveau interne. Néanmoins, en pratique cetterègle est d’application délicate : la notion de situation de travail identique est souvent difficile à identifier, celle de rémunération est beaucoup plus complexe que la notion traditionnelle de salaire, notamment du fait des nouvelles méthodes de gestion.

Les formules de rémunération sont très diverses. Outre celles qui font participer les salariésaux bénéfices, on peut relever des modalités de rémunération faisant peser une partiedes risques d’entreprise sur les salariés, ce qui est cohérent avec l’analyse économiquedes incitations mais contribue à modifier considérablement le rapport salarial. Face à desméthodes de gestion de plus en plus complexes, souvent en ligne avec les recommanda-tions de la théorie économique, les exigences juridiques se font de plus en plus précises.

Les pratiques d’individualisation licites doivent être compatibles avec le principe « À tra-vail égal, salaire égal ». Elles n’apparaissent donc que comme une possibilité résiduelle.Cette exigence d’égalité de traitement soulève cependant un problème d’appréciationcomplexe liée à la difficulté qu’il y a à définir avec précisions les notions de « travail » etde « salaire », notions qui ont profondément évolué sous l’influence des méthodes degestion.

La justification d’une différence de rémunération par le recours à la compétence supposeen outre une mesure de la performance à travers une évaluation des qualités profession-nelles. L’évaluation, même subjective, de la performance peut être utile, comme lemontre la théorie économique, en réduisant le risque supporté par le salarié, par rapportà une alternative où seules les menaces de chômage ou les promesses de promotionseraient utilisées. Elle n’en pose pas moins le problème de l’encadrement de cette évalua-tion qui est une expression du pouvoir de l’employeur. Cet encadrement relève d’uneapproche juridique.

Une étude pluridisciplinaire apparaît donc comme indispensable pour aborder un thèmedont l’actualité est de plus en plus marquée.

Nous examinerons tout d’abord les apports de la théorie économique des incitations,pour déterminer dans quelles circonstances et sous quelle forme l’individualisation peutêtre souhaitable du point de vue de l’efficacité sociale. Nous verrons que les difficultés àobserver la performance d’un employé sont l’obstacle majeur à l’obtention d’un effortadéquat par les salariés (par exemple lorsque le travail est un travail en équipe). Mais leséconomistes montrent que faire dépendre la rémunération globale d’évaluations, mêmesubjectives, peut être optimal, alors même que ces évaluations peuvent être biaisées pardu favoritisme ou de la discrimination à l’égard de certains salariés. Il faut néanmoinsajuster la « puissance » des incitations, c’est-à-dire l’amplitude maximum du salaire. Ilfaut noter que le meilleur système de rémunération du point de vue de l’employeur violeparfois le principe « À travail égal, salaire égal », bien que ce ne soit pas le cas dans lesconfigurations les plus simples. La prise en compte des préférences des individus pourl’équité et la réciprocité peut cependant conduire à préférer des rémunérations non incita-tives. Lorsqu’il n’est pas possible d’individualiser les rémunérations, les employeurs utili-sent d’autres systèmes incitatifs, et en particulier les promotions et la menace de chômage.Les coûts de l’individualisation sont donc à comparer au risque accru associé à cette pers-pective de chômage.

La suite de ce travail consiste à déterminer quels types d’individualisation sont autoriséspar les textes juridiques et la jurisprudence. Un dépouillement systématique des sources(communautaires et de droit interne) concernant le principe d’égalité de rémunérationpermet de cerner :

– le sens qui doit être attaché au terme « travail égal »,

– le sens qui doit être attaché au terme « salaire égal »,

10

– les justifications utilisables par l’employeur en cas de différence de rémunération,

– les règles de preuve applicables,

– et l’encadrement des évaluations.

L’approche juridique rejoint l’analyse économique en ce qu’elle souligne l’importance del’observabilité de la performance, ainsi que de l’évaluation des qualités professionnelles.

Avant d’aborder le cœur de cette étude, nous présentons ci-dessous le contexte d’indivi-dualisation dans lequel elle s’inscrit.

1. Un survol des approches économiques et juridiques

1.1. L’individualisation, une pratique indispensable à l’efficacité économique selon la théoriedes incitations

La théorie économique des incitations s’attache à caractériser les meilleurs contrats quipeuvent être signés entre un « principal » ou « mandant » (ici l’employeur) et un « agent »ou « mandataire » (ici l’employé) lorsque ce dernier possède une meilleure informationque le premier sur des éléments pertinents pour le contrat. Lorsque cette meilleure infor-mation porte sur les actions entreprises par l’agent, il est indispensable de rémunérer sabonne performance afin de l’inciter à choisir les actions adéquates. L’individualisation desrémunérations est donc une conséquence logique de cette analyse, mais cette individuali-sation doit en général prendre la même forme pour tous les employés dont les caractéris-tiques, en termes de travail à effectuer, de capacité à effectuer ce travail et de coût asso-cié, sont les mêmes.

Plusieurs articles récents ont montré que les évaluations subjectives de la performancedoivent être utilisées pour conditionner la rémunération obtenue par le salarié. Cela restevalable, mais dans une moindre mesure, même lorsque les superviseurs chargés d’éva-luer la performance sont biaisés en faveur de certains employés. Les motifs discrimina-toires n’ont cependant pas fait l’objet d’études très poussées, ce qui conduit à nuancer lesrecommandations dérivant de la théorie des incitations.

1.2. L’individualisation, une pratique contraire à la logique du droit du travail

Le droit du travail s’est construit sur une transposition des rapports de travail au plan collectif. Le contrat de travail est un contrat dans lequel le rapport de forces est déséqui-libré. Dans le cadre du contrat individuel, le salarié est en position d’infériorité pour lanégociation. C’est ce qui a conduit à rechercher d’autres méthodes de négociation. Celaexplique le rôle joué par la négociation collective et par les syndicats dans l’améliorationde la situation des salariés.

Dans ce contexte, l’individualisation est a priori suspecte. Elle signifie la mise à l’écart dessyndicats, et de la négociation collective et de leur rôle protecteur.

Néanmoins, les partenaires sociaux peuvent réintégrer les modalités d’individualisationdans la négociation des rémunérations. On aboutit à une forme d’individualisation négociée.

De la liberté contractuelle, à l’égalité de rémunérations

Les employeurs se sont longtemps fondés sur le principe de liberté contractuelle pourrémunérer différemment des salariés placés dans des situations voisines ou identiques.

La Cour de cassation considérait que l’employeur, en vertu de son pouvoir de direction,jouissait d’une grande liberté dans la gestion de son personnel et dans sa politique derémunération. Une différence de rémunération était considérée comme licite sous réservedu respect des minima légaux et conventionnels, et dans la mesure où elle ne constituaitpas une discrimination prohibée (sexe, situation de famille, mœurs, appartenance à uneethnie, à une nation, à une race, opinions politiques ou religieuses, etc.).

(Cass. Soc. 18 déc. 1978 BV n° 659 – Cass. Soc. 9 juillet 1985 BV n° 419 – Cass. Soc. 17 oct.1985 Jp UIMM 1986 90).

11

Cette position cautionnait des différences de rémunération qui pouvaient être subjectives(comme le préconise la théorie des incitations).

La Cour de cassation adopte désormais une position différente puisque depuis l’arrêtPonsolle du 29 octobre 1996 (RJS 12/96, n° 1272, Droit social 1996, p. 1013), elle a systé-matisé l’application du principe « À travail égal salaire égal », qu’elle entend en outre defaçon extensive.

Ce principe a été posé en 1948 par la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme quilui donnait une portée générale.

« 1. Toute personne a droit au travail, au libre choix de son travail, à des conditions équi-tables et satisfaisantes de travail et à la protection contre le chômage.

2. Tous ont droit, sans aucune discrimination, à un salaire égal pour un travail égal »(Article 23).

Il a ensuite été repris par le droit interne et par le droit européen. Il apparaît pour la pre-mière fois en droit interne dans la loi du 11 février 1950 sur les salaires (Aujourd’huiarticles L. 140-2, L. 136-2 8° et L. 133-5 9° du Code du travail), assorti de sanctions pénales(C. Trav. art. R. 154-1 et R. 154-0). En droit européen il est posé par l’article 119 du Traitéde Rome puis par la directive du 10 février 1975 (art. 1er). L’article 119 du traité pose le prin-cipe selon lequel un même travail ou un travail auquel est attribuée une valeur égale doitêtre rémunéré de la même façon, qu’il soit accompli par un homme ou par une femme : « Chaque État membre assure au cours de la première étape, et maintient par la suite,l’application du principe de l’égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins etles travailleurs féminins pour un même travail » (article 119 al. 1er).

Ce même texte précise les modalités de calcul : « L’égalité de rémunération, sans discri-mination fondée sur le sexe, implique :

a) que la rémunération accordée pour un même travail payé à la tâche soit établie sur labase d’une même unité de mesure,

b) que la rémunération accordée pour un travail payé au temps soit la même pour unmême poste de travail » (article 119, al. 3).

Le principe « À travail égal salaire égal » est considéré par la Cour de justice comme faisant partie des fondements de la Communauté.

(CJCE, 8 avril 1976, Defrenne II 43/75, Rec. p. 455, point 12 – CJCE, 26 juin 2001, Brunnhoferaff. C-381/99).

Néanmoins, ces textes l’ont pendant des années cantonné à l’égalité de rémunérationentre hommes et femmes. Ainsi délimité, il ne permettait pas de faire barrage aux pra-tiques fondées sur le principe de liberté contractuelle. Le principe « À travail égal, salaireégal » avait alors pour principal objet de conforter un principe de non-discrimination(Antoine Jeammaud, « Du principe d’égalité de traitement des salariés », Droit social2004, p. 694).

La référence aux femmes (et aux jeunes) disparaîtra des articles L. 136-2 8° et L. 133-5 4°du Code du travail avec la loi du 13 novembre 1982 opérant la refonte du droit conven-tionnel. La jurisprudence tirera les conséquences de cette nouvelle formulation, quatorzeans plus tard, avec l’arrêt Ponsolle du 29 octobre 1996 selon lequel « l’employeur est tenud’assurer l’égalité de rémunération entre tous les salariés pour autant que ceux-ci soientplacés dans une situation identique ».

Les tribunaux retiennent donc aujourd’hui un principe général d’égalité de rémunéra-tions. L’individualisation des rémunérations n’est donc possible qu’à la condition expressede se conformer à la règle « À travail égal, salaire égal ».

La jurisprudence récente a franchi une nouvelle étape en affirmant le principe « À travailégal, salaire égal », sans se référer à aucune base textuelle ce qui donne à ce principe lavaleur d’un principe fondamental du droit du travail.

(Cass. Soc. 18 mai 1999, Droit social 1999, 747, obs. C. Radé – Cass. Soc. 18 mai 98 D. Soc.99 187, C. Radé, obs. sous Cass. Soc. 13 janvier 2004, Droit social 2004 p. 308).

12

Une confusion des concepts

On remarque selon l’expression d’Antoine Jeammaud, une « difficulté à maîtriser lesconcepts » (Droit social juin 2004 p). On constate en effet une confusion fréquente entrel’affirmation du principe « À travail égal, salaire égal », un principe de non-discrimination,et un principe d’égalité.

Un principe de non-discrimination est inscrit depuis longtemps dans notre droit, mais lajurisprudence récente va plus loin. Elle affirme un principe d’égalité de traitement dessalariés d’un même établissement. (Arrêts Banque nationale de Grèce du 5 mai 2004, l’arrêtSociété Alitalia du 17 juin 2003, notamment).

Un arrêt énonce que « si le plan social peut contenir des mesures réservées à certainssalariés, c’est à la condition que tous les salariés de l’entreprise placés dans une situationidentique puissent bénéficier de l’avantage ainsi accordé et que les règles déterminant lesconditions d’attribution de cet avantage soient préalablement définies et contrôlables ».D’autres arrêts, en revanche parlent d’un « principe d’égalité de traitement », sans réfé-rence à un cercle particulier de salariés.

Il faut néanmoins préciser que toute distinction dans le traitement de personnes placéesdans des situations identiques ne constitue pas une discrimination. Celle-ci est seulementla distinction illégitime. Ainsi comme l’explique fort bien A. Jeammaud, « Une règled’égalité de traitement requiert que les mêmes critères soient pratiqués à l’égard de tous,serait-ce pour fonder des solutions ou décisions différentes pour les uns et les autres : lapromotion de celui-ci plutôt que de celui-là, l’augmentation de salaires pour certains maisnon pour d’autres, le licenciement de ceux-ci plutôt que de ceux-là. De sorte que ces distinctions ou différences sont, par hypothèse, compatibles avec la norme d’égalité detraitement ».

Il n’en demeure pas moins que toute distinction ou différence opérée en violation d’uneexigence d’égalité ou au mépris d’une exigence d’égalité de traitement constitue, à pro-prement parler, une discrimination. Les règles de non-discrimination s’inspirent d’unidéal d’égalité.

Une recherche d’égalité concrète

La recherche d’égalité concrète est un vecteur d’évolution qui pénètre de plus en plus for-tement le droit du travail, et elle concerne au premier chef la question des rémunérations,même si elle ne concerne que les salariés appartenant à un périmètre limité, celui del’établissement.

Outre les élargissements successifs de la liste des discriminations salariales prohibéespar l’article L. 122-45 du Code du travail, les cas d’égalité de rémunération imposés par lelégislateur se sont également étoffés : (hommes et femmes, régime du temps partiel oudu contrat à durée déterminée), et ce principe d’égalité de rémunération est entendu largement par la jurisprudence. Ainsi un employeur ne peut-il établir de différences derémunération en raison par exemple de la qualité de travailleurs à domicile (CA Toulouse,19 janvier 2001 SA Magasin Galeries Lafayette/Gantet (CERIT)), ou en fonction de la natio-nalité (Cass. Soc. 10 déc. 2002 BV n° 373), il ne peut en établir entre salariés expatriés etsalariés travaillant en France (Cass. Soc. 29 oct. 2002 RJS 1/03 n° 60 p. 47), etc.

Ces évolutions qui s’inscrivent dans le mouvement d’affirmation des droits fondamen-taux ne doivent cependant pas occulter le fait que toute différence de traitement n’est pasnécessairement illicite, ce qui résulte notamment d’une interprétation a contrario de l’article L. 122-45 du Code du travail... Néanmoins, pour justifier une différence de rému-nération, les tribunaux ne se satisfont pas d’une exigence négative, ils exigent une justifi-cation positive : pour que la décision patronale soit à l’abri de la censure des tribunaux,elle doit être justifiée par des raisons objectives, et en cela la jurisprudence vise à faireprévaloir un principe d’égalité de traitement.

Ce passage d’une règle de non-discrimination dans laquelle « la distinction n’est illiciteque si elle procède d’un motif prohibé », à une règle d’égalité de traitement dans laquelle« la différenciation n’est licite que si elle procède d’un motif admis à la justifier » (A. Jeammaud, art. préc. p. 698), emporte des conséquences sur le plan probatoire.

En matière de discriminations, le rôle du salarié dans l’établissement de la preuve a étéconsidérablement allégé par la loi du 16 novembre 2001 (Voir infra). Le salarié doit cepen-dant présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence de cette discrimination,obligation renforcée par le Conseil constitutionnel à l’occasion de la loi du 17 janvier 2002sur le harcèlement moral (Déc. n° 2001-445).

Pour justifier une différence de rémunération, le droit européen comme le droit interneadmettent diverses raisons objectives. Cela laisse donc une marge de manœuvre aux res-ponsables d’entreprises. Simplement cette marge est étroite car le principe d’égalité detraitement implique que les mêmes critères soient retenus à l’égard de tous « serait-ce pour fonder des solutions ou décisions différentes pour les uns et les autres ».

Cette exigence d’égalité de traitement soulève cependant un problème d’appréciationcomplexe lié à la difficulté qu’il y a à définir avec précisions les notions de « travail » et de« salaire », notions qui ont profondément évolué sous l’influence des méthodes de ges-tion.

Pour ce qui est de la rémunération, les modalités en ont été affinées par les tribunaux.

Outre les formules qui font participer les salariés aux bénéfices, existent des formules quirecourent volontiers à des modalités de rémunération faisant peser une partie des risquesd’entreprise sur les salariés, ce qui contribue à modifier considérablement le rapportsalarial. Ce faisant, les gestionnaires renvoient la balle dans le camp des juristes, lesquelsdoivent interpréter leurs concepts en fonction des évolutions de la pratique. Noussommes donc dans une spirale dans laquelle s’imbriquent des méthodes de gestion deplus en plus complexes, et des exigences juridiques de plus en plus précises.

Elle considère que la preuve d’une différence de rémunération entre deux salariés ensituation identique fait peser sur l’employeur une présomption de discrimination qu’ildevra combattre en apportant la preuve contraire.

2. Le cadre général d’analyse

2.1. Mise au point Terminologique

Individualisation des rémunérations

Bien que l’expression « individualisation de la rémunération » soit fréquemmentemployée, un doute subsiste sur sa signification exacte.

En pratique on s’y réfère le plus souvent pour désigner les pratiques qui consistent àrémunérer la performance du salarié soit par l’octroi d’une prime, soit par l’augmentationd’une partie variable de la rémunération prévue au contrat. Mais parfois, ce n’est pas lesalarié pris individuellement qui est ainsi récompensé, mais c’est l’équipe à laquelle ilappartient. On reste dans le cadre de la rémunération variable.

Si l’on se réfère au mode de fixation de la rémunération, l’individualisation désigne safixation par accord entre l’employeur et chaque salarié, pratique étroitement encadrée parles tribunaux, et qui ne peut intervenir que sous réserve du respect d’une part du SMIC, etd’autre part, des accords contractuels.

Ce dernier point est essentiel en ce qui nous concerne car le Code du travail prévoit unedouble obligation de négocier : obligation annuelle de négocier les minima dans labranche (C. trav. Art. L. 132-12), obligation annuelle de négocier les salaires effectifs dansl’entreprise (C. trav. Art. L. 132-27), en vertu de la loi du 13 novembre 1982.

Cette notion de « salaires effectifs » devrait logiquement comprendre les minima et larémunération variable, même si on a souligné le caractère imprécis de cette obligation denégocier les salaires effectifs (Pélissier, Supiot, Jeammaud, Droit du travail, Dalloz, 20e éd.p. 1028).(Circ. DRT 5 mars 1983 Droit ouvrier 1983 p. 252).

Un autre sens de l’expression « individualisation de la rémunération », consiste à prévoir,par accord collectif, qu’une fraction de la masse salariale sera affectée à une partie

13

variable de la rémunération fixée individuellement pour chaque salarié. Le contrat pou-vant toujours déroger in melius à l’accord collectif, qui fixe en outre les salaires minima.

Plus généralement, on parle d’individualisation de la rémunération pour désigner l’en-semble des pratiques de gestion visant à rémunérer la performance, que celle-ci soit indi-viduelle, ou qu’elle soit celle d’une équipe.

Évaluation, notation, « ranking »

L’individualisation des rémunérations est souvent associée avec une évaluation des per-formances des salariés. Les décisions de justice parlent parfois de notation, par référenceà une pratique de la fonction publique. Mais les méthodes d’évaluation modernes sontbeaucoup plus élaborées que cette notation traditionnelle. De nombreuses entreprisesont mis en place de véritables systèmes d’évaluation. Elles procèdent tout d’abord à uneévaluation des postes de travail, en termes de compétences requises. L’évaluation dessalariés intervient dans un second temps. Elle prend en compte les divers éléments de laperformance des salariés.

Le « ranking » se réfère aux pratiques d’évaluation qui se sont développées dans cer-taines entreprises américaines. Ce terme évoque les risques de dérives de l’évaluation.Les salariés sont en effet classés par catégories, avec des quotas souvent prédéterminés.

Les politiques de rémunération obéissent à une logique économique. Elles s’inscriventdans les politiques de gestion visant à impliquer les salariés, à les associer plus large-ment au devenir de l’entreprise, association qui a cependant ses limites et peut être remiseen cause par un simple licenciement. Fondées sur la valorisation des compétences, cespolitiques favorisent les évolutions des parcours professionnels, et s’inscrivent dans laperspective d’une gestion prévisionnelle des ressources humaines.

Néanmoins, ces politiques appellent la vigilance du juriste d’une part parce qu’ellescontribuent à masquer « les rapports de force pesant sur le travail » (Elizabeth Dugué, « L’utilisation de la notion de compétence dans l’entreprise » Problèmes économiques n° 2 420 19 avril 1995, p. 27), et d’autre part, parce qu’elles modifient en profondeur larelation salariale (A. Lyon-Caen, art. préc. – M.-C. Escande-Varniol, et J.-F. Paulin, « La per-formance du salarié confrontée au droit du travail », Travail et emploi, n° 98, Avril 2004, p. 95) en cherchant à transférer une partie des risques d’entreprise sur les salariés.

Si elles présentent l’avantage de valoriser individuellement ou collectivement les mériteset des résultats, les politiques d’individualisation de la rémunération exposent en contre-partie les salariés aux retournements de conjoncture, lesquels ne sont plus alors amortispar les dispositions collectives car ces méthodes de gestion appauvrissent considérable-ment toute négociation sur les rémunérations et constituent aussi un moyen de réduire lamasse salariale.

L’individualisation aboutit la plupart du temps à quasiment renoncer aux augmentationsgénérales, au profit d’augmentations individuelles.

2.2. Le constat

Depuis le début des années 1980, se développent dans les entreprises à l’instauration demécanismes d’individualisation des rémunérations. Cette individualisation se matérialisesous plusieurs formes :

– octroi d’augmentations individuelles, et non plus collectives ou générales,

– instauration d’une partie variable de la rémunération par le biais de clauses de variabilité,

– primes ponctuelles (prime exceptionnelle, prime sur objectifs personnels, prime surrésultats...).

Selon l’Association pour l’emploi des cadres (APEC), le nombre de cadres bénéficiantd’une augmentation individuelle ne cesse d’augmenter (71 % des cadres en 2000 contre56 % en 1997).

14

Les pratiques actuelles tendent à substituer aux augmentations générales les augmenta-tions individualisées. Au cours de cette même période, les augmentations « mixtes » (collec-tives et individuelles) ont diminué (11 % des cadres en 2000 contre 17 % en 1997 en ontbénéficié).

Un élément nouveau est à signaler : Le fait que ces pratiques initialement réservées auxcadres dirigeants touchent à présent une proportion de plus en plus grande du personnel :techniciens, employés, opérateurs... (P. Roussel, Salaire individualisé, rémunération aumérite, impasse ou avenir ?, p. 92).

Pourtant, l’observation attentive des pratiques en la matière révèle, sauf exception, uncontraste important entre, d’une part, des procédures et dispositifs lourds et, d’autre part,des différences de rémunération relativement faibles qui conduit à s’interroger sur l’effetréellement incitatif de ces pratiques.

2.3. Le contexte

Le contexte économique

Ralentissement économique

Les politiques de rémunération doivent être resituées dans le contexte économique. Ellessont soumises aux contraintes liées à un rythme de croissance modéré et à un rythmelent d’inflation. Cela limite la liberté des directeurs des ressources humaines dont l’un desobjectifs reste l’efficacité économique, et la compétitivité.

Le ralentissement économique a accéléré ce phénomène, les entreprises veillent de trèsprès à l’évolution de la masse salariale, et aux mesures globales elles préfèrent lesmesures individuelles moins coûteuses.

Maîtrise des coûts salariaux et pouvoir d’achat

L’individualisation est perçue par les décideurs comme un outil au service d’une meilleuregestion des entreprises car elle leur permet de mieux anticiper l’évolution de la massesalariale brute et de maîtriser la croissance des coûts salariaux.

En contrepartie, ces pratiques d’individualisation développent des craintes quant aumaintien du pouvoir d’achat. Lorsqu’une entreprise n’accorde que des augmentationsindividualisées, l’ensemble des salariés n’est pas forcément concerné et la garantie dupouvoir d’achat n’est pas assurée.

Le contexte gestionnaire

Conciliation entre impératifs divergents

Les politiques de rémunération constituent aujourd’hui, l’une des préoccupations cen-trales des directeurs des ressources humaines (P. Roussel et J.-M. Peretti « Les rémunéra-tions », Politiques et pratiques pour les années 2000, coll. Entreprendre, 2000, p. 1). Lesystème de rémunération est un élément important de la culture d’entreprise laquelle « est considérée comme une dimension importante de la performance organisationnelle ».Il est considéré par les gestionnaires comme pouvant concourir à l’efficacité de l’entreprise(B. Sire et M. Tremblay, art. cit. p. 24).

Les politiques de rémunération sont soumises à de sévères contraintes qui mettent en jeunon seulement les salariés, mais également les actionnaires et les clients et qui laissentpeu de marge de manœuvre pour leur élaboration. Le gestionnaire est confronté à un jeud’optimisation sous contraintes.

Le défi des politiques de rémunération est de concilier des impératifs parfois divergents :

– la motivation des salariés, leur attachement à l’entreprise,

– avec d’une part le développement de compétences les mieux adaptées aux besoins decette dernière,

– et la maîtrise des coûts salariaux.

15

Les politiques de rémunération doivent tenir compte des stratégies de l’entreprise dansleurs divers paramètres (B. Sire et M. Tremblay, art. cit. p. 22 et s.). Elles tiennent comptedes stratégies externes et notamment des stratégies sur le marché du travail. La questionest alors d’attirer ou de conserver les compétences nécessaires sur le marché du travailtout en conciliant « le sentiment d’équité interne auquel aspirent les salariés et la capacitéde l’entreprise à s’aligner sur les valeurs du marché ».

La logique de rentabilité, qui est celle des actionnaires a largement été infléchie dans lesdernières décennies par la logique client qui est une logique de qualité, et cette dernièresemble avoir pris le pas sur la première, et cela a un impact sur les politiques de rémuné-ration (B. Sire et M. Tremblay, « Contraintes et objectifs d’une politique de rémunération »in « Les rémunérations », Politiques et pratiques pour les années 2000, coll. Entreprendre,2000, p. 15).

Dans ce contexte, l’individualisation serait, selon les gestionnaires, un outil au serviced’une meilleure gestion des entreprises car elle permettrait de mieux anticiper l’évolutionde la masse salariale brute et de maîtriser la croissance des coûts salariaux.

Une technique inégalement adaptée selon l’activité

Les politiques d’individualisation de la rémunération qui concrétisent la reconnaissancedu mérite sont adaptées aux entreprises où le secteur recherche et développement estimportant. Il s’agit d’une pratique courante dans les entreprises high-tech (Balkin etGomez-Mejia, 1994). Néanmoins cette technique présente des inconvénients sur le strictplan de la gestion. Elle est mal adaptée à une activité essentiellement fondée sur un tra-vail d’équipe. Selon une étude menée en 1999 par Tremblay, Sire et Chénevert, les entre-prises qui investissent beaucoup en recherche et développement ont tendance à offrir desstock-options, et à récompenser le succès collectif au moyen de programmes de partagedes bénéfices et de primes d’équipe. On raisonne alors en termes de rétribution globale.

Les politiques de rémunération doivent tenir compte des stratégies internes de l’entreprise,et notamment de l’organisation du travail. Une logique de participation des salariés vise àimpliquer les salariés. Elle implique une contribution forte des individus et des compé-tences élevées. Il s’agit alors de savoir s’il s’agit de responsabiliser les salariés pris indivi-duellement ou de renforcer collectivement l’autonomie des équipes de travail. Le premiertype d’organisation s’accompagne d’une politique d’incitation : rémunération au mérite,bonus individuel. Le second s’accompagne de programmes de rémunération collectifs :partage des bénéfices, ou des gains de productivité ou bonus d’équipe. Les politiques derémunération doivent être envisagées en relation avec le développement des compé-tences. Néanmoins, selon Sire et Tremblay (1999), rémunérer l’effort que les salariés fontpour se former, c’est-à-dire le potentiel, et non le résultat, n’est pas économiquementadmissible. Il faut trouver d’autres modalités de rémunération : promotion à terme, enri-chissement du contenu du travail, responsabilités accrues, développement de la sécuritéde l’emploi.

La pratique consiste généralement à reconnaître la performance passée pour inciter à uneperformance future, en accord avec les recommandations de la théorie économique. C’estce qui explique sa généralisation à des populations qui jusqu’à présent n’étaient pasconcernées : techniciens, employés, opérateurs...

Le contexte psychologique

Agir sur les comportements autrement que par la contrainte

Les psychologues du travail expliquent que la motivation est un moyen d’agir sur lescomportements autrement que par la contrainte. C’est donc un levier intéressant pour lesactivités dans lesquelles les salariés disposent d’une certaine autonomie, et qui, enconséquence modèlent eux-mêmes partiellement leur fonction.

L’amélioration de la performance par le moyen de la motivation ne concerne que les tra-vailleurs qui disposent d’une certaine autonomie dans leur travail. Dans certaines activitésoù les travailleurs ne disposent pas de cette autonomie, l’amélioration de la performancene peut résulter que de l’organisation du travail. C’est par exemple le cas d’une chaîne demontage, où les postes sont très spécialisés, les tâches à exécuter très simples et lescadences imposées. Les différences individuelles en termes de performance sont très

16

faibles. Néanmoins, du fait des évolutions techniques, et organisationnelles, ces situa-tions sont de moins en moins fréquentes.

Une motivation variable selon les individus

La motivation des salariés peut être plus ou moins sensible à la rémunération. Certainssalariés réagissent plus fortement à d’autres éléments : intérêt du travail, autonomie, res-ponsabilités, perspectives de carrière...

La rémunération est un facteur de motivation plus pertinent, par exemple, pour un commercial que pour un chercheur. Leurs attentes à l’égard du travail ne sont a priori pasles mêmes. Cependant, même chez une personne particulièrement sensible au gain finan-cier, pour qu’une pratique de rémunération soit motivante, il faut que cette pratique per-mette d’établir des différences de rémunération suffisamment significatives. Or, les pra-tiques de rémunération au mérite se caractérisent souvent par un décalage entre lalourdeur des dispositifs mis en place et la faiblesse des écarts de rémunérations. C’estnotamment le cas lorsque les hausses de salaire sont modérées du fait du faible niveaude l’inflation.

Maintenir un climat social acceptable

C’est la finalité de l’individualisation qui est en cause. Récompenser les meilleurs aboutitparfois à créer un mauvais climat social dans l’équipe. Les pratiques d’individualisationdoivent tenir compte de cet élément et veiller à maintenir un climat social acceptable.Elles sont parfois utilisées pour prévenir les revendications salariales au sein de l’équipeou à ne pas faire trop de mécontents plutôt que pour récompenser la performance desmeilleurs. L’augmentation individuelle vise alors plus à limiter les insatisfactions qu’àfavoriser la motivation.

Sa mise en place ne correspond, en outre, pas toujours à des objectifs parfaitementrationnels, ce qui posera un problème lorsqu’il s’agira de se justifier devant les tribunaux.Ce qui signifie que si l’on veut avoir recours à cette méthode, il est essentiel de mettre enplace un système qui soit le plus fiable possible, et que ce système soit accepté à la foispar les salariés et par leurs représentants. Or si le droit ne traite pas de la question, demanière spécifique, il contient nombre de règles générales qui permettent néanmoins del’encadrer.

Des solutions alternatives

On constate cependant que dans certaines entreprises, les responsables hiérarchiquessavent récompenser les meilleurs éléments de leur équipe en jouant sur d’autres types derétributions que la rémunération, en particulier sur les rétributions immatérielles, (attribu-tion de responsabilités supplémentaires, aménagement du poste, affectation sur unemachine particulière, arrangement sur les horaires, valorisation du collaborateur au seinet en dehors de l’équipe, accompagnement spécifique portant sur certaines tâches àrisque...).

Les rétributions immatérielles se trouvent largement déterminées par la nature de la pres-tation de travail. De plus, sur ce type de rétributions, les responsables d’entreprise bénéfi-cient d’une marge de manœuvre importante. Un des avantages essentiels de cette solu-tion, est qu’il leur permet de résoudre de nombreux problèmes de motivation au travail,de manière nettement moins coûteuse que le recours au système de rémunération.

Néanmoins, même si les entreprises utilisent d’autres types de rétributions que la rému-nération pour récompenser les meilleurs salariés, l’individualisation des rémunérationsgarde une place privilégiée.

Le contexte juridique

La question des politiques de rémunération doit être resituée dans le contexte juridique,lequel leur fixe plusieurs types de limites.

Individualisation de la rémunération et contrat

La Cour de cassation a tenté de définir les rapports entre rémunération et le contrat. Elle aaffirmé que « la rémunération, contrepartie du travail du salarié, résulte en principe du

17

contrat de travail, sous réserve d’une part du SMIC, et d’autre part, des avantages résul-tant des accords collectifs, des usages de l’entreprise, ou des engagements unilatérauxde l’employeur ».

(Cass. Soc. 20 oct. 1998 Droit social 1999 125, note Langlois, D. 1999 524, note F. Jault-Seseke et M. Moreau).

Il en découle que la rémunération ne peut être modifiée sans l’accord du salarié (Cass.Soc. 28 janv. 1998 Droit social 1998 p. 523 note G. Couturier).

Cette affirmation favorise une forme d’individualisation de la rémunération, à savoir safixation par accord entre l’employeur et chaque salarié.

Individualisation et principe : « À travail égal, salaire égal »

Les politiques de rémunération se heurtent au principe : « À travail égal, salaire égal »,principe érigé en rempart contre les discriminations salariales au niveau européencomme au niveau interne. Ce principe qui a initialement été posé pour éviter les discrimi-nations de rémunération liées au sexe a pris par la suite une valeur générale.

Déterminer les possibilités réelles d’individualisation des rémunérations, suppose de fairele point sur les applications actuelles de ce principe.

Individualisation et pouvoir patronal

De plus, l’existence même d’une possibilité d’influencer le niveau de rémunération dessalariés est pour les dirigeants, une source supplémentaire de pouvoir. Il accroît la portéedu jugement du supérieur hiérarchique. Néanmoins ce pouvoir qui s’exerce sur des per-sonnes est encadré par le Code du travail. Toute étude sur les possibilités d’un recours àl’individualisation des rémunérations, suppose que ces limites soient clairement précisées.

Individualisation et évaluation

La mise en place d’un système d’individualisation de la rémunération, suppose corrélati-vement l’élaboration d’un système d’évaluation. Il faut distinguer l’évaluation des postesau sein de l’entreprise et l’évaluation des performances des salariés.

L’évaluation des postes présente en soi un intérêt pour les dirigeants. Il les oblige à faireun effort de clarification sur les attentes de l’entreprise et sur les objectifs à mettre enplace. Cela rejoint un présupposé de la direction par objectifs : le simple fait de fixer desobjectifs à quelqu’un contribue à développer sa performance.

L’évaluation des performances des salariés soulève plus de problèmes au regard du droit.Ce pouvoir exercé sur des personnes doit s’exercer dans le respect de quelques principesjuridiques simples. Il doit respecter les droits fondamentaux et les libertés.

2.4. Évolution des systèmes de rémunération

Les objectifs des politiques de rémunération ont évolué, au cours du xxe siècle, ce quis’est traduit dans les modalités de rémunération. Des études font apparaître une conver-gence de ces politiques en Europe, du fait du gommage des différences liées à l’environ-nement. T. de Beyssac et J.-M. Perreti, « Évolution des systèmes de rémunération, unaperçu international », in « Les rémunérations », Politiques et pratiques pour les années2000, coll. Entreprendre, 2000, p. 35).

Le système de rémunération le plus ancien dans la société industrielle, est la rémunéra-tion à la pièce. Puis s’installe le salaire de base, largement influencé par le taylorisme.Dans les années cinquante, on constate qu’il supplante le salaire au rendement peu adaptéaux nouvelles modalités de production. La notion d’avantages sociaux comme complé-ment du salaire de base apparaît dans l’après-guerre à l’initiative de l’État ou des parte-naires sociaux.

Le cas de la France

Après avoir été fixés librement au XIXe siècle, les salaires ont été l’objet d’une interventionprogressive de l’État jusqu’en 1939, puis, du fait de la situation politique, ont été fixésautoritairement dans la période 1939-1950.

18

C’est la loi du 11 février 1950 relative aux conventions collectives et au règlement desconflits collectifs du travail, qui mettra en place la liberté des salaires. Aujourd’hui, la fixa-tion des salaires repose sur deux principes :

1 – Fixation d’un salaire minimum interprofessionnel par le gouvernement,

2 – Fixation des salaires dans leur ensemble par voie de convention collective. Le principeest la liberté contractuelle, sous réserve du principe « À travail égal, salaire égal ».

La France de l’après-guerre privilégie le salaire fixe et collectif. Les salariés assez peu qua-lifiés, largement issus du monde rural, ne revendiquent pas de rémunération au mérite. Lasociété de consommation aboutit à la multiplication des heures supplémentaires forte-ment majorées.

Pour fidéliser les salariés, les entreprises développent les primes d’ancienneté, et lesavantages sociaux. Diverses primes indemnisent les mauvaises conditions de travail(bruit, salissure, etc.). Les seuls éléments individuels de rémunération sont les primes derendement, d’ancienneté et les avantages familiaux.

Le ralentissement de la croissance des années 70, entraîne l’apparition de nouvellesformes d’organisation dans les grandes entreprises. Les entreprises remettent en cause lemodèle social. Elles demandent une main-d’œuvre plus qualifiée. Le salaire collectif necorrespond plus aux attentes des salariés qui souhaitent voir leur mérite pris en compte.

Dans les années 80, la diminution de l’inflation réduit les marges de manœuvre. La situa-tion économique pose le problème de la maîtrise de coûts salariaux, le taux des rémuné-rations suit le ralentissement des augmentations générales. Cette évolution est permisepar la crainte du chômage, alors que se développent les théories expliquant le lien entremodération salariale et baisse du chômage.

À partir de 1982, du fait de la politique de rigueur, les salaires ne sont plus indexés sur lesprix. Le législateur encourage la fixation par la négociation notamment avec la loi du 13novembre 1982 instituant une obligation de négociation annuelle des minima de salairedans chaque branche (C. trav. Art. L. 132-12), ainsi qu’une obligation de négociationannuelle sur les salaires effectifs dans l’entreprise (C. trav. Art. L. 132-27). On a relevé le « caractère fictif de ces dispositions » (Pélissier, Supiot, Jeammaud, Droit du travail, Dalloz 20e édition, n° 1014). En effet, les minimum catégoriels ainsi fixés, sont inférieursaux salaires effectivement pratiqués, les conventions de branche ne mentionnant querarement les salaires réels. Pour ce qui est de la négociation d’entreprise, le contrat indivi-duel pouvant déroger in melius aux accords d’entreprise, la négociation se borne souventà fixer des minima d’entreprise et non pas des salaires réels.

Malgré les dispositions légales, la rigueur prônée dès 1983 favorise les augmentationsindividuelles surtout pour la rémunération des cadres. Se développe alors une notionélargie de rétribution qui dépasse largement le salaire. De plus, une politique salarialeconsistant en une modération salariale généralisée étant fort peu incitative, on assiste àdiverses tentatives pour lier le développement des rémunérations au résultat de l’entre-prise.

À l’augmentation des salaires, les entreprises préfèrent la formule des complémentsréversibles qui a l’avantage de renforcer le sentiment d’appartenance même si elle nepermet pas de récompenser les meilleurs. Ces sommes sont exonérées de cotisationssociales.

Une autre solution consistait à développer au-delà des minima légaux les systèmes d’in-téressement et de participation, voire d’actionnariat ouvrier. Certaines entreprises ontainsi distribué jusqu’à 18 ou 20 mois de salaires par an, ce qui a contribué à motiver lessalariés concernés. L’actionnariat salarié se développe également avec la forme des stock-options. En France certains groupes offrent des stock-options à l’ensemble de leurs sala-riés (Alcatel, Vivendi ou Lafarge).

Néanmoins ce système n’est pas à l’abri de toute critique : il subit les critiques des pou-voirs publics qui ont conduit ces derniers à plafonner l’intéressement du fait de ses effetspervers sur les cotisations sociales, mais également les critiques des syndicats qui yvoient un moyen de contourner la fixation des salaires par la négociation.

19

Partant de l’idée que le salaire fixe ne permet plus de rémunérer convenablement la per-formance, les responsables de gestion entrevoient une autre solution dans l’individualisa-tion des rémunérations. Jusqu’aux années 80 les entreprises rémunéraient le poste ou lafonction. 80 % de la rémunération avait une dimension collective (Hewitt). Par la suite, onretient une nouvelle conception de l’emploi occupé centré autour du fait que le poste s’organise autour de l’individu, qu’il a des frontières mouvantes en fonction de celui quil’occupe. Le salarié se voit confier de nouvelles missions. On évolue vers des postesflexibles en fonction des compétences du salarié (L. Mallet et M.-L. Morin, « La détermina-tion de l’emploi occupé », Droit Social 1996, p. 660).

La rémunération doit s’adapter à cette nouvelle configuration des emplois. Elle devient unavantage compétitif sur le marché de l’emploi. Les entreprises étudient les moyens d’inté-grer la reconnaissance dans la rémunération. On s’oriente vers la rémunération de la per-sonne plutôt que du poste. Ce mouvement va s’accentuer après les restructurations desannées 90.

Parallèlement, alors que jusque-là, le salaire variable ne concernait que certaines fonc-tions ; s’instaure un débat sur la formule de « l’individualisation des salaires » pour l’en-semble des salariés. Certains dirigeants d’entreprise sont défavorables à l’individualisa-tion pour les personnels ouvriers (Antoine RIBOUD, PDG de BSN). Les syndicatsn’épargnent pas non plus leurs critiques à la formule. Les salariés s’inquiètent des moda-lités d’appréciation des performances individuelles. Les ouvriers, hostiles par principeaux entretiens individuels, s’opposent, à des méthodes d’évaluation jugées peu objec-tives et non transparentes.

La Cour de Cassation confortera cette position en rappelant le caractère illicite de touteindividualisation des salaires qui ne serait pas appuyée sur un système lisible, transpa-rent et équitable pour tous, ce qui implique entre autres, l’existence de critères stables,mesurables et formels.

Néanmoins à partir de 1995, on observe une tendance à l’accroissement des augmenta-tions salariales entièrement individualisées. Celle-ci touche plus largement le personnelmasculin, (P. Roussel, Salaire individualisé, rémunération au mérite, impasse ou avenir ?p. 92). La plupart des entreprises ont vu évoluer profondément leurs pratiques de mana-gement et d’organisation. Les nouveaux modes d’organisation impliquent davantage deprise de responsabilités de la part des salariés, ce qui implique un renouvellement de laréflexion sur les politiques de rémunération.

L’élément déterminant de l’individualisation est la reconnaissance des compétences. Onrémunère la compétence plus que le poste. La logique des compétences est reprise parl’accord A Cap 2000. Chez les gestionnaires, un débat s’instaure sur ce qu’il faut rému-nérer : Le résultat futur ou le mérite ? (Igalens et Peretti 1999).

Parallèlement se développe un système de rémunération variable collectif, liée à l’idéeque les performances de chaque salarié sont interdépendantes et difficiles à mesurer.

Une tendance internationale

La France est aujourd’hui le pays où les rémunérations au mérite sont les plus élevéesdevant le Royaume-Uni et le Québec (Sire, Trembay 1998). La tendance est suivie par leJapon qui met en place des primes pour rémunérer l’effort plutôt que le résultat, ainsique des primes pour certains gestionnaires.

Des études font apparaître une convergence des politiques de rémunération en Europe,du fait du gommage des différences liées à l’environnement. (T. de Beyssac et J.-M. Perreti,« Évolution des systèmes de rémunération, un aperçu international », in « Les rémunéra-tions », Politiques et pratiques pour les années 2000, coll. Entreprendre, 2000, p. 35). EnEurope se développe l’individualisation de la rémunération. Le principe est « l’emploicomme référence, le salarié comme différence » (Stankiewicz, 1999). Les tendances euro-péennes suivent largement celles qui se développent au niveau international, et notam-ment aux États-Unis.

Dans les années 90, les entreprises optent pour la rémunération de la compétence future(Marbach 1999). « La rémunération des compétences est adaptée au style de manage-ment participatif ». (Lawler et Ledford 1995). En 1990 une enquête auprès de 1 000 entre-prises américaines montre que 51 % d’entre elles avaient opté pour un système de rému-

20

nération des compétences (Lawler, Ledford, Chanf 1993). Le salaire variable individuelrémunère la performance, le salaire fixe rémunère la fonction. On parle de skill based payplan.

2.5. Les risques de l’individualisation

Des critiques s’élèvent pour dénoncer les risques de l’individualisation de la part desdiverses parties prenantes.

Critiques salariales

Certaines critiques émanent des salariés qui ne sont pas convaincus du bien-fondé desdécisions dont ils dénoncent le manque de fiabilité du fait qu’il n’y a pas d’instrumentd’évaluation fiable de la performance.

Le montant de la part variable n’est pas seulement lié aux efforts du salarié, il dépendaussi de la conjoncture et de la bonne santé de l’entreprise. La rémunération d’un salariépeut ainsi s’accroître lors d’une année faste, puis s’effondrer l’année suivante, alors quele salarié a fourni un effort constant. En développant l’individualisation, les entreprisesexposent davantage leurs salariés au retournement de conjoncture (il faut noter queselon la théorie économique, c’est l’employeur qui paie au final pour le risque supportépar le salarié, en le compensant pour que celui-ci accepte l’emploi offert ; les salariés ontpourtant le sentiment de ne pas avoir le choix, particulièrement dans un marché del’emploi difficile).

En instituant une part variable, l’employeur maintient une pression stressante sur le salariéqui chaque année doit renouveler une performance exceptionnelle. La rémunération aumérite donne du pouvoir au manager sur ses salariés. En théorie, il a la possibilité d’influencer leur rémunération, ce qui le fait partiellement dépendre de lui. Des abusapparaissent : certaines entreprises fixent des objectifs irréalisables. Malgré les efforts etla motivation du salarié, les objectifs ne sont alors pas atteints en fin d’année.

Critiques syndicales

Les syndicats dénoncent aussi l’individualisation. En privilégiant les augmentations indi-vidualisées, les entreprises ont trouvé le moyen de remettre en cause le résultat de l’obli-gation annuelle de négocier, obligation qui n’oblige pas à conclure. Les politiques d’indi-vidualisation appauvrissent, voire anéantissent, toute négociation collective.

L’individualisation des rémunérations est présentée comme un outil de motivation dessalariés. C’est aussi un moyen de réduire la masse salariale. Les pratiques d’individuali-sation développent des craintes concernant le maintien du pouvoir d’achat. Lorsqu’uneentreprise n’accorde que des augmentations individualisées, l’ensemble des salariés n’estpas forcément concerné : la garantie du pouvoir d’achat n’est pas assurée.

Selon les syndicats, l’individualisation risque de conduire à la précarisation d’une catégoriede salariés, alors que la progression du pouvoir d’achat, quand elle est possible, doit pro-fiter à tous les salariés. Ils ne nient pas que la rémunération des compétences puisseconstituer une forme de rétribution du mérite reconnaissant les efforts consentis à se for-mer, à changer ses habitudes de travail, à être polyvalent, mobile, etc. Mais ils rappellentque l’individualisation du parcours professionnel est une source potentielle de différen-tiation arbitraire.

Interrogations patronales

Les responsables d’entreprise eux-mêmes s’interrogent. Ils redoutent que ces méthodesn’entraînent la perte du sens collectif de la performance et le développement de l’indivi-dualisme, risquant ainsi d’entraîner une moindre mobilisation sur les projets de l’entreprise.

Par ailleurs, individualiser les rémunérations, c’est introduire des différences au sein dugroupe. Pour être acceptées, ces différences doivent être justifiées. Les justificationsadmises par le droit sont très restrictives. Les justifications acceptées par les salariés ensont aussi. Entrer dans une démarche d’individualisation, c’est donc prendre le risque defaire des mécontents, c’est donc prendre le risque de démotiver les salariés, de manièreparadoxale puisque cela va à l’encontre de l’objectif initial.

21

2.6. Individualisation de la rémunération et évaluation des salariés

L’individualisation s’inscrit dans un système d’évaluation et de sélection. Elle suppose lamise en place de systèmes de fixation d’objectifs individuels, de suivi et d’évaluation desperformances au regard de ces objectifs.

Selon un article du journal « Le Monde » (4 février 2003), ces systèmes tels qu’ils ont étémis en place aux États-Unis, seraient aujourd’hui remis en question. Certaines pratiquesde notation ayant abouti à un dévoiement de cette technique qui en elle-même, estneutre.

C’est le cas de la méthode utilisée par Jack Welsch alors P.-D.G. de General Electric. Cesystème obligeait à mal noter un nombre défini de salariés (afin de lutter contre la ten-dance, bien connue empiriquement, à surnoter tous les salariés). Des quotas étaientimposés : 20 % de A, 70 % de B et 10 % de C. Au bout de deux classements dans la caté-gorie C, le salarié pouvait être licencié.

On a pu constater que les personnes qui obtenaient la note C, étaient le plus souvent dessalariés âgés ou des personnes appartenant à des minorités. Une personne de 50 ansavait ainsi cinq à six fois plus de chances d’être mal notée qu’un trentenaire (« Le Monde »,4 fév. 2003).

Cet article remarquait que, poussé à l’extrême, ce système divise les gens et sape leurmoral, qu’il atteint à l’esprit d’équipe, et crée une compétition sans fin entre les salariés.L’article notait en outre un parallèle entre cette pression et l’augmentation du stress etdes maladies professionnelles. Il donne le cas de firmes aux États-Unis, comme Cater-pillar, Goodyear et Ford, qui après avoir été traînés en justice par leurs salariés s’estimantvictimes de discrimination, auraient décidé de « la mettre en veilleuse ». Nous verronsque l’analyse économique se penche actuellement sur ces aspects psychologiques néga-tifs des systèmes incitatifs, depuis longtemps soulignés par certains gestionnaires.

La suite de ce travail est organisée suivant six chapitres :

Chapitre I – La théorie économique et l’individualisation

Chapitre II – La notion de « travail égal »

Chapitre III – La notion de « salaire égal »

Chapitre IV – Les justifications de la différence de rémunération pour un travail ayant étéévalué comme équivalent

Chapitre V – Objectivité des justifications requises et politiques de gestion des compé-tences

Chapitre VI – Individualisation contractuelle de la rémunération : des possibilités res-treintes

22

CHAPITRE 1

LA THÉORIE ÉCONOMIQUE ET L’INDIVIDUALISATION

Il existe une très forte variabilité des salaires pour des tâches similaires entre secteursindustriels. Cette variabilité existe aussi à l’intérieur d’un secteur donné, et plus importantencore, à l’intérieur des entreprises, lorsque le « salaire » est étendu à la notion plusgénérale de rémunération, c’est-à-dire que sont pris en compte tous les éléments nonsalariaux comme les primes et avantages liés à une fonction particulière. Plus importantencore, seulement 30 % environ des variations de salaires entre individus effectuant lemême travail sont attribuables à des différences observables par les économètres, pourles États-Unis (Mortensen, 2003). Les 70 % restant sont donc à expliquer. Une partie deces 70 % peut être attribuée à des différences sectorielles et à un manque d’informationdes employés quant aux salaires offerts dans d’autres entreprises (comme le montreMortensen pour le Danemark). Mais une part non négligeable de cette variation estpropre à l’entreprise, voire à la division de l’entreprise dans laquelle travaille l’individu.De telles différences de salaires sont-elles compatibles avec les recommandations de lathéorie économique ? Et sont-elles toujours préférables lorsque les employeurs, ou lessupérieurs qui évaluent la qualité du travail effectué, peuvent ne pas être neutres àl’égard des salariés ?

L’Économie du Travail apporte deux types de réponse aux problèmes d’individualisationdes rémunérations et de discrimination. D’une part, l’étude des rémunérations basée surles apports de la Théorie des Incitations indique la nécessité de faire supporter un risqueà tout employé quand son effort n’est pas une variable vérifiable devant des tribunaux(contrairement à la définition juridique du salariat, qui suppose l’absence de risque). Il estefficace d’utiliser des évaluations de performance, même subjectives. D’autre part, lesétudes économétriques montrent bien la prévalence de discriminations à l’égard des sala-riés. La jurisprudence met, peut-être plus nettement encore, en lumière le coût supportépar les salariés victimes de discrimination salariale, discrimination rendue plus facile parl’individualisation des rémunérations.

Ces deux apports apparemment contradictoires, se complètent dans une certaine mesure :si la Théorie des Incitations a souvent négligé les motifs discriminatoires des supérieurshiérarchiques ou des employeurs, elle souligne la nécessité d’obtenir les meilleurs indica-teurs possibles de performance, et de baser les rémunérations sur ces indicateurs. L’obser-vabilité et la vérifiabilité de la performance jouent un rôle crucial : dans quelle mesure laqualité du travail effectué par un salarié est-elle mesurable, et vérifiable devant des tribu-naux ? Cette question est centrale à bien des études, même lorsque la possibilité de dis-crimination n’est pas évoquée. Lorsque les mesures de performance ne sont pas adé-quates ou pas vérifiables, les coûts associés aux incitations s’accroissent très fortement,et induire un effort élevé peut devenir trop coûteux. Certaines analyses prennent en outreen compte la possibilité de discrimination, et montrent dans quelle mesure les résultatsstandard doivent être modifiés. Un travail plus approfondi reste néanmoins nécessaire.

Quant aux études économétriques, elles portent peu sur les discriminations salariales jus-tement car celles-ci sont plus difficiles à mesurer et estimer, ce qui confirme bien la diffi-culté inhérente à l’application de règles salariales individualisées. La théorie économiqueportant sur les discriminations s’est surtout, comme les études économétriques, attachéeà expliquer et analyser les discriminations à l’embauche.

Enfin, une nouvelle branche de la théorie économique est apparue très récemment, etapporte un nouvel éclairage au début sur l’individualisation des rémunérations : il s’agitde la littérature, souvent expérimentale, sur les incitations non monétaires. Cette littératurese base souvent sur les concepts d’équité et de réciprocité, et montre que des individuspeuvent être mieux incités à l’effort par la conscience que leur employeur ou leur supé-rieur hiérarchique leur fait confiance, que par des incitations monétaires sous forme debonus ou pénalités. Les incitations monétaires, et donc l’individualisation forte des rému-

23

nérations, peuvent même engendrer des effets négatifs sur l’effort des individus, en limi-tant les contributions volontaires qu’ils auraient apportées, en tout cas dans le cadre desexpériences effectuées.

Nous présenterons d’abord les apports principaux de la Théorie des Incitations, quiconstituent la justification la plus importante en faveur d’une individualisation des rému-nérations, et nous soulignerons l’importance de l’observabilité des performances danscette théorie. La deuxième partie concernera la nouvelle théorie de l’équité et de la réci-procité et la prudence qu’elle recommande afin d’éviter une utilisation excessive des inci-tations monétaires. Enfin, les études empiriques sur les discriminations, que ce soit rele-vant des salaires ou de l’embauche, seront brièvement évoquées.

I. LES PRINCIPAUX APPORTS DE LA THÉORIE DES INCITATIONS

1. Les modèles simples de fixation des rémunérations

Avant de considérer les apports de la Théorie des Incitations, rappelons brièvement lesrésultats standard des modèles néoclassiques du travail (une analyse approfondie estdonnée dans l’excellent ouvrage de référence de Cahuc et Zylberberg, 2001, qui traiteaussi des nombreux autres aspects de l’Économie du Travail (1)).

En situation de « concurrence pure et parfaite », le salaire d’un individu doit être égal à saproductivité marginale (en valeur), afin que l’économie considérée fonctionne efficace-ment en allouant de manière optimale les ressources et en basant les décisions d’offre etde demande de travail sur la véritable valeur (du point de vue de la création de richesses)de ce travail. Des individus dont la productivité marginale diffère doivent donc recevoirdes salaires différents, même si leur emploi est le même. La productivité marginale peutcependant être interprétée comme la « contribution » d’un individu à la production del’entreprise. La règle « À travail égal, salaire égal », entendue comme « à contributionégale, rétribution égale » (comme le suggère par exemple le gestionnaire Bruno Sire)n’est donc pas forcément violée.

Le résultat d’égalisation du salaire à la productivité marginale n’est plus applicable dèsque la complexité des actions de production ne permet pas d’isoler parfaitement la contri-bution d’un individu particulier à la création de valeur dans l’entreprise. Ceci est le cas enparticulier :

– pour toutes les tâches dont le résultat n’est pas facilement mesurable, parce qu’il neconsiste pas en une « quantité » facilement identifiable,

– ou pour les tâches qui impliquent un travail en équipe, la contribution de chacun nepouvant être facilement isolée des apports des autres.

La difficulté à mesurer la performance et les spécificités du travail en équipe ont fait l’objetde travaux relativement étendus en Théorie des Incitations, comme nous le verrons.

Les emplois de cadre sont des emplois pour lesquels la contribution est particulièrementdifficile à mesurer. Même si chaque individu connaît la qualité et la quantité d’effort qu’ila fourni (ce qui n’est d’ailleurs pas toujours le cas, la qualité du travail effectué n’étantpas toujours bien évaluée par l’individu), son supérieur hiérarchique ou son employeurne sont souvent pas en mesure d’observer cet effort. Il y a donc, dans la majorité des cas,asymétrie d’information entre le salarié et l’employeur.

C’est précisément lorsqu’il existe des asymétries d’information entre acteurs écono-miques que la Théorie des Incitations offre des réponses intéressantes. Cette théorierepose sur le fait que le manque d’information d’un acteur économique l’empêche depasser des contrats spécifiant parfaitement les actions à entreprendre. Deux types d’asy-métrie d’information sont à considérer :

24

(1) Sur les rémunérations, il peut aussi être utile de consulter les ouvrages de Thériault et St-Onge (2000) et deGeerhart et Rynes (2003), plus tournés vers la gestion.

– L’action à entreprendre peut elle-même être inobservable par tout autre que la partiequi l’effectue ; on parle alors de modèles avec « action cachée », « aléa moral » ou « risque de moralité ».

– L’action la plus adéquate peut être inconnue d’une des parties contractantes, car elle nedispose pas, contrairement à l’autre partie, de toutes les informations nécessaires pourévaluer la conduite à tenir ; il s’agit alors de modèles avec « anti-sélection » ou « sélec-tion adverse », ou encore, plus rarement, « information cachée ».

Cette théorie s’est développée à partir des années 1970, sur la base des travaux des prixNobel George Akerlof, Joseph Stiglitz, Michaël Spence, James Mirrlees, ainsi que deBengt Holmström, Jean-Jacques Laffont, Jean Tirole, etc. Les principaux manuels (deniveau avancé) sur le sujet sont ceux de Laffont et Martimort (2002), Salanié (1993), etBolton et Dewatripont (2005). L’article de Mirrlees (1999) peut aussi apporter une visiond’ensemble.

La Théorie des Incitations apporte des éléments de réponse particulièrement pertinentslorsque les asymétries d’information ne peuvent être éliminées à faible coût, par des pro-cédures d’audit et de supervision suffisamment peu coûteuses. Les modifications desprocessus de production, maintenant en petites séries afin de s’adapter rapidement à unenvironnement changeant (Sire, 1995), ont été accompagnées par une augmentation desresponsabilités liées aux postes de travail, qui ne consistent plus en l’exécution d’unetâche bien définie et dont l’exécution est facilement vérifiable. Selon de nombreux ges-tionnaires, un système basé sur le contrôle des employés par des superviseurs est de cefait devenu trop coûteux, et cède la place à un système basé sur les incitations. Nous ver-rons pourtant que l’utilisation d’incitations ne supprime pas tout rôle pour l’audit et lasupervision.

L’asymétrie d’information la plus importante du point de vue de l’individualisation desrémunérations est l’action cachée, ou aléa moral. Nous décrivons le modèle le plussimple ci-dessous.

2. Un modèle simple d’incitations avec aléa moral et performance vérifiable

Nous ne présenterons ici que le modèle le plus simple, pour un travail à caractère indivi-duel, et avec une seule tâche. Les résultats concernant les modèles plus complexesseront discutés plus loin, sans que les aspects les plus techniques soient détaillés car ilsrequièrent une connaissance des techniques économiques plus importante (par exemplepour la prise en compte des complémentarités ou substituabilités technologiques entreles actions des différents membres d’une équipe).

25

Aléa moral : L’asymétrie d’information porte sur une action effectuée par l’employé,comme :

– son temps effectif de travail,

– le temps qu’il consacre à sa formation et à la mise à jour de ses compétences endehors des heures de travail,

– le fait qu’il apporte une aide effective à ses collègues de travail,

– les efforts qu’il consacre à obtenir l’information utile à la réalisation des tâches qui luisont affectées, plutôt que d’utiliser des méthodes standardisées moins adaptées, etc.

Antisélection : L’asymétrie d’information porte sur une caractéristique connue du seulemployé, comme :

– son niveau de compétence réel,

– son degré de motivation, la probabilité qu’il quitte l’entreprise rapidement,

– ses goûts et sa situation personnelle, qui peuvent le conduire à rester plus ou moinstard à son poste de travail, à accepter plus ou moins facilement d’effectuer des heuressupplémentaires, etc.

Le terme « effort » doit être par la suite entendu en un sens très large, comme touteaction non observable qui permet d’accroître la performance : temps effectif de travail,efforts d’apprentissage et de formation, éventuellement hors des heures de travail, inten-sité et rapidité d’exécution des tâches, etc. Les actions correspondant à un effort, ou à uninvestissement dans la relation de travail, sont coûteuses pour le salarié. Et ni les actionselles-mêmes, ni le coût supporté par l’employé ne sont observables par l’employeur,encore moins vérifiables devant des tribunaux.

2.1. Le modèle

Considérons un salarié en charge d’effectuer une action, ou un effort, e, qui peut prendredeux valeurs, 0 ou 1. Le coût supporté par le salarié lorsqu’il exerce un effort 0 est norma-lisé à 0 pour simplifier les expressions, et le coût de l’effort 1 sera noté ψ. Cet effort, ainsique le coût associé, ne peuvent pas être observés par l’employeur. Le « coût » de l’effortest souvent désigné sous l’appellation « désutilité ». Il peut s’agir en effet d’une perted’utilité (ou bien-être) due au fait de travailler tard le soir, de ne pas se reposer longue-ment durant la journée de travail, d’utiliser ses soirées et week-ends à se former, de nepas utiliser les actifs de l’entreprise pour un bénéfice personnel (comme tout simplementeffectuer des recherches personnelles sur internet durant ses heures de bureau), etc.

Si l’effort n’est pas observable, il se traduit par une « performance », c’est-à-dire par laréalisation d’un niveau observable par l’employeur pour une certaine variable y (parexemple, le nombre de dossiers traités par mois, le nombre de réclamations de clientsmécontents, les variations de demande pour un produit particulier, ou le profit de labranche de l’entreprise ou de l’établissement dans lequel travaille le salarié). Toujourspour simplifier, nous supposerons que la performance y ne peut prendre que deuxvaleurs, une valeur faible normalisée à 0 (situation d’« échec »), et une valeur élevée Y > 0(situation de « succès »). Elle est supposée vérifiable, l’employeur peut donc s’engagercontractuellement à offrir un salaire qui dépende de sa réalisation.

La probabilité d’obtenir une performance élevée Y (un succès) augmente avec l’effort.Cette probabilité est dénotée pe, avec p0 < p1. Performance et effort sont donc strictementcorrélés, ce qui est indispensable à l’existence d’un contrat incitatif. L’observation d’uneperformance élevée rend en effet plus probable que le salarié ait fourni un effort élevé. Laperformance constitue un signal bruité sur l’effort entrepris. Bien que l’on n’observe pasl’effort lui-même, on peut le récompenser indirectement en accordant un bonus en cas deperformance élevée.

Les préférences du salarié quant aux revenus monétaires sont représentées par la fonc-tion d’utilité (ou de bien-être) de von Neumann et Morgenstern u(.), croissante et stricte-ment concave. Supposons que l’individu obtienne le revenu A avec probabilité pa et lerevenu B avec probabilité pb = 1 – pa. Alors son utilité espérée est pa u(A) + (1 – pa) u(B). Àcette utilité espérée doit être soustraite la désutilité de l’effort, ψ, si l’individu choisitd’exercer un effort élevé.

L’hypothèse de concavité de la fonction d’utilité est réaliste, puisqu’elle signifie qu’unindividu attache plus d’importance à un euro supplémentaire lorsqu’il est pauvre quelorsqu’il est riche (l’utilité additionnelle générée par un euro supplémentaire est décrois-sante en la richesse). Cette concavité implique que l’individu éprouve de l’aversion pourle risque : il préfère un revenu certain au même revenu espéré distribué de manière aléa-toire. Mathématiquement, son utilité vérifie pa u(A) + (1 – pa) u(B).< u (pa A + (1 – pa) B)pour toutes les valeurs de pa strictement comprises entre 0 et 1, et de A et B. L’individuest dans ce contexte prêt à payer une « prime de risque » pour obtenir le revenu certain

26

Performancepe Y

e, non e = 1 ⇒ désutilité ψobservable e = 0 ⇒ désutilité 0

p0 < p10

1 – pe

plutôt que le revenu aléatoire (cette prime est égale à la différence entre les deux termesde l’inégalité). Inversement, un employeur qui souhaite lui faire supporter du risque devrapayer une « prime de risque » dans la mesure où il faudra offrir au salarié un revenuespéré plus important que si ce revenu était perçu sous la forme d’un montant fixe. L’em-ployeur qui maximise ses profits a donc intérêt à minimiser le risque supporté par lesalarié.

Supposons que l’employeur souhaite obtenir l’effort élevé (1) et propose un salaire w(Y)en cas de performance élevée et w(0) en cas de performance faible. S’il n’est pas néces-saire d’avoir une rémunération variable, le salaire optimal sera le salaire sans risque telque w(Y) = w(0) = w.

Pour inciter le salarié à choisir un niveau d’effort élevé, il faut satisfaire une « contrainted’incitation » qui spécifie simplement que l’utilité du salarié est plus importante quand ilchoisit l’effort 1 que l’effort 0. Cette contrainte s’écrit donc comme suit :

p0 u(w(Y)) + (1 – p0) u(w(0)) – 0 ≤ p1 u(w(Y)) + (1 – p1) u(w(0)) – ψ,soit (p0 – p1)[u(w(Y)) – u(w(0))] ≥ ψ.

Cette inégalité est cruciale puisqu’elle montre bien que, dès que l’effort est coûteux(ψ > 0), le salaire doit être variable en fonction de la performance pour que l’individu nechoisisse pas toujours le niveau d’effort le plus faible : il faut avoir u(w(Y)) – u(w(0)) > 0, etdonc w(Y) – w(0) > 0. Ce résultat est facilement étendu à différents niveaux d’effort, et àun effort variant de façon continue, ainsi qu’à différents niveaux de performance et à uneperformance variant de façon continue. Le critère selon lequel le salarié est un travailleurqui ne supporte aucun risque n’est donc pas compatible avec les incitations à l’effort.Pour que l’individu préfère exercer un effort élevé quand celui-ci n’est pas observable, ilest nécessaire qu’il supporte un risque. Ce résultat économique s’oppose fortement àl’approche juridique, puisque la jurisprudence maintient que le salarié ne doit pas supporterde risque, cf. Cass. Soc., 2 juillet 2002, BV n° 229, p. 224.

Pour déterminer les niveaux de salaires optimaux, il suffit d’ajouter la « contrainte de par-ticipation » du salarié, qui affirme que celui-ci doit obtenir une utilité espérée au moinsaussi grande que l’utilité la plus importante qu’il pourrait obtenir hors de cette relationd’emploi (par exemple dans une autre entreprise, ou par les bénéfices sociaux en cas dechômage), notée U. Cette utilité est appelée utilité « de réserve », ou « de participation ».La contrainte de participation s’écrit comme suit (elle ne doit être satisfaite que pour leniveau d’effort qui est demandé par l’employeur) :

p1 u(w(Y)) + (1 – p1) u(w(0)) – ψ ≥ U.

On peut montrer que chacune des deux contraintes sera satisfaite avec une égalité. Il suf-fit alors de satisfaire un système de deux équations avec deux inconnues pour déterminerw(Y) et w(0). En notant u–1(.) la fonction inverse de u(.), qui est convexe puisque u(.) estconcave, on obtient

w(Y) = u –1(U + (1 – p0)/(p1 – p0)ψ) et w(0) = u –1(U – p0/(p1 – p0)ψ).Les résultats ci-dessus montrent que l’employé obtient plus que son utilité de réserveU en cas de performance élevée, mais moins en cas de performance faible, bien qu’ilait fourni un effort élevé. Ceci peut s’interpréter comme l’existence d’un bonusB = w(Y) – w(0) en cas de bonne performance, qui doit être ajouté à un salaire de basefaible w(0). La perspective du bonus induit l’acceptation du contrat par le salarié malgréun salaire de base plus faible que le niveau de participation.

Même si l’employeur sait que le schéma de rémunération qu’il propose induit un effortélevé, il doit pénaliser le salarié en cas d’échec pour maintenir la crédibilité de la rémuné-ration incitative. Et deux individus qui font face à la même technologie et à la même désu-tilité de l’effort, pourront obtenir des rémunérations différentes si l’un obtient un succès etl’autre un échec, même s’ils ont fourni le même niveau d’effort. Inversement, si l’und’entre eux choisissait de ne pas fournir un effort élevé (ce qui n’est pas compatible avecla contrainte d’incitation, et doit donc être envisagé comme une situation fictive) contrai-rement à l’autre et que tous deux obtiennent néanmoins la même performance, ilsobtiendraient la même rémunération.

27

Il est important de noter le rôle de l’aversion pour le risque de l’individu. L’employeur doiten effet payer une prime de risque à l’individu, car le salaire espéré de celui-ci, p1 w(Y) +(1 – p1)w(0), est de part la convexité de u –1(.) plus élevé que le salaire fixe qui aurait éténécessaire pour assurer la participation, ψ + U.

De ce fait, le coût à obtenir un effort élevé augmente avec l’asymétrie d’information, etl’employeur aura moins souvent intérêt à induire l’effort e = 1 en situation d’asymétried’information qu’en situation d’information complète.

L’écart entre les deux niveaux de salaire, et donc le montant de la prime de risque, décroîtavec p1 – p0. Plus l’effort affecte la performance (p1 – p0 important), et plus il est faciled’induire un effort élevé à faible coût salarial. Quand l’effort devient moins directement liéà la variable de performance, au contraire, des écarts plus importants deviennent néces-saires entre le salaire de base et le salaire en cas de bonne performance, ce qui induit uneprime de risque plus importante pour l’employeur. Les rémunérations incitatives sontdonc limitées quand la mesure de performance est trop « bruitée ». Si la prime de risquedevient trop grande, il peut être préférable pour l’employeur de ne plus inciter à l’effort,ou d’inciter à un choix d’effort moins élevé. La performance de l’économie est donc engénéral plus faible en situation d’asymétrie d’information que si l’employeur pouvaitdirectement rémunérer l’effort.

On peut montrer un résultat important généralement appelé « Théorème de le StatistiqueSuffisante », ou « Principe d’Informativité » (Holmström, 1979) : toute mesure de perfor-mance constituant un signal informatif (par rapport à l’information contenue dans lessignaux déjà utilisés) doit être utilisée pour conditionner la rémunération incitative. Aucontraire, une variable qui n’apporte pas d’information supplémentaire au sens statis-tique, ne doit pas servir à varier la rémunération. Supposons ainsi qu’il existe une secondevariable dépendant de l’effort, z. Si la réalisation de cette variable z permet d’induireplus d’information que de la seule variable y (si y n’est pas une « statistique suffisante »pour z), alors le paiement w(.) doit dépendre non seulement du niveau de y, mais aussi decelui de z.

2.2. Résumé et commentaires

Pour la Théorie des Incitations, des différentiels de rémunération sont indispensables afind’inciter les salariés à exercer le bon niveau d’effort, nous venons de le voir. Un salairefixe se traduira par la réalisation de l’effort minimal. Afin d’inciter l’individidu à exercer unniveau d’effort plus élevé (mais pas nécessairement l’effort maximal, qui peut être tropcoûteux en regard des bénéfices qu’il apporte), il est indispensable de le rémunérer enfonction d’une variable vérifiable qui soit liée à cet effort – la « performance ». Les rému-nérations comportant un salaire fixe et un bonus en cas de bonne performance sont dansce contexte optimales. Un intéressement aux profits de l’entreprise est optimal si la per-formance de l’employé est très fortement liée aux profits totaux (par exemple pour un

28

u(x)

x

)

p1w(Y)+(1-p1)w(0)

u(p1

w(0) ψ w(Y)

u(x)u(w(Y))

u(p1w(Y) + (1–p1)w(0))

p1u(Y) + (1–p1)u(0))

u(w(0))

xw(0) ψ p1w(Y) + w(Y)

(1–p1)w(0)

Prime de risque

directeur), mais sera coûteux si l’effort de l’employé ne suffit pas à modifier significative-ment les profits totaux (mathématiquement, si p1 – p0 est faible). Nous retrouvons ici l’observation de nombreux gestionnaires que l’intéressement ne fonctionne bien qu’à desniveaux élevés de la hiérarchie.

S’il existait une variable parfaitement corrélée avec l’effort, le fait de ne pas observercelui-ci n’aurait bien sûr pas d’importance, puisqu’il serait équivalent d’utiliser la variablecorrélée. Mais en pratique, les variables qui peuvent être observées par l’employeur nesont jamais parfaitement corrélées avec l’effort : la performance est généralement affectéeà la fois par des conditions externes à l’entreprise et par les actions prises par d’autresindividus à l’intérieur de l’entreprise. En outre, l’effort (en particulier l’investissement, quece soit en formation et maîtrise de techniques, en relations avec la clientèle, en informa-tion quant à des marchés potentiels ou à l’existence de nouveaux savoir-faire) ne génèrepas de bénéfice certain : il existe un aléa dans la réalisation des bénéfices, c’est-à-diredans la performance finale. Rémunérer l’employé en fonction de la performance induitdonc une variabilité dans les salaires. Si cela lui permet de s’approprier une partie desgains de son effort, cette appropriation est aléatoire et dépendra d’éléments qu’il necontrôle que partiellement (mathématiquement, p1 est différent de 1).

La Théorie des Incitations dans sa forme la plus simple conduit donc aux observationssuivantes :

– Un individu n’aura pas la même rémunération ex post, puisqu’elle varie en fonction dela performance effectivement réalisée, qui n’est pas certaine, mais sa rémunérationespérée ne dépendra que de son effort. Le contrat incitatif optimal étant le même pourtous les employés qui ont exactement les mêmes caractéristiques, à condition que leurstâches soient indépendantes, tout employé exerçant le même niveau d’effort obtiendrala même rémunération espérée, mais pas nécessairement la même rémunération expost, une fois les performances réalisées. Les employés ont donc exactement lesmêmes opportunités de gain, mais supportent un risque lié à l’aléa sur la performance.Les rémunérations espérées respectent donc la règle « A travail (effectif) égal, salaireégal », le travail effectif devant prendre en compte l’effort effectué, mais à condition deconsidérer le salaire espéré et non celui obtenu ex post.

– Deux employés qui n’effectuent pas le même effort n’auront pas la même rémunérationespérée. Si les individus et les tâches sont parfaitement identiques, et que ces tâchessont indépendantes, l’employeur a intérêt à proposer des contrats identiques, et lesindividus effectueraient les mêmes choix. Par contre, si l’un des employés a un coûtplus important à l’effort, il devient optimal pour l’employeur de lui proposer un contratincitant à un effort moins élevé.

Canice Prendergast (1999) effectue une intéressante revue de la littérature existante, à lafois théorique et empirique, sur les incitations à l’intérieur des entreprises, dans un articledu Journal of Economic Literature dont le résumé est le suivant :

«The main conclusions are (i) while there is considerable evidence that individualsrespond to pay-for-performance, there is less evidence that contracts are designedas predicted by the theory, (ii) there has been little progress made in distinguishingamongst plausible theories, and (iii) we still know little about how incentives areprovided to workers whose output is difficult to measure.»

Cette évaluation par un des principaux spécialistes de ce domaine montre bien que lesrémunérations basées sur la performance sont efficaces, au moins dans une certainemesure, mais posent problème dès que la performance elle-même n’est pas facilementobservable ou quantifiable. Et cette conclusion apparaît sans même que les motifs discri-minatoires soient pris en compte.

La section suivante montrera comment la Théorie des Incitations peut être étendue auxsituations où la performance n’est pas parfaitement vérifiable. Nous considérerons ensuitela littérature (encore relativement peu développée) qui prend en compte la possibilitéqu’employeurs ou supérieurs hiérarchiques discriminent indûment entre salariés.

29

II. INCITATIONS AVEC PERFORMANCE IMPARFAITEMENT VÉRIFIABLE

Cette section considère l’individualisation de la rémunération lorsque la performance del’individu n’est pas facilement mesurable, par exemple parce que l’individu doit effectuerplusieurs tâches et que certaines sont plus faciles à mesurer que d’autres, ou parce que laperformance dépend d’un effort collectif. Nous présentons ensuite les analyses théo-riques montrant l’intérêt d’utiliser des mesures de performance, même subjectives.

1. Incitations au travail en équipe et activités multi-tâches

1.1. Les activités multi-tâches

Un effet pervers potentiel des rémunérations incitatives apparaît lorsque l’on ajoute le faitqu’un employé doit généralement exécuter plusieurs tâches différentes, dont certainespeuvent être mieux reflétées par certaines variables de performance que d’autres (Holm-ström et Milgrom, 1991). Dans ce contexte, l’employé risque d’allouer son effort en prioritésur les tâches qui sont le plus susceptibles de donner lieu à un bonus, en sacrifiant lestypes d’effort qui ne permettent pas d’améliorer suffisamment les variables de perfor-mance utilisées dans le contract incitatif.

Un exemple standard tiré des articles anglo-saxons est celui du joueur de base-ball (voirpar exemple Prendergast, 1999) que nous pouvons facilement transposer à un joueur defootball : s’il obtient un bonus qui dépend du nombre de buts marqués, il aura tendance àgarder le ballon et à tenter de marquer même lorsque la réussite est très incertaine, aulieu de tenter de faire les meilleures passes possibles à d’autres joueurs mieux position-nés. Dans ce cas simple, l’effort sur une des tâches (marquer) est observable et vérifiable,et peut donc facilement donner lieu à l’obtention de bonus, alors que l’effort dans l’autretâche (passer à ses co-équipiers) est observable mais pas vérifiable, et donc impossible àrémunérer par un contrat qui ne se base que sur des éléments vérifiables. Dans cetexemple, il peut être préférable d’utiliser un bonus discrétionnaire, même si se pose alorsla question de la discrimination. Plusieurs études ont été effectuées sur les discrimina-tions à l’égard des joueurs de hockey au Canada (2). Les plus récentes montrent que les

30

Le modèle de base :

– Afin d’inciter l’employé à exercer un effort lorsque celui-ci n’est pas observable parl’employeur, il est indispensable de lui faire supporter un risque afin qu’il ait un intérêtpersonnel à ce que sa performance soit élevée.

– Le coût du risque est finalement supporté par l’employeur qui doit compenser l’em-ployé pour que celui-ci accepte le contrat de travail.

– L’effort sera souvent (mais pas toujours) plus faible que si l’information était complète,car induire l’effort le plus élevé peut devenir trop coûteux pour l’employeur.

– Deux employés qui exercent le même niveau d’effort auront la même rémunérationespérée, mais pas nécessairement la même rémunération, ex post. La règle devientdonc « À travail effectif égal, salaire espéré égal ».

– Deux employés qui ont la même occupation mais n’exercent pas le même niveau d’effort n’auront pas la même rémunération espérée, mais pourront néanmoins avoirla même rémunération ex post.

– Plus la mesure de performance vérifiable utilisée est fortement corrélée avec l’effort,peu bruitée, et donc informative sur cet effort, moins les incitations sont coûteuses etplus le risque nécessaire à induire l’effort est faible.

(2) Un certain nombre de ces études sont parues dans un numéro de 1992 de Canadian Public Policy: William D.Walsh, «The Entry Problem of Francophones in the National Hockey League: A Systematic Interpretation», MarcLavoie, Gilles Grenier et Serge Coulombe, «Performance Differentials in the National Hockey League: Discrimi-nation Versus Style-of-Play Thesis», et Robert C. McLean et Michael R. Veall, «Performance and Salary Differen-tials in the National Hockey League». Voir aussi Colin Jones, Serge Nadeau et William Walsh (1999) – «Ethnicity,Productivity and Salary: Player Compensation and Discrimination in the National Hockey League,» Applied Eco-nomics.

joueurs canadiens de langue française (québécois) souffrent plus de discrimination lors-qu’ils jouent dans des postes où la discrétion est utilisée pour attribuer les rémunérationset les promotions que dans les postes où la performance (nombre de lancers réussis, parexemple) est plus facile à mesurer. Cette étude souligne bien une des préoccupationssoulevées par l’individualisation, à savoir l’apparition de comportements discriminatoiresfavorisés par le manque de vérifiabilité de la performance, et donc la discrétion de celuiqui évalue subjectivement cette performance. Le lien entre évaluations subjectives etmesures de performance imparfaites par rapport à l’objectif de l’entreprise est le pointcentral de l’étude de Baker, Gibbons et Murphy (1994). Nous considérons les évaluationssubjectives dans la section 4.

De manière générale, un individu peut avoir à fournir plusieurs types d’efforts différents,chacun modifiant dans une certaine mesure la probabilité que des variables de perfor-mance atteignent un niveau élevé. Une rémunération incitative proposant un bonus encas de bonne performance conduira à privilégier les efforts affectant fortement lesvariables de performance, aux dépends des autres types d’efforts. Or les variables de per-formance ne sont pas toujours parfaitement en ligne avec la profitabilité de l’entreprise,particulièrement à long terme. Une rémunération incitative basée sur des mesures deperformance peu adéquates peut donc conduire l’employé à ne pas adopter les bonscomportements du point de vue des perspectives futures de l’entreprise. Il peut être pré-férable d’alouer les tâches différentes à des employés différents, lorsque les complémen-tarités entre les diverses tâches ne sont pas trop importantes.

Le même type de résultat négatif est obtenu par Baker (1992) dans un modèle un peu dif-férent. Baker suppose que les mesures de performance vérifiable existantes ne sont pasalignées avec l’objectif de long terme de l’entreprise. Utiliser ses mesures pour rémuné-rer l’employé va donc conduire à des choix d’actions inadaptés. Les exemples concrets dece type de situation ne manquent pas. Baker, Gibbons et Murphy (1994) citent en particu-lier celui de la compagnie américaine Sears, qui octroyait un bonus à ses mécaniciens enfonction des profits obtenus sur les réparations (autorisées par le client). Les mécaniciensréagissaient à cette rémunération en sur-évaluant très fortement la quantité de travaux deréparation à effectuer, ce qui a conduit à une enquête de l’état de Californie en vue d’im-poser la fermeture des garages, avant que Sears n’abandonne ce type de bonus en 1992.L’effet négatif sur la réputation de l’entreprise, une chaîne de grands magasins trèsimplantée aux États-Unis, n’a pas été quantifié en termes monétaires, mais il est possiblequ’il ait plus que compensé les profits de court terme réalisés par les mécaniciens. Lesmanipulations comptables permettant de faire apparaître des augmentations factices deprofit dans certaines branches sont aussi fréquemment observées lorsque les dirigeantsobtiennent des bonus à partir d’un certain seuil de rentabilité dans une activité donnée.L’inadéquation de la mesure de performance sur laquelle est basée la rémunération inci-tative peut donc donner lieu à des coûts non négligeables.

Fehr et Schmidt (2004) ont réalisé une expérimentation dont les résultats sont assez simi-laires aux prédictions théoriques ci-dessus. Ils demandent à des « employés » d’effectuerdeux tâches, dont une seule donne lieu à une performance vérifiable, qui peut être rému-nérée dans un contrat incitatif. Certains employés sont rémunérés selon un contrat « à lapièce » par rapport à la tâche vérifiable, alors que d’autres font face à un salaire fixe maisavec la perspective d’un bonus discrétionnaire de l’ « employeur ». Les individus rémuné-rés à la pièce n’exercent un effort que pour la tâche vérifiable alors que ceux qui ont laperspective du bonus discrétionnaire exercent un effort pour les deux tâches. Il est ànoter cependant que les conditions de l’expérience sont particulières, puisque ne se posepas aussi crucialement que dans les modèles théoriques précédents le problème del’observabilité des efforts.

1.2. Le travail en équipe

Des effets pervers relativement similaires peuvent aussi apparaître lorsque le travailconsidéré est un travail d’équipe (Holsmström, 1982), ou simplement lorsque lesvariables de performance utilisées pour rémunérer deux salariés sont affectées par lesmêmes chocs exogènes. Dans ce dernier cas, utiliser des rémunérations basées sur desévaluations relatives de la performance permettent en principe de limiter le risque auquelfont face les salariés. Si les niveaux de performance sont sujets au même choc exogène,ils seront corrélés, et une mauvaise performance d’un employé sera plus facilement attri-buée à un mauvais contexte qu’à un manque d’effort, si l’autre employé obtient aussi une

31

mauvaise performance. A contrario, si l’un des employés obtient une bonne performancealors que le second en obtient une mauvaise, il devient plus probable que la mauvaiseperformance soit due à un manque d’effort. Le système de rémunération optimal dans cecontexte consiste en un bonus en cas de succès particulièrement important lorsque le collègue de l’employé a connu un échec, ainsi qu’en une pénalité en cas d’échec particu-lièrement importante lorsque le collègue a obtenu un succès. Un tel système peut alorsbien entendu donner lieu à des comportements de « sabotage », chacun essayant deminimiser les chances de succès de son collègue.

Dans un contexte de travail en équipe proprement dit, où le succès dépend de l’effort dechacun, les comportements de « passager clandestin » (free riding) peuvent émerger,qu’il y ait ou non rémunération incitative. Kandel et Lazear (1992) montrent en particulierqu’en présence de passagers clandestins dans une équipe, les rémunérations monétairessont insuffisantes pour les incitations, et doivent être complétées par des systèmes nonmonétaires, comme la supervision par les pairs, ou les normes sociales qui imposent uncoût (éventuellement psychologique) à celui qui ne coopère pas.

Et si un employé doit effectuer une tâche qui affecte directement une variable de perfor-mance personnelle, mais aussi une tâche, souvent appelée tâche de coordination, quifavorise le succès de l’équipe (comme pour le joueur de football), le résultat obtenu ensituation multitâche avec un seul salarié prévaudra à nouveau : l’employé allouera sesefforts en sacrifiant la tâche de coordination au profit de celle qui améliore sa performancepersonnelle.

Il faut cependant nuancer ce résultat. Strausz (1999) montre, dans le cadre du modèle deHolmström, que si les employés agissent de manière séquentielle et que ceux qui agis-sent en second peuvent obtenir des signaux sur les efforts des premiers, il existe desrègles de partage de rémunérations qui permettent d’obtenir les niveaux d’effort effi-caces. La séquentialité des efforts modifie donc très fortement les résultats obtenuspuisque le travail en équipe n’engendre plus les inefficacités incitatives qui résultent dechoix séquentiels. Il apparaît difficile de conclure quant à la meilleure adéquation de l’unou l’autre modèle aux situations réelles. Le travail de Strausz apporte un éclairage pluspositif quant à l’utilisation de schémas de rémunération incitatifs, puisqu’il semble réalisteque, dans un certain nombre de situations au moins, un salarié puisse ajuster son effort àson estimation des efforts fournis par les autres.

La coordination entre employés peut aussi être obtenue par des outils comme les entre-tiens d’évaluation, selon Crifo, Diaye et Greenan (2004). Ils étudient l’importance desentretiens d’évaluation (et non de l’évaluation de la performance proprement dite) dansun contexte où plusieurs employés fournissent un effort pour un résultat commun aléa-toire. La modélisation représente les entretiens d’évaluation comme un mécanisme decoordination dans un jeu à messages gratuits (« cheap talk »). L’étude empirique soulignebien la très fréquente utilisation de ces entretiens dans le cadre français. Les auteursinterprètent ces entretiens comme un signal sur l’existence d’un esprit d’équipe à l’inté-rieur de l’entreprise. Cette analyse rejoint donc les travaux des gestionnaires, mais ausside certains économistes, sur la culture d’entreprise.

Un autre résultat sur les incitations avec travail en équipe apporte un éclairage bien diffé-rent puisqu’il préconise un système de rémunération qui ne respecte pas le principe « Àtravail égal, salaire égal ». Il s’agit d’un article récent de Eyal Winter qui montre l’efficacitéd’un système d’individualisation des rémunérations qui paraît injuste : Winter (2004)montre qu’il peut être optimal pour l’employeur d’offrir des salaires différents à desemployés par ailleurs identiques, et auxquels on demande d’effectuer exactement lamême tâche. Une telle inégalité salariale, qui est ici bien loin de répondre au critère « Àtravail égal, salaire égal », est optimale du point de vue économique si les travailleursparticipent à l’élaboration d’un « projet » dont la réussite dépend de façon complémentairedes efforts de chacun. Le fait qu’un travailleur soit incité à effectuer un effort élevé aug-mente alors la probabilité que le projet commun réussisse, ce qui modifie les incitationsdes autres travailleurs à effectuer eux aussi un effort conséquent. Les bonus qui doiventêtre versés pour inciter à l’effort ne sont donc pas identiques. Le schéma de rémunérationoptimal du point de vue de l’employeur consiste donc en une série de bonus différents.

Mais l’identité des travailleurs qui reçoivent tel ou tel niveau de bonus dans cette sérien’est évidemment pas importante dans ce cadre théorique (l’auteur suppose que lesobjectifs de l’employeur sont simplement les profits de l’entreprise). Dès que les

32

employeurs ont des motivations autres que purement monétaires, l’arbitraire dans l’attri-bution de ces bonus différents pose problème. La théorie n’apporte pas de réponse à cepoint dans la mesure où toutes les allocations de bonus correspondant à la suite derémunérations mentionnée ci-dessus sont également efficaces.

2. Incitations avec performance non vérifiable

Il est clair que le problème principal posé par la théorie des incitations standard, lors-qu’elle est appliquée au marché du travail, est la difficulté à obtenir des mesures objec-tives et vérifiables par des tiers, de la performance de l’employé. Plusieurs cas de figurepeuvent être considérés. Le premier est celui où aucune individualisation n’est possible,et où seule la répétition de la relation permet de donner des incitations aux salariés. Dansun second cas de figure, il est possible d’obtenir une mesure de performance objective etvérifiable par l’intermédiaire d’un superviseur, qui peut en général cacher tout ou partiede l’information qu’il obtient sur l’employé – il doit lui aussi être rémunéré de manièreincitative pour éviter qu’il ne s’entende avec cet employé. Enfin, un troisième cas de figureest celui où les employés et les employeurs connaissent tous deux le niveau de perfor-mance, supposé objectif, mais ne peuvent pas l’établir devant des tiers. Le dernier cas,enfin, est celui où les seules estimations possibles de la performance sont subjectives.

2.1. Le modèle du salaire d’efficience

Dans le modèle du salaire d’efficience (« efficiency wage ») formalisé par Shapiro et Sti-glitz (1984), on suppose que la performance n’est pas vérifiable (bien qu’elle soit obser-vable par l’employeur), et qu’aucun contrat incitatif n’est possible. Le salaire est alors lemême pour tous les employés ayant les mêmes qualifications, et est fixe (les évaluationssubjectives ne sont pas considérées). La seule solution pour obtenir un effort du salariéconsiste alors à jouer sur la répétition de la relation d’emploi : l’employeur offre un salairesupérieur au niveau de réservation de l’individu pour que le poste soit attractif, et décideà la fin de chaque période s’il réemploie l’individu à la période suivante. L’incitation à l’effort provient de la perspective de conserver son emploi, avec un salaire élevé, et lapénalité en cas d’échec est la mise au chômage. Si les incitations sont restaurées, malgréun salaire fixe, par l’aspect dynamique de la relation, il est à noter que le degré de risque

33

Incitations avec tâches multiples ou travail en équipe

– Lorsque les mesures observables de performance existantes ne reflètent que (ou prin-cipalement) l’effort dans une des tâches à effectuer, l’employé dont la rémunérationest incitative exercera un effort trop important pour cette tâche aux dépends desautres : l’allocation de l’effort présentera une distorsion.

– Dans ce contexte, des bonus discrétionnaires basés sur une évaluation, souvent nonvérifiable, de la performance globale peuvent être optimaux (en l’absence de discrimi-nation).

– Le modèle de travail en équipe où les employés choisissent simultanément leursniveaux d’effort, chacun aura tendance à exercer un effort trop faible en comptant surles contributions des autres. Mais ce résultat négatif n’est plus inévitable lorsque leschoix d’effort sont séquentiels.

– L’employeur peut utiliser un système de rémunération basé sur la performance relative,afin d’obtenir une mesure de performance plus en rapport avec l’effort effectivementfourni par chaque employé, en gommant les aléas communs à tous. Mais des incita-tions perverses peuvent alors apparaître, avec des comportements de sabotage parles employés.

– Lorsque la productivité marginale de l’effort d’un individu dépend de l’effort exercépar les autres membres de l’équipe, il devient efficace d’utiliser une règle de rémuné-ration qui ne donne pas la même prime à chaque employé en cas de succès, mêmelorsque ces employés ont des caractéristiques identiques. Le principe « À travail égal,salaire égal » n’est alors pas respecté, même lorsque l’employeur ne se préoccupeque des profits.

est généralement plus élevé que dans un contrat qui spécifie des différentiels de rémuné-ration en fonction de la performance, puisque c’est ici un risque de chômage qui doit êtresupporté par l’employé.

Une individualisation des rémunérations en fonction d’une certaine variable de perfor-mance vérifiable aurait permis d’éviter un tel recours au chômage comme mécanismeincitatif. Mais si cette variable de performance vérifiable n’existe pas, l’employeur doitchoisir entre un système dynamique avec salaire d’efficience, le recours à un système desupervision permettant de créer une mesure vérifiable, lorsque cela est faisable, et unerémunération basée sur une évaluation subjective de la performance. Nous considéronsces deux dernières solutions ci-dessous.

2.2. Supervision permettant l’obtention d’une mesure objective de performance

Lorsque la performance de l’employé n’est pas immédiatement vérifiable, il peut être pré-férable pour l’employeur d’investir dans une technologie d’audit qui permette d’obtenirune information corrélée (éventuellement imparfaitement) à la performance de chaqueemployé ou d’un groupe d’employés. Il est souvent supposé que le superviseur a lapossibilité de cacher l’information (négative ou positive) qu’il obtient sur l’employé, de nereporter que certains éléments par exemple. Dans ces conditions, pour éviter les ententesavec l’employé qu’il supervise, le superviseur doit recevoir un paiement incitatif, basé surle type d’information qu’il apporte à l’employeur.

Mais Andrianova et Melissas (2005) montrent que la possibilité que les employés et lessuperviseurs s’entendent (fassent de la collusion) tant une fois l’audit effectué qu’avant,peut annuler tous les gains pour l’employeur à faire appel à ce superviseur. Dans un telcontexte, l’employé a intérêt à « corrompre » le superviseur lorsque celui-ci obtient despreuves d’un manque de travail de l’employé, afin d’éviter que ces preuves ne soientapportées à l’employeur. Pour éviter une telle entente, l’employeur doit rémunérer plus lesuperviseur lorsqu’il apporte des informations sur un mauvais travail de l’employé quelorsqu’il n’en apporte pas. Or ce schéma de rémunération du superviseur donne lieu à unnouvel enjeu de collusion : si le bonus en cas de preuves de travail insatisfaisant est suffi-samment élevé, le superviseur peut avoir intérêt à s’entendre avec le salarié pour quecelui-ci effectue justement un travail de mauvaise qualité, permettant au superviseurd’obtenir le bonus. Il est clair que ce type de comportement est peu susceptible d’êtreobservé en pratique, le coût pour un employé à être reconnu comme ayant fourni un tra-vail peu satisfaisant étant généralement très élevé. Mais ce modèle montre bien que lesincitations à donner aux différents employés d’une entreprise peuvent être conflictuelles.

En particulier, pour éviter la collusion entre superviseur et employé, l’employeur doit prévoir un bonus incitatif pour le superviseur lorsque celui-ci apporte une informationnégative sur l’employé. Ceci peut bien entendu poser problème si le superviseur peutcréer cette information, ou cacher les éléments positifs pour ne montrer que les élémentsnégatifs à l’employeur. Si un superviseur éprouve une sympathie pour certains employés(une facilité à se laisser « corrompre » par ceux-ci) et une antipathie pour d’autres, et quel’employeur ne connaisse pas l’identité des employés qui bénéficient ou souffrent de cesbiais, il devient difficile de trouver un schéma de rémunération du superviseur qui soitsatisfaisant. Ces problèmes sont plus facilement étudiés en supposant que les mesuresde performance sont subjectives.

2.3. Évaluations subjectives et incitations

Il est intéressant de considérer la possibilité que l’évaluation effectuée par le superviseurne soit pas parfaitement objective. Il est en effet très fréquent que la performance restedifficile à évaluer même si un superviseur est affecté à cette tâche. La subjectivité del’évaluation permet bien entendu une discrimination plus importante, et plus difficile àdéceler, que lorsque les niveaux de performance peuvent être établis de manière objectiveet vérifiable par des tiers.

Baker, Gibbons et Murphy (1994) étudient un contexte où l’entreprise peut utiliser soit descontrats dits « explicites » où la rémunération dépend d’une mesure objective, maisimparfaite, de la performance, soit d’évaluations subjectives plus précises (auquel cas lecontrat est dit « implicite »). La mesure objective est imparfaite dans le sens où elle portesur un élément qui n’est pas parfaitement aligné avec les objectifs de long terme de

34

l’entreprise. Pour que l’employeur puisse utiliser une mesure subjective de façon crédible(sans que l’employé ne craigne qu’il prétende toujours la performance mauvaise), il estnécessaire d’introduire un objectif de réputation : l’employeur ne doit pas avoir intérêt àrenier ses engagements implicites, sachant que s’il le fait, sa réputation sera modifiée etles employés ne fourniront aucun effort en cas de contrat implicite dans le futur. Lecontrat explicite constitue donc le contrat de statu quo auquel on retourne en cas de rup-ture de la confiance entre employé et employeur au cours d’un contrat implicite. Si cecontrat est trop attractif, les contrats implicites ne seront plus faisables, même lorsqu’ilssont plus efficaces.

Les résultats de Baker, Gibbons et Murphy (1994) semblent compatibles avec l’étude éco-nométrique de Engellandt et Riphahn (2004) sur un panel d’environ 6 500 employés d’unegrande entreprise internationale. Cette entreprise utilise pour certains employés des « bonus surprise » non explicitement mentionnés dans les contrats de travail, et pourd’autres des schémas plus complexes basés sur des entretiens d’évaluation individuels.Les résultats obtenus par ces auteurs indiquent que l’effort des employés est plus impor-tant quand la compagnie utilise des « bonus surprise ».

MacLeod et Malcomson (1998) montrent que l’utilisation d’évaluations de performancesubjectives est préférable à l’utilisation d’un salaire fixe, d’efficience, avec perspective deréemploi, lorsque le marché du travail est plutôt favorable aux employés. Cette compa-raison entre deux systèmes permettant de donner des incitations, basés l’un sur l’incita-tion salariale, mais avec non vérifiabilité de la performance, et l’autre sur l’incitation parla menace de chômage, est particulièrement intéressante, bien qu’elle ne permette pas deprendre totalement en compte l’inconvénient majeur de l’évaluation subjective, c’est-àdire la discrimination.

MacLeod (2003) montre aussi qu’il est souhaitable d’utiliser des évaluations de la perfor-mance pour définir le niveau des rémunérations perçues, même si ces évaluations sontsubjectives. Tant que l’évaluation n’est pas purement aléatoire, elle contient de l’informa-tion sur l’effort du salarié, malgré sa subjectivité, et peut donc être utilisée pour inciter àl’effort. La corrélation entre l’évaluation subjective du supérieur et l’effort effectué parl’employé permet toujours d’obtenir une amélioration par rapport à un salaire fixe. Lesdifférences de salaires dues aux bonus incitatifs seront alors néanmoins plus réduites quesi l’évaluation de la performance était objective. Nous discutons ce modèle plus en détaildans la section suivante, car il prend en compte la possibilité de discrimination.

3. Incitations et non-vérifiabilité avec motivations discriminatoires

3.1. Quelques précisions sur la « discrimination »

Rappelons que le terme même de « discrimination » peut prêter à confusion pour un éco-nomiste. Nous l’entendrons par la suite comme un « favoritisme » (éventuellement néga-tif) de l’employeur envers certains employés. Mais les économistes l’utilisent aussi pourdésigner la capacité de l’employeur à offrir des contrats qui séparent les employés selon

35

Incitations avec mesure de performance non vérifiable (sans discrimination) :

– Lorsque la performance n’est pas vérifiable, on peut considérer l’abandon de la rému-nération individualisée incitative. Mais l’employeur utilisera alors la menace du chô-mage, ainsi qu’un salaire plus élevé que le niveau de réservation de l’employé, pourdonner des incitations en l’effort.

– L’audit peut être utilisé en complément d’une rémunération incitative. La possibilitéque l’employé et son superviseur s’entendent peut néanmoins rendre inutile cet audit.

– Les évaluations subjectives sont utiles tant qu’elles apportent une information (que lasubjectivité ne gomme pas tout lien entre l’appréciation et la performance réelle) etque l’employeur peut s’engager à rémunérer l’employé en cas de bonne évaluation.La capacité à s’engager peut provenir de la répétition de la relation, et d’un souci deréputation de l’employeur.

leur aptitude (dans un cadre d’anti-sélection) ou selon leur effort (entendu au sens large,dans un cadre d’aléa moral).

Boumahdi, Lattes et Plassard (2002) présentent rapidement les différentes approches pos-sibles de ce terme de discrimination. Plassard (1987) se concentre sur les problèmes dediscrimination non intentionnelle dans un cadre économique. Une telle discrimination,dite « statistique », peut avoir place même si l’employeur n’a aucun motif discriminatoire(au sens de favoritisme), si les caractéristiques correspondant à une minorité sont corréléesau sens statistique avec des éléments de performance. Cette corrélation n’implique pasde causalité, et donc pas de jugement de valeur. Mais par exemple, la probabilité qu’unindividu demande des jours de congés pour s’occuper d’enfants malades peut être plusimportante pour les femmes que pour les hommes. La discrimination statistique peut êtreauto-réalisante. Un exemple standard est le suivant : Supposons que les employeurs pen-sent que les Noirs sont en moyenne moins éduqués que les Blancs. Ils emploieront alorsplus facilement des Blancs que des Noirs aux postes hiérarchiques qui requièrent unniveau d’éducation plus élevé ; donc un Noir n’est pas incité à investir du temps et desrevenus dans l’acquisition d’une meilleure éducation puisque celle-ci ne sera pas valoriséesous forme de promotion ou d’emploi mieux rémunéré. Les Noirs sont donc à l’équilibrede cette économie moins éduqués que les Blancs. L’analyse de la discrimination par Kenneth Arrow (1973, 1998) souligne ces effets pervers potentiels.

3.2. Motivations discriminatoires des supérieurs

Prendergast et Topel (1996) analysent de manière très intéressante les préférences discri-minatoires des supérieurs hiérarchiques, les « superviseurs » en charge de l’évaluationd’autres employés. Ils supposent que les seules mesures de performance disponiblessont des évaluations subjectives faites par des superviseurs (les supérieurs hiérarchiques,en général). Le fait que ces superviseurs favorisent certains employés induit un biais dansles évaluations. Et les employés font face à un risque accru puisqu’ils ne savent pas ex ante s’ils seront appréciés par leur superviseur, d’où un coût salarial accru pour l’em-ployeur qui doit les compenser pour la prime de risque induite. Il est important pourl’analyse que les préférences du superviseur ne soient connues que de lui seul. L’em-ployeur a donc un intérêt à limiter le pouvoir discrétionnaire des superviseurs, en offrantdes rémunérations qui dépendent moins des évaluations du superviseur (et sont doncmoins incitatives) ; cela permet en effet de limiter le coût de la prime de risque nécessairepour induire la participation de l’employé.

Mais un deuxième effet va dans le sens de rémunérations plus dépendantes de l’évalua-tion de la performance : comme les superviseurs apprécient de pouvoir (dé)favoriser cer-tains employés, leur donner un pouvoir discrétionnaire permet d’induire leur participationavec un salaire plus faible. Le pouvoir discrétionnaire et la rémunération du superviseursont donc des substituts. L’employeur peut donc avoir intérêt à continuer à offrir descontrats très incitatifs aux salariés, de manière à utiliser le pouvoir donné par le biais dece contrat au superviseur, pour réduire son salaire.

L’un ou l’autre effet peut dominer en fonction des valeurs des paramètres. Prendergast etTopel étendent rapidement leur analyse au cas où les employés ont des caractéristiquesobservables qui les rendent plus ou moins susceptibles de ne pas être appréciés dessuperviseurs (comme le sexe ou la couleur de peau). L’employeur doit corriger les systèmes incitatifs pour prendre en compte les différences de risque supporté entre unemployé appartenant à une minorité souffrant fréquemment de discrimination et un autreemployé (ce qui signifie que le système de rémunération n’est pas forcément le mêmepour ces deux types d’employés).

MacLeod (2003) considère lui aussi la possibilité de discrimination dans un modèle avecévaluation subjective de la performance. Dans ce modèle, une tendance à la discrimi-nation envers un employé se caractérise par une probabilité plus élevée de percevoir sontravail comme étant de mauvaise qualité. Les préférences du superviseur ne sont pasexplicitées, contrairement à Prendergast et Topel (1996), qui modélisent la préférence dessuperviseurs par rapport aux salaires des individus. La discrimination se traduit par dessalaires plus faibles, et un effort de l’employé plus faible aussi, ces incitations étantréduites par rapport à une situation sans discrimination. Un individu qui souffre de discri-mination se voit offrir des perspectives de rémunération telles qu’il n’a pas intérêt à four-

36

nir un effort élevé. Il aura donc une performance moyenne plus faible que des individusne souffrant pas de discrimination (3).

Le résultat de MacLeod (2003) sur le plus faible effort des catégories qui souffrent de dis-criminations a une conséquence assez importante du point de vue de la mesure empi-rique de ces discriminations : afin de déterminer si les différences salariales proviennentde discrimination ou de caractéristiques propres à l’employé ou à la tâche accomplie,l’économètre « contrôle » ces différences par diverses variables dont des mesures de per-formance (plus ou moins précises évidemment). Comme les individus qui souffrent dediscrimination ont aussi une performance plus faible, de manière endogène, provoquéepar le système de rémunération auquel ils font face, l’étendue de la discrimination serasous-estimée par l’économètre qui attribuera une partie du déficit de rémunération de cesindividus à leur faible performance.

Dans le modèle de Prendergast et Topel comme dans celui de MacLeod, l’employeur (lepropriétaire de l’entreprise, ou le manager) ne se préoccupe que des profits et n’a pas demotivations discriminatoires lui-même. Il offre donc aux employés et aux superviseursdes contrats destinés à limiter les effets pervers de la subjectivité de l’évaluation en pré-sence de discrimination. Le fait de maximiser les profits conduit à ne pas trop limiter ladiscrétion des superviseurs malgré les coûts qu’elle impose en termes de compensationdes salariés, dans le modèle de Prendergast et Topel. Mais l’employeur n’adopte pas destratégie discriminatoire.

Il faudrait donc étendre ces modèles au cas où l’employeur lui-même a des motivationsdiscriminatoires, afin de déterminer si les résultats principaux sont robustes. On peutbien sûr s’attendre à ce qu’un employeur qui a les mêmes motivations discriminatoiresque ses superviseurs leur laisse plus de discrétion puisque cela apporte le double bénéficede satisfaire les superviseurs (qui acceptent donc des salaires plus faibles) et d’induiredes rémunérations correspondant aux préférences de l’employeur. Il faudrait vérifier si lacontrainte de participation des salariés demeure assez forte pour limiter les discrimina-tions. Des éléments non explicitement pris en compte dans les modèles précédents joue-raient sans doute un rôle important, particulièrement les contraintes législatives et le coûtdes procès, ainsi que le niveau de chômage sur le marché du travail, qui affecte le pou-voir de marchandage du salarié.

37

(3) On peut rapprocher ce résultat de la proportion très élevée de femmes qui travaillent à temps partiel, demanière plus ou moins volontaire. L’incitation à accepter un emploi à temps partiel peut aussi venir de ce quel’employée anticipe ne pas être promue ou ne pas recevoir de primes en cas, par exemple, de grossesse, et ce,quelle que soit sa performance.

Incitations avec performance non vérifiable et discrimination

– Le fait que les supérieurs hiérarchiques qui évaluent la performance des employésaient des préférences propres modifie sensiblement les résultats quant à l’utilisationde rémunérations incitatives. Ces rémunérations sont toujours efficaces, mais moinsque sans possibilité de discrimination. Pour limiter le risque supporté par les salariés,il faut offrir des contrats qui dépendent moins de l’évaluation subjective.

– Le fait que les supérieurs valorisent le pouvoir qu’ils ont sur les employés permet deles payer moins en échange de plus de pouvoir discrétionnaire. Ce pouvoir peut êtrealloué par le biais d’une rémunération de leurs subordonnés plus incitative et plusfortement basée sur l’évaluation subjective du supérieur. Cet effet va à l’encontre dupremier.

– Lorsque la tendance à la discrimination ne se traduit pas par un goût du pouvoir maissimplement par un biais dans l’estimation de la performance des divers employés,l’employeur aura intérêt à limiter le risque supporté par les employés qui souffrent dediscrimination, en leur proposant des contrats moins incitatifs. Alors même que l’em-ployeur n’a pas de motivations discriminatoires lui-même, il réagit à la possibilité queses employés en aient en réduisant la variabilité de la rémunération de certainsgroupes d’individus. Leur effort sera donc plus faible. Le principe « À travail égal,salaire égal » peut donc paraître respecté, dans un contexte de discrimination,puisque les employés qui en sont victimes et qui reçoivent un salaire plus faible,apportent aussi une contribution plus faible, du fait du contrat qui leur est offert.

4. Individualisation des rémunérations et anti-sélection

Les analyses que nous avons mentionnées jusqu’à présent utilisaient l’individualisationde la rémunération, et l’attribution de bonus ou de primes, pour résoudre un problèmed’aléa moral. De tels schémas de rémunération peuvent aussi être utilisés par unemployeur en situation d’asymétrie d’information sur les capacités des salariés. Lesmodèles à utiliser sont alors des modèles avec anti-sélection, ou des modèles de « scree-ning ». Dans ce contexte, un salaire variable permet une auto-sélection des individus lesplus « capables » et les plus productifs (Lazear, 1986, 2000).

Une rémunération plus variable, par le biais par exemple de primes en cas de bonne per-formance, attire en effet plus les salariés qui estiment que leur probabilité d’obtenir uneprime est élevée. Ceux-ci sont a priori les salariés les plus productifs (même si l’on doittoujours tenir compte de la possibilité que l’individu surévalue ses propres capacités (4)).Un individu qui a conscience de ne pas « être à l’aise » dans l’occupation qui lui échoit,préférera un salaire fixe, moins risqué. Une entreprise peut donc, soit n’attirer que desemployés capables en offrant des bonus importants par rapport au salaire de base, soitallouer les salariés les plus capables aux postes plus sensibles à leur productivité.

Lazear (2000) développe un modèle permettant de rendre compte de cet effet d’auto-sélection des rémunérations individualisées, puis le teste économétriquement à l’aide dedonnées sur une entreprise fabriquant des vitres automobiles, Safelite Glass Corporation,qui a modifié son système de rémunération entre 1994 et 1995. Les données confirmentla théorie, puisque les gains de productivité obtenus par le nouveau système sont esti-més à des valeurs entre 20 % et 36 % de la production, selon la méthode utilisée. Lazearobtient qu’environ la moitié de l’augmentation de la productivité peut être attribuée à unmeilleur effort des employés (l’effet « aléa moral ») et l’autre moitié à des modificationsdans la composition de la force de travail (l’effet « auto-sélection »). Ces résultats doiventnéanmoins être nuancés du fait d’un problème d’endogèneité. La décision de changer desystème de rémunération est en effet endogène : si l’entreprise a choisi d’introduire unerémunération variable, c’est parce que son organisation, le type de tâches effectuées, etc.,rendaient ce choix optimal. Les gains de productivité auraient a priori été plus faiblespour une entreprise qui n’éprouvait pas le besoin de passer à une rémunération variable.

Erikson et Villeval (2004) testent eux aussi empiriquement la validité des deux explica-tions principales pour l’individualisation des rémunérations, les incitations en aléa moralet l’auto-sélection sur la capacité, mais de manière très différente, en utilisant l’économieexpérimentale. Le manque de données suffisamment précises sur les employés, leurrémunération et le fonctionnement de l’entreprise ne permettent pas d’effectuer un testdirect. Erikson et Villeval utilisent donc des expérimentations en laboratoire afin d’évaluerle comportement d’individus dotés de « capacités initiales » différentes face à des schémasde rémunération incitatifs plus ou moins forts. Les individus ont, ou non, la possibilitéd’obtenir un salaire à la pièce plutôt qu’un salaire constant. Lorsque l’on offre aux indivi-dus la possibilité de choisir un salaire à la pièce plutôt qu’un salaire constant, on observeune augmentation de la performance (ici une production) moyenne, mais aussi une aug-mentation de sa variance, un résultat moins attendu, mais déjà obtenu par Lazear (2000).Les « entreprises » dans lesquelles de tels salaires liés à la performance sont proposésconcentrent les salariés les plus qualifiés (et productifs). L’étude confirme donc l’existencedes deux effets, celui de l’aléa moral (qui conduit à l’amélioration de la performance) etcelui de l’anti-sélection (qui conduit à la concentration dans les entreprises offrant desrémunérations variables). Il est intéressant de noter une autre conclusion de l’étude :lorsque l’interaction entre les agents économiques est répétée, la possibilité de ne pasréemployer (ou de ne pas promouvoir, de manière plus générale) un individu conduit àune moindre attractivité des rémunérations à la pièce, pour des individus présentant del’aversion pour le risque, et qui obéissent à une règle de réciprocité (ce dernier point seraexplicité plus loin, dans la dernière section de cette partie).

Il est à noter que l’expérience porte sur des éléments de performance facilement mesu-rables (la « pièce »), de sorte que le cadre d’analyse en aléa moral est le plus simple, celui

38

(4) Alors que les modèles de « screening » avec sélection adverse supposent une meilleure information du salarié,d’autres insistent sur le fait que le salarié apprend lui aussi sa propre capacité par le résultat de son effort àchaque période. Voir en particulier l’article de Gibbons et Murphy (1992).

où la performance peut être considérée comme vérifiable. Il serait intéressant d’étendrel’étude à des contextes où les individus ne sont pas sûrs que leur performance effectivesoit reconnue et rémunérée.

III. INCITATIONS NON MONÉTAIRES, PROMOTIONS ET ÉQUITÉ

1. Les agents à rationalité imparfaite

Les modèles vus précédemment étaient tous basés sur l’hypothèse d’individus « parfaite-ment rationnels ». Les agents économiques parfaitement rationnels basent leurs déci-sions sur leur espérance mathématique d’utilité, avec des estimations sur les probabilitésde tous les événements susceptibles de se produire, et sans attacher de poids particulieraux fortes pertes et aux forts gains. Ils appliquent un taux d’escompte aux gains et coûtsobtenus dans le futur, de sorte que l’escompte entre aujourd’hui et demain soit le mêmedans deux ans, et dans deux ans et un jour. Ils sont en outre capables de parfaitement etinstantanément calculer les issues de toute action, quelle que soit la complexité des jeuxà résoudre, sans commettre d’erreurs ni avoir besoin de temps, coûteux. Ils ne se préoc-cupent que du résultat obtenu (qu’il soit monétaire ou non monétaire), et pas nécessaire-ment de la manière dont il est obtenu (une prime aura la même valeur pour le receveurquelle que soit la personne qui l’octroie, par exemple).

Ces hypothèses sont évidemment très extrêmes, particulièrement lorsque les problèmesétudiés touchent les individus dans leur affectif. Elles se sont avérées fort utiles en per-mettant la construction d’un cadre d’analyse relativement simple et suffisamment prochedes comportements humains pour apporter des éléments de réponse, mais les progrèsrécents dans tous les domaines de l’économie où l’individu joue un rôle crucial, passentpar leur remise en cause. La théorie économique explore de manière de plus en plusdiverse et fructueuse des modèles de comportement des individus basés sur la « rationalité imparfaite ».

Les premiers travaux formalisés et influents en Économie des Comportements (« beha-vioral economics ») sont certainement ceux du prix Nobel Herbert Simon (1955) et deKahneman et Tverski (1974). Le domaine se développe très fortement depuis les années1990, avec les travaux en particulier des prix Nobel 2002 Daniel Kahneman et VernonSmith, de Matthew Rabin, David Laibson, Herbert Gintis, George Loewenstein, ou SendhilMullainathan, parmi d’autres. Ces économistes se sont attachés à l’étude systématiquedes biais dans les comportements humains qui justifient de s’éloigner des hypothèses derationalité complète. Ces études ont souvent porté sur les comportements d’investisse-ment, et les attitudes face au risque. Ainsi, les individus semblent attacher une importanceplus grande aux événements extrêmes, que celle correspondant à leur probabilité d’occurrence. Ils semblent aussi retirer une utilité différente d’une même situation selonqu’elle est meilleure ou moins bonne que leur attente (leur « point de référence »). L’Éco-nomie du Travail a surtout utilisé l’expérimentation pour évaluer les réactions indivi-duelles, nous le verrons plus loin. La théorie doit prendre en compte les résultats de cesexpérimentations afin d’élaborer des modèles plus adaptés aux comportements indivi-duels. Il serait nécessaire de recalculer les contrats optimaux du point de vue de l’em-ployeur, puisqu’ils ne sont plus nécessairement les mêmes.

De façon un peu annexe, une littérature se développe actuellement pour estimer dansquelle mesure l’imparfaite rationalité des individus, et en particulier leur incapacité à calculer instantanément et sans erreur, et à anticiper tous les événements et les « états dela nature » possible, justifie l’utilisation de « contrats incomplets ». Les contrats optimauxobtenus à l’aide de la Théorie des Incitations peuvent nécessiter l’écriture d’un nombre declauses très important, et la spécification de toutes les actions à mener pour chaque étatde la nature possible (limitant par là énormément le rôle de l’arbitration entre parties). Detels contrats peuvent être très coûteux à écrire en pratique, et très complexes. Or lescontrats observés sont souvent beaucoup plus limités, et ne spécifient généralement pastoutes les éventualités. Les implications de l’incomplétude des contrats sur les activitéséconomiques sont donc non négligeables, des contrats simples ne permettant pas a priorila mise en œuvre des mécanismes optimaux du point de vue de la théorie. Les contratssimples peuvent parfois s’accompagner d’une plus grande discrétion pour l’employeur,mais ce n’est pas toujours le cas.

39

2. Effets pervers potentiels des incitations monétaires

La prise en compte de l’affectif dans les décisions individuelles n’est pas nouvelle dans lamesure où la fonction d’utilité utilisée par les économistes pour représenter de manièreplus commode les préférences des individus peut incorporer certains aspects comme l’altruisme ou le bien-être résultant d’un don, le « warm-glow effect ». Mais la manièredont les revenus monétaires sont obtenus n’est pas prise en compte dans cette fonctiond’utilité. Or les psychologues ont depuis bien longtemps montré que la valeur d’un objetdépend souvent fortement de la façon dont il est obtenu (par achat, par confiscation,grâce au don d’une personne appréciée, ou peu appréciée au contraire, etc.). Le conceptd’utilité « procédurale », prenant en compte la procédure suivie pour obtenir certainsbiens, peut donc être utile dès lors que le problème étudié par l’économiste se rapporte àdes décisions individuelles. Il est clair que des éléments personnels entrent en ligne decompte dans les relations de travail, avec les collègues, subordonnés et supérieurs.

Si la littérature sur ces sujets en est encore à ses débuts à bien des égards, un certainnombre d’études, parfois basées sur des concepts différents, mettent en lumière l’exis-tence de potentiels effets pervers des incitations monétaires, et particulièrement dessanctions.

2.1. L’effet multiplicatif des bonus et des pénalités

Hermalin et Isin (2003) montrent que l’influence des éléments affectifs sur les comporte-ments des individus peut être étudiée de manière satisfaisante sans abandonner le para-digme de l’individu parfaitement rationnel. Ils maintiennent en effet l’hypothèse de ratio-nalité complète des individus, mais considèrent une fonction d’utilité qui dépend de leur« état émotionnel » présent. La fonction d’utilité u(.) que nous avons utilisée dans la pre-mière section serait donc ici une fonction à deux arguments, le revenu monétaire et l’« état émotionnel », que les auteurs modélisent comme le niveau d’utilité atteint à lapériode précédente. La fonction d’utilité varie donc au cours du temps, et de manièreendogène, en fonction des revenus obtenus dans le passé. Cette nouvelle modélisationn’aurait pas d’impact dans une relation purement statique, mais entraîne une dynamiqueparticulière lorsque les relations sont répétées.

Ainsi, un employé souffrant d’une pénalité à une certaine date pourra avoir des choix dif-férents, à la période suivante, d’un employé ayant bénéficié d’un bonus à cette date,même si tous deux sont soumis au même schéma de rémunération et doivent exercer lemême type d’effort. Un bonus peut donc parfois avoir un effet « multiplicatif », et particu-lièrement, comme le montrent Hermalin et Isin, s’il n’est pas conditionnel. Les pénalitésdoivent par contre être évitées dans le contexte d’une relation d’emploi.

2.2. Réciprocité, équité et incitations

Le concept de réciprocité a été étudié de manière poussée par Ernst Fehr, ainsi que parSimon Gächter (par exemple dans Gächter et Falk, 2002, Gächter et Fehr, 2001, Fehr etSchmidt, 1999, 2000). Ces deux chercheurs, ainsi que leurs co-auteurs, ont utilisé l’expéri-mentation pour vérifier que les individus coopèrent plus facilement que ne le prédit lathéorie économique néo-classique. Les sanctions peuvent alors avoir un effet négatif endétruisant des relations de confiance entre individus. La plupart des résultats sont baséssur les techniques d’expérimentation. Nous nous contenterons ici de donner les princi-paux résultats, sans détailler ces techniques, et les critiques qui peuvent être faites à certains protocoles d’expérimentation.

Fehr et Schmidt (2000) montrent qu’ajouter une préférence pour l’équité aux préférences« habituelles » des individus permet d’expliquer que les membres d’un groupe punissentles déviations par rapport aux accords de coopération, alors même qu’imposer de tellespénalités est coûteux pour eux aussi. Si les individus attachent effectivement de l’impor-tance à l’équité, un système de rémunération devra être très transparent pour que l’attri-bution de bonus ou de primes à certains ne donnent pas lieu à des réactions négativesdes autres individus.

Ceci rejoint l’analyse de Greenberg (1990), qui a mis en lumière l’importance de la per-ception qu’ont les employés quant à la justice et l’équité avec lesquelles ils sont traités,

40

sur l’efficacité d’un système de rémunération. L’équité doit être assurée à la fois en ce quiconcerne les procédures d’attribution de primes et promotions, qu’en ce qui concerne lerésultat de ces procédures. Adams (1965) a quant à lui établi une théorie de l’équité per-mettant de prendre en compte le fait que les employés qui se considèrent traités injuste-ment compensent en diminuant leur niveau d’effort pour que le « rapport » entre leurcontribution effective et leur rémunération soit égal à celui des employés qu’ils jugentplus favorisés. Ces travaux conduisent à préconiser une grande transparence des poli-tiques de rémunération lorsque des systèmes incitatifs sont mis en place. (5)

Les pénalités peuvent ici aussi avoir des effets pervers en rompant la relation de confianceentre les individus, particulièrement lorsqu’elles ne sont pas jugées comme étant méritées.Ceci est montré expérimentalement par Fehr et Rockenbach (2003) dans un contexte decoopération. Mais le fait qu’un contrat précise explicitement la possibilité de telles pénalitésn’est pas forcément néfaste, au contraire. Fehr et List (2004) obtiennent ainsi par leursexpérimentations portant sur des étudiants d’une part, et des dirigeants d’entreprised’autre part, que le fait de ne pas utiliser une pénalité qui eut été licite car prévue dans lecontrat, renforce la relation de confiance.

Enfin, les pénalités peuvent avoir un effet négatif qui ne peut être compris que pour desindividus non totalement rationnels : Fehr et Gächter (2002) obtiennent dans une expéri-mentation avec vendeurs et acheteurs que les incitations monétaires peuvent détruire lacoopération. Ces incitations prennent la forme de bonus pour le vendeur dans certainesexpérimentations, ou bien de réduction de prix (une pénalité pour le vendeur) dansd’autres. Mais ce sont les pénalités qui ont un effet négatif notable sur la coopération, pasles bonus, bien que le prix espéré ne change pas. Il s’agit donc d’un effet qui vient princi-palement de la façon dont sont présentés les gains des individus (« framing effect »). Ceteffet psychologique bien connu est un des éléments que les économistes du comporte-ment essaient de formaliser, en s’écartant du paradigme de rationalité totale. Le résultatde Fehr et Gächter ne signifie donc pas nécessairement qu’il ne faut pas utiliser de méca-nismes incitatifs, mais plutôt qu’il faut les présenter sous forme de salaire de base et debonus, sans utiliser de pénalités.

2.3. La littérature expérimentale sur les réactions aux divers modes incitatifs

Dickinson et Villeval (2004) utilisent une expérimentation en laboratoire pour étudier leseffets de la supervision de l’employeur sur l’effort du salarié. Ils obtiennent que cettesupervision conduit à une augmentation du niveau d’effort. Il semble néanmoins quelorsque la supervision devient trop intensive, les individus réagissent par une limitationdu niveau d’effort. Il existe donc un seuil à ne pas dépasser, à partir duquel plus decontrôle des actions des employés se traduirait par une décroissance de l’intensité de l’effort fourni. Des techniques d’audit et de supervision ne permettent donc pas, mêmeindépendamment de leur coût élevé, de régler les problèmes liés au manque d’observabi-lité de l’effort et des performances.

Falk, Gächter, et Kovács (1999) utilisent aussi l’expérimentation en laboratoire, en étu-diant des jeux répétés entre les mêmes individus, mais sans contrat incitatif spécifique. Ilsobtiennent le résultat important que la simple répétition de la relation avec le même « employeur » conduit à une augmentation du niveau d’effort de l’individu par rapport àdes relations limitées à une période. Il semble cependant que les incitations liées à l’approbation sociale pour un effort élevé ne soit pas une explication importante de l’aug-mentation du niveau d’effort, qui viendrait plutôt d’une préférence des individus pour laréciprocité. En outre, cette préférence ne serait pas nettement plus marquée après un cer-tain nombre de répétitions de la relation, les auteurs considèrent donc qu’elle est « intrin-sèque » à l’individu.

Ces résultats expérimentaux sont très importants puisqu’ils conduisent à nuancer sensi-blement les résultats majeurs de la théorie sur les incitations dans le cadre d’une relationd’emploi. Si la théorie du Principal-Agent a apporté des réponses intéressantes à bien des

41

(5) Il faut noter cependant que cette conclusion est infirmée par l’étude économétrique de Tremblay, Sire et Chê-nevert (1998), qui porte sur l’estimation par les directeurs des ressources humaines de 602 grandes entreprisesanglaises, canadiennes et françaises. Ils n’obtiennent pas de différence significative quant à la performance perçuepar les DRH de l’efficacité du système incitatif quand ce système est plus transparent.

problèmes, le fait que le « principal » (l’employeur) et « l’agent » (le salarié) soient ici despersonnes physiques, et non des entités morales, modifie la modélisation des préfé-rences qui doit être utilisée.

2.4. Incitations et relations hiérarchiques

Un système de rémunération incitatif fort peut avoir un effet négatif sur le respect parl’employé des ordres ou recommandations de son supérieur hiérarchique, comme lemontre van den Steen (2005). Van den Steen formalise la divergence des croyances desemployés et de leurs supérieurs sur les meilleures actions à prendre, dans un contexteincitatif. Si l’employé n’a pas confiance dans la désirabilité des actions recommandéespar son supérieur sur la performance effective, il aura plus tendance à passer outre lesordres pour adopter le comportement qui lui paraît optimal. L’incitation à désobéir est iciune fonction croissante des bonus incitatifs liés à la performance. Une organisation quisouhaite un respect très strict de l’autorité hiérarchique devrait donc éviter des salairestrop incitatifs.

Il est à noter cependant que cet aspect des salaires incitatifs peut être apprécié par l’entre-prise quand l’employé est en mesure d’avoir une meilleure information que son supé-rieur, ou que l’entreprise souhaite favoriser les initiatives, alors que les supérieurs hiérar-chiques ont tendance à trop imposer leur point de vue. D’autre part, van den Steenformalise la perte d’incitation qui résulte de ce qu’un employé obéit à des ordres qu’il ressent comme inadéquats : du fait de croyances différentes, l’employé juge que sesperspectives d’obtenir un bonus sont réduites par le mauvais choix d’action imposé par lesupérieur, de sorte que le bénéfice qu’il espère de son effort est réduit. L’employé quiobéit à des ordres qu’il juge inadéquats fournira donc un effort faible.

En outre, les perspectives de promotion comme la motivation intrinsèque jouent le mêmerôle que les incitations salariales : un employé dont la motivation est très forte aura tendance à ne pas respecter les consignes de ses supérieurs s’il les juge infondées, mêmelorsque son salaire est fixe. L’analyse de van den Steen (2005) souligne bien l’arbitrageentre motivation des employés et coordination par le respect des consignes données parles superviseurs, quelle que soit la source de la motivation de l’employé.

3. Le rôle des promotions

La vaste littérature économique sur les promotions – les modèles de « préoccupations decarrière » (carreer concern), et les « tournois » en particulier – ne peut être présentée dansle cadre limité de notre étude. Nous ne citons ci-dessous que quelques modèles qui lientles deux préoccupations des employés, carrière et rémunération, en faisant intervenir lesincitations à l’effort de l’employé. Le lecteur intéressé par le sujet plus vaste des préoccu-pations de carrière pourra consulter, par exemple, les articles de Lazear and Rosen (1981),Holmström (1999), et Dewatripont, Jewitt et Tirole (1999).

3.1. Une complémentarité entre promotions et incitations monétaires

Auriol et Renault (2002) ajoutent aux préférences « standard » des individus une préférencepour un statut social élevé. Ce statut peut par exemple être accru grâce à une promotion.

42

Rationalité imparfaite et effets pervers potentiels des incitations monétaires

– Les contrats simples peuvent être préférables.

– Les employeurs doivent éviter les sanctions, et préférer un système de rémunérationaccordant des bonus.

– L’inégalité de traitement des salariés donne lieu à des coûts pour l’employeur,puisque les individus perdent leur motivation intrinsèque et réagissent en exerçantmoins d’effort. Assurer l’équité du système de rémunération est essentiel, surtoutlorsqu’il est individualisé.

– Les contrats incitatifs peuvent inciter les employés à ne pas respecter les ordres etconsignes de leurs supérieurs, mais c’est aussi le cas de la motivation intrinsèque.

Leur modélisation des préférences permet donc d’étudier l’importance des symboles per-mettant de modifier le statut social des salariés, à l’intérieur de l’entreprise, et de leurcomplémentarité avec les politiques de rémunération. La modélisation adoptée par Auriolet Renault est telle que, un individu ayant un statut social plus élevé retire une utilitéaccrue de ces revenus monétaires, et est donc plus disposé à exercer un effort pour obtenirdes primes incitatives. Et un individu dont les revenus monétaires sont plus élevés estplus disposé à exercer un effort pour obtenir une promotion et donc une augmentationde statut.

Si ces hypothèses de modélisation peuvent être discutées, elles donnent lieu à des résul-tats intéressants, puisqu’elles induisent une complémentarité naturelle entre promotionset salaires élevés. Mais comme l’appréciation du statut est relative, augmenter le statutd’un individu requiert de diminuer celui d’un autre (au moins en termes relatifs), ce quiinduit un coût puisque l’individu souffrant d’une baisse de statut sera moins enclin àexercer un effort élevé. Dans un contexte statique, il serait donc toujours préférabled’avoir une politique d’égalité entre salariés, avec rémunération incitative individualisée,mais sans politiques de promotion. Si la relation entre les employés et l’employeur estune relation de long terme, au contraire, promettre des promotions dans le futur permetde donner des incitations dans la période présente, tout en limitant l’inégalité entre sala-riés de la même « génération ». Les salariés qui ne sont dans l’entreprise que depuis peureçoivent donc un salaire assez faible, mais sont néanmoins incités à exercer un effortélevé par la perspective d’une promotion, jointe à une augmentation de salaire, dans lefutur (la complémentarité entre statut et incitations monétaires est ainsi utilisée optimale-ment par l’employeur qui accorde des augmentations des deux variables en mêmetemps). L’analyse de Auriol et Renault est particulièrement intéressante car elle contreditun certain nombre d’articles théoriques préconisant l’utilisation de rémunérations nonmonétaires de type « statut » à la place des rémunérations monétaires. Or les deux typesde rémunérations sont généralement accordés en même temps en pratique, ce qui cor-respond mieux aux résultats de Auriol et Renault.

3.2. Promotions et conflits hiérarchiques

Friebel et Raith (2004) apportent une analyse intéressante des conflits d’objectifs entresupérieurs hiérarchiques et subordonnés : un supérieur qui craint d’être remplacé par sessubordonnés les plus doués a une incitation à ne pas recruter les individus qui paraissentles plus capables, puisqu’il anticipe être en concurrence avec eux. Les auteurs analysentcomment une structure hiérarchique adéquate peut limiter ces mauvaises incitations dessupérieurs en place. Ce modèle d’embauche peut être assez facilement étendu à uncontexte où le superviseur ne choisit pas ses subordonnés, mais décide de leur rémuné-ration. Même sans motif discriminatoire, le supérieur aura intérêt à ne pas transmettre auniveau supérieur de la hiérarchie trop d’information positive quant à la capacité élevée deses subordonnés les plus productifs. Ne pas accorder de bonus constitue bien sûr unmoyen de limiter la transmission d’information à ce niveau supérieur.

3.3. Les promotions comme mécanisme incitatif

L’analyse des promotions comme mécanisme incitatif peut être facilement ajoutée à unmodèle de salaire d’efficience. Un aspect intéressant concerne les investissements effec-tués par l’employé pour devenir plus productif (typiquement, la formation). Prendergast(1993) montre que les promotions peuvent servir à résoudre un problème de risquemoral, pour lequel l’effort effectué par un salarié est l’investissement dans des savoir-faire spécifiques. Si l’employeur peut s’engager à des salaires individualisés en fonctionde ces savoirs, ou s’ils ne sont pas observables, en fonction de la performance dans lestâches rendues plus productives par ces savoirs, les promotions ne seraient pas néces-saires. L’individualisation prime donc, mais lorsqu’elle n’est pas possible, un système depromotion constitue une solution incitative. Une individualisation peut être impossible sil’employeur ne peut pas s’engager à rémunérer la performance, par exemple. Il peut êtreplus facile de s’engager à rémunérer plus certaines activités, auquel cas la promotiondans ces activités permet de rémunérer dans le futur une acquisition de connaissance quine peut être récompensée par des salaires individualisés dans le présent.

Il est donc difficile de totalement isoler l’individualisation des rémunérations des règlesde promotion utilisées dans l’entreprise, puisqu’elles constituent aussi des mécanismes

43

incitatifs importants. Tremblay, Sire et Chênevert (1998) montrent cependant que lesrémunérations basées sur la performance individuelle sont jugées par les directeurs desressources humaines des grandes entreprises de leur échantillon comme étant efficaces,indépendamment des autres éléments des politiques de rémunération utilisées (ce quin’est pas le cas pour les rémunérations basées sur la performance collective) (6).

4. Quelques éléments empiriques sur la discrimination

La littérature économique empirique essaie principalement de déterminer si des discrimi-nations existent, et peuvent être mesurées. Le contexte anglo-saxon a été beaucoup plusétudié que le contexte français, à la fois en ce qui concerne les discriminations à l’em-bauche, et l’efficacité des rémunérations incitatives. Les nombreux travaux de ClaudiaGoldin (par exemple, 1986, 1990) sur la discrimination à l’égard des femmes font ainsiréférence, et soulignent les différences de salaire existantes. L’existence de discrimina-tions est très généralement confirmée par les données (même si Heckman, 1998, met engarde contre des mesures insuffisamment précises, ne tenant pas assez compte des diffé-rences en termes d’éducation, par exemple, qui tendent à surestimer les discriminations).Les études portent souvent sur les discriminations à l’embauche, mais aussi sur les discri-minations salariales. Cette littérature est bien trop importante pour pouvoir être résuméeici, et ne s’apparente pas suffisamment à l’individualisation des rémunérations, dans laplupart des cas. Nous présentons très brièvement quelques études intéressantes, parmibien d’autres. Notons simplement que le contexte français est rendu plus difficile à appré-hender que le contexte anglo-saxon par le manque de données, les informations concer-nant les salaires, mais aussi les politiques salariales, étant considérées comme particuliè-rement « sensibles ». La transparence salariale n’est souvent pas de mise.

Dans une étude très récente sur le marché du travail américain du Massachusetts et del’Illinois, Bertrand et Mullainathan (2004) utilisent les méthodes de « testing » pourdémontrer empiriquement l’existence de discriminations raciales à l’embauche. Pour cefaire, les auteurs ont mis en œuvre une procédure aléatoire qui affecte à des curriculumvitae fictifs, des noms à consonance plutôt « blanc » ou plutôt « noir-américain ». Ces curriculum vitae sont ensuite envoyés en réponse à des offres d’emploi parues dans lesjournaux de Boston et Chicago. Les réponses octroyant des entretiens d’embauche ontété 50 % plus fréquentes pour les noms à consonance « blanc ». En outre, les réponsessemblent être mieux basées sur la qualité effective du curriculum vitae pour les noms àconsonance « blanc », que pour les autres. Cette étude est importante car elle confirmedes éléments déjà connus mais en utilisant des méthodes très rigoureuses. Elle apporteen outre une information supplémentaire intéressante : la discrimination dans lesréponses proposant des entretiens semble être de même ampleur quel que soit le typed’emploi considéré, le secteur industriel ou la taille de l’entreprise.

44

(6) L’utilisation de la performance individuelle dans les politiques de rémunération est d’ailleurs la variable laplus influente du modèle économétrique de Tremblay, Sire et Chênevert, avec comme variable expliquée, la per-ception d’efficacité du système de rémunération par les DRH.

Le rôle des promotions

– La politique de promotion n’est généralement pas indépendante de la politique derémunération. Les promotions peuvent jouer un rôle complémentaire des augmenta-tions de salaire en cas de bonne performance, en jouant sur l’attrait plus élevé d’unsalarié promu pour un niveau de vie supérieur, ainsi que de l’attrait plus élevé pour unsalarié bénéficiant de revenus plus importants, du statut social associé à une positionhiérarchiquement supérieure.

– Les promotions permettent d’induire un effort lorsque aucune mesure de performancen’est disponible, par exemple pour certains investissements dans la formation.

– Mais promotions et incitations à l’effort peuvent aussi s’opposer lorsque la concurrenceentre supérieurs hiérarchiques et employés particulièrement performants rend la poli-tique de rémunération ineffective, du fait de la non-transmission d’informations favo-rables par les supérieurs.

Il serait bien sûr très utile de disposer de telles études quant aux discriminations sala-riales. On peut en effet s’attendre à ce que l’ampleur des discriminations salariales dépendedu type d’emploi et de la taille de l’entreprise, contrairement aux discriminations à l’em-bauche. En effet, la facilité avec laquelle une discrimination peut être mise en placedépend des flux d’information à travers l’entreprise, et de l’observabilité de la performancedu salarié. D’autre part, certains secteurs d’activité utilisent plus les systèmes de rémuné-ration basés sur la performance individuelle que d’autres. Tremblay, Chênevert et Sire(2001) montrent ainsi que les entreprises à forte intensité technologique utilisent deuxfois plus les bonus pour bonne performance individuelle que les autres entreprises, surun échantillon de 602 grandes entreprises anglaises, canadiennes et française. On peutdonc s’attendre à ce que l’ampleur des discriminations dépend du secteur considéré. Lefait que ce ne soit pas le cas pour les discriminations à l’embauche ne permet bien sûrpas de conclure quant aux résultats que l’on obtiendrait en étudiant des discriminationssalariales. Mais celles-ci sont particulièrement difficiles à mesurer, du fait du manque dedonnées, ainsi que de la difficulté à observer la performance et à juger de la pertinencede l’attribution de primes discrétionnaires. L’analyse de la jurisprudence française peutêtre plus instructive quant aux types de discrimination réellement subis qu’une analyseéconométrique, même si cette dernière permet bien sûr de quantifier l’ampleur de cesdiscriminations.

Notons enfin que dans le cadre du modèle de salaire d’efficience, le salaire est fixe et lesincitations sont données par la perspective de conserver son emploi dans le futur. Si cemodèle est plus pertinent que les modèles de salaires individualisés, les discriminationssalariales peuvent être difficile à saisir empiriquement. En effet, si des motivations discri-minatoires existent, elles se traduiront, non pas par des salaires plus bas puisqu’il n’y aqu’un salaire, mais par une discrimination à l’embauche (ou la ré-embauche).

5. Conclusion

L’analyse économique souligne la nécessité de baser les rémunérations sur des mesuresde performance, et donc de faire supporter un risque à l’employé, afin d’inciter celui-ci àfournir un effort suffisant. Ce résultat est robuste au fait que la performance soit imparfai-tement mesurée, ou ne soit pas vérifiable, même si les écarts de salaire peuvent êtrecompressés pour lutter contre les effets négatifs du manque d’observabilité. Mais il estfrappant que même des évaluations subjectives de la performance puissent donner desincitations adéquates au salarié, tant qu’elles sont affectées dans une certaine mesure parla performance réelle.

La prise en compte des motivations discriminatoires ne suffit pas à rendre les rémunéra-tions incitatives inadéquates, en tout cas tant que l’employeur (ou le propriétaire de l’en-treprise) lui-même, contrairement aux employés et aux superviseurs, n’a pas d’autremotivation que les profits monétaires. Il serait intéressant d’étendre l’analyse à des situa-tions où l’employeur a un « goût » pour la discrimination, comme dans la thèse du prixNobel Gary Becker (qui ne considérait pas les contrats incitatifs).

Enfin, la prise en compte des émotions, du goût pour l’équité, par exemple, ainsi que dela perception très négative des pénalités (par rapport à des bonus qui permettraient d’ob-tenir le même niveau de rémunération finale) conduisent à nuancer les résultats précé-dents. L’employeur doit éviter les pénalités et toujours présenter les rémunérations incita-tives comme des primes. Mais l’évaluation faite par les salariés étant souvent relative,une trop grande transparence, bien que nécessaire pour satisfaire le goût d’équité dessalariés, peut avoir un effet négatif en réduisant l’utilité ressentie par des employés obte-nant une prime plus faible, ou pas de prime, que d’autres. Le sentiment d’injusticeconduit à une démotivation forte des employés. Les systèmes de rémunérations indivi-dualisées doivent donc être mis en œuvre avec précautions. Les interactions soulignéesdepuis longtemps par les travaux des gestionnaires sont actuellement formalisées pardes économistes, et la littérature économique s’accroît très rapidement sur ces sujets, enapportant une approche un peu différente de celle des spécialistes des ressourceshumaines.

45

46

CHAPITRE II

LA NOTION DE « TRAVAIL ÉGAL »

La notion de « travail égal » peut s’entendre quantitativement ou qualitativement. C’estl’appréciation qualitative qui est la plus difficile à justifier objectivement.

La notion de « travail égal » a plusieurs fonctions : Elle définit les fonctions du salarié,c’est-à-dire la place du salarié dans l’entreprise. Elle peut s’entendre du travail confié,mais aussi du travail effectué, c’est-à-dire de la performance.

L’appréciation d’un « travail égal » et d’un « travail de valeur égale » pose alors un réelproblème de mesure. L’appréciation de cette égalité ou de cette équivalence suppose quel’on s’entende sur la notion de travail à retenir et que l’on s’accorde sur les moyens de lemesurer, car la relativité des termes objet du principe, en fragilise la portée et réduit lespossibilités de le garantir effectivement.

I. LES DÉFINITIONS RETENUES PAR LE DROIT

1. Exigence d’un travail égal

La notion de travail égal est entendue largement par le droit.

1.1. Droit européen

Pour l’application du principe d’égalité de rémunération, les textes européens exigent soit« un même travail » soit « un travail de valeur égale » (Traité UE, article 141 – Directive n° 75/117 du 10 février 1975).

La Cour de justice parle de « situation comparable » :

« Pour apprécier si des travailleurs exercent un même travail, il convient de rechercher sices travailleurs, compte tenu d’un ensemble de facteurs, tels la nature du travail, lesconditions de formation et les conditions de travail, peuvent être considérés comme setrouvant dans une situation comparable » (CJCE 31 mai 1995, Royal Copenhagen, C-400/93, Rec. p. I-1275, points 32 et 33).

Elle donne les critères pour apprécier cette notion lorsque les travailleurs ne disposentpas de la même habilitation ou qualification professionnelle :

Il faut alors vérifier la nature des tâches susceptibles d’être confiées à chacun desgroupes, les conditions de formation exigées pour leur exercice et les conditions de travail dans lesquelles elles sont effectuées (CJCE 11 mai 1999 C-309/97 aff. C-309/97,Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse).

Ainsi, lorsqu’une activité apparemment identique est exercée par différents groupes detravailleurs qui ne disposent pas de la même habilitation ou qualification professionnellepour exercer leur profession, il importe de vérifier si, compte tenu des éléments relatifs àla nature des tâches susceptibles d’être confiées respectivement à chacun de ces groupesde travailleurs, aux conditions de formation exigées pour leur exercice et aux conditionsde travail dans lesquelles elles sont effectuées, ces différents groupes de travailleurseffectuent un même travail au sens de l’article 119 du traité. (CJCE 11 mai 1999 C-309/97aff. C-309/97, Angestelltenbetriebsrat)

47

1.2. Droit interne

Le Code du travail reprend une formulation voisine de celle du droit européen (art. L. 140-2).Ce texte indique (al. 3), qu’il faut entendre par travail de valeur égale :

« les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances profes-sionnelles consacrées par un titre, un diplôme, ou une pratique professionnelle, de capa-cités découlant de l’expérience acquise, de responsabilités ou de charge physique ou ner-veuse ».

Cette définition qui dépasse largement le poste et permet d’intégrer la fonction du salarié,est riche de potentialités. Elle permet notamment d’intégrer une approche évolutive etqualitative de l’emploi.

La jurisprudence fournit de nombreux exemples de situations comparables :

Un chauffeur effectue des trajets plus longs, et l’autre procède à davantage de livraisons(CA Rennes, 8 avril 1999, Dt Ouv. 2000 p. 255).

L’apport de nouvelles techniques a pour effet de rendre les différents postes de travail surmachines d’une technicité équivalente (Cass. Soc. 19 décembre 2000, Labo Photo, BV n° 436 p. 336).

Mais il est essentiel de souligner que dans tous les cas, on raisonne sur le travail « confié »et non pas sur le travail « fourni » par le salarié.

2. Les conceptions jurisprudentielles de la notion de travail égal

L’analyse de la jurisprudence semble faire apparaître deux approches de la notion detravail égal.

Une approche, statistiquement minoritaire, il est vrai, et cantonnée à la jurisprudenceinterne, s’en tient aux dispositions de la convention collective. L’approche la plus fréquente,préconisée par la jurisprudence européenne et reprise par un grand nombre de décisionsde la Cour de cassation, est une approche qualitative.

2.1. Conception minimale fondée sur la convention collective

Une approche de la jurisprudence interne, vise à faire prévaloir l’égalité de rémunération,lorsque deux salariés se trouvent dans la même situation au regard de la convention collective : même qualification, même coefficient. Elle s’en tient à une conception mini-male de la notion de travail égal.

Une Cour d’appel est approuvée d’avoir estimé injustifiée une différence de rémunérationentre le salarié demandeur et un autre salarié exerçant les mêmes fonctions aux mêmesconditions et au même grade depuis le 1er septembre 1991. L’employeur n’établissant pas,par ailleurs que la distinction opérée entre les deux salariés était fondée sur des critères objectifs. (Cass. Soc. 9 avril 2002 n° de pourvoi : 99-44534 Inédit titré).

Est également approuvée la Cour d’appel, qui, ayant relevé l’existence d’une différencede traitement entre le salarié et les salariés de même niveau exerçant le même travail, aconstaté, par une appréciation souveraine des éléments qui lui étaient soumis, que l’employeur ne rapportait pas la preuve de l’existence d’éléments objectifs justifiant la différence de traitement observée.(Cass. Soc. 7 mai 2002 Rejet n° de pourvoi : 99-41594 Inédit titré).

2.2. Conception qualitative

La jurisprudence européenne retient en revanche une autre conception qu’elle qualifie de« qualitative ». Cette conception intègre l’analyse en termes de classification, mais l’affineen tenant compte des divers facteurs précis et concrets tenant à l’exécution du travail.

48

• Arrêt Brunnhofer

Une décision de la Cour de justice est particulièrement explicite sur la notion de travail devaleur égale. Il s’agit de l’arrêt Brunnhofer du 26 juin 2001 (CJCE 26 juin 2001 affaire C-381/99).

Les faits sont les suivants :

Lors de leur entrée en fonction, Madame Brunnhofer et son collègue masculin ont étéclassés dans le même échelon de la catégorie professionnelle V, qui regroupe notammentles salariés disposant d’une formation bancaire et effectuant de manière indépendante untravail bancaire qualifié, prévue par la convention collective applicable aux employés debanque et aux banquiers en Autriche.

Madame Brunnhofer reçoit la même rémunération de base, fixée par convention collective,que son collègue masculin, mais perçoit dès son entrée en service une majoration men-suelle de salaire, convenue dans le contrat individuel de travail, qui s’avère d’un montantinférieur à celui versé audit travailleur masculin.

Madame Brunnhofer considère qu’elle exerçait le même travail que son collègue masculinou, à tout le moins, un travail de valeur égale, et que, dans la mesure où elle perçoit unerémunération moindre que celle de son collègue, elle est victime d’une discrimination liéeau sexe.

Le problème juridique était formulé ainsi :

« Suffit-il, pour apprécier si l’on se trouve en présence d’un « même travail » ou d’un « même poste de travail » au sens de l’article 119 du traité CE (désormais 141) ou d’unmême travail ou d’un travail auquel est attribuée une valeur égale au sens de la directive75/117/CEE, dans le contexte de majorations, stipulées dans des contrats individuels, àdes rémunérations fixées par convention collective, de vérifier que les deux travailleurscomparés sont classés dans la même catégorie professionnelle par la convention collective ? ».

En d’autres termes :

Une même classification au regard de la convention collective implique-t-elle l’obligationpour l’employeur de verser une rémunération identique ?

Les justifications apportées par l’employeur :

Dans l’affaire Brunnhofer, l’employeur conteste l’existence d’une discrimination contraireau principe de l’égalité des rémunérations dont aurait été victime la demanderesse :

D’une part, il fait valoir que, en réalité, le salaire global des deux travailleurs concernésn’était pas différent, dans la mesure où, contrairement à son collègue masculin, MadameBrunnhofer n’était pas tenue d’effectuer régulièrement les heures supplémentaires pré-vues dans le forfait d’heures supplémentaires que la Banque, employeur lui avait alloué.

D’autre part, il soutient que des raisons objectives expliquaient la différence quant à lamajoration individuelle accordée à chacun d’eux.

« En effet, selon la Banque, même si les deux postes de travail en cause ont, dans un pre-mier temps, été considérés comme étant de valeur égale, le collègue masculin de MadameBrunnhofer a, en fait, exercé des activités plus importantes, dans la mesure où il auraitété en charge des clients importants et aurait disposé d’un pouvoir commercial pourprendre des engagements liant la Banque. En revanche, un tel pouvoir n’aurait pas étéconféré à Madame Brunnhofer qui aurait eu moins de contacts avec les clients, ce quiexpliquerait qu’elle bénéficiait d’une majoration de salaire inférieure à celle accordée àson collègue masculin. »

Les arguments invoqués par la Banque visent à faire apparaître que les salariés n’effec-tuaient pas un travail égal. La différence consiste, d’une part dans le volume du travailconfié, d’autre part, dans l’étendue des responsabilités accordées.

49

Contenu de la conception qualitative

Pour apprécier si des travailleurs exercent un même travail ou un travail auquel unevaleur égale peut être attribuée,

« Il convient de rechercher si ces travailleurs, compte tenu d’un ensemble de facteurs, telsque la nature du travail, les conditions de formation et les conditions de travail, peuventêtre considérées comme se trouvant dans une situation comparable ».

(CJCE 31 mai 1995, Royal Copenhagen, C-400/93, Rec. p. I-1275, points 32 et 33, et Anges-telltenbetriebsrat, précité, point 17).

Il s’ensuit que la classification des travailleurs concernés dans la même catégorie profes-sionnelle prévue par la convention collective applicable à leur emploi n’est pas, à elleseule, suffisante pour conclure qu’ils accomplissent le même travail ou un travail devaleur égale.

Il est souligné que la catégorie professionnelle en cause prévue par la convention collectivefait l’objet d’une description très générale des fonctions qu’elle vise.

Une telle classification n’exclut pas l’existence d’autres indices.

En tant qu’indices, les indications générales figurant dans la convention collective doi-vent, en tout état de cause, être corroborées par des facteurs précis et concrets déduitsdes activités effectivement exercées par les travailleurs concernés.

Il importe dans ces conditions de vérifier si, compte tenu d’un faisceau d’éléments factuels, tels que la nature des activités effectivement confiées à chacun des travailleursen cause au principal, les conditions de formation exigées pour leur exercice et les condi-tions de travail dans lesquelles ces activités sont en réalité effectuées, ces derniers exer-cent en fait un même travail ou un travail comparable.

La portée de la notion de « travail de valeur égale » visée aux articles 119 du traité et1er de la directive revêt un caractère purement qualitatif, en ce qu’elle s’attache exclusive-ment à la nature des prestations de travail effectivement accomplies par les intéressés »(CJCE 1er juillet 1986, Rummler, 237/85, Rec. p. 2101, pts 13 et 23, Brunnhofer pt 42).

Sans rejeter totalement l’approche en termes de poste, la jurisprudence européenne l’estime insuffisante :

« La classification des travailleurs concernés dans la même catégorie professionnelle pré-vue par la convention collective applicable à leur emploi n’est pas, à elle seule, suffisantepour conclure qu’ils accomplissent le même travail ou un travail de valeur égale » (CJCEBrunnhofer pt 44).

Cette décision vise à faire prévaloir une conception qualitative qui semble correspondre àla notion de « fonction » utilisée par les gestionnaires.

• Appréciation critique

La notion de travail retenue pour apprécier l’égalité se réfère tout d’abord au poste de tra-vail tenu par le salarié, lequel fait généralement l’objet d’une évaluation figurant dans lesconventions collectives de branche, ou dans les barèmes ou accords de salaires d’entre-prise.

Néanmoins, les classifications retenues par les conventions collectives, lorsqu’elles n’ontpas été actualisées, ne rendent parfois compte que très imparfaitement de la réalité del’emploi du fait des évolutions technologiques et managériales.

Ces évolutions ont fréquemment amené les responsables de l’organisation des entre-prises à s’affranchir de la qualification découlant des classifications anciennes qui définis-saient l’emploi comme un ensemble de tâches prescrites, de résultats prévus et demoyens attribués, pour s’orienter vers une conception plus souple prenant en compte laresponsabilité attachée à un statut qui est inséparable d’une formation initiale et continue,et d’un investissement personnel.

Cette évolution que certains observateurs ont présentée comme le passage du « poste » àla « fonction » (L. Mallet et M.-L. Morin, « La détermination de l’emploi occupé », Droit

50

Social 1996, p. 660. B. Sire et M. Tremblay, « Faut-il rémunérer le poste ou la compétence ? »Revue française de gestion, n° 129, 1999 p. 129), vise à abandonner une vision déperson-nalisée de l’emploi et une conception figée des postes, pour privilégier une qualificationévolutive rendant mieux compte des objectifs managériaux.

Elle est aujourd’hui entérinée, du moins dans certains secteurs, par les partenairessociaux qui s’orientent vers une redéfinition des emplois plus souple intégrant les res-ponsabilités et les objectifs (Ex : Protocole d’accord du 30 juin 2004 modifiant la conven-tion collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires du transport).

Le poste peut être défini par des tâches précises. Quel que soit l’individu affecté à ceposte, il fera la même chose. Il peut à l’inverse être défini en termes très larges, par desobjectifs généraux, par des missions. Il y a de fortes chances pour que l’individu imprimesa marque sur le contenu effectif du poste « La détermination de l’emploi occupé »(L. Mallet, M.-L. Morin, Droit social 1996 p. 660).

Il n’y a pas alors deux postes identiques. Comparer les postes devient une opération complexe qui nécessite la définition de critères de classement. Le gestionnaire doitregrouper les postes pour diverses opérations : organisation des remplacements, desmobilités. Cela obéit à une idée de proximité entre postes de travail. La proximité peuts’évaluer par la durée nécessaire pour passer d’un poste à l’autre. Il n’est pas nécessaireque les postes soient identiques, mais il faut qu’ils soient suffisamment proches pour queleurs titulaires soient substituables. Il est donc implicitement fait référence aux capacitésdes individus qui les occupent.

Il devient alors logique de classer non plus les postes sur la base de leur contenu, maisles individus sur la base de leurs compétences. Ce changement de perspective est impor-tant pour les modalités d’organisation du travail qui valorisent plus l’initiative individuelleque l’observation des consignes et le contrôle hiérarchique.

Le développement de ces modalités d’organisation du travail pourrait amener, du moinspour les qualifications élevées, à redéfinir la nature du contrat de travail. C’est la subordi-nation qui se transforme par les marges de choix données au salarié sur des questionsessentielles pour l’intérêt de l’entreprise. L’activité de travail ne peut pas être séparée dela personne. Ce qui n’est pas défini dans le contrat pourra l’être ultérieurement. L’affecta-tion d’un salarié sur un poste déterminé concrétise l’objet du contrat (A. Supiot « Critiquedu droit du travail », PUF, Les voies du droit, 1994, p. 62).

• Preuve de la valeur du travail effectué

La notion de travail de valeur égale pose un problème de preuve. Cette preuve seraappréciée par la juridiction nationale :

« La valeur réelle des activités exercées par les intéressés est une question de fait que lajuridiction nationale est seule compétente pour apprécier.

C’est à elle qu’il appartient de se déterminer au regard de la nature concrète des activités ».(CJCE 17 septembre 2002, Jämo, C-320/00, pt 48).

La jurisprudence européenne propose néanmoins pour cela quelques fils directeurs.

Elle indique que cette appréciation devra avoir lieu « compte tenu d’un ensemble de facteurs,tels que la nature du travail, les conditions de formation et les conditions de travail ».

(CJCE 31 mai 1995, Royal Copenhagen, C-400/93, Rec. p. I-1275, pts 32 et 33, et Angestell-tenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse, précité, pt 17, Brunnhofer pt 43. 12 sep-tembre 2002).

À titre d’exemple, la Cour de Justice considère qu’ « il incombe plus particulièrement à lajuridiction nationale d’apprécier si la requérante et son collègue masculin de référenceeffectuent un travail comparable, même si ce dernier est chargé du service des clientsimportants et dispose à cet effet d’un pouvoir commercial, alors que la première, quicontrôle les crédits, a moins de contacts avec les clients et ne peut pas prendre d’engage-ments liant directement son employeur ».

51

II. LES APPLICATIONS DE LA JURISPRUDENCE INTERNE

Les interprétations de la jurisprudence interne sont variables. Un premier clivage s’opèreentre la jurisprudence civile et la jurisprudence répressive.

1. La jurisprudence répressive

Cette dernière offre très peu de décisions concernant les discriminations salariales, maisdu fait de l’objectif poursuivi, la question de la preuve y revêt une importance décisive.

Il ne s’agit pas seulement de rétablir une égalité mais de réprimer une infraction que lestribunaux continuent de considérer comme intentionnelle (M. Miné, « Approche juridiquede la discrimination juridique au travail » Travail et emploi, 1999, p. 91).

Celle-ci ne peut être prouvée qu’au terme d’une démarche qualitative mais les pouvoirsd’investigation dont dispose le juge facilitent une telle analyse.

Un arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation, du 5 mars 2002 relaxant unemployeur du chef de non-respect de l’égalité de rémunération entre hommes etfemmes, est très éclairant à ce sujet. (Cass. Crim. 5 mars 2002 n° 01-82285 Inédit, voirdocuments annexés).

Les faits sont les suivants :

Un rapport de l’inspection du travail fait apparaître que le salaire de Martine Escande,employée par la société Ravil en qualité de chef des ventes régional, était inférieur à celuide ses collègues de sexe masculin. Luc Raffard, gérant de la société, est poursuivi devantle tribunal correctionnel sur le fondement des infractions des articles L. 140-2, L. 123-1 etL. 152-1-1 du Code du travail ;

Martine Escande s’est constituée partie civile pour demander l’indemnisation de son pré-judice.

Décision de la Cour d’appel :

Pour dire l’infraction non établie et débouter la partie civile de ses prétentions, les jugesd’appel, analysant les conclusions du rapport d’expertise versé aux débats, retiennentque, si la rémunération de la plaignante était inférieure à celle des chefs des ventes mas-culins, l’analyse comparative des tâches fait apparaître des différences notables entre lessecteurs de visite attribués à chaque chef des ventes et entre les chiffres d’affaires réali-sés sur ces différents secteurs ; qu’ils relèvent notamment que la charge de travail et lesresponsabilités de Martine Escande étaient moindres.

Le rapport de l’expert établissait suffisamment que la différence de rémunération étaitjustifiée par des critères objectifs résultant notamment de la différence dans les chiffresd’affaires réalisés par les salariés sur leur secteur.

Arguments de la partie civile :

– Selon le rapport de l’Inspection du travail, l’attestation du collègue de la salariée, M. H..., et les notes de service adressées à l’ensemble des chefs de ventes, la salariéeaccomplissait, avec un coefficient identique, une même qualification et une anciennetécomparable, le même travail que ses collègues.

– Si le nombre de magasins attribués dépendait du secteur confié au chef de ventes (plusla densité de population est importante, plus le nombre d’hypermarchés est important)en sorte que le chiffre d’affaires réalisé par tel ou tel chef de ventes était nécessaire-ment différent, la charge du travail et les fonctions étaient néanmoins les mêmespuisque les magasins n’étaient pas tous visités avec la même fréquence et que la sala-riée, à l’instar de ses collègues masculins, participait à la négociation avec les centralesd’achat.

Décision de la Chambre criminelle :

La Cour d’appel est approuvée d’avoir considéré que le travail de la salariée et celui deschefs des ventes masculins n’étaient pas de valeur égale.

52

La conception du travail égal fondée sur la classification de la convention collective sou-tenue par la salariée demanderesse est rejetée par la Chambre criminelle de la Cour decassation, laquelle approuve la conception qualitative de la Cour d’appel.

2. La jurisprudence civile

Dans la jurisprudence civile, un nouveau clivage s’opère entre deux types de décisions,les unes semblant s’en tenir résolument à une analyse en termes de classification, lesautres fondées sur une conception qualitative.

2.1. Analyse en termes de classification

Il paraît logique de conférer le même classement et donc la même rémunération auxsalariés qui occupent un même type de poste, lorsque aucun autre élément ne justifie unedifférence de rémunération.(Cass. Soc. 15 déc. 1998 Droit social 1999, p. 187, note M. Bonnechère, RJS 4/99 n° 513 p. 318).

« Le salarié, employé en qualité de câbleur au niveau 2, coefficient 185 de la conventioncollective, percevait une rémunération inférieure à celles de ses collègues n’ayant pasplus d’ancienneté que lui, occupant strictement le même poste et exerçant les mêmesfonctions avec les mêmes niveau et coefficient ».

En l’espèce, l’employeur qui ne contestait pas cette situation de fait ne fournissait commeseule explication que la prétendue médiocre qualité du travail accompli par l’intéressé.

La Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir fait ressortir « que l’employeurne rapportait pas la preuve que l’inégalité de traitement dont le salarié a été la victime,reposait sur un critère objectif tenant à la différence du travail fourni ».(Cass. Soc. 26 novembre 2002 BV n° 354 p. 347).

Lorsque l’employeur n’établit pas, que la distinction opérée entre deux salariés est fondéesur des critères objectifs, les tribunaux s’en tiennent à la qualification prévue par laconvention collective.(Cass. Soc. 9 avril 2002 n° de pourvoi : 99-44534 Inédit titré).(Cass. Soc. 7 mai 2002 Rejet n° de pourvoi : 99-41594 Inédit titré).

A contrario, cette analyse conduit à rejeter les demandes de plus en plus nombreuses desalariés qui n’exercent pas les mêmes fonctions que leurs collègues rémunérés au coeffi-cient dont ils demandent l’application.(Cass. Soc. 18 déc. 2002 n° 00-45.475. Cass. Soc 13 février 2002, Chauveau, Aérospatialen° 00-40912 Inédit).

La méthode statistique peut même être utilisée pour faire prévaloir l’égalité de rémunéra-tion :

Deux arrêts Autoroutes Paris Rhin Rhône censurent la décision qui avait refusé le classe-ment d’un receveur dans la catégorie supérieure alors qu’elle a constaté que 60 % dessalariés occupant le même emploi que l’intéressé étaient classés à l’échelle revendiquée,et invite la Cour de renvoi à rechercher si cette disparité de situation était justifiée par descritères objectifs étrangers à toute discrimination (Cass. Soc. 13 février 2002 n° : 00-41391 et 00-41390 Inédits, Autoroutes Paris RhinRhône).

Une décision récente concerne plusieurs salariées d’une société spécialisée dans la fabri-cation de carreaux de céramique, qui ont saisi le conseil de prud’hommes en paiement derappel de salaires et congés payés afférents.

L’employeur soutenait qu’en dépit du principe d’égalité de rémunération, il pouvait néan-moins individualiser ces dernières en fonction du travail accompli et fixer des rémunéra-tions différentes selon la situation des salariés. Il invoquait la technicité, de la densité, dela pénibilité de certaines tâches et des cadences suivies.

53

Mais faute d’avoir étayé ces arguments par des éléments de preuve suffisants, son pourvoiest rejeté et la Cour de cassation affirme que : « les salariées qui étaient dans une situa-tion identique et avaient la même qualification étaient fondées en leur demande ».(Cass. soc. 24 février 2004, n° de pourvoi : 02-45394, Inédit).

Néanmoins ce type de décisions est minoritaire dans la jurisprudence qui nous occupe.

La discordance avec la jurisprudence européenne n’est qu’apparente et doit être replacéedans son contexte. En réalité, il n’y a pas contrariété entre les deux, et si la conceptionqualitative se rapproche incontestablement des principes préconisés par la jurisprudenceeuropéenne, la conception en termes de postes n’a pas nécessairement pour objet de latenir en échec.

Ici encore, c’est un problème de preuve qui domine la question. Si les règles probatoiresmises en place par la loi du 16 novembre 2001 mettent l’employeur en position de défen-deur, l’analyse des décisions qui nous occupent, semble montrer que les tribunaux enavaient dans ces espèces anticipé la démarche.

La complexification des méthodes de gestion ne doit pas faire perdre de vue que l’objectifdu principe « À travail égal, salaire égal » est la lutte contre les inégalités de rémunéra-tion, or pour faire prévaloir cet objectif, les tribunaux ne disposent parfois d’aucun élé-ment tangible autre que la nature du poste occupé.

Cette conception, si elle est exclue en matière pénale, reste possible en matière civilelorsque l’employeur ne parvient pas à justifier l’inégalité constatée.

C’est le cas lorsque l’employeur invoque la médiocre qualité du travail accompli par l’in-téressé sans étayer cette affirmation par des éléments objectifs étrangers à toute discrimi-nation :(Cass. Soc. 26 novembre 2002, BV n° 551)

C’est également le cas lorsque l’employeur invoque la productivité inférieure mais sansrapporter la preuve que l’inégalité de traitement invoquée par le salarié repose sur un cri-tère objectif tenant à la différence du travail confié. (Cass. Soc. 6 mars 2002 n° 99-45134 Inédit, Sprague France,/Lozada)

Une décision récente va dans le même sens.

Elle concerne une salariée engagée comme médecin par une clinique et moins bienrémunérée que ses collègues titulaires du titre français de docteur en médecine au motifqu’elle était titulaire d’un diplôme de docteur en médecine algérien.

La Cour d’appel est en l’espèce approuvée d’avoir affirmé, en se fondant exclusivementsur la nature des fonctions exercées par celle-ci, qu’elle effectuait un travail de valeurégale à celui de ses collègues titulaires du doctorat en médecine et qu’elle était ainsi placée dans une situation identique à ces derniers.(Cass. Soc. 2 juin 2004 n° de pourvoi : 01-4444).

Il s’agit là d’une conception par défaut : faute d’éléments de preuve suffisant, on s’en tientà la qualification prévue par la convention collective. Celle-ci est un minimum protecteurdu salarié.

Cette approche de la notion de travail égal est généralement retenue pour exiger qu’unsalarié moins bien rémunéré que le groupe ou le salarié de référence perçoive une rému-nération identique.

Cette conception est en quelque sorte la garantie d’un ordre public social. Le salarié adroit à une rémunération qui doit être au moins égale à celle qui est attachée à sa qualifi-cation conventionnelle.

2.2. Conception qualitative

La majorité des décisions se rapproche de la jurisprudence criminelle, en retenant uneanalyse plus élaborée de la qualification du salarié fondée sur l’idée que des postes detravail voisins et répertoriés de façon identique par les conventions collectives peuvent

54

présenter des caractéristiques particulières. Ces caractéristiques qui écartent l’identité desituations, peuvent justifier une différence de rémunération, mais cette différence se faitau bénéfice du salarié.

L’admission de la qualité des prestations fournies, comme justification de la différence derémunération, est dénoncée par les syndicats. Ces derniers l’estiment peu souhaitable carils craignent qu’elle ne réduise considérablement le pouvoir de contrôle du juge et dessalariés sur les décisions en matière salariale prises par les entreprises. La justice vou-drait que l’on rémunère ces qualités lorsqu’elles sont avérées. Mais si une différence derémunération se justifie, le problème est de la chiffrer objectivement. Se pose alors unproblème d’évaluation, qui semblerait justifier la mise en place de systèmes d’évaluationobéissant à des conditions de fiabilité.

• Dépassement d’une analyse en termes de classification

Une décision de la Chambre sociale du 8 janvier 2003 peut illustrer cette conception :

M. X... est employé par la société Henry en qualité de fraiseur. Faisant valoir que sa rému-nération était inférieure à celle de salariés de même qualification, embauchés depuis lafin de l’année 1995 et que cette inégalité de traitement constitue une discrimination, il saisitla juridiction prud’homale d’une demande en rappel de salaires.

Pour condamner l’employeur au paiement de sommes à titre de complément de salaires,la cour d’appel énonce que la situation de M. X... est comparable à celle de M. Y..., et ellese fonde pour cela sur le poste occupé par le salarié :

M. Y... a été embauché à compter du 1er février 1996 en qualité de fraiseur OP3-240. Il per-cevait alors une rémunération brute de base de 10 985 francs par mois sur treize mois,soit un salaire annuel brut de base de 142 805 francs, et 6 239,48 francs de plus queM. X... alors qu’il avait la même qualification que lui.

En décembre 1997, il avait la qualification de fraiseur 240-TA1, identique à celle de M. X...,et percevait une rémunération brute de 142 805 francs, alors que celle de M. X... s’élevaità 136 565,52 francs, soit 6 239,48 francs de plus.

Cette décision est néanmoins cassée :

Après avoir rappelé qu’en application de la règle « À travail égal, salaire égal » énoncéepar les articles L. 133-5, 4, et L. 136-2, 8e, du Code du travail, l’employeur est tenu d’assurerl’égalité de rémunération entre tous les salariés pour autant que ceux-ci sont placés dansune situation identique, la Cour de cassation censure la décision d’appel au motif quecelle-ci n’avait pas recherché si la différence de rémunération ne se justifiait pas par latechnicité particulière du poste de travail occupé par le collègue de M. X...(Cass. Soc. 8 janv. 2003, n° de pourvoi : 00-41228 Inédit).

• Les critères qualitatifs retenus

Les critères de différentiation d’une situation de travail qui justifient par voie de consé-quence une différence de rémunération sont nombreux. On notera que ces critères sontliés au poste de travail et que les postes peuvent faire l’objet d’une évaluation. Celle-cipermet d’affiner les classifications des conventions collectives qui sont souvent tropgénérales et n’entrent pas dans le détail des postes.

• Charge de travail et responsabilités

Outre la technicité, les critères auxquels recourent, expressément ou non, les tribunauxpour apprécier l’identité ou la différence de situation sont la charge de travail et les res-ponsabilités.

Ainsi l’identité de situations a-t-elle été exclue entre une femme chef du personnel et undirecteur d’usine responsable du service des achats, qui assurait les approvisionnementset choisissait les fournisseurs, négociait les marchés et contrôlait le niveau des stocks ; leniveau de responsabilité de ce dernier apparaissant supérieur à celui du chef du personnel.(CA Paris 15 fév. 1994 RJS 5/1994 n° 646).

55

Elle a également été exclue entre deux responsables d’agence dont l’un gérant à lui seulquatre sites, ce qui représentait des responsabilités et des charges plus lourdes que cellesde la salariée qui ne gérait qu’un seul site.

(Cass. Soc. 23 mars 1999 n° de pourvoi : 96-43767).

• Aptitudes exigées

De même, deux catégories de salariés de qualification identique peuvent être rémunéréesdifféremment si elles sont affectées à des secteurs différents caractérisés par la puissancedes machines, car les aptitudes exigées ne sont pas les mêmes. (CA Bourges, 30 avril 1999, N’Salambi/Ronis, (CERIT)).

Le fait qu’un salarié ait été chargé d’en former un autre exclut l’identité de situations.(CA Montpellier, Acans/ EURL offset Languedoc (CERIT)).

• Fonctions évolutives

La Cour de cassation affirme également que la rémunération de deux salariées peut éga-lement être différente si les fonctions de l’une sont susceptibles d’évoluer en raison dudéveloppement des missions de l’entreprise. (Cass. Soc. 13 mars 2002 n° de pourvoi : 00-42536).

NB – On peut néanmoins se demander si cette formulation est totalement adaptée. Sansdoute le principe « À travail égal, salaire égal », implique-t-il que les fonctions aient déjàévolué pour justifier une différence de rémunération. Une telle formulation semble ouvrirla porte à la fraude.

En revanche, le fait que la salariée puisse se voir demander des tâches différentes justifieune différence de rémunération.

• Le cas du remplacement

La question de l’identité de rémunération se pose souvent en cas de remplacement. Unproblème fréquemment soulevé consiste à se demander si, en application du principe « Àtravail égal, salaire égal », l’employeur est-il tenu de leur verser une rémunération équiva-lente à celle des salariés déjà présents dans l’entreprise ?

Poser cette question suppose en réalité que dans ce cas-là, la condition d’identité desituation est remplie, ce qui n’est pas forcément le cas. Pour cette raison, le Code du tra-vail ne pose pas de principe d’égalité de rémunération entre les salariés présents dansl’entreprise et les salariés nouvellement embauchés.

L’analyse de la jurisprudence fait apparaître que le fait que deux salariés se soient succédéssur un même poste est un élément de fait qui peut permettre d’établir l’identité de situa-tion lorsque aucun autre élément décisif n’est apporté à titre de justification de l’inégalitéde rémunération constatée. (Cass Soc. 23 janvier 2002 n° 99-44660 Inédit, société Interdiscount France.)

Dans le même sens, l’identité de situation est considérée établie, lorsque, après la démis-sion de la salariée, deux travailleurs masculins se sont succédés sur le poste, et cela mal-gré le fait que le second percevait une rémunération mensuelle supérieure de 7 000francs à ce que percevait la salariée demanderesse (CA Toulouse, 17 mars 1995 RJS 11/95n° 1132).(Voir eg – CA Pau, 7 juin 1999, Dt Ouvr. 2000 p. 256).

Une décision récente a repris la même solution pour des médecins résidents engagés parcontrats à durée déterminée successifs par la société de Secours minière de Moselle Est.Les demandeurs estimaient que leurs contrats de travail devaient être requalifiés en uncontrat de travail à durée indéterminée et faisaient valoir qu’ils avaient perçu une rému-nération inférieure à celles des médecins généralistes salariés de l’entreprise alors qu’ilsse trouvaient dans une situation identique à la leur.(Cass. Soc. 13 janvier 2004 n° de pourvoi : 01-46407, B n° 1).

56

Néanmoins, la condition nécessaire n’est pas le remplacement, mais le fait que le salariéremplaçant effectue les mêmes tâches que le salarié remplacé comme l’indique claire-ment cette décision :

« S’il résulte des termes de l’article L. 122-3-3, alinéa 2, du Code de travail que la rémuné-ration du salarié sous contrat à durée déterminée doit être identique à celle du salariésous contrat à durée indéterminée qu’il remplace, dès lors qu’il est de qualification équi-valente et qu’il occupe les mêmes fonctions, la cour d’appel a constaté qu’en l’espèceM. X... avait une qualification inférieure à celles des salariés qu’il avait été appelé à rem-placer, et qu’il n’avait pas exercé la totalité des tâches assumées par eux. Elle a pu, dèslors, en déduire que M. X... ne pouvait prétendre à une rémunération égale à celle dontbénéficiait chacun des salariés remplacés. »

(Cass. Soc. 15 octobre 2002, Bulletin 2002 V n° 305 p. 292, Décision attaquée : Cour d’appelde Paris, 1999-12-16 ).

• Le cas des salariés nouvellement embauchés

La jurisprudence montre que les employeurs pensent parfois pouvoir rémunérer diffé-remment les nouveaux embauchés. Or le principe « À travail égal, salaire égal » s’appli-que entre les nouveaux embauchés et les salariés déjà présents dans l’entreprise, sousréserve des primes d’ancienneté dont pourraient bénéficier ces derniers.

Telle est la solution affirmée par une décision du 8 janvier 2003.

Après avoir constaté que M. X... avait été embauché, comme MM. Y..., Z... et A..., avantl’entrée en vigueur de la nouvelle grille de rémunération, que cette embauche s’était faite,en ce qui le concerne, à l’échelle de rémunération C, alors que les trois autres salariés quiexerçaient les mêmes fonctions avaient été classés à l’échelle D et y avaient été mainte-nus au motif qu’il s’agissait d’un avantage acquis, une décision prud’homale estime justi-fiée une différence de rémunération.

La décision est cassée au motif que l’employeur n’apportait aucune justification à cettedisparité de traitement. Le conseil de prud’hommes est censuré pour n’avoir pas tiré lesconséquences légales de ses propres constatations et avoir violé la règle d’égalité derémunération.

(Cass. Soc. 8 janvier 2003 n° de pourvoi : 01-40618, Inédit)

Néanmoins, cette analyse en termes de poste est facilement balayée par une analyse entermes de fonctions, lorsque la preuve de ces dernières est rapportée par l’employeur :

Il n’y a pas situation identique lorsque les tâches confiées au salarié remplaçant sont pluslarges que celles initialement confiées au salarié demandeur, dès lors que le remplaçantpeut être amené à effectuer des tâches ne rentrant pas dans la définition du poste de tra-vail et que ses fonctions sont susceptibles d’évoluer en raison du développement desmissions de l’entreprise.

(Cass. Soc. 15 octobre 2002 BV n° 305 – Cass. Soc. 13 mars 2002 n° 00-42536 Inédit.)

• Problème de la fiabilité de la notion de « travail de valeur égale »

On peut s’interroger sur la fiabilité réelle de cette notion de travail de valeur égale qui estpour les gestionnaires eux-mêmes une source de difficultés. Son appréciation incombeau juge, et celui-ci se détermine en se fondant sur les éléments fournis par les parties oule cas échéant, sur les rapports d’expertise.

Rien n’interdit bien sûr aux entreprises de faire état des évaluations qu’elles ont pu fairedes postes, même si le juge ne peut être lié par cette appréciation et garde son pouvoirde contrôle. On peut même leur conseiller de mettre en place des systèmes d’évaluationfiables des postes. On soulignera néanmoins que, contrairement à l’évaluation qui peutêtre faite des salariés, cette évaluation des postes présente a priori assez peu de risquesd’atteinte aux droits des personnes. La balle est donc dans le camp des gestionnaires quisouhaitent individualiser les rémunérations.

57

III. LES CONCEPTIONS MANAGÉRIALES DE L’EMPLOI OCCUPÉ

Les évolutions du travail ont fréquemment amené les responsables de l’organisation desentreprises à s’affranchir de la notion de poste de travail pour retenir une notion plussouple de fonction (B. Sire et M. Tremblay, « Faut-il rémunérer le poste ou la compétence ? »Revue française de gestion, n° 129, 1999 p. 129. eg. L. Mallet et M.-L. Morin, « La détermi-nation de l’emploi occupé », Droit Social 1996, p. 660.

Alors que le poste qui correspond à la qualification découlant de la classification, caracté-rise une vision dépersonnalisée de l’emploi, définissant celui-ci comme un ensemble detâches prescrites, de résultats prévus et de moyens attribués, la fonction prend en comptela responsabilité attachée à un statut qui est inséparable d’une formation initiale etcontinue, et d’un investissement personnel. Fortement axées sur la compétence et l’impli-cation des travailleurs, les méthodes de gestion modernes font apparaître commedépassée, l’analyse en termes de « poste », alors que la « fonction », qui privilégie unequalification évolutive, rend mieux compte des objectifs managériaux, même si l’analysegestionnaire moderne a ensuite poussé cette évolution plus loin encore en recourant à laméthode de « segmentation des emplois à partir des compétences ».

La constatation que certaines décisions de la chambre sociale de la Cour de cassations’en tiennent à une conception fondée sur le poste pour apprécier l’identité de situations,ne signifie nullement le refus par le droit de prendre en compte les évolutions managé-riales. Elle révélerait plutôt la méconnaissance par certains employeurs des règles proba-toires, et dans quelques cas... la méconnaissance du principe de non-discrimination.

IV. CONCLUSION

Une même classification au regard de la convention collective implique l’obligation pourl’employeur de respecter l’égalité de rémunération.

Pour justifier une différence de rémunération au bénéfice d’un salarié, il doit apporter lapreuve que celle-ci repose sur « un élément objectif étranger à toute discrimination », parexemple une différence dans la difficulté du travail demandé.

Toute la question réside dans l’appréciation par la jurisprudence européenne aussi bienque par la jurisprudence interne, des éléments objectifs qui peuvent justifier une différencede rémunération.

58

Définition juridique de la notion de travail égal

– Une même classification au regard de la convention collective implique l’obligationpour l’employeur de respecter l’égalité de rémunération.

– Pour justifier une différence de rémunération au bénéfice d’un salarié, il doit apporterla preuve que celle-ci repose sur « un élément objectif étranger à toute discrimination »,par exemple une différence dans la difficulté du travail demandé.

– Toute la question réside dans l’appréciation par la jurisprudence européenne aussibien que par la jurisprudence interne, des éléments objectifs qui peuvent justifier unedifférence de rémunération.

CHAPITRE III

LA NOTION DE « SALAIRE ÉGAL »

I. LA NOTION DE « SALAIRE »

L’entreprise utilise aujourd’hui la notion de rémunération. Une première question est desavoir si le principe « À travail égal, salaire égal » s’applique à l’ensemble de composantesde la rémunération.

La notion de rémunération est une notion complexe. Elle ne fait pas nécessairement l’objetd’un consensus entre juristes et économistes ou gestionnaires (B. Sire et M. Tremblay,« Contraintes et objectifs d’une politique de rémunération » in « Les rémunérations »,Politiques et pratiques pour les années 2000, coll. Entreprendre, 2000, p. 15).

1. La notion gestionnaire de rémunération

Les travaux des gestionnaires font apparaître une conception de la rémunération de plusen plus large, marquée par le passage de la notion de salaire à celle de rétribution.

Le travail salarié est un échange socio-économique. C’est un échange de prestations detravail contre des rétributions. Les rétributions sont d’une part matérielles et d’autre partimmatérielles. Ce que chaque salarié, quel que soit son niveau hiérarchique, obtient enéchange de son travail est un ensemble de rétributions.

Selon Bruno Sire (« Gestion stratégiques des rémunérations », Éd. Liaisons, coll. Gestion1993), la rétribution globale comprend les 5 sous-ensembles suivants :

1 – La rémunération fixe (salaire de base + primes fixes) représente contrepartie de l’em-ploi occupé, c’est-à-dire l’activité confiée selon les termes du contrat de travail.

2 – La rémunération variable (bonus individuels et collectifs, primes d’intéressement,etc.), représente la contrepartie de la performance individuelle et collective.

3 – Les avantages en nature (AN) sont liés principalement au statut des emploi occupés(logement, voiture de fonction, adhésion à des clubs, etc.).

4 – Les rémunérations différées (stock-options, retraites par capitalisation, complémentsde prévoyance) sont liées principalement au statut des personnes.

5 – Les rétributions intrinsèques (intérêt des activités confiées, qualité de l’environnementdu travail, opportunités de carrière) et symboliques (médaille du travail, signes distinctifs)expliquent les comportements individuels comme la fidélité et l’implication.

Ces évolutions de structure ont fait évoluer la problématique concernant l’appréciation duprincipe « À travail égal, salaire égal », alors que le contentieux concernant l’égalité de rémunération entre hommes et femmes a permis de dégager diverses solutions quipeuvent être tenues pour acquises :CJCE Brunnhofer 26 juin 2001 aff. C-381/99 – Dans le même sens, CA Riom, 24 oct. 2000,Hamoumou/SA Oxy Centre.

Cela a permis de faire prévaloir le principe d’égalité pour des avantages très divers :

– cotisations versées au nom du travailleur à un régime de retraite par l’employeur (CJCE11 mars 1981 Worringham et Humpphreys, aff C 69/80),

– service d’une pension versée au conjoint survivant par un régime professionnel (CJCE,6 oct. 1993 (Préc.),

59

– réduction sur le prix des transports accordée par un employeur sur la base du contratde travail, en faveur du conjoint ou du concubin (CJCE 17 fév. 1998 Grant, aff.C6249/96).

La jurisprudence interne a été pour sa part saisie à diverses reprises de la question del’applicabilité du principe d’égalité à divers avantages que les employeurs avaient initiale-ment réservés aux mères de famille :

– primes de crèche (Cass. Soc. 27 fév. 1991 BV n° 101),

– congé supplémentaire par enfant de moins de quinze ans (Cass. Soc. 22 juin 1994 BV n° 144),

– allocation visant à compenser les charges liées à la naissance d’un enfant (Cass. Soc. 8 oct. 1986, BV n° 311).

Aujourd’hui, la question majeure pour les gestionnaires consiste à savoir s’il est possiblede jouer sur un élément de la rétribution ou sur plusieurs pour agir sur le comportementdes salariés dans l’entreprise, tout en restant dans le cadre légal.(B. Sire et M. Tremblay, « Contraintes et objectifs d’une politique de rémunération » in « Les rémunérations », Politiques et pratiques pour les années 2000, coll. Entreprendre,2000, p. 15 p. 17).

La rémunération est ainsi l’élément clef des politiques d’incitation, comme nous l’avonsvu dans la première partie.

Certains responsables savent, quand ils en ont besoin, récompenser les meilleurs élé-ments de leur équipe en jouant sur les rétributions immatérielles :

– En aménageant les contributions attendues (attribution de responsabilités supplémen-taires, aménagement du poste, affectation sur une machine particulière, arrangementsur les horaires, valorisation du collaborateur au sein et en dehors de l’équipe, accom-pagnement spécifique portant sur certaines tâches à risque...).

– Outre les formules qui font participer les salariés aux bénéfices, les entreprises recou-rent volontiers à des modalités de rémunération qui font peser une partie des risquesd’entreprise sur les salariés – ce qui est compatible avec la théorie économique, qui pré-conise un minimum de risque afin d’assurer les bonnes incitations.

(A. Lyon-Caen, Droit social 1996, (préc) – M.-C. Escande-Varniol, et J.-F. Paulin, art. préc.).

Ces politiques contribuent à modifier considérablement le rapport salarial.

2. Une définition économique de rémunération

Dans une approche économique, c’est le coût global de la force de travail qui est envisagé.Ce coût comprend non seulement le salaire direct mais aussi le salaire indirect. Celui-ciest constitué des diverses sommes versées pour garantir la continuité des ressources autravailleur en congé, en maladie, invalide, chômeur ou retraité.

Certaines sommes sont versées par l’employeur (indemnités de congés annuels, joursfériés, maladie) ; elles relèvent de la catégorie des salaires.

Parfois, c’est un tiers qui verse une prestation de substitution (indemnité journalière autitre de l’assurance maladie, allocation de chômage, préretraite ou pension). Il s’agit alorsde prestations sociales.

S’y ajoutent des sommes au titre de la protection sociale complémentaire (prévoyancecollective).

La part du salaire indirect est un frein à l’augmentation du salaire direct.

3. La notion juridique de rémunération

Le droit retient également une approche extensive de la rémunération qui s’est largementdétachée de la notion de salaire.

60

Néanmoins une différence essentielle avec la définition managériale, est qu’il s’en tientaux éléments susceptibles d’évaluation monétaire comme il ressort de la définition del’article 140-2 du Code du travail, visant « le salaire ou traitement ordinaire de base ouminimum, et tous autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ouen nature, par l’employeur au travailleur en raison de l’emploi de ce dernier ».

La formulation du droit européen est plus extensive encore puisqu’elle précise que lesditsavantages peuvent être « actuels ou futurs » Traité de Rome (art. 141 nouveau), reprenantla définition de la Convention n° 100 de l’OIT).

La Cour de justice complète cette définition en indiquant que ces avantages peuvent être« accordés postérieurement à la cessation de travail ».

(CJCE, 9 février 1982, Garland, 12/81, Rec. p. 359, pt 5, – 17 mai 1990, Barber, C-262/88,Rec. p. I-1889, pt 12 – 9 février 1999. Seymour pt 23 – 17 septembre 2002 Jämo, pt 39).

Elle admet cela même si les avantages bénéficient non au travailleur mais à ses ayants-droit (CJCE, 6 oct. 1993 Ten oever aff C-109/91).

Certains outils utilisés par les politiques de gestion, ne sont donc pas juridiquement quali-fiés de rémunération même s’ils constituent un salaire déguisé.

Dans le cas où les sommes envisagées ont le caractère de rémunération, les orientationsà suivre pour apprécier leur validité obéissent à quelques principes simples et bienconnus :

L’égalité des rémunérations doit être assurée non seulement en fonction d’une apprécia-tion globale des avantages consentis aux travailleurs, mais également au regard dechaque élément de la rémunération pris isolément.

Ni la rémunération contractuelle, ni le mode de rémunération prévu par le contrat, nepeuvent être modifiés même de manière minime sans l’accord du salarié, peu importantque l’employeur prétende que le nouveau mode serait plus avantageux.(Cass. Soc. 20 oct. 1998, RJS 12/98, 1448).

Le contournement de cette règle est fermement sanctionné par la Cour de cassation quirappelle que la clause par laquelle l’employeur se réserve le droit de modifier tout ou par-tie du contrat est nulle.(Cass. Soc. 27 fév. 2001 Droit social 2001 p. 314).

Enfin, les tribunaux s’appuient sur l’interdiction des sanctions pécuniaires posée par leCode du travail (art. L. 122-42).

3.1. La définition juridique

La notion de rémunération est entendue plus largement encore par la Cour de justice,selon laquelle celle-ci « comprend tous les avantages en espèces ou en nature, actuels oufuturs, pourvu qu’ils soient payés, serait-ce indirectement, par l’employeur au travailleuren raison de l’emploi de ce dernier » (9 février 1982, Garland, 12/81, Rec. p. 359, pt 5).

La formulation du droit européen précise en outre que lesdits avantages peuvent être « actuels ou futurs » (Traité de Rome, art. 141 nouveau, reprenant la définition de laConvention n° 100 de l’OIT.

La Cour de justice complète cette définition en indiquant que ces avantages peuvent être« accordés postérieurement à la cessation de travail » (CJCE, 9 février 1982, Garland,12/81, Rec. p. 359, pt 5, – 17 mai 1990, Barber, C-262/88, Rec. p. I-1889, pt 12 ).

Elle admet également qu’ils peuvent bénéficier non au travailleur mais à ses ayants-droit(CJCE, 6 oct. 1993 Ten oever aff C-109/91).

* Toute somme accordée à l’occasion du travail

La notion de salaire s’est fortement complexifiée du fait que le salaire n’est plus aujour-d’hui strictement envisagé comme la contrepartie du travail fourni, mais comme la rému-nération attachée à un emploi.

61

Pendant plus d’un siècle, le salaire a été considéré comme la contrepartie du travail fourni.Cette conception inspire encore aujourd’hui certaines décisions. Mais le droit du travailmoderne dépasse généralement cette conception synallagmatique qui lie étroitementl’exécution de la prestation de travail et la créance salariale. La règle est que constitue unsalaire « toute somme ou tout avantage accordé à l’occasion du travail dans le cadre del’entreprise ».

Cela permet d’intégrer dans la notion de salaire des gains très différents par leur origine,ou par leur finalité. Sont ainsi considérés comme salaires les gratifications de fin d’année,pourboires, primes de productivité.

Sont également assimilées aux salaires des sommes versées hors de toute prestation detravail, et qui constituent en réalité des substituts du salaire : Indemnité compensatrice encas de maladie, Indemnité de congés payés, heures de délégation des représentants dupersonnel.

On parle même de salaire d’inactivité pour les sommes versées en cas de chômage par-tiel, ou à un salarié empêché de travailler du fait d’une grève.

Bien que cette notion d’« avantage accordé à l’occasion du travail » soit très large,diverses sommes en sont exclues : remboursement de frais professionnels, indemnitésréparatrices (indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse, de départ enretraite, de clientèle...).

• Compléments de rémunération

La notion de complément de rémunération est entendue de plus en plus largementnotamment avec le développement des avantages en nature. Traditionnellement, dansune économie paternaliste, où le salarié partageait largement la vie de son patron, lafourniture de logement, chauffage, nourriture était essentielle. Aujourd’hui de nouvellesmodalités d’avantages en nature ont fait leur apparition : véhicule, chèque-restaurant,assurance pour le véhicule personnel, téléphone portable, etc.

Sont ainsi des compléments de rémunération, le coût des voyages et cadeaux offerts àcertains de ses salariés, par la société Mercédès-Benz et à certains salariés de ses conces-sionnaires, à la suite de concours de ventes :

« Les prix attribués par la société à ses salariés, ou à ceux de ses concessionnaires dansla mesure où ils lui seraient rattachés par un lien de subordination, constituent des compléments de rémunération en nature acquis en contrepartie ou à l’occasion du travail »(Soc. 12 décembre 2002 BV n° 380 – Voir également Cass. Soc. 18 janvier 2000, B V n° 25.)

• Une qualification d’ordre public

Par un arrêt majeur, du 10 octobre 1979 la Chambre sociale de la Cour de cassation préci-sait que la qualification de salaire est d’ordre public, et qu’elle échappe ainsi à la volontéet à la dénomination des parties :

« ... par salaire, il faut entendre toute rémunération d’un travailleur en état de subordina-tion, quelle que soit l’appellation employée pour la désigner ; » (Cass. soc. B V, n° 704).

Elle invitait donc les juges du fond à rechercher, dans les éléments qui leur sont fournispar les parties, les critères de la définition du salaire, pour restituer aux sommes en causeleur juste qualification.

Depuis une autre décision de la Chambre sociale, (Soc. 13 nov 1996), on apprécie defaçon identique la notion de rémunération au regard du droit du travail et de la Sécuritésociale.

Néanmoins, certains outils utilisés par les politiques de gestion, ne sont donc pas juridi-quement qualifiés de rémunération même s’ils constituent un salaire déguisé.

3.2. Nature juridique de la rémunération

Dans le cas où les sommes envisagées ont le caractère de rémunération, les orientationsà suivre pour apprécier leur validité obéissent à quelques principes simples et bienconnus :

62

La rémunération est essentiellement contractuelle

La rémunération n’est pas intégralement contractuelle. Se superposent au contrat, l’usage,l’accord collectif, l’engagement unilatéral de l’employeur dans sa détermination.

Néanmoins, la jurisprudence valorise le contrat dans la fixation du salaire : « ... la rému-nération, contrepartie du travail du salarié, résulte en principe du contrat de travail sousréserve, d’une part, du SMIC et, d’autre part, des avantages résultant des accords collec-tifs, des usages de l’entreprise ou des engagements unilatéraux de l’employeur » (Cass.soc. 20 octobre 1998, RJS 12/98, n° 1448, arrêt Courcelles).

La Cour rappelle par cet arrêt que le salaire est déterminé par les termes du contrat detravail sous réserve des dispositions de la loi et des stipulations des accords collectifs detravail, des engagements unilatéraux de l’employeur et des usages de la profession ou del’entreprise.

Dans le cas où la rémunération du salarié résulterait exclusivement de l’usage ou de l’engagement unilatéral de l’employeur, « la dénonciation régulière de cet usage ou del’engagement unilatéral ne permet pas à l’employeur de fixer unilatéralement le salaire ».

Celui-ci doit alors résulter d’un accord contractuel.

À défaut d’un tel accord, il incombe au juge de se prononcer (arbitrage du juge).

Conséquences sur la modification

La Chambre sociale de la Cour de cassation a décidé de contrôler la modification de larémunération et a posé des règles très strictes :

1 – Le mode de rémunération d’un salarié constitue un élément du contrat de travail quine peut être modifié sans son accord, (Cass. soc. 28 janvier 1998, préc. Eg Cass. Soc.3 mars 1998 B n° 109).

2 – La rémunération contractuelle du salarié constitue un élément du contrat de travailqui ne peut être modifié, même de manière minime.

3 – Peu importe que l’employeur prétende que le nouveau mode serait plus avantageux(Cass. Soc, 20 oct. 1998, RJS 12/98, 1448).

4 – Le contournement de cette règle est fermement sanctionné par la Cour de cassationqui rappelle que la clause par laquelle l’employeur se réserve le droit de modifier toutou partie du contrat est nulle (Cass. Soc. 27 fév. 2001 Droit social 2001 p. 314).

Ces arrêts sont rendus au visa de l’article 1134 du Code civil.

NB – Il faut néanmoins souvent combiner les sources.

Si la rémunération résulte de la convention collective, un changement de la conventioncollective entraînera un changement de rémunération, lequel s’imposera au salarié.

La première démarche consiste donc à déterminer la source de la disparité de rémunéra-tion. Trois pistes essentielles se présentent : L’avantage financier peut trouver sa sourcedans un usage de l’entreprise cédante, il peut dépendre d’un accord collectif, ou être lié àune autre cause.

Si l’avantage est lié à un usage d’entreprise, le principe est que l’usage ne s’incorpore pasau contrat de travail, la solution consistera alors à dénoncer cet usage selon les règlesjurisprudentielles en vigueur : notification à chaque intéressé ainsi qu’aux représentantsdu personnel, en respectant un délai leur permettant d’entamer une négociation sur laquestion (Cass. Soc. 5 oct. 1999, Perrot/Filature de Cheminemil, Sommaires commentésde jurisprudence Recueil Dalloz., 26 oct. 2000, n° 37 p. 382).

S’il s’agit d’un avantage conventionnel, là encore l’avantage ne s’incorpore pas au contratde travail : Dans ce cas, conformément à l’article L. 132-8 du Code du travail, une nouvellenégociation doit s’engager dans l’entreprise soit pour l’adaptation aux dispositionsconventionnelles nouvellement applicables, soit pour l’élaboration de nouvelles disposi-tions selon le cas. La convention ou l’accord mis en cause par la cession continue à produire effet jusqu’à l’entrée en vigueur de l’accord qui lui est substitué ou à défaut pen-dant une durée de un an.

63

Enfin, les tribunaux s’appuient sur l’interdiction des sanctions pécuniaires posée par leCode du travail (art. L. 122-42).

II. PRINCIPE « À TRAVAIL ÉGAL, SALAIRE ÉGAL » ET MODALITÉS DE RÉMUNÉRATION

1. Appréciation en fonction des éléments de rémunération

Les politiques les plus problématiques au regard du principe « À travail égal, salaire égal »,sont celles qui visent à introduite une variabilité de la rémunération collective ou indivi-duelle.

1.1. Intéressement

L’intéressement est un moyen fréquemment utilisé à cette fin.

Les sommes versées, qui sont largement défiscalisées sont fonction des résultats del’entreprise et constituent des modes indirects de rémunération.

(F. Favennec-Héry, Épargne salaire, principe de transparence et non discrimination RJS1/2 2002, p. 2).

Néanmoins les tribunaux affirmant le caractère collectif de cette formule, censurent lapratique qui consiste à l’utiliser comme une mesure d’individualisation de la rémunéra-tion :

« Le caractère collectif du système d’épargne d’entreprise s’oppose à ce que le montantdes versements de l’employeur soit fondé sur des critères de performance individuelledes salariés.(Cass. Soc. 26 oct. 2000, RJS 1/01 n° 73, Droit social 2001 p. 88).

Une décision rendue par la Cour de Paris en 1992 était très explicite sur la question :

Elle affirmait qu’un accord ne saurait instituer une individualisation de l’intéressement entenant compte des performances de chacun des salariés en fonction des objectifs qui luiétaient fixés, alors que le recours à de tels critères est contraire au caractère collectif del’intéressement qui consacre la reconnaissance d’une réussite non pas individuelle maiscollective.(CA Paris 19 fév. 1992 D. 92 IR 150).

La chambre sociale affirmait dans le même sens que l’intéressement, de nature à ouvrirdroit aux exonérations prévues par l’ordonnance de 1986, doit être un mode de rémuné-ration collective et ne peut résulter d’un accord prévoyant une répartition fondée sur descritères de performance individuelle :

« Mais attendu que la Cour d’appel a exactement retenu, abstraction faite des motifs sur-abondants dont fait état le moyen, que l’accord d’intéressement prévoyait une répartitionfondée sur des critères de performances individuelles des salariés, alors que l’intéresse-ment de nature à ouvrir droit aux exonérations prévues par l’ordonnance n° 86-1134 du21 octobre 1986 doit être un mode de rémunération collective ».

La décision censurait la prise en compte illicite d’une notation basée sur la qualité du tra-vail, le respect des consignes de sécurité, le respect du matériel.(Cass. Soc. 13 avril 1995 BV n° 138 – Eg. Cass. Soc. 21 octobre 2003 B V n° 257 p. 263).

La Cour de cassation affirmait en conséquence qu’un accord d’intéressement qui faitdépendre, pour chaque salarié, tout ou partie de l’intéressement, de ses performancespersonnelles instaure un mode de rémunération individuelle, et non un mode de rémuné-ration collective au sens de l’article 2 de l’ordonnance du 21 octobre 1986.(Cass. Soc. 9 mai 1996 B V n° 182 p. 129, Droit Social, 1996 p. 953, conclusions P. Lyon-Caen. Dalloz, 1997-03-13, n° 11, p. 137, note M. Keller).

64

Une décision ultérieure censurait un accord d’intéressement des salariés prévoyant laprise en considération du taux de fréquence des accidents du travail, sur le fondement del’article L. 122-42 du Code du travail « qui interdit toutes les sanctions pécuniaires, sansdistinguer selon qu’il s’agit de sanctions individuelles ou de sanctions collectives ».

« Un accord d’intéressement ne peut légalement instituer une responsabilité pécuniairecollective de plein droit des salariés du fait du nombre d’accidents de travail intervenusdans l’établissement en prévoyant une répartition de la prime globale d’intéressement enfonction du seul critère de sécurité, le taux de fréquence des accidents de travail mesu-rant la performance de l’établissement auquel est attaché chaque salarié en matière desécurité ».

(Cass. Soc. 24 septembre 2002, BV n° 277 p. 267, Droit social, n° 12, décembre 2002, p. 1054-1058, note B. Gauriau).

Le caractère collectif sur lequel repose l’épargne salariale a été renforcé par la loi Fabiusdu 19 février 2001 qui l’insère dans les thèmes de la négociation annuelle (C. Trav. Art. L. 443-7 al. 3).

1.2. Stock-options

Pour ce qui est des stock-options qui contribuent à impliquer les salariés dans la perfor-mance de l’entreprise, elles font sans aucun doute partie de la politique de rémunération.Néanmoins les sommes qu’elles procurent échappent largement à la qualification desalaire. Le fait que l’octroi des stock-options soit décidé par l’assemblée générale desactionnaires accentue encore cette déconnexion.

Néanmoins même si en pratique une grande opacité entoure la formule, il n’y a aucuneraison pour que soient écartées les règles de non-discrimination. La loi NRE du 15 mai2001 a tenté d’imposer une transparence en imposant la remise d’un rapport annuel surles opérations réalisées.

C’est dans la même voie que s’est engagée la jurisprudence avec une décision du 17 juin2003.

Les faits sont les suivants :

Dans le cadre d’une restructuration du groupe Alitalia, un accord a été conclu le 19 juin1996 entre la société Alitalia Spa et des syndicats italiens, qui prévoyait notamment desréductions d’effectif en Italie et une participation des salariés au capital de l’entreprise.

Le 15 janvier 1998 une assemblée générale extraordinaire des associés de la société ita-lienne Alitalia a décidé une augmentation du capital social et l’attribution d’un droit d’op-tion sur les actions nouvellement émises à cet effet aux salariés du groupe, en conformitéavec les accords syndicaux conclus à ce sujet.

Le 3 juin 1998, un nouvel accord-cadre entre la société Alitalia et des syndicats italiens aprévu que les actions nouvellement émises seraient attribuées aux salariés ayant uncontrat italien à durée indéterminée, y compris le personnel transféré à l’étranger.

122 salariés de la société Alitalia employés en France, ayant été exclus de ce droit d’option ont saisi le juge prud’homal pour obtenir l’exécution forcée, à leur profit, de l’accord du 3 juin 1998, par l’attribution d’actions nouvelles.

La Cour de cassation a estimé justifiée cette mesure, qui sinon aurait été constitutived’une discrimination tenant soit à la nationalité, soit simplement au lieu de travail, par lefait que les salariés concernés avaient accepté des sacrifices particuliers dans le cadred’un plan de restructuration :

« L’attribution aux seuls salariés dont les contrats relevaient de la loi italienne d’un droitd’option sur les actions nouvellement émises, constituait la contrepartie des sacrificesacceptés par ces derniers à l’occasion de la restructuration de l’entreprise en Italie, .... ladifférence de traitement avec les autres salariés, ... qui n’avaient pas été soumis auxmêmes mesures de restructuration, reposait sur une justification objective et raisonnableindépendante de la nationalité des travailleurs concernés et proportionnée à l’objectiflégitimement poursuivi par l’accord du 3 juin 1998 ».

En considérant qu’il y avait là une raison objective, étrangère à toute discrimination prohibée, la Cour raisonne en termes d’égalité de traitement.

(Cass. Soc. 17 juin 2003 B V n° 195 p. 193, Droit social 2004 p. 703 et les analyses d’AntoineJeammaud.)

65

1.3. Avantages en nature

Confrontés aux rigueurs de la jurisprudence, les responsables d’entreprise cherchentd’autres méthodes pour motiver les salariés. La vieille formule consistant à attribuer desavantages en nature s’en trouve revivifiée :

Outre les avantages classiques : logement ou voiture de fonction, restaurant d’entreprise,on recourt plus fréquemment à des modalités modernes de rétribution telles que téléphoneportable ou carte de crédit pour le règlement des frais professionnels.

Le principe est que l’octroi d’avantages en nature ne constitue pas une mesure discrimi-natoire à l’égard des salariés, lorsque l’employeur ouvre à l’ensemble des salariés la possibilité d’en bénéficier, peu important alors que ces derniers utilisent ou non cettepossibilité.

• Frais de repas

C’est le cas de la formule qui consiste pour une entreprise à apporter une participationfinancière aux frais de repas à la condition que les salariés prennent leur repas dans lerestaurant désigné par elle :

La Cour de cassation s’est prononcée sur cette question par un arrêt du 18 mai 1999 :

La MSA de l’Hérault versait une participation financière aux seuls salariés prenant leurrepas dans le restaurant d’entreprise installé par la société Groupama. Deux salariés esti-maient que cette pratique constituait une discrimination contraire au principe d’égalité derémunération et ont demandé l’application du principe « À travail égal, salaire égal ».

La Cour de cassation ne l’a pas entendu ainsi. Elle a relevé que le restaurant en questionétait ouvert à tous les salariés, que ceux-ci étaient libres de l’utiliser et de bénéficier enconséquence de la participation de l’employeur. Elle en conclut que dès lors que tous lessalariés de l’entreprise peuvent bénéficier, dans les mêmes conditions, de l’avantage ainsioctroyé, la mesure n’est pas discriminatoire et le principe « À travail égal, salaire égal »n’est pas violé :

« Si l’employeur avait subordonné sa participation financière aux frais de repas à lacondition que les salariés prennent leur repas dans le restaurant désigné par lui, ce res-taurant était ouvert à tous les salariés, libres de l’utiliser ou non et en conséquence debénéficier ou non, selon leur choix, de l’avantage ainsi octroyé.

Il en résulte que les modalités de l’avantage en nature ne constituent pas une mesure discri-minatoire à l’égard des salariés qui, bénéficiant, en outre, de la mise en place d’un réfec-toire au sein de l’entreprise, se plaçant volontairement en dehors du champ d’applicationde l’engagement unilatéral de l’employeur, décident de ne pas recourir aux services de cerestaurant ».(Cass. Soc. 18 mai 1999 B V n° 213 p. 156).

En l’espèce, chacun des salariés était libre de choisir si oui ou non il entendait bénéficier,dans les mêmes conditions que les autres, de l’avantage octroyé.

L’avantage ne dépendait pas de la seule volonté de l’employeur.

Il y a cependant des cas où l’avantage ne présente pas ce caractère de généralité. On enrevient alors à l’exigence de justification, ce qui renvoie aux fonctions occupées par lesalarié.

• Fourniture de combustible

Une solution paraît plus discutable, même si sa portée est assez limitée.

Il s’agit de la fourniture gratuite de combustible aux membres du personnel des exploita-tions minières :

La Cour de cassation, à diverses reprises, a considéré, en se fondant sur un décret du 14juin 1946, que cette pratique ne violait pas le principe d’égalité de rémunération, au motifque les avantages en cause étaient « déterminés par un critère indépendant du travailfourni, tenant compte de la situation de famille des agents ».(Cass. Crim. 26 avril 1988 B. 1988 n° 180 p. 465 – Cass. Soc. 26 février 2002 Inédit.)

66

On peut néanmoins se demander si cette jurisprudence qui désavantage les salariésvivant en couple est exempte de toute critique au regard du principe de non-discrimina-tion en raison de la situation familiale, (art. L. 122-45), et relever le fait que cet avantage,s’il est indépendant de la valeur du travail fourni, reste néanmoins lié au travail et à laqualité de salarié de ses bénéficiaires.

• Prix attribués par une société

Le sort des prix attribués par une société à ses salariés à la suite d’un concours n’a paséchappé au verdict des tribunaux.

La Cour de cassation les a considérés comme des compléments de rémunération en natureacquis en contrepartie ou à l’occasion du travail.

L’affaire Mercédès-Benz du 12 décembre 2002 a permis aux tribunaux de connaître decette question :

À la suite d’un contrôle portant sur les années 1990 et 1991, l’URSSAF a réintégré dansl’assiette des cotisations sociales dues par la société Mercédès-Benz le coût des voyageset cadeaux offerts à certains de ses salariés, et à certains salariés de ses concession-naires, à la suite de concours de ventes, ainsi que le coût du voyage des salariés du siègeaffectés à l’encadrement et l’animation, et a notifié à la société un redressement de 1 174 337 francs, outre 117 432 francs de majorations de retard.

À la suite d’un second contrôle portant sur la période du 1er février 1993 au 31 décembre1994, l’URSSAF a réintégré le coût des voyages offerts à des salariés et à des salariés deconcessionnaires et a notifié à la société une mise en demeure de 3 342 306 francs, outre334 230 francs de majorations de retard.

La Société Mercédès-Benz soutenait que l’obtention par les salariés de la société, lauréatsde concours organisés par l’employeur, de voyages qui en constituent le prix ne peut, enraison de son caractère aléatoire inhérent au procédé du concours, être regardée commela perception d’un élément de rémunération, fût-ce en nature, versée en contrepartie ou àl’occasion du travail.

Pour rejeter le recours de la société portant sur les voyages et les lots accordés aux sala-riés des sociétés concessionnaires, la Cour d’appel retient que l’agent de contrôle a carac-térisé une activité complémentaire déployée par ces salariés et profitable à la sociétéMercédès-Benz, de sorte que les concours constituaient une charge exposée dans l’intérêtde l’entreprise.

Les arguments retenus font apparaître l’activité en cause comme une activité profitable àla société, exercée dans le cadre d’un service organisé par cette dernière :

« Les vendeurs, engagés dans un lien contractuel vis-à-vis des concessionnaires, étaientdirectement impliqués dans la campagne promotionnelle décidée par la société et leuractivité, si elle profitait au concessionnaire, profitait aussi à la société.

L’opération visait en définitive à convaincre les salariés d’aller au-delà de leurs attribu-tions normales et que les prix et voyages étaient attribués en contrepartie d’une tâchecomplémentaire, distincte qui ne constituait pas l’exécution normale des obligationsdécoulant du contrat de travail, accomplie au sein d’un service organisé au profit de lasociété qui en dictait unilatéralement les conditions d’exécution en se réservant la possi-bilité de sélectionner les gagnants au vu des résultats contrôlés par ses propres salariés.

Des actions de motivation et d’incitation étaient régulièrement exercées sur les vendeurs,ce dont il découle a contrario des sanctions déguisées frappant les non-participants, oules moins performants en cas de participation.

Par leur adhésion aux conditions du concours, les salariés acceptaient d’œuvrer à la réali-sation d’objectifs fixés par la société. »(Cass. Soc. 12 décembre 2002 B V n° 380 p. 376).

La Chambre sociale a exigé, pour faire échapper ces prix au grief de discrimination, queles critères de l’organisation du concours soient définis par des normes objectives et véri-fiables.(Cass. Soc. 18 janvier 2000, BV n° 25. Sté Renault France Automobiles).

67

• Suppression de l’avantage

C’est généralement lorsque l’employeur souhaite supprimer un avantage en nature quel’existence de celui-ci pose problème, car tout comme la suppression d’une prime, la sup-pression d’un avantage tombe sous le coup de l’interdiction des sanctions pécuniaires :

Les tribunaux ont eu à connaître de la question, à l’occasion de la suppression d’un véhi-cule de société dont l’attribution était subordonnée à la réalisation d’un minimum dechiffre d’affaires, et destinée à indemniser les frais professionnels :

« La fourniture d’un véhicule de société, substituée à la participation de l’employeur auxfrais engagés par le salarié, constitue un avantage en nature et sa suppression une sanc-tion pécuniaire prohibée qui ne pouvait faire l’objet d’une disposition contractuelle ».(Cass. soc. 12 décembre 2000 B V n° 416 p. 318, RJS 5/01 n° 603).

Néanmoins, dans de nombreux cas, l’employeur pourrait semble-t-il invoquer à titre dejustification, le lien entre l’avantage et l’emploi occupé.

1.4. Les bonus

Les entreprises parlent parfois « bonus », à propos d’éléments de rémunération les plusdivers. Cette appellation mérite d’être clarifiée.

Plusieurs décisions illustrent l’ambiguïté de ce terme sur laquelle tentent parfois de jouerles employeurs souhaitant ne plus verser cet élément de la rémunération, or la Cour decassation veille à en faire prévaloir le caractère obligatoire :

Un contrat de travail prévoyait un salaire fixe et la possibilité de versement d’un bonusdeux fois par an en fonction des résultats de l’entreprise.

Selon la Cour de cassation, il résulte clairement de cette disposition que, sous réserveque la condition posée soit remplie, le salarié avait droit à une participation aux résultats.(Cass. soc. 10 mai 2001 n° de pourvoi : 99-40654, Inédit.)

Un bonus était prévu par un accord sur la politique salariale et le temps de travail signéentre la banque P... et les délégués syndicaux. L’article 6 de l’accord prévoit un montantminimum à distribuer sauf résultat négatif de la banque.

La Direction décide par une note que « les primes de bonus ne présentent aucun caractèred’automaticité ».

Pour débouter le salarié de sa demande en paiement du bonus, la Cour d’appel énoncequ’il s’agit d’une éventualité et donc d’une gratification à la discrétion de l’employeur etnon d’une commission ou d’une prime.

La décision est cassée au motif que cet élément de rémunération ne constitue pas unegratification exceptionnelle discrétionnaire, mais un élément dû qui s’impose à l’em-ployeur dans ses relations avec le salarié.(Cass. Soc. 10 juillet 2002 n° de pourvoi : 00-42649 Inédit titré.)

1.5. Rétributions intrinsèques

Dans la recherche des responsables d’entreprises consistant à affiner les modalités de larétribution, on constate que se sont développées ces dernières années les formulesconsistant à octroyer du temps libre ou des possibilités de formation.

Les rétributions immatérielles se trouvent déterminées pour une partie par la nature descontributions. C’est à ce niveau que les marges de manœuvre du responsable sont lesplus nombreuses pour « récompenser » le mérite individuel et, ainsi, favoriser la motiva-tion des membres de son équipe. De manière souvent clandestine, il trouve de nom-breuses solutions aux problèmes de motivation au travail, problèmes qu’il ne peut pasrésoudre (ou de manière trop coûteuse et risquée pour lui) par le système de rémuné-ration.

68

Ces avantages qui ont des incidences sur la carrière ou sur la rémunération, ne peuventéchapper au principe de non-discrimination posé par l’article L. 122-45.

Des avantages parfois très indirects sont accordés aux salariés pour les fidéliser et pourcontribuer à créer un esprit d’entreprise : services tels que coiffeur, pressing, lavage devoiture, etc. (« Le Monde Argent », 24 mai 2004, p. I, II, III.)

Ces avantages qui constituent selon les analyses gestionnaires, des « rétributions intrin-sèques » ne semblent pas poser de problème dans la mesure où tous les salariés peuventen bénéficier.

Un critère de différenciation qui laisse libre chacun des salariés de choisir si oui ou non ilentend bénéficier, dans les mêmes conditions que les autres, de l’avantage octroyé estun critère valable, parce qu’il ne constitue pas une pratique arbitraire c’est-à-dire dépen-dant de la seule volonté de l’employeur.

2. Appréciation selon les sources de la rémunération

Face à la lame de fond constituée par le principe d’égalité de rémunération, lesemployeurs ont parfois tenté de jouer sur les sources pour parvenir à une forme d’indivi-dualisation.

Les tribunaux maintiennent le cap en affirmant que le principe d’égalité de traitement doits’appliquer quelle que soit la source de l’avantage litigieux.(Cass. Soc. 28 mai 2003 n° 02-40.144, Inédit).

Ils considèrent notamment qu’une convention collective ne peut faire échec au principed’égalité de rémunération.(Cass. Soc. 23 mai 2001 n° 99-41.600).

2.1. Rôle de l’usage

Une jurisprudence ancienne autorisait à intégrer ou non un usage dans le contrat de travail. Cette pratique entraînait une rupture d’égalité en cas de dénonciation de l’usage.(Cass. Soc. 22 janv. 1992 BV n° 24 et n° 25).

Les tribunaux sont revenus sur cette jurisprudence.(Cass. Soc. 28 mai 2003, n° 02-40.144, Inédit).

2.2. Rôle de l’accord d’établissement

Une question cependant est controversée. La Cour de cassation a admis la validité de dif-férences de traitement établies par voie d’accord d’établissement entre salariés d’unemême entreprise.(Cass. Soc. 27 oct. 1999 BV n° 422, Droit social 2000, p. 185, note G. Couturier).

Cette solution a été confirmée encore récemment :

« Un accord d’établissement peut prévoir, au sein de l’établissement, compte tenu de sescaractéristiques, des modalités de rémunération spécifiques ».(Cass. Soc. 7 avril 2004 Rejet n° de pourvoi : 01-42758).

La Cour de Bordeaux, par une décision actuellement frappée de pourvoi, a limitativementinterprété cette solution en considérant que si les salariés d’un établissement peuventsubir une différence de traitement en vertu d’un accord d’entreprise, « encore faut-il quela différenciation soit le résultat d’une négociation spécifique à l’établissement et non pasla conséquence de l’application d’un accord national à l’échelle de l’entreprise ».

Elle a ainsi exclu les dispositions d’un accord d’entreprise fixant la rémunération pour lesembauches dans un établissement nouvellement créé.(CA Bordeaux, 2 juin 2003, Dt Ouvrier 2003 p. 489).

69

Par contre, l’employeur ne peut, par une décision unilatérale proposer au personnel del’un des deux sites seulement, l’octroi d’une prime exceptionnelle, sans commettre dediscrimination.(CA Douai, 30 avril 2003, Brachot/SA DSM (CERIT)).

Néanmoins, même interprétée limitativement, cette solution consiste à admettre uneinégalité de traitement sans obligation de justification, du fait qu’elle est négociée, etqu’elle ne résulte pas, du moins en théorie, d’une décision patronale.

On peut se demander si le fait que cette possibilité de différence salariale soit circonscriteà la négociation peut suffire à lui retirer le caractère d’exception à l’ensemble de laconstruction juridique qui nous occupe.

Le fait que la règle juridique permette d’établir des différences dispense-t-il les négocia-teurs de justifier ces différences ?

Le droit européen considère quant à lui qu’une discrimination est caractérisée dès lorsque des négociations menées séparément ont abouti à des résultats qui font apparaîtreune différence de traitement entre deux groupes qui relèvent du même employeur et dumême syndicat.

« L’employeur pourrait facilement tourner le principe de l’égalité des rémunérations par lebiais de négociations séparées » (CJCE, Enderby, pt 22).

3. Appréciation selon les modalités de rémunération

La jurisprudence admet des possibilités de différentiation des rémunérations, pour desraisons limitativement admises (Voir : justifications des différences de rémunération)mais les modalités de cette « individualisation » doivent obéir à des règles bien précises,comme l’indique une décision de la Cour de cassation.

« La différence des salaires entre les employés à égalité de qualification et d’emploi nesaurait s’établir au niveau de la rémunération mensuelle de base qui doit être la mêmepour tous, seul l’octroi d’avantages supplémentaires sous forme notamment de primesdiverses pouvant récompenser l’importance et la qualité du travail fourni, et l’insuffisancepouvant être sanctionnée mais sur un plan strictement disciplinaire ».(Cass. Soc. 26 novembre 2002, n° de pourvoi : 00-41633, BV n° 354 p. 347.)

Cette décision précise quelques points essentiels :

– La rémunération de base doit être la même pour tous. Elle ne peut déroger au principe« À travail égal, salaire égal ».

– La qualité ou le volume du travail fourni peuvent être récompensés par des primes.

– L’insuffisance ne peut être sanctionnée par le moyen de la rémunération, ce qui consti-tuerait une sanction pécuniaire, or ce type de sanction est interdit par le Code du travail.

Elle ne peut être sanctionnée que sur le plan disciplinaire.

– Il en résulte qu’une individualisation de la rémunération ne peut jouer que dans un sensfavorable au salarié. Ce dernier se voyant octroyer un « bonus » par rapport à la rému-nération prévue. En aucun cas, il ne pourrait se voir octroyer un « malus ».

Cela pose une question : Les salariés n’ayant pas bénéficié d’un bonus peuvent-ils invo-quer le principe « À travail égal salaire égal » dès lors que ce dernier s’entend de tous leséléments de la rémunération ?

Une décision de la Cour de cassation apporte une réponse à cette question.

Mme Vincent était la seule salariée à ne pas avoir bénéficié d’une prime exceptionnellecorrespondant à un mois de salaire de base et qu’aucun élément n’était fourni par l’em-ployeur pour justifier la différence de traitement concernant une telle prime pour la périodeen cause, la Cour d’appel qui n’avait pas, dès lors, à rechercher si la prime présentait descaractères de généralité, de constance et de fixité de nature à la rendre obligatoire, a,

70

sans encourir les griefs du moyen, légalement justifié sa décision selon laquelle cetteprime devait lui être versée.(Cass. Soc. 5 juin 2001 Rejet n° de pourvoi : 99-42772, Inédit).

• Suppression d’une prime

Le principe est que : « la suppression d’une prime en raison de faits considérés commefautifs par l’employeur constitue une sanction pécuniaire illicite ». (Cass. Soc. 4 juin 1998 B V n° 296 p. 223).

Viole les articles L. 122-40 et L. 122-42 du Code du travail, la Cour d’appel qui rejette lademande d’un salarié en paiement d’une prime de travail au motif que la décision del’employeur de réduire ladite prime ne constituait pas une sanction pécuniaire prohibée,alors qu’elle avait constaté que l’abaissement du coefficient de la prime de travail et ladiminution corrélative du salaire étaient dus au fait qu’à plusieurs reprises le salarié avaitfait l’objet d’observations de la part de son chef d’atelier pour avoir abandonné son postede travail et qu’elle avait ainsi caractérisé une sanction motivée par des manquements àla discipline.(Cass. Soc. 22 novembre 1995 B V n° 309 p. 221).

La même solution a été retenue pour une prime d’habillement.

L’employeur soutenait que lorsqu’une prime trouve sa cause dans un engagement unila-téral de l’employeur, il appartient à ce dernier d’en fixer, le cas échéant, les conditionsd’octroi, qui seules délimitent l’obligation du débiteur, or l’intéressé, contre l’avis de sonemployeur, persistait à se présenter au travail en jean-blouson, basket, à son travail.

La Cour d’appel est approuvée d’avoir décidé que la suppression de la prime d’habille-ment était constitutive d’une sanction pécuniaire illicite.(Cass. Soc. 14 mai 2003, n° de pourvoi : 00-42164, Inédit.)

71

La notion de salaire égal

– Les tribunaux ont entériné les évolutions managériales de la notion de rétribution. Lanotion de rémunération retenue par le droit est très large et prend peu à peu encompte les divers éléments de la notion de rétribution retenue par les gestionnaires.

– Ils en soumettent peu à peu les diverses composantes au principe « À travail égal,salaire égal ».

72

CHAPITRE IV

LES JUSTIFICATIONS DE LA DIFFÉRENCE DE RÉMUNÉRATION POURUN TRAVAIL AYANT ÉTÉ ÉVALUÉ COMME ÉQUIVALENT

I. LA PREUVE EN MATIÈRE DE DISCRIMINATION SALARIALE

1. Un nouvel équilibre probatoire inspiré du droit européen

De nouvelles règles de preuve ont été introduites dans le Code du travail par la loi du 16 novembre 2001 visant la lutte contre les discriminations. Elles allègent la charge de lapreuve au profit de la personne qui s’estime victime d’une discrimination, notamment enmatière salariale.

Le droit commun de la preuve repose sur le principe posé par l’article 1315 du Code civilselon lequel celle-ci incombe au demandeur. En cas de litige, c’est à ce dernier qu’ilappartient de l’établir. Mais ce système n’était guère favorable aux salariés. On a faitremarquer qu’en droit du travail, c’était souvent celui sur lequel reposait la charge de lapreuve qui perdait le procès.

(N. de Puybusque, Le risque de la preuve en droit du travail : Gaz. Pal. 1979, 1, doctr. p. 287. J. Carbonnier, Flexible droit : textes pour une sociologie du droit sans rigueur,LGDJ, Paris, 1976, p. 25 : « l’exigence de preuve rejette hors du droit tout ce qui ne peutêtre prouvé »).

On a également souligné que l’attribution du fardeau de la preuve était un instrument auservice d’une politique juridique, qu’il avait pour effet, tantôt « de garantir les pouvoirs del’employeur, tantôt d’en remettre en cause la régularité de principe ».

(F. Favennec-Héry, La preuve face aux pouvoirs de l’employeur : Dr. soc. 1985, p. 172. Eg.M. Henry, Le particularisme probatoire du procès prud’homal et son incidence sur l’effec-tivité du droit, Droit ouvrier, oct. 1997, p. 401).

La loi du 16 novembre 2001 transcrit en droit interne, les règles de preuve posées par ladirective du 15 décembre 1997 concernant les cas de discriminations fondées sur le sexe.

Un processus probatoire en deux temps, est institué par ce dernier texte qui prévoit que « dès lors qu’une personne s’estime lésée par le non-respect à son égard du principe del’égalité de traitement et établit, devant une juridiction ou une autre instance compétente,des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte,il incombe à la partie défenderesse de prouver qu’il n’y a pas eu violation du principe del’égalité de traitement » (art. 4).

Il y a là un très net allègement de la charge de la preuve pour le demandeur.

Ces règles de preuve ont pour la première fois en droit interne été appliquées par l’arrêtFluchère, un cas de discrimination syndicale.

(Cass. Soc. 28 mars 2000, Fluchères / SNCF, JCP Entreprises 1er février 2001, n° 5, p. 233,note Aubert-Monpeyssen).

Cette directive entérine l’équilibre probatoire concernant la preuve de la discriminationfondée sur le sexe, élaboré par la Cour de justice à travers plusieurs décisions.

(CJCE, 31 mars 1981, Jenkins, aff. 96/80 : Rec. CJCE, p. 911 ; – 13 mai 1986, Bilka, aff.170/84 : Rec. CJCE, p. 162 ; CJCE, 13 déc. 1994, Enderby, aff. 127/92 : Rec. CJCE, p. 5535 ;RJS 1994, n° 97).

73

Selon la jurisprudence européenne, dans un premier temps, la balle est dans le camp dudemandeur, c’est-à-dire de la personne qui s’estime victime d’une discrimination. Celle-cidoit faire état d’une disparité de rémunération avec les salariés de même qualification.Dans un second temps, c’est à l’employeur de jouer. Il lui appartient pour s’exonérer,d’apporter la preuve que cette disparité de rémunération est justifiée par des faits objectifs.

La CJCE s’est expliquée sur cet aménagement de la charge de la preuve dans l’arrêtEnderby (préc.), indiquant que, s’« il appartient normalement à la personne qui allèguedes faits à l’appui de sa demande d’apporter la preuve de leur réalité », « la preuve de ladiscrimination peut être déplacée lorsque cela s’avère nécessaire pour ne pas priver lestravailleurs victimes de discrimination apparente de tout moyen efficace de faire respecterle principe de l’égalité des rémunérations, et elle justifie sa position en précisant que « des travailleurs seraient privés de moyens de faire respecter le principe de l’égalité derémunération devant la juridiction nationale si la présentation d’éléments permettant derévéler une discrimination apparente n’avait pas pour effet d’imposer à l’employeur lacharge de prouver que la différence de rémunération n’est pas en réalité discriminatoire ».

2. La notion de discrimination indirecte

L’un des apports essentiels du droit européen dans la lutte contre les inégalités de traite-ment, a été le recours à la notion de discrimination indirecte, utilisée dans le domaine desdiscriminations fondées sur la nationalité et développée de façon plus complète à l’occa-sion de la discrimination entre hommes et femmes (CJCE, 12 févr. 1974, Sotgiu, aff.152/73 : Rec. CJCE, p. 153).

Cette notion a été entérinée par la directive 97/80 relative à la charge de la preuve dansles cas de discriminations liées au sexe (art. 2 et 4), puis par la directive 2000/43 sur la dis-crimination raciale (art. 3-2 b) qui en donne la définition suivante : « Une discriminationindirecte se produit lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique apparemmentneutre est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes d’unerace ou d’une origine ethnique donnée par rapport à d’autres personnes, à moins quecette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un objectiflégitime et que les moyens de réaliser cet objectif ne soient appropriés et nécessaires ».

Sur le terrain probatoire, l’intérêt du recours à la discrimination indirecte est considé-rable, puisque non seulement il élargit la notion de discrimination, mais il modifie égale-ment l’objet de la preuve : la mise en évidence d’une discrimination indirecte permet desanctionner l’effet discriminatoire, sans rechercher l’intention dolosive. La preuve consiste àfaire apparaître l’existence d’une règle ou d’une pratique se référant à un critère (illicite),elle ne porte pas sur une intention de rompre l’égalité. L’intention de porter préjudicen’est pas un élément constitutif de la discrimination. La preuve porte donc sur un fait.

3. Le rôle des parties

En découle logiquement le rôle de chacune des parties : Ce que doit faire apparaître lesalarié demandeur, c’est une différence de traitement. Cela explique que, selon la directive97/80, on puisse, pour la preuve, recourir à la méthode statistique.

Quant à l’obligation de l’employeur, selon les textes précités qui entérinent la jurisprudenceeuropéenne, elle consiste à se justifier en apportant la preuve d’un objectif légitime.

Le rôle accru du juge est clairement affirmé par l’arrêt Fluchères. Après avoir affirmé qu’il« n’a pas à se substituer à l’employeur », la Cour lui donne mission de vérifier « les condi-tions dans lesquelles la carrière des intéressés s’est déroulée ».

Le juge ne doit donc pas se limiter aux documents fournis par les parties mais doit aucontraire leur enjoindre – et cette obligation vise essentiellement l’employeur – de fournirles éléments de preuve nécessaires. Nous avons là un exemple du passage d’une procé-dure accusatoire à une procédure plus inquisitoriale dans laquelle le juge participe active-ment à la manifestation de la vérité (Perrot, Le rôle du juge dans la société moderne : Gaz.Pal. 1977, 1, doctr. p. 91).

74

C’est en fait le juge qui se voit confier la mission d’établir la preuve. Il peut ordonnertoutes mesures d’instruction qu’il estime utiles. L’une et l’autre partie, dans son propreintérêt, devant lui en fournir les éléments. S’ils sont insuffisants, il appartiendra au juged’en recueillir d’autres au moyen de toutes mesures d’instruction qu’il jugera appro-priées.

Ce rôle important reconnu au juge dans la conduite de l’instance et dans la recherche despreuves est particulièrement bienvenu en droit du travail où il est de nature à rétablir unecertaine égalité entre les parties, et particulièrement dans le domaine des discriminationsdès lors que c’est au juge, dans son rôle de gardien des droits et libertés qu’il appartientde veiller à l’effectivité de la règle de droit et de faire prévaloir les intérêts légitimes desparties.

4. Précisions du Conseil constitutionnel

Le Conseil constitutionnel a précisé la portée de ce nouvel équilibre probatoire, à l’occa-sion de la loi du 17 janvier 2002, dite de modernisation sociale.(Cons. constit. Décision. n° 2001-455 du 12 janvier 2002).

Il a cru bon de rappeler que seules étaient concernées les actions portées devant les juri-dictions civiles, ce qui pourrait sembler redondant car le procès pénal obéit à des règlesde preuve spécifiques.

Le Conseil constitutionnel a en outre indiqué, pour prévenir les actions fantaisistes dontpourraient être assaillis les tribunaux, que « les règles de preuve plus favorables à la partiedemanderesse instaurées par les dispositions critiquées ne sauraient dispenser celle-cid’établir la matérialité des éléments de fait précis et concordants qu’elle présente au sou-tien de l’allégation selon laquelle la discrimination prise à son égard constituerait une discri-mination ».

L’affirmation du principe « À travail égal, salaire égal » impose désormais à l’employeurune obligation de transparence. Conséquence : en cas d’opacité de la rémunération (mul-tiplication des primes, rémunération au pourcentage, aux résultats...), l’employeur esttenu de fournir des explications objectives permettant d’établir l’absence de discrimina-tion. Sans cette exigence de clarté à l’égard de l’employeur, le principe d’égalité de rému-nération n’aurait aucune consistance.

Pour ce qui est des rémunérations, le passage à un principe d’égalité conçu comme unprincipe fondamental du droit du travail semble devoir faciliter encore la charge de lapreuve pour le salarié. Comme il ressort d’une décision récente, la seule obligation quipèse sur lui est d’établir la différence de rémunération, et c’est à l’employeur qu’il appar-tient d’établir que cette différence de traitement est justifiée (Cass. Soc. 13 janvier 2004,Droit social 2004, p. 307, note C. Radé (préc.).

II. LES JUSTIFICATIONS ADMISES

Depuis quelques années, le droit interne fait du principe d’égalité de rémunération unprincipe fondamental du droit, en l’affirmant sans aucune base textuelle. (Cass. Soc.,18 mai 1999, Droit social 1999, 747, obs. C. Radé – Cass. Soc. 18 mai 1998 D. Soc. 1999187. C. Radé, obs. sous Cass. Soc. 13 janvier 2004, Droit social 2004 p. 308). Néanmoins,un principe général d’égalité de traitement, admet que des situations différentes se voientapporter des solutions différentes. Cette règle est posée par le droit européen comme parle droit interne.

C’est à l’occasion de la question de l’égalité de rémunération entre hommes et femmesque le droit européen a dégagé des solutions concernant les justifications des différencesde rémunération. Ces solutions peuvent être reprises de façon générale, pour justifier unedifférence de rémunération entre salariés.

La Cour de justice affirme le principe suivant :

75

« Lorsque des statistiques significatives laissent apparaître une différence sensible derémunération entre deux fonctions de valeur égale dont l’une est exercée presque exclu-sivement par des femmes et l’autre principalement par des hommes, l’article 119 du traitéimpose à l’employeur de justifier cette différence par des facteurs objectifs et étrangers àtoute discrimination fondée sur le sexe » (CJCE, 27 octobre 1993, Affaire C-127/92...Enderby, Affaire C-127/92. Recueil de jurisprudence 1993 p. I-05535).

Le droit européen admet assez largement les différences entre salariés, à conditionqu’elles soient fondées sur des « raisons économiques objectivement justifiées ». Commeon l’a remarquablement montré, la Cour de justice tente de rechercher un équilibre entreles impératifs économiques, les exigences de compétitivité et les droits des personnes(M.-A. Moreau, « Les justifications des discriminations » Droit social déc. 2002, p. 1112).

Les justifications de la différence de rémunération retenues par le juge communautairesont variées. S’y mêlent des raisons tenant à la situation du marché du travail, des raisons tenant aux contraintes liées à la gestion des entreprises, et des raisons tenant à lapersonne du salarié.

Cependant, le juge communautaire se borne à poser le principe des justifications pos-sibles, et c’est à la juridiction nationale qu’il renvoie le soin de déterminer si et dans quellemesure les motifs exposés par un employeur en sont constitutifs. C’est à elle « d’appré-cier au regard de ses propres valeurs, la pertinence des arguments économiques invo-qués par l’employeur » :

« Selon la jurisprudence constante de la Cour, il appartient à la juridiction nationale, quiest seule compétente pour apprécier les faits, de déterminer si et dans quelle mesure lesmotifs exposés par un employeur pour expliquer l’adoption d’une pratique salariale quis’applique indépendamment du sexe du travailleur mais qui frappe en fait davantage defemmes que d’hommes peuvent être considérés comme des raisons économiques objec-tivement justifiées (arrêts Bilka, précité, point 36, et Nimz, précité, point 14) ». (CJCE,Enderby, 27 octobre 1993, Affaire C-127/92).

La juridiction nationale doit vérifier l’existence du motif invoqué, mais elle doit en outre,en vertu du principe de proportionnalité, contrôler dans quelle mesure la différence derémunération est justifiée.

Cette appréciation est très différente selon les États membres. Très libérale en Grande-Bretagne, elle est assez restrictive en France où les tribunaux exigent que la différence derémunération soit justifiée par des « éléments objectifs étrangers à toute discrimination »(Cass. Soc. 10 octobre 2000 B V n° 317 p. 247).

1. Justifications tenant au marché du travail

Le droit européen admet qu’une différence de rémunération soit justifiée par des raisonsattachées au marché du travail. Le droit interne reprend de façon restrictive ces justifica-tions.

1.1. Droit européen

Parmi les raisons tenant au marché du travail, la Cour de justice retient « la pénurie decandidats à une fonction et la nécessité de les attirer par des salaires plus élevés ».

Le principe a été posé dans une affaire soulevée en Grande-Bretagne, dans le cadre duNational Health Service, et mettant en jeu les emplois d’orthophoniste chef et de pharma-cien principal (arrêt Enderby, 27 octobre 1993, préc.).

Les faits étaient les suivants :

Pamela Enderby, qui était employée en qualité d’orthophoniste par la Frenchay HealthAuthority, s’estimait victime d’une discrimination de rémunération qui était fondée sur lesexe et qui tenait au fait qu’à son niveau de responsabilité au sein du National Health Ser-vice (Chief III), les membres de sa profession, principalement exercée par des femmes,étaient sensiblement moins bien rémunérés que les membres de professions compa-rables dans lesquelles, à un niveau de carrière équivalent, les hommes sont plus nom-

76

breux que les femmes. Elle avait, en 1986, engagé une action contre son employeurdevant l’Industrial Tribunal, en faisant valoir que sa rémunération annuelle n’était que de10 106 UKL alors que celles d’un psychologue clinicien principal et d’un pharmacien prin-cipal de grade III, fonctions qui étaient de valeur égale à la sienne, étaient respectivementde 12 527 UKL et 14 106 UKL.

Après avoir posé le principe selon lequel : « La situation du marché de l’emploi, qui peutconduire un employeur à majorer la rémunération d’un travail particulier pour attirer descandidats, peut constituer l’une des raisons économiques objectivement justifiées ». LaCour de justice renvoie à la juridiction nationale « la détermination de la portée exacted’un tel facteur » :

« Il appartient à la juridiction nationale de déterminer, en appliquant si nécessaire le prin-cipe de proportionnalité, si et dans quelle mesure la pénurie de candidats à une fonctionet la nécessité de les attirer par des salaires plus élevés constituent une raison écono-mique objectivement justifiée de la différence de rémunération entre les fonctions encause ». (Enderby)

1.2. Droit interne

La jurisprudence administrative admet des atteintes au principe d’égalité si elles sont fon-dées sur l’intérêt général. Dans la fonction publique, le principe d’égalité de traitemententre agents d’un même corps admet des exceptions, par exemple le fait de favoriser unezone géographique, à condition qu’elles soient justifiées par un motif d’intérêt général(CE, Section, 11 juillet 2001, Syndicat départemental CFDT de la DDE du Gard, n° 220 062et n° 220 108 – CE 6 nov. 1964 Rec. p. 516 ; 23 sept 1987 Rec. p. 287).

Dans le contexte totalement différent de l’entreprise privée, et en dehors de toute missionde service public, des différences de rémunérations sont admises, si elles se justifient parune pénurie de candidats à un emploi.

Le fait qu’un salarié possède des connaissances et une expérience professionnelles assezrares sur le marché du travail, peut être retenu pour justifier une différence de rémunéra-tion avec un autre salarié ayant la même position sur la grille de classifications (CA Mont-pellier, 7 janvier 2003 Macans/EURL offset Languedoc – (CERIT, Nancy 2)).

Il en va de même de la rareté des candidats à une embauche provisoire sans laquelle l’en-treprise ne pourrait pas fonctionner (CA Montpellier, 12 fév. 2000, Association gestionnaireLa Crèche Coste belle/ (CERIT, Nancy 2)).

Mais par contre la Cour de cassation vient de refuser un argument tenant au milieu juri-dique. Le fait qu’une salariée de nationalité tunisienne, embauchée par une société fran-çaise pour exercer son activité sur le territoire tunisien, « où les salaires sont fondamenta-lement différents de ceux pratiqués en France » ne peut justifier une différence derémunération. La Chambre sociale censure les juges du fond d’avoir refusé à l’intéresséeun rappel de salaires sans rechercher si elle accomplissait avec une qualification iden-tique le même travail que les autres salariés de la société (Cass. Soc. 22 janvier 2003, n° 00-44686, Inédit).

2. Contraintes liées à la gestion des entreprises

Le second groupe de justifications des différences de rémunération, retenues par la juris-prudence européenne concerne les contraintes liées à la gestion des entreprises. Ce typede justifications qui est a priori suspect en droit interne, est néanmoins parfois reprisdans des décisions récentes.

2.1. Droit européen

La Cour de Justice admet clairement que les contraintes liées à la gestion des entreprisespuissent justifier une différence de traitement entre salariés.

Elle a estimé dans l’arrêt Bilka, que ne constitue pas une infraction à l’article 119 anc. duTraité, la politique d’une entreprise tendant à rémunérer globalement davantage les tra-

77

vailleurs à temps plein que les travailleurs à temps partiel, exclus d’un régime de pen-sions d’entreprise (CJCE 13 mai 1986, Bilka Aff. 170/84).

La société Bilka, qui fait partie d’un groupe de grands magasins installé en Républiquefédérale d’Allemagne et employant plusieurs milliers de personnes, avait institué, depuisplusieurs années, un régime complémentaire de pensions pour ses employés. Ce régime,qui était considéré comme faisant partie intégrante des contrats de travail conclus entreBilka et ses employés.

Selon ce contrat, les employés à temps partiel n’étaient admis à bénéficier de ce régimeque pour autant qu’ils aient travaillé à temps plein pendant au moins quinze ans sur unepériode totale de vingt ans.

Une salariée de Bilka, Madame Weber s’étant vu refuser par Bilka, l’octroi d’une pensiond’entreprise, avait saisi les tribunaux. Elle soutenait qu’une période minimale d’emploi àtemps plein défavorise les travailleurs féminins, qui, afin de pouvoir prendre soin de leurfamille et de leurs enfants, seraient plus facilement amenés à choisir le travail à tempspartiel que leurs collègues masculins.

Cette décision affirme que : « L’article 119 n’a pas pour effet d’obliger un employeur àorganiser le régime de pensions d’entreprise qu’il prévoit pour ses employés de manièreà tenir compte des difficultés particulières que rencontrent les employés ayant descharges de famille pour remplir les conditions donnant droit à une telle pension ».

La Cour de justice en conclut que « aux termes de l’article 119, une société de grandsmagasins peut justifier l‘adoption d’une politique salariale comportant l‘exclusion des tra-vailleurs à temps partiel du régime de pensions d‘entreprise, indépendamment de leursexe, en faisant valoir qu‘elle vise à employer le moins possible de travailleurs de ce type,lorsqu’il est constaté que les moyens choisis pour atteindre cet objectif répondent à unvéritable besoin de l’entreprise, sont aptes à atteindre l’objectif en question et sont néces-saires à cet effet ».

La Cour de justice a repris le même raisonnement dans l’arrêt Danfoss à propos d’unepratique salariale qui rémunère spécialement la flexibilité entendue comme « l’adaptabilitédes travailleurs à des horaires et des lieux de travail variables » (CJCE Danfoss, 17 octobre 1989, Aff. 109/88).

« L’employeur peut donc justifier la rémunération d’une telle adaptabilité en démontrantque celle-ci revêt de l’importance pour l’exécution des tâches spécifiques qui sontconfiées au travailleur ».

Elle admet également qu’une différence de rémunération puisse être justifiée par la flexi-bilité ou l’adaptabilité des horaires.

Peut ainsi être retenue comme raison économique justificative, sous réserve que l’em-ployeur en apporte la preuve, une réduction du temps de travail compensant l’organisa-tion du travail par roulement (CJCE 30 mars 2000 Jämställdhetsombudsmannen aff. C-236/98, point 61).

La Cour admet également une différence de protection entre les salariés, « si elle s’inscritdans un ensemble de mesures visant à alléger les contraintes sur les petites entreprises »,au motif que celles-ci « jouent un rôle essentiel dans la création d’emploi ».

« Le principe de l’égalité de traitement des travailleurs masculins et féminins en ce quiconcerne les conditions de licenciement, tel qu’il résulte des articles 2, paragraphe 1, et 5,paragraphe 1, de la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, ne s’oppose pas àl’application d’une disposition nationale qui ne prend pas en compte les salariés tra-vaillant un nombre d’heures égal ou inférieur à 10 par semaine ou à 45 par mois lors de ladétermination du point de savoir si une entreprise doit ou non appliquer le régime deprotection contre le licenciement abusif, lorsqu’il n’est pas établi que les entreprises nonassujetties à ce régime comptent un nombre considérablement plus élevé de femmes qued’hommes.

Même si tel était le cas, une telle mesure pourrait être justifiée par des raisons objectiveset étrangères au sexe des travailleurs en tant qu’elle vise à alléger les contraintes pesantsur les petites entreprises. » (CJCE 30/1993, aff. kisammer-Hack C-189-91, Rec. I 6185).

78

Cette décision s’appuie en outre sur un argument de texte : L’article 118 A, qui a été intro-duit par l’Acte unique dans le chapitre consacré aux dispositions sociales au sein du traitéCEE.

Ce texte qui prévoit que les directives adoptées en matière de santé et de sécurité des tra-vailleurs évitent d’imposer des contraintes administratives, financières et juridiques tellesqu’elles contrarieraient la création et le développement de petites et moyennes entre-prises, indique que ces entreprises peuvent faire l’objet de mesures économiques particu-lières.

• La notion de motif économique

Il faut cependant préciser que le droit européen adopte une conception limitative du motiféconomique présentant quelques analogies avec le motif économique du licenciement endroit interne. Ainsi « un employeur ne saurait justifier une discrimination qui ressort d’unrégime de travail à temps partagé au seul motif que l’élimination d’une telle discrimina-tion entraînerait une augmentation de ses frais » (CJCE 17 juin 1998 Kathleen Hill aff. C-243/95, point 40).

L’idée sous-jacente étant qu’il convient de favoriser la compétitivité des entreprises, etpas seulement de permettre à ces dernières de faire des économies.

Il n’en demeure pas moins que, à travers la plupart de ces justifications, l’objectif de compé-titivité prime les droits des personnes et que les dispositions visées peuvent aboutir à fra-giliser les salariés précaires. On notera qu’elles sont admises même lorsqu’elles peuvents’avérer défavorables aux femmes :

« S’il est entendu comme recouvrant l’adaptabilité du travailleur à des horaires et deslieux de travail variables, le critère de la flexibilité peut également jouer au détriment destravailleurs féminins, qui, en raison des tâches ménagères et familiales dont elles ontsouvent la responsabilité, peuvent, moins aisément que les travailleurs masculins, orga-niser leur temps de travail de façon souple » (CJCE Danfoss, préc. pt 20).

2.2. Droit interne

En droit interne, les raisons tenant aux contraintes des entreprises semblent a priori sus-pectes. Il ne suffit pas d’invoquer une contrainte de l’entreprise pour que la différence detraitement soit justifiée, encore faut-il que les raisons invoquées par l’employeur soientjugées suffisamment sérieuses. Ce n’est pas le cas lorsque l’employeur se borne à indi-quer que les hommes travaillent toujours de nuit et que les femmes ne travaillent la nuitque par roulement (Cass. Soc. 19 décembre 2000. Labo Photo, BV n° 436 p. 336).

Néanmoins, la différence de rémunération liée à l’acceptation de certaines contraintessévères, notamment concernant les horaires, est parfois admise par le droit (CA Chambéry,30 oct. 2003, Paggetti/Graff, (CERIT, Nancy 2)).

Deux décisions rendues à quelques mois d’intervalle en 2003, illustrent le clivage entre lajustification admissible et l’argument discriminatoire :

• Justification admissible

Les sacrifices acceptés par les salariés à l’occasion de la restructuration d’une entreprisedu groupe, ont été considérés par la Cour de cassation, par une décision du 17 juin 2003comme pouvant justifier l’octroi de certains avantages à ces derniers.

Les faits étaient les suivants :

Dans le cadre d’une restructuration du groupe A..., groupe à dimension internationale, unaccord est conclu le 19 juin 1996 entre la société A... S... et des syndicats italiens, pré-voyant notamment des réductions d’effectif en Italie et une participation des salariés aucapital de l’entreprise. Le 15 janvier 1998 une assemblée générale extraordinaire desassociés de la société italienne A...S... décide une augmentation du capital social et l’attri-bution d’un droit d’option sur les actions nouvellement émises à cet effet aux salariés dugroupe, en conformité avec les accords syndicaux conclus à ce sujet. Le 3 juin 1998, unnouvel accord-cadre entre la société A... S... et des syndicats italiens prévoyant que les

79

actions nouvellement émises seraient attribuées aux salariés ayant un contrat italien àdurée indéterminée, y compris le personnel transféré à l’étranger.

À la suite de cet accord, 122 salariés de la société A... employés en France, ayant étéexclus de ce droit d’option saisissent le juge prud’homal pour obtenir le bénéfice de l’accord.

Ils sont déboutés par la Cour d’appel, et le pourvoi contre cette décision est rejeté.

La Cour de cassation affirme « que l’attribution aux seuls salariés dont les contrats rele-vaient de la loi italienne d’un droit d’option sur les actions nouvellement émises, consti-tuait la contrepartie des sacrifices acceptés par ces derniers à l’occasion de la restructura-tion de l’entreprise en Italie ».

Elle en déduit que la différence de traitement avec les autres salariés, qui n’avaient pasété soumis aux mêmes mesures de restructuration, reposait sur une « justification objec-tive et raisonnable indépendante de la nationalité des travailleurs concernés et propor-tionnée à l’objectif légitimement poursuivi » par l’accord litigieux. (Cass. Soc. 17 juin2003, Bulletin 2003 V n° 195 p. 193, Droit social 2004, p. 694, Étude A. Jeammaud).

• Arguments discriminatoires

– Prime compensant un désavantage subi par tous les salariés de l’entreprise

Le principe d’égalité de rémunération s’entend d’une prime exceptionnelle prévue aprèsdiscussion avec les représentants du personnel. Une telle prime ne peut être attribuée parun seul établissement lorsqu’elle compense un désavantage subi par tous les salariés del’entreprise (Cass. soc. 30 septembre 2003, n° de pourvoi : 01-46667).

Les faits sont les suivants :

La société G B France disposait en France de trois sites situés à Prouvy, Seclin et Villepinte.À la suite d’une restructuration décidée en 1996, un plan social a été mis en place. Leprincipe d’une « prime exceptionnelle » au bénéfice des seuls salariés de l’établissementde Seclin est adopté à la suite des discussions menées au sein du Comité central d’entre-prise en juillet 1997. Un salarié embauché en 1980 sur le site de Prouvy, et licencié le5 février 1999 pour inaptitude médicale demande le bénéfice de cette prime exceptionnelle.

Le pourvoi contre la décision ayant fait droit à sa demande est rejeté.

L’employeur faisait notamment valoir que des différences de rémunérations existaientdéjà en fonction de l’activité de chaque site. En effet, compte tenu de leurs activités diffé-renciées, les conventions collectives applicables à l’un et l’autre de ces établissementsétaient elles-mêmes différentes (Convention collective des industries alimentaires pour lesite de Prouvy et Convention collective de la chimie pour le site de Seclin).

Il indiquait en outre qu’en l’espèce, la prime exceptionnelle, relevait d’un engagement deportée collective institué par l’employeur sous réserve d’appartenance des salariés à l’éta-blissement de Seclin, et ne constituait donc pas une mesure visant individuellement lesalarié.

La Cour de cassation rappelle que « l’employeur n’est libre de fixer les conditions d’attri-bution d’un avantage, que sous réserve que ces conditions n’introduisent pas une discri-mination entre les travailleurs placés dans des situations identiques ».

Constatant que, selon l’intention des parties, la prime exceptionnelle, avait pour objet tantde compenser l’absence, en 1997 et 1998, de participation aux résultats de l’entrepriseprévue par un accord de 1984 en faveur de tous les salariés, que les conséquences duplan social qui touchaient l’ensemble des salariés de l’entreprise, elle approuve la Courd’appel, d’avoir considéré que la réserve d’attribution de la prime aux seuls salariés del’établissement de Seclin était discriminatoire, et qu’en conséquence l’intéressé y avaitdroit.

NB – En l’état actuel du droit, une convention d’établissement peut faire échec au principe« À travail égal, salaire égal » entre salariés d’une même entreprise (Cass. Soc. , 23 mai2001, n° 99-41.600, Cramif c/ Girma et a). (Voir supra, « salaire égal »)

80

Ici, l’avantage, même s’il avait été discuté avec les représentants du personnel n’était pasde nature conventionnelle, mais dépendait d’une décision de l’employeur.

– Fait d’opter ou non pour un nouveau type d’organisation du travail.

Le principe d’égalité de rémunération ne peut être tenu en échec par un nouveau typed’organisation du travail.

Un salarié mis à pied à la suite de son refus d’accepter la proposition d’un nouveaucontrat de travail faisant suite à la restructuration des réseaux saisit la juridictionprud’homale d’une demande d’annulation de cette sanction, puis, ultérieurement, d’unedemande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la sociétéemployeur à qui il reproche notamment un comportement discriminatoire.

Le pourvoi contre la décision ayant fait droit à sa demande est rejeté.

En l’espèce, il existait des différences dans la rémunération des collaborateurs selonqu’ils avaient opté ou non pour un nouveau type d’organisation du travail. Les non-optants ne bénéficiaient pas des actions commerciales.

Cette rupture d’égalité de rémunération est retenue comme constituant une discrimina-tion salariale injustifiée (Cass. Soc. 10 décembre 2003, n° de pourvoi : 01-43663).

3. Justifications liées à la personne du salarié

Le droit admet un troisième groupe de justifications liées à la personne du salarié. Néan-moins, si l’on s’interroge sur ces justifications, on constate qu’il n’y a pas véritablementd’exception au principe « À travail égal, salaire égal ». Il y a en réalité rééquilibrage del’équation, par la prise en compte d’un élément objectif non pris en compte par les tech-niques mesures du travail.

• Droit européen

La Cour de justice considère qu’une différence de rémunération peut être justifiée par deséléments liés à la personne du salarié :

Sont ainsi notamment considérés comme « des raisons économiques objectivement justi-fiées... si on les rapporte aux besoins et aux objectifs de l’entreprise, différents critèrestels que, la formation professionnelle ou encore l’ancienneté du travailleur » (CJCE Ender-by point 25 – Danfoss, précité, pts 22 à 24).

• Droit interne

Les décisions de justice retiennent essentiellement deux types de justifications de la diffé-rence de rémunération :

– L’ancienneté(Cass. Soc. 20 juin 2001, n° 99-43.905, Inédit – Cass. Soc. 20 janv. 2001 n° 99-43905, Inédit.Cass. Soc. 26 nov. 2002 BV n° 354. – Cass. Soc. 15 déc. 1998 BV n° 551).

– La formation et la compétence professionnelle(CA Poitiers 9 fév. 1999 SA Fabris/Marchau, – CA Bourges, 30 avril 1999, N’salambiSozinho/Ronis (CERIT)).

3.1. Exigence d’objectivité et admission des justifications liées à la personne du salarié

L’admission de justifications liées à la personne du salarié appelle plusieurs observations.

L’idée même de justification liée à la personne invite à s’interroger car la lutte contre lesdiscriminations fait apparaître une volonté de régler les relations de travail de la façon laplus objective possible.

81

On peut s’interroger sur la compatibilité entre l’exigence de raisons « objectives », etl’admission des justifications liées à la personne du salarié.

3.2. Exclusion de certains types de justifications liées à la personne

La recherche d’objectivité se traduit par la volonté du législateur de lutter contre les discri-minations aussi bien en droit européen qu’en droit interne. À ce dernier niveau, s’y ajoutela construction jurisprudentielle concernant la notion de « vie personnelle » du salarié.

• Exclusion des motifs discriminatoires

– Droit européen

L’exigence du caractère objectif des justifications retenues exclut d’entrée de jeu certainesraisons tenant à la personne et sans lien avec le travail.

Elle exclut notamment :

– celles qui appartiendraient à la vie privée du salarié ou qui seraient discriminatoires,comme le critère du mauvais travail des femmes (CJCE Danfoss préc. pt 19),

– ou la moindre intégration des travailleurs à temps partiel dans l’entreprise ou le lien dedépendance moins étroit.

Le gouvernement allemand a fait valoir, en réponse à une question posée par la Cour, queles travailleurs effectuant moins de dix heures de travail par semaine ou quarante-cinqheures par mois ne présentaient pas, vis-à-vis de l’entreprise, un degré d’intégration et unlien de dépendance économique comparables à ceux des autres travailleurs.

Ces considérations, en ce qu’elles constituent de simples généralisations concernant cer-taines catégories de travailleurs, ne permettent pas de dégager des critères objectifs etétrangers à toute discrimination fondée sur le sexe.(CJCE 13 juillet 1989, Rinner-Kühn Aff. 171/88).

Selon une jurisprudence constante, une discrimination consiste dans l’application derègles différentes à des situations comparables ou dans l’application de la même règle àdes situations différentes (voir, notamment, arrêt du 13 février 1996, Gillespie e.a., C-342/93, Rec. p. I-475, point 16).

– Droit interne

En droit interne, cette volonté d’objectivité apparaît notamment dans l’article L. 122-45 duCode du travail (modifié par Loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001), qui dispose que :

« Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès àun stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanc-tionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notam-ment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de quali-fication, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou derenouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de sonorientation sexuelle, de son âge de sa situation de famille, de son appartenance ou de sanon-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opi-nions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions reli-gieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou, sauf inaptitude constatée parle médecin du travail en raison de son état de santé ou de son handicap. »

La jurisprudence offre de nombreux exemples de cette volonté d’objectivité :

L’objectivité d’un critère comme l’implication est en cause lorsque :

– les critiques portent non sur la qualité du travail mais sur la quantité, du fait des heuresde délégation (Cass. Crim. 27 mars 1990 n° 88-85155),

– ou qu’elles se réfèrent aux absences pour maladie régulièrement justifiées par un sala-rié ou au congé pour convenance personnelle qu’il avait pris avec l’accord de sonemployeur (Soc. 9 avril 2002, n° 99-44534, Inédit).

82

• Exclusion des motifs liés à la vie personnelle du salarié

En droit interne, la volonté de régler de la façon la plus objective possible apparaît notam-ment dans toute la construction jurisprudentielle concernant la vie personnelle du salarié.

Depuis quelques années, la Cour de cassation se fonde sur le concept de « vie personnelle »pour faire prévaloir les droits et libertés du salarié.

La notion de « vie personnelle » est préférée par les tribunaux à celle de vie privée, tropétroite pour rendre compte du champ des libertés du salarié. Comme on l’a expliqué,cette notion permet de « créer une zone d’autonomie au profit du salarié, de garantir saliberté contre les empiètements de l’employeur sur une partie de sa vie qui doit normale-ment échapper au lien de subordination » (Ph. Waquet, « Les libertés dans l’entreprise »,RJS 5/00, p. 338).

La « vie personnelle » inclut donc non seulement la vie privée au sens de l’article 9 duCode civil et de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et desLibertés fondamentales : vie sentimentale, vie familiale, droit à l’image, correspondance,etc. mais également l’exercice des libertés publiques, liberté d’opinion, participation à lavie politique, à la vie associative etc. La vie personnelle ne s’oppose pas à la vie profes-sionnelle ; elle s’y superpose, ce qui lui donne un réel avantage sur la notion de vie extra-professionnelle qui présentait l’inconvénient d’« identifi(er) la personne par son travail »(M.-C. Escande-Varniol, JCP E 1999, p. 1247).

Le recours au concept de vie personnelle a pour objet de faire prévaloir la citoyenneté dusalarié. Il s’agit en effet d’affirmer que le contrat de travail ne porte pas atteinte aux droitset libertés que le salarié tient de sa qualité de citoyen, que le salarié demeure un hommelibre malgré le lien d’entreprise.

Ce concept de vie personnelle trouve dans le Code du travail des fondements textuels : Ilpeut s’appuyer sur deux textes qui marquent le refus des ingérences de l’employeur dansla vie extra-professionnelle du salarié :

* L’article L. 120-2 du Code du travail, issu de la loi n° 92-1446 du 31 décembre 1992 fai-sant suite au Rapport Gérard Lyon-Caen sur « Les libertés publiques et l’emploi » (LaDocumentation française, 1992). Selon ce texte : « Il ne peut être apporté aux libertés indi-viduelles et collectives, des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de latâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».

* L’article L. 122-35 issu de la loi du 4 août 1982 sur les libertés dans l’entreprise

Ce texte dispose notamment que « le règlement intérieur ne peut .... apporter aux droitsdes personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraientpas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.....

Il ne peut comporter de dispositions lésant les salariés dans leur emploi ou leur travail, enraison de leur sexe, de leurs mœurs, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leursituation de famille, de leurs origines, de leurs opinions ou confessions, de leur apparencephysique, de leur patronyme, ou de leur handicap, à capacité professionnelle égale. »

Ce texte étaye de très nombreuses décisions du Conseil d’État et de la Cour de cassationcensurant les clauses des règlements intérieurs attentatoires aux libertés.

Parmi une importante jurisprudence : CE 12 juin 1987 D 1989 somm. 65 obs. Chelle et Prétot,Droit social 1987, p. 651, note J. Savatier – Soc. 18 fév. 1998, BV n° 90, D 1998 IR 80, Droitsocial 1998, p. 506 obs. A. Jeammaud, RJS 1998 n° 461).

* La notion de vie professionnelle peut également être étayée par l’article L. 122-45 (pré-cité) issu de la même loi.

* Cette conception de la vie professionnelle a été reprise par la loi n° 98-461 du 13 juin1998, dite loi Aubry I, laquelle, reprenant une jurisprudence, clarifie la notion de temps detravail effectif :

« La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition del’employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à desoccupations personnelles » (C. trav. art. L. 212-4).

83

3.3. Les justifications tenant à la personne admises par le droit

De plus, on constate que les divers types de justifications retenues sont bien spécifiques,et qu’elles sont centrées sur les qualités professionnelles et non pas sur la vie personnelledu salarié :

Formation professionnelle et travail de valeur égale

Sont considérées comme « des raisons économiques objectivement justifiées » « si on lesrapporte aux besoins et aux objectifs de l’entreprise, différents critères » au nombre desquels la Cour cite la formation professionnelle (CJCE Enderby point 25 – Danfoss, pré-cité, pts 22 à 24).

La Cour de justice affirme ainsi que « L’employeur peut justifier la rémunération d’uneformation professionnelle particulière, en démontrant que cette formation revêt de l’importance pour l’exécution des tâches spécifiques qui sont confiées au travailleur »(Danfoss).

– Droit européen

Si la formation professionnelle est retenue pour justifier une différence de rémunération,il n’y a pas là, selon la Cour de justice, une véritable exception au principe « À travail égal,salaire égal ».

Selon, M. l’avocat général au point 32, sous c), de ses conclusions, la formation profes-sionnelle ne constitue donc pas seulement l’un des facteurs susceptibles de justifierobjectivement une différence dans les rémunérations attribuées à des travailleurs effec-tuant un même travail (voir, en ce sens, arrêt du 17 octobre 1989, Handels- og Kontorfunk-tionærernes Forbund i Danmark, dit « Danfoss », 109/88, Rec. p. 3199, point 23).

La formation professionnelle figure également au nombre des critères permettant devérifier si les travailleurs effectuent ou non un même travail.

La question a été soulevée dans le cadre d’un litige opposant le comité d’entreprise desemployés de la caisse régionale de maladie de Vienne, à cette même caisse régionale, ausujet de la rémunération à attribuer aux psychologues diplômés employés comme psychothérapeutes.

Les organismes concernés peuvent employer trois catégories différentes de psychothéra-peutes :– des médecins ayant terminé leur formation de généraliste ou de spécialiste,– des psychologues diplômés habilités à exercer de manière indépendante dans le secteur

de la santé– et, enfin, des personnes qui, sans avoir ni le titre de médecin ni celui de psychologue,

ont suivi une formation générale et une formation spécialisée en psychothérapie.

Le problème juridique a été formulé de la façon suivante :

« Se trouve-t-on aussi en présence d’un “même travail“ ou d’un “même poste de travail“au sens de l’article 119 du traité CE ou de la directive 75/117/CEE, lorsque la même acti-vité est exercée sur une longue période (plusieurs périodes de paiement de la rémunéra-tion) par des travailleurs qui ont une habilitation différente à exercer leur profession ? ».

Pour répondre à cette question, il convient de vérifier le point suivant :

Lorsqu’une activité apparemment identique est exercée par différents groupes de tra-vailleurs qui ne disposent pas de la même habilitation ou qualification professionnellepour exercer leur profession, « il importe de vérifier si, compte tenu des éléments relatifsà la nature des tâches susceptibles d’être confiées respectivement à chacun de cesgroupes de travailleurs, aux conditions de formation exigées pour leur exercice et auxconditions de travail dans lesquelles elles sont effectuées, ces différents groupes de tra-vailleurs effectuent un même travail au sens de l’article 119 du traité ».

L’analyse de la situation des intéressés fait apparaître les faits suivants :

« Il ressort des indications contenues dans l’ordonnance de renvoi que, si les psycho-logues et les médecins employés en qualité de psychothérapeutes par la caisse régionale

84

exercent une activité apparemment identique, ils utilisent, pour traiter leurs patients, desconnaissances et des capacités acquises dans des disciplines très différentes, les unesfondées sur des études de psychologie et les autres sur des études de médecine. Enoutre, la juridiction nationale souligne que, même si les médecins et les psychologueseffectuent concrètement les uns et les autres un travail de psychothérapie, les premierssont habilités à exercer également d’autres activités relevant d’un autre domaine quecelui ouvert aux seconds, qui peuvent seulement exercer une activité de psychothérapeute.

Dans ces conditions, ne peuvent être considérés comme se trouvant dans une situationcomparable deux groupes de travailleurs qui ont reçu une formation professionnelle dif-férente et qui, en raison de l’inégale étendue de l’habilitation qui résulte de cette forma-tion et sur la base de laquelle ils ont été recrutés, sont appelés à exercer des tâches oudes fonctions différentes ».

« La différence de rémunération entre les médecins et les psychologues qui travaillentcomme psychothérapeutes est justifiée, en particulier, par la différence des obligationsincombant aux intéressés, les médecins engagés en tant que spécialistes étant seulstenus d’exercer également d’autres activités médicales en cas d’urgence ».

On notera que, selon la Cour de justice, « cette constatation n’est pas contredite parl’existence d’un tarif unique pour les traitements de psychothérapie. En effet, une telletarification peut résulter de motifs de politique sociale ».

Le principe est donc que :

« Ne peuvent être considérés comme se trouvant dans une situation comparable deuxgroupes de travailleurs qui ont reçu une formation professionnelle différente et qui, enraison de l’inégale étendue de l’habilitation qui résulte de cette formation et sur la basede laquelle ils ont été recrutés, sont appelés à exercer des tâches ou des fonctions diffé-rentes ».

Si une formation professionnelle différente justifie une différence de rémunération, celle-ci ne constitue pas une exception au principe « À travail égal, salaire égal ».

De cette affirmation, il semble possible de tirer une autre conclusion : la formation profes-sionnelle doit être prise en compte dans la rémunération, dans la mesure où elle permetau salarié de sortir du travail initialement confié, en élargissant ses tâches. La Courindique clairement que ce critère doit être « rapporté aux besoins des entreprises »(CJCE Enderby point 25 – Danfoss, précité, pts 22 à 24).

Cela ne signifie pas que la formation sera automatiquement rémunérée, lorsqu’elle ne setraduit par aucun impact sur les fonctions du salarié (ex. : titulaire d’une maîtrise de droitemployé comme manutentionnaire).

La formation à prendre en compte est celle qui est utilisable par l’entreprise.

– Droit interne

– Dans le même sens, CA Riom, 24 oct. 2000, Hamoumou/SA Oxy Centre.

• Ancienneté et travail de valeur égale

Le droit européen inscrit au nombre « des raisons économiques objectivement justifiées »l’ancienneté du travailleur (CJCE Enderby point 25 – Danfoss, précité, pts 22 à 24).

La Cour affirme ainsi que « L’employeur ne doit pas spécialement justifier le recours aucritère de l’ancienneté » (Danfoss).

Ce critère est également l’un de ceux qui sont admis par le droit interne pour justifier unedifférence de rémunération. (Cass. Soc. 20 juin 2001, n° 99-43.905, Inédit – Cass. Soc.20 janv. 2001 n° 99-43905, Inédit. Cass. Soc. 26 nov. 2002 BV n° 354. – Cass. Soc. 15 déc.1998 BV n° 551).

La rémunération de l’ancienneté, bien qu’elle soit admise par les tribunaux, soulèvequelques questions. La pratique la plus fréquente est celle qui consiste à verser uneprime pour récompenser l’attachement du salarié à l’entreprise. Elle s’expliquait certaine-ment à l’origine par le souci des employeurs de ne pas enfreindre le principe « À travailégal, salaire égal », dont ils pensaient, à tort, pouvoir limiter l’application au salaire debase.

85

Or il est aujourd’hui bien établi que l’égalité des rémunérations doit être assurée non seu-lement en fonction d’une appréciation globale des avantages consentis aux travailleurs,mais également au regard de chaque élément de la rémunération pris isolément.

Quelle que soit sa forme, la rémunération de l’ancienneté paraît discutable au regard duprincipe « À travail égal, salaire égal ». Cela mérite d’autant plus d’être souligné que cetteformule se présente comme une arme à double tranchant pour les cadres, le surcoût pourles employeurs incitant ces derniers à remplacer les salariés les plus anciens par des sala-riés plus jeunes. Le problème de l’ancienneté est souvent mal posé dans les entreprises(B. Sire et M. Tremblay « Faut-il rémunérer le poste ou la compétence ? » Revue françaisede gestion, n° 129, 1999).

En réalité lorsqu’un employeur prétend récompenser l’ancienneté, c’est l’expérienceacquise qu’il rémunère. Il ne faudrait pas alors parler d’« ancienneté », mais tout simple-ment de compétences ou de qualités professionnelles.

Lorsque l’ancienneté se concrétise par une différence dans la nature ou l’étendue desactivités confiées, ce qui est souvent le cas pour certains types de qualifications (lesjuristes en principe !), on peut rémunérer cet apport sans violer le principe d’égalité.

Or les tribunaux ne contrôlent pas toujours ce type d’exigence :

(Pour : CA Toulouse, 9 nov. 2000 Dejour/Union Mines Métallurgie MP (CERIT Nancy 2).Contra : CA Dijon 23 mars 1999 Authesserre/Canet, (CERIT)).

• Force physique

Parmi les critères traditionnels de compétence invoqués par les employeurs, on notera laplace faite à la force physique. Jusque dans les années quatre-vingt-dix, cet élément étaitretenu par la jurisprudence interne comme critère justificatif de la différence de rémuné-ration.

La Cour de cassation affirmait ainsi que si des OP1 appelés à manipuler régulièrementdes poids lourds recevaient un salaire supérieur, « cette différence n’était pas fondée surle sexe mais tenait au fait que le travail était beaucoup plus pénible et n’avait rien de communavec celui de Madame M. monteuse en accessoires qui travaillait assise » (Cass.Soc.18 mars 1981 BV n° 229).

Le droit européen avait quant à lui, posé comme principe que « lorsqu’un système declassification professionnelle est utilisé pour la détermination des rémunérations, ce sys-tème doit être basé sur des critères communs aux travailleurs masculins et féminins etétabli de manière à exclure les discriminations fondées sur le sexe » (Directive 75/117article 1 al. 2).

La Cour de justice a précisé que : « le fait de se baser sur des valeurs correspondant auxperformances moyennes des travailleurs d’un seul sexe, pour déterminer dans quellemesure un travail exige un effort ou occasionne une fatigue ou est physiquement pénible,constitue une forme de discrimination fondée sur le sexe, interdite par la directive ».

Cela ne s’oppose pas, « à ce qu’un système de classification professionnelle utilise, pourdéterminer le niveau de rémunération, le critère de l’effort ou de la fatigue musculaire oucelui du degré de pénibilité physique du travail, à condition que, par la prise en considé-ration d’autres critères, il parvienne à exclure, dans son ensemble, toute discriminationfondée sur le sexe » (CJCE 1er juillet 1986, Gisela Rummler aff. 237/85, pt 25).

Une décision ultérieure précise sur quoi doit porter le contrôle du juge national :

« Lors de la vérification du respect du principe de l’égalité de rémunération des tra-vailleurs masculins et des travailleurs féminins, il appartient à la juridiction nationale dedéterminer si, compte tenu d’éléments tels que, d’une part, le fait que le travail effectuépar l’un des groupes de travailleurs en cause est un travail à la machine et fait appel plusparticulièrement à la force musculaire, tandis que celui effectué par l’autre groupe est untravail manuel exigeant plus particulièrement de la dextérité et, d’autre part, le fait qu’ilexiste des différences entre le travail des deux groupes en ce qui concerne les pausesrémunérées et la liberté dans l’organisation du travail ainsi que les nuisances liées au travail, les deux types de travail ont une valeur égale ou si ces éléments peuvent être

86

considérés comme constituant des facteurs objectifs et étrangers à toute discriminationfondée sur le sexe susceptibles de justifier d’éventuelles différences de rémunération »(CJCE 31 mai 1995. Royal Copenhagen Affaire C-400/93).

Le Code du travail a repris ce principe de façon incomplète dans l’article L. 140-3 al. 2selon lequel :

« Les catégories et les critères de classification et de promotion professionnelle ainsi quetoutes autres bases de calcul de la rémunération, notamment les modes d’évaluation desemplois doivent être communs aux travailleurs des deux sexes ».

Ce texte qui pourrait prêter à confusion doit être interprété à la lumière de la jurisprudenceeuropéenne, le critère de la force physique devant être pondéré par d’autres critères plusfavorables aux femmes pour que le système ne devienne pas discriminatoire.

« Pour qu’un système de classification professionnelle ne soit pas discriminatoire dansson ensemble, il doit prendre en considération, dans la mesure où la nature des tâches àaccomplir dans l’entreprise le permet, des critères pour lesquels les travailleurs dechaque sexe sont susceptibles de présenter des aptitudes particulières » (CJCE GiselaRummler (préc.) pt 25).

C’est la solution retenue aujourd’hui par les juridictions internes.

Dès 1990, la Chambre criminelle a mis en parallèle fatigue nerveuse et contraintes phy-siques pour apprécier la notion de travail de valeur égale (Cass. Crim. 6 nov. 1990 RJS2/91 n° 186, Jp soc. UIMM n° 91-537 p. 142).

Dans un arrêt du 12 février 1997, la Chambre sociale a rejeté l’argument de la pénibilitésupérieure du travail des hommes (Cass. Soc. 12 février 1997 n° 95-41.694, Droit social1997 p. 526, note MT Lanquetin).

L’employeur invoquait, en l’espèce, le fait que les manutentionnaires hommes qui exécu-taient des travaux de chargement et de déchargement portaient des charges lourdes ettravaillaient la nuit, effectuaient un travail beaucoup plus pénible que celui des manuten-tionnaires femmes consistant exclusivement à trier les champignons.

• Capacité individuelle de travail, qualité des prestations fournies

La Cour de justice affirme l’existence de justifications de la différence de rémunérationqui ne peuvent être perçues qu’en cours de contrat :

« Des critères tels que la capacité individuelle de travail des intéressés ou la qualité desprestations fournies, dans la mesure où ils ne peuvent être appréciés qu’en cours d’exé-cution du contrat de travail, ne peuvent justifier qu’une différence de rémunération soitaccordée, au moment de l’engagement » (CJCE 26 juin 2001 Brunnhofer aff. C-381/99).

On peut en déduire a contrario, que la capacité individuelle de travail, et que la qualitédes prestations fournies constituent une justification de la différence de rémunération.

Le principe en est clairement précisé par la Cour de justice.

« Dans l’hypothèse où l’unité de mesure est la même pour deux groupes de travailleurseffectuant un même travail ou est objectivement susceptible d’assurer aux travailleursdes deux groupes des rémunérations totales individuelles identiques pour des travauxqui, bien que différents, sont considérés comme étant d’une valeur égale, le principe del’égalité des rémunérations n’interdit pas que des travailleurs appartenant à l’un oul’autre groupe perçoivent des rémunérations totales différentes, dès lors que celles-cisont la conséquence des résultats différents du travail individuel des uns et des autres »(CJCE, 31 mai 1995, Royal Copenhagen, C-400/93, Rec. p. I-1275).

C’est également la solution retenue par la jurisprudence interne qui admet que la compé-tence justifie une différence de rémunération.

* La compétence

La rémunération de la compétence, si elle ne soulève pas d’objection de principe se heurtenéanmoins à des problèmes de preuve et de définition.

87

Définition de la compétence

La compétence est une notion difficile à définir. Elle recouvre un ensemble de qualitéspersonnelles qui peuvent être fort diverses : polyvalence (CA Riom, 10 juin 2003, Dossiern° 02/02813. Bastide/SA Artem Serica), rapidité d’exécution, finesse, intuition, expérience,contact chaleureux avec la clientèle, implication, sang-froid et réactivité devant les événe-ments (CA Douai, 30 nov. 2000 Dergnaucourt/SA Verrerie cristallerie d’Arques, (CERIT)),etc.

Il semblerait assez logique de ne pas la rémunérer par le salaire de base lequel est lacontrepartie du travail confié, mais par des primes ou des bonus qui le cas échéant pour-raient être variables.

Une question se pose néanmoins :

L’admission de ces critères constitue-t-il une véritable exception au principe d’égalité derémunération pour un travail de valeur égale ?

Certainement pas, car la compétence introduit une différentiation dans la qualité ou dansle volume du travail, et elle permet de corriger l’évaluation qui résulte d’une évaluationin abstracto.

Preuve de la compétence

La question de la preuve est déterminante. Le critère des qualités professionnelles estétroitement contrôlé par les tribunaux.

Une exigence de preuve

C’est souvent faute de preuve suffisante que l’argument constitué par la compétence estécarté par les tribunaux. Si la compétence peut constituer un critère justificatif de la diffé-rence de rémunération entre salariés exerçant des fonctions comparables, c’est bien évi-demment sous réserve que l’employeur fournisse des éléments objectifs et vérifiablespermettant d’établir la réalité de ce critère.

L’employeur « n’apporte aucune justification à la différence de traitement entre deux sala-riés exerçant les mêmes fonctions, et placés dans une situation identique » (Cass. Soc.23 janvier 2002 préc. – Soc. 26 nov. 2002 préc.).

Exclusion des motifs discriminatoires

Le contrôle exercé dans les affaires concernant la rémunération comme semble se calquer sur celui qui est exercé dans le contentieux relatif à l’ordre des licenciements. Leseul fait de privilégier ce critère, n’est pas jugé suffisant pour établir que le salarié conservédans l’entreprise au détriment du demandeur, présente des qualités professionnellessupérieures ou égales à ce dernier (Cass. Soc. 5 fév. 1997 n° 94-42222).

* Capacité individuelle de travail, rapidité d’exécution

Pour ce qui est de la capacité individuelle de travail, de même que pour la rapidité d’exé-cution, la réponse paraît simple.

Si la nature du travail est inchangée, c’est son volume qui est accru. Il est logique derémunérer cette « productivité », et cela ne porte nullement atteinte au principe « À travailégal, salaire égal ». On rémunère une quantité supérieure de travail.

Il semble en aller de même de la polyvalence. Cette qualité permet d’élargir l’éventail destâches qui peuvent être confiées au salarié. La différence de rémunération qui en résultene constitue pas une exception au principe « À travail égal, salaire égal ». La réactivité etle sang-froid devant les événements appellent les mêmes remarques.

Qualité des prestations fournies

La qualité des prestations fournies pose le problème de façon différente. Ce n’est plus laquantité de travail qui est rémunérée mais sa qualité. Il en va de même de certaines quali-tés professionnelles, finesse, intuition, expérience, contact chaleureux avec la clientèle,implication, potentiel, aptitude, mérite, disponibilité, initiative, etc.

On n’est certainement plus en présence du « même travail » s’il existe une différencequalitative.

88

La différence avec les critères précédents est cependant de taille car la qualité du travailsuppose une appréciation qui ne peut être faite que par l’employeur ou ceux qu’il s’estsubstitués dans cette fonction. À l’évidence, les critères d’évaluation de la compétencecomportent une part de subjectivité. La frontière entre l’appréciation admissible et la pra-tique discriminatoire peut se révéler fort ténue.

L’admission de la qualité des prestations fournies, comme justification de la différence derémunération, est dénoncée par les syndicats. Ces derniers l’estiment peu souhaitable carils craignent qu’elle ne réduise considérablement le pouvoir de contrôle du juge et dessalariés sur les décisions en matière salariale prises par les entreprises.

Le fait que cette crainte ne semble pas dénuée de tout fondement, incite à creuser laquestion. La plus élémentaire justice voudrait que l’on rémunère ces qualités lorsqu’ellessont avérées. Mais si une différence de rémunération paraît justifiée dans son principe, leproblème est de la chiffrer objectivement.

Se pose alors un problème d’évaluation, qui semblerait appeler la mise en place de sys-tèmes d’évaluation obéissant à des conditions de fiabilité.

Conclusion

L’analyse des raisons objectives retenues pour justifier une différence de rémunérationfait apparaître deux groupes de justifications. Les premières sont liées au marché du travail et aux contraintes des entreprises, et elles constituent une véritable exception auprincipe « À travail égal, salaire égal ». Les secondes sont liées aux qualités personnellesde salariés. Elles ne dérogent pas au principe « À travail égal, salaire égal », mais ellescontribuent à affiner la portée de ce principe.

La notion de travail égal peut s’entendre quantitativement ou qualitativement. C’est l’appréciation qualitative qui est la plus difficile à justifier objectivement. Elle sembleappeler la mise en place dans les entreprises de méthodes d’évaluation fiables, et justifieen cela dans son principe, le pouvoir d’évaluation de l’employeur.

Les justifications acceptables des différences de rémunération

L’analyse des raisons objectives retenues pour justifier une différence de rémunérationfait apparaître deux groupes de justifications.

– Les premières sont liées au marché du travail et aux contraintes des entreprises, etelles constituent une véritable exception au principe « À travail égal, salaire égal ».

Le fait qu’un salarié possède des connaissances et une expérience professionnellesassez rares sur le marché du travail, peut être retenu pour justifier une différence derémunération avec un autre salarié ayant la même position sur la grille de classifica-tions.

– Les secondes sont liées aux qualités personnelles de salariés. Elles ne dérogent pasau principe « À travail égal, salaire égal », mais elles contribuent à affiner la portée dece principe.

La notion de travail égal peut s’entendre quantitativement ou qualitativement. C’estl’appréciation qualitative qui est la plus difficile à justifier objectivement. Elle sembleappeler la mise en place dans les entreprises de méthodes d’évaluation fiables, et justi-fie en cela dans son principe, le pouvoir d’évaluation de l’employeur.

89

CHAPITRE V

OBJECTIVITÉ DES JUSTIFICATIONS REQUISES ET POLITIQUES DE GESTION DES COMPÉTENCES

Aux notions de poste ou de qualification, adaptées à des structures d’emploi stables, lesméthodes de gestion préfèrent depuis les années quatre-vingt dix l’approche qui consisteà définir les emplois en termes de compétences. « Les compétences des salariés devien-nent l’épicentre de la gestion », notait Antoine Lyon-Caen en 1992.

Alors que les conceptions traditionnelles renvoient à une notion figée de la situation dusalarié calquée sur le poste ou les fonctions occupées, l’analyse des emplois en termes decompétence consiste à se fonder sur les qualités du salarié pour faire évoluer ses fonc-tions dans l’entreprise (Elizabeth Dugué, art. préc. p. 27).

Cette conception plus dynamique de l’emploi occupé est d’un intérêt certain dans l’accompagnement des évolutions nécessitées par les restructurations d’entreprises. Ellepose dans des termes nouveaux le rôle du pouvoir patronal qui se trouve ainsi accru. Cesméthodes de gestion appellent un cadre juridique permettant de garantir leur compatibi-lité avec les droits de la personne.

Plusieurs problèmes se posent. Dès lors que l’analyse en termes de compétence définitl’emploi à partir des potentialités de la personne, il s’agit d’une part de trouver des cri-tères objectifs rendant compte des qualités prises en compte, et d’autre part d’obtenir desgaranties sur l’évaluation des compétences des salariés.

Nombre d’entreprises ont tenté de justifier leurs décisions concernant la carrière des sala-riés en mettant en place des systèmes d’évaluation des salariés plus ou moins élaborés.

Selon une enquête menée en 1998 par l’Association nationale des directeurs et cadres dela fonction personnel, 96 % des entreprises de plus de 700 salariés mettent en place unsystème d’évaluation des salariés (Liaisons Sociales magazine n° 33 juin 2002, p. 14).

Les buts de l’évaluation sont multiples. Sous couvert d’adaptation, elle vise parfois lasélection des plus performants :

L’évaluation, un procédé de gestion, qui vise notamment à motiver les salariés.

C’est aussi une décision qui en précède d’autres concernant la rémunération, la carrièreet qui peut aboutir à l’individualisation des rémunérations.

Certaines méthodes d’évaluation, inspirées des pratiques américaines (ranking) posentquelques problèmes au regard des finalités même du droit du travail (A. Chirez, DroitOuvrier 2003, – Ph. Waquet, Questions sur le ranking, SS Lamy, 2 déc. 2002 p. 6).

Mais comme on l’a noté, « Le ranking n’est pas illégal en tant que tel, ce qui peut l’être,c’est l’usage qui en est fait » (A. Lyon-Caen, Le Monde, 4 fév. 2003).

L’évaluation des salariés peut constituer un moyen d’introduire une rationalité dans ladécision patronale, sous réserve de respecter quelques principes juridiques simples, per-mettant d’éviter les abus qui ont pu être constatés.

I. ÉVALUATION ET GARANTIE D’OBJECTIVITÉ DE LA DÉCISION PATRONALE

Le législateur n’a pas élaboré de régime d’ensemble de l’entretien d’évaluation.

Néanmoins, certaines dispositions concernent les informations qui peuvent être deman-dées à un salarié à cette occasion.

De plus, les méthodes d’évaluation, comme tout système de décision patronale, obéis-sent à quelques principes généraux du droit du travail.

91

1. L’évaluation : expression du pouvoir de direction de l’employeur

Au même titre que le pouvoir disciplinaire, l’évaluation, lorsqu’elle est mise en place dansune entreprise, est la manifestation d’un pouvoir de l’employeur.

L’entretien d’évaluation est inscrit dans la relation hiérarchique. Il est l’expression du pou-voir de direction.

C’est ainsi que l’appréhendent les tribunaux. (CA Paris, 1er déc. 1999 SA Merck, JCPE 2000p. 167 – CA Paris, 3 mai 2000 Ramos (Juris data)).

Il en résulte que le compte rendu d’évaluation, même signé par le salarié n’a pas valeurde contrat.

L’appréciation de la qualité du travail effectué par les salariés, portée par l’employeur surdes fiches individuelles d’évaluation interne établies à l’issue de chaque année, n’est pasretenue comme un critère objectif permettant de justifier la disparité de salaire constatée.(Cass. Soc. 9 avril 2002 Rejet, n° de pourvoi : 99-44534, Inédit titré).

En revanche, les éléments positifs portés sur les fiches annuelles d’évaluation profession-nelle mises en place dans l’entreprise sont pris en compte par les tribunaux.

Ainsi le fait que les fiches d’évaluation fassent état de qualités professionnelles, d’unedisponibilité à faire des interventions sur les chantiers et de souhaits de formation, et fassent apparaître une note maximale concernant le travail fourni, sont retenus pourapprécier la discrimination dont a fait ultérieurement l’objet le salarié (Cass. Crim.22 octobre 2002 Spada n° de pourvoi : 01-87146, Inédit).

2. Validité conditionnelle du pouvoir d’évaluation

La jurisprudence interne admet la validité de principe du pouvoir d’évaluation (S. Vernac,« L’évaluation », Mémoire de DEA sous la direction d’A. Lyon-Caen, Paris X, 2002).

Néanmoins cette validité est conditionnelle : « Sous réserve de ne pas mettre en œuvreun dispositif d’évaluation qui n’a pas été préalablement porté à leur connaissance, l’em-ployeur tient de son pouvoir de direction, le droit d’évaluer le travail de ses salariés »(Cass. Soc. 10 juillet 2002 AFPA / Kobila Liaisons sociales, JP du 19 juillet 2002 n° 780).

Le fait que l’évaluation, lorsqu’elle est mise en place dans une entreprise, constitue unemanifestation d’un pouvoir de l’employeur pose le problème de l’encadrement d’un pou-voir exercé par une personne privée sur une autre (G. Lyon-Caen, « Le pouvoir du chefd’entreprise », Actes du Colloque AFDT, sous la direction de J. Pélissier, Dalloz 2002, p. 3).

On constate néanmoins que le droit actuel ne comporte pas un encadrement de l’entre-tien d’évaluation qui serait semblable à celui de l’entretien disciplinaire, alors que lesenjeux sur la carrière du salarié sont souvent du même ordre.

3. L’encadrement du pouvoir d’évaluation

L’entretien d’évaluation est soumis à deux types de règles :– Des textes spécifiques, (articles L. 121-6 à 8 du Code du travail issus du rapport Gérard

Lyon-Caen) ;– Les règles générales concernant le pouvoir patronal et l’exécution du contrat.

Les tribunaux ont eu à se prononcer sur cette question. Pour être valable, cette évaluationdoit offrir des garanties.

Dans les années quatre-vingt-dix, la jurisprudence considérait que l’employeur était« seul juge » des qualités et défauts de ses salariés. Cette position a été très critiquée parla doctrine qui exhortait les juges à « exiger de l’employeur qu’il fournisse des justifi-cations de son appréciation des qualités professionnelles respectives des salariés àcomparer » (Cass. Soc. 21 février 1990, BV n° 81 – J. Savatier Droit social 1990 p. 520. Eg.Ph. Waquet, « Jurisprudence récente sur l’ordre des licenciements », Droit social 1994,p. 677.)

92

Cette jurisprudence est désormais caduque. La décision patronale se fait sous le contrôledu juge et peut être annulée. A ainsi été annulée une mesure de notation qualifiée par lajuridiction prud’homale de sanction disciplinaire (Cass. Soc. 19 fév. 1991, n° 87-42330).

3.1. Principe de transparence

La transparence constitue la condition de validité posée par les tribunaux pour l’évalua-tion :

L’évaluation est un droit pour l’employeur, « Sous réserve de ne pas mettre en œuvre undispositif d’évaluation qui n’a pas été préalablement porté à leur connaissance ». (Cass.Soc. 10 juillet 2002 préc.).

Cette information vise les salariés, ainsi que les représentants du personnel.

• Information des salariés

L’employeur doit informer les salariés des méthodes et techniques d’évaluation profes-sionnelles qu’il compte utiliser, et cela préalablement à leur mise en œuvre.

« Le candidat à un emploi est expressément informé, préalablement à leur mise enœuvre, des méthodes et techniques d’aide au recrutement utilisées à son égard. Le sala-rié est informé de la même manière des méthodes et techniques d’évaluation profession-nelles mises en œuvre à son égard » (C. trav. Article L. 121-7).

Cette disposition est complétée de façon redondante par une interdiction de principe :« Aucune information concernant personnellement un salarié ou un candidat à un emploine peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à la connais-sance du salarié ou du candidat à un emploi » (C. trav. art. L. 121-8).

• Rôle de représentants du personnel

Les représentants du personnel se voient conférer un rôle dans les procédures d’évalua-tion.

L’article L. 432-2-1 exige de l’employeur qu’il communique au comité d’entreprise lesméthodes et techniques d’évaluation professionnelles qu’il compte utiliser :

« L’employeur a l’obligation d’informer le comité d’entreprise, préalablement à leur utili-sation des méthodes ou techniques d’aide au recrutement des candidats à un emploiainsi que sur toute modification de ceux-ci » (C. trav. art. L. 432-2-1).

On notera que la loi se borne à prévoir une information. On peut regretter qu’elle n’exigepas une consultation, mais cette disposition constitue néanmoins une garantie essentielle.

On peut espérer que les tribunaux vérifieront que cette obligation a été remplie pour vali-der l’entretien d’évaluation, comme ils le font dans le domaine voisin concernant lesmoyens de surveillance que peut mettre en place l’employeur.

Les délégués du personnel peuvent également intervenir en exerçant leur droit d’alerte,pour obtenir plus d’informations sur les pratiques de notation, lorsqu’il semble y avoir unrisque pour le droit des personnes ou pour les libertés (C. trav. art. L. 422-1-1).

NB – Les inspecteurs du travail peuvent également demander communication de toutdocument de nature à établir une discrimination (art. L. 611-9 al. 3).

3.2. Principe de bonne foi

L’entretien d’évaluation est soumis au principe de bonne foi.

Ce principe directeur de l’exécution des contrats a été récemment réaffirmé par le Codedu travail.

Un article L. 120-4 a été inséré par la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 (art. 168 JournalOfficiel du 18 janvier 2002). Il dispose que :

93

« Le contrat de travail est exécuté de bonne foi ».

L’article L. 121-7 visant l’entretien d’évaluation précise que : « Le candidat à un emploi oule salarié est tenu d’y répondre de bonne foi ».

Si ce texte se borne à viser la bonne foi du salarié dans ses réponses, les deux contrac-tants sont bien évidemment soumis à ce principe. L’exigence de bonne foi signifie quel’employeur doit tout mettre en œuvre pour aboutir à un entretien objectif. Il doit fairepreuve de loyauté dans la recherche des informations.

La jurisprudence offre divers exemples de situation dans lesquelles l’employeur a étésanctionné pour ne pas avoir respecté ce principe :

Ainsi, l’évaluation d’un pilote, avait-elle été suivie d’un licenciement. Celui-ci est jugésans cause réelle et sérieuse au vu des conditions de sa réalisation. Le salarié avait étésoumis à des conditions déstabilisantes, il s’était vu imposer de multiples changementsd’appareils et de fonctions. La décision en conclut que les « conditions d’évaluation del’intéressé ne permettaient pas de caractériser son inaptitude permanente à la fonction depilote » (Cass. Soc. 15 juin 2000 Even et autres. Air France, n° 98-43487 inédit).

Certaines décisions poussent très loin cette exigence. L’une d’elles a estimé que les cri-tères de notation doivent être un outil de gestion prévisionnelle (Cass. Soc. 28 nov. 2000n° 98 -23451 (juris data).

Était en cause un questionnaire d’appréciation professionnelles au regard de la conven-tion collective des banques. Les juges ont estimé que les critères retenus aux rubriques« aptitudes et compétences particulières » ne faisaient pas de cette notation un outil degestion prévisionnelle des emplois.

L’obligation d’agir de bonne foi n’implique cependant pas, dans les textes actuels, l’obli-gation de motiver les résultats obtenus. On peut le regretter et considérer que cela consti-tue une limite au principe de transparence. La motivation serait en outre un moyen pourle salarié de progresser.

Une question se pose :

Le salarié peut-il émettre des critiques sur les raisons qui font qu’il ne peut pas être plusperformant ? A-t-il la possibilité de critiquer sa hiérarchie, ou l’organisation du travail ?

Le principe de bonne foi semble appeler une réponse affirmative, mais le Code du travailsemble permettre de fonder cette possibilité qui est une modalité du droit d’expressiondes salariés :

En vertu de l’article L. 461-1 du Code du travail, le salarié bénéficie d’un droit d’expres-sion sur le contenu, les conditions d’exercice et l’organisation de son travail. Mais,comme l’a rappelé la Cour de cassation dans l’affaire Sanijura, ce texte « s’exerce seule-ment dans le cadre de réunions collectives organisées sur les lieux et pendant le tempsde travail » (Cass. Soc. 14 décembre 1999, J.-P. Pierre/Sanijura, JCP Entreprises 8 juin2000, n° 23, p. 902 – Eg. Cass. Soc. 28 avril 1994 BV n° 159).

Un autre texte en revanche peut fonder le droit de critique du salarié. Il s’agit de l’articleL. 120-2 du Code du travail lequel implique que la subordination ne peut porter atteinteau droit d’expression du salarié qui est un droit fondamental.

On notera enfin, que l’évaluation des salariés acquiert une meilleure objectivité lorsqu’ellerepose sur un dispositif d’évaluation dressé par un organisme fiable et extérieur à l’entre-prise (Cass. Soc. 30 avril 2003 n° 00-46439 Inédit).

3.3. Un entretien finalisé

Le pouvoir de l’employeur dans la mesure où il peut porter atteinte aux droits des per-sonnes est étroitement encadré par l’article L. 120-2 du Code du travail qui le soumet à unprincipe de finalité et de proportionnalité.

Dans le même sens, le salarié pourrait dans certains cas, contester la notation dont il afait l’objet en s’appuyant sur ce même article L. 120-2, texte déjà retenu pour fonder ledroit de critique du salarié (Cass. Soc. 14 décembre 1999, J.-P. Pierre/Sanijura préc.).

94

L’exigence de finalité et de proportionnalité posée par l’article L. 120-2 du Code du travailest reprise par les articles L. 121-6 à 8 pour ce qui est de l’évaluation :

L’article L. 121-6 dispose que « ces informations doivent présenter un lien direct et néces-saire avec l’emploi proposé ou avec l’évaluation des aptitudes professionnelles ».

Cela exclut nombre de questions qui pourraient être posées au salarié à l’occasion d’uneévaluation, notamment toutes les questions sur la vie personnelle.

Ce même article L. 121-6 dispose en outre que « Les informations demandées, sousquelque forme que ce soit, au candidat à un emploi ou à un salarié ne peuvent avoircomme finalité que d’apprécier sa capacité à occuper l’emploi proposé ou ses aptitudesprofessionnelles ».

Cette disposition, qui rejoint l’exigence de bonne foi, vise à éviter les détournements pos-sibles de l’entretien d’évaluation, et notamment les manœuvres ayant pour but de licen-cier le salarié.

La Cour de cassation a ainsi pu affirmer que l’employeur ne pouvait faire subir au salariéun test de connaissance pour en déduire une insuffisance professionnelle (Cass. Soc.18 juillet 2000 n° 98-44591 Poincaré/ Soc. des labo Thylmer, inédit et Cass. Soc. 19 déc.2000 n° 98-44362, Daburon /ASSEDIC Haute-Normandie Inédit).

Enfin, selon l’article L. 121-7, « Les résultats obtenus doivent rester confidentiels ».

La confidentialité semble s’imposer pour des informations concernant les qualités de lapersonne.

Cela exclut certaines pratiques consistant à « récompenser » publiquement les salariésjugés les plus performants. Par exemple une pratique en vigueur dans certaines entre-prises américaines consistant à afficher le « tableau d’honneur » dans un endroit visiblepour la clientèle.

Cela suppose que les représentants du personnel, s’ils peuvent connaître des méthodesmises en œuvre, n’ont pas accès aux informations nominatives.

En revanche, l’inspecteur du travail peut avoir accès à ces informations (C. trav. art.L. 611-9 al. 3).

3.4. Des méthodes pertinentes

Le Code du travail pose un principe général permettant d’encadrer les méthodes et tech-niques d’aide au recrutement ou d’évaluation des salariés.

Selon l’article L. 121-7, ces méthodes doivent être « pertinentes » au regard de la finalitépoursuivie.

Cette obligation exclut certaines méthodes qui ont parfois été utilisées dans certainesentreprises : graphologie, numérologie, astrologie, etc. Elle implique qu’une réflexion soitmenée sur les méthodes à mettre en œuvre, et que celles-ci ne soient pas laissées à l’im-provisation des responsables du personnel.

Une telle exigence devrait permettre aux tribunaux de sanctionner les méthodes arbi-traires.

4. La notation instituée : un droit pour le salarié

La notation est considérée par la Cour de justice, comme un droit pour le salarié, lorsquecelle-ci est instituée dans l’entreprise :

« Les textes européens s’opposent à une réglementation nationale qui prive une femmedu droit d’être notée et, par voie de conséquence, de pouvoir profiter d’une promotionprofessionnelle parce qu’elle a été absente de l’entreprise en raison d’un congé de mater-nité » (CJCE, 30 avril 1998 aff. C-136/95, Thibault).

95

La jurisprudence interne adopte une conception voisine :

Elle a pu considérer que le refus de l’employeur de donner connaissance à une salariéede son appréciation, exprimait la volonté de ce dernier de l’évincer définitivement de toutavancement et que cela caractérisait un comportement discriminatoire à son égard.

Alors que plusieurs de ses collègues chefs de service avaient été nommés hors classe, lasalariée qui remplissait les conditions pour prétendre à cette promotion et qui avait enoutre une ancienneté supérieure, n’avait pas bénéficié de cette promotion.

« La Cour d’appel a relevé que l’employeur n’avait plus communiqué de fiche de notationà la salariée à partir de 1991, alors que l’intéressée lui avait fait part, sur celle de 1990, deson étonnement d’avoir été écartée d’une promotion au profit de collègues moinsanciens et qu’il n’avait pas répondu à sa lettre du 27 juin 1991 lui rappelant qu’elle rem-plissait les conditions pour bénéficier d’un avancement hors classe » (Cass. Soc.23 octobre 2001, n° de pourvoi : 99-44215, Inédit).

II – LES RISQUES DE DÉRIVES DE L’ÉVALUATION

L’évaluation peut se prêter à maintes dérives lorsque les principes requis ne sont pas res-pectés.

Néanmoins la plupart tombent sous le coup de dispositions juridiques permettant de lessanctionner.

1. Notation et discrimination

L’évaluation pouvant avoir des conséquences sur la carrière, et sur la rémunération dusalarié, certains des abus auxquels elle peut prêter peuvent être sanctionnés sur le fonde-ment des dispositions concernant la lutte contre les discriminations prohibées.

C’est le cas lorsque le contenu des appréciations se caractérise par un manque d’objec-tivité, et qu’il se fonde sur les motifs illicites prévus par l’article L. 122-45 du Code du travail.

Ainsi lorsque l’évaluation du salarié ne comporte pas de critique sur la qualité du travailmais sur la quantité, du fait des heures de délégation (Cass. Crim. 27 mars 1990 préc.).

Une décision plus récente retient la même solution. La notation du salarié avait été consi-dérablement diminuée à compter de sa nomination en qualité de délégué syndical, etl’employeur n’était pas en mesure de justifier cette diminution par des éléments objectifs.Il n’avait bénéficié ni des primes de fin d’année, ni des augmentations de salaire. Sa pro-motion comme chef de rayon avait été écartée sans motif légitime (Cass. Soc. 13 fév.2001 n° 98-41365 Castorama).

On notera cependant que pour apprécier la discrimination dont a fait l’objet le salarié, leséléments positifs portés sur les fiches annuelles d’évaluation professionnelle mises enplace dans l’entreprise sont pris en compte par les tribunaux (Cass. Crim. 22 octobre 2002Spada n° 01-87146, Inédit).

NB – Le salarié n’est pas isolé dans la recherche des preuves, même en dehors de toutcontentieux.

Les délégués du personnel peuvent déclencher la procédure d’alerte (L. 422-1-1) si lespratiques de notation semblent porter atteinte aux droits des personnes ou aux libertés.

Les inspecteurs du travail peuvent demander communication de tout document de natureà établir une discrimination (art. L. 611-9 al. 3).

2. Évaluation, gestion par le stress et harcèlement moral

Le respect des droits des personnes suppose que l’évaluation se fasse sans porter atteinte àla dignité humaine, notion qu’affirme avec force la Charte des droits fondamentaux del’Union européenne (art. 1, Chap. I) :

96

« La dignité humaine est inviolable. Elle doit être respectée et protégée ».

Cette notion a récemment fait son entrée dans le Code du travail :

« Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pourobjet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinteà ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettreson avenir professionnel » (C. trav. art. L. 122-49, inséré par Loi n° 2002-73 du 17 janvier2002 art. 169 I Journal Officiel du 18 janvier 2002).

Le respect de la dignité humaine exclut un détournement du système d’évaluation, abou-tissant à imposer la gestion par le stress comme méthode de gestion du personnel, parexemple en privilégiant la fixation d’objectifs hors de portée des compétences du salarié.

Ce type de détournement pourrait tomber sous le coup des dispositions concernant leharcèlement moral (article L. 122-49).

Ce serait également le cas de comportements visant à déstabiliser le salarié, de les déni-grer et de leur faire perdre confiance (CA Paris, 27 mars 2003, RJS 2003, 867 n° 1252).

NB – Les délégués du personnel et l’Inspecteur du travail peuvent intervenir comme dansle cas de discrimination.

3. Évaluation et pouvoir disciplinaire

3.1. Jugement d’aptitude et pouvoir disciplinaire

Le dépouillement de la jurisprudence montre que l’usage du pouvoir d’évaluation est parfois détourné à des fins disciplinaires.

Constituent des sanctions disciplinaires « les mesures affectant la présence du salariédans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération » si elles sont prises parl’employeur « à la suite d’un agissement considéré par lui comme fautif » (C. Trav. art.L. 122-40).

Lorsque une telle mesure n’est pas présentée comme la conséquence d’une faute, il peuts’agir d’une sanction pécuniaire déguisée : Un système d’évaluation des compétencespeut en réalité cacher un système de contrôle des personnes. L’employeur se réfugie der-rière l’inaptitude pour prendre une décision qui constitue alors une sanction déguisée. Ilprive ainsi les salariés des garanties attachées au droit disciplinaire : entretien préalable,délais (C. Trav. art. L. 122-41), règle non bis in idem (C. Trav. L. 122-44).

* Inaptitude

Dans une affaire jugée le 3 mai 2000 par la Chambre sociale, la Cour d’appel avait consi-déré que le licenciement prononcé pour inaptitude, était en fait prononcé pour un motifdisciplinaire et que cette manœuvre privait le salarié de la consultation d’un conseil pro-fessionnel prévu par la convention collective, « consultation qui constitue pour le salariéune garantie de fond » (Cass. Soc. 3 mai 2000 Cie nationale Air France/Devigne n° 98-41759, Inédit).

Dans le même sens, la Cour d’appel de Paris a requalifié en « sanction disciplinaire dégui-sée » une notation très défavorable pour un salarié (CA Paris 12 avril 1991 Air France/mar-tin (juris data)).

* Rétrogradation, privation d’une augmentation en raison des mauvais résultats

Le retrait d’un véhicule de fonctions en raison de mauvais résultats d’un représentantconstitue une sanction pécuniaire. Le contrat prévoyait que le salarié se verrait confier unvéhicule de société au lieu d’une indemnité de frais professionnels. La fourniture de cevéhicule étant subordonnée à la réalisation d’un minimum de chiffre d’affaires. (Soc.12 déc. 2000 BV n° 416, RJS 5/01 n° 603).

97

3.2. Notation et interdiction des sanctions pécuniaires

• Le principe

Les amendes ou autres sanctions pécuniaires sont interdites par le Code du travail(C. trav. art. L. 122-42).

Cette interdiction a été appliquée strictement par le Conseil d’État dès 1987, celui-ci consi-dérant que les retenues sur primes en raison de fautes commises par les salariés consti-tuaient des sanctions pécuniaires (CE 12 juin 1987 Droit social 1987 657, note J. Savatier,D 1988 somm. 104, obs. J. Pélissier).

Cette solution n’a été adoptée que quelques années plus tard par la Cour de cassation.

• Le refus d’une augmentation accordée au mérite est-il une sanction pécuniaire ?

Au début des années quatre-vingt-dix, la Cour de cassation estimait que non. En 1991,l’employeur qui accordait une augmentation de salaires à certains salariés en raison deleurs qualités professionnelles n’était pas considéré comme ayant infligé une sanctionpécuniaire aux autres (Cass. Crim. 26 avril 1988 B Crim. n° 180 – Cass. Soc. 29 mai 1990 BV n° 243 – Cass. Soc. 23 oct. 1991 BV n° 955).

De même, le refus d’accorder un avancement statutaire fondé sur un critère de choix,n’était pas, à la même époque, considéré comme une sanction par la Cour de cassation.(Cass. Soc. 10 mai 1989 RJS 6/89 n° 486 – Cass. Soc. 20 mars 1990 BV n° 122 – 18 mars1992 BV n° 187 – Soc. 3 fév. 1993 BV n° 38. Soc. 29 mai 1990 D 90 IR p. 167, 23 oct. 1991BV n° 423).

On notera néanmoins que si un avantage pouvait être accordé individuellement à certainssalariés pour récompenser ou stimuler leurs qualités professionnelles, sans que lesautres puissent se plaindre d’avoir subi une sanction, l’exclusion de certains salariés dubénéfice de l’avantage consenti sous la forme d’une mesure générale, applicable à l’en-semble du personnel, se présentait bien en revanche, comme une sanction, puisqu’elleétait fondée sur un comportement jugé reprochable, et qu’ayant trait au salaire, elleconstituait une sanction pécuniaire. (Soc. 19 juillet 1995 n° de pourvoi : 91-45401 Inédittitré).

Aujourd’hui, cette jurisprudence est périmée. Le fait qu’un salarié soit le seul à n’avoirpas perçu la prime, est considéré comme une sanction pécuniaire prise à son encontre.

Dans une espèce récente, la Cour d’appel avait relevé que le montant de la prime de find’année et de la prime de bilan n’était pas déterminé par référence à un critère fixe et précis, que le montant des primes était fixé discrétionnairement par l’employeur et variaiten fonction de critères subjectifs faisant intervenir une appréciation du comportementdes salariés (Cass. Soc. 29 mai 2001, n° de pourvoi : 97-44229, Inédit).

3.3. Les réticences des juges du fond

Quelques décisions des juges du fond semblent faire preuve de bienveillance à l’égarddes systèmes de ranking.

Le syndicat CFDT d’une entreprise assignait l’employeur afin de faire mentionner dans lerèglement intérieur le système de notation et de classement des salariés, appelé « ranking ».Les décisions de classement des salariés dans la catégorie la moins favorable constituantselon le syndicat une sanction disciplinaire.

Selon le tribunal de grande Instance, « L’employeur est libre dans l’exercice de son pouvoir de direction, de décider pour chaque salarié, sauf discrimination injustifiée, desaugmentations de rémunération, sauf à respecter le contrat, la loi ou la convention collec-tive » (TGI Grenoble 23 mai 2002 JCP E 2002 Chronique P. Morvan).

« Ne constitue pas une sanction devant être incluse dans le règlement intérieur le faitpour l’employeur de classer un salarié au niveau le plus bas de l’échelle de performancesconformément au système de ranking mis en place de manière transparente et qui consti-tue un système licite d’individualisation des augmentations salariales » (C.A. Grenoble(Ch. soc.), 13 novembre 2002).

98

Ces décisions sur une question relativement nouvelle, ne sont pas dans la ligne des prin-cipes de solution à prendre en compte. On peut penser qu’elles ne feront pas jurisprudence.

3.4. Annulation de la notation

Une sanction irrégulière en la forme, injustifiée ou disproportionnée à la faute commise,peut être annulée par le juge prud’homal (C. Trav. Art. L. 122-43). Par voie de conséquence,lorsqu’une mesure de notation est qualifiée de sanction disciplinaire, elle peut être annu-lée sur ce fondement (Cass. Soc. 19 fév. 1991 n° 87-42330).

4. Évaluation et fixation des objectifs

L’individualisation de la rémunération va souvent de pair avec la méthode qui consiste àfixer au salarié des objectifs à atteindre.

Ainsi fixés, les objectifs conditionnent non seulement la rémunération, la carrière, maisparfois même la poursuite de la relation de travail. Même si la fixation des objectifs se faitselon des méthodes consensuelles, en faisant appel à la responsabilisation du salarié, eten lui conférant une autonomie dans ses méthodes de travail, comme l’a fort bien souli-gné, « la contrainte ne disparaît pas, elle est intériorisée » (A. Supiot « Les nouveauxvisages de la subordination », Droit social 2000 p. 133).

La fixation des objectifs constitue souvent une forme de transfert des risques sur la têtedu salarié.

Cela explique une vigilance du juge sur cette question.

4.1. Fixation des objectifs

La fixation de objectifs a longtemps été considérée comme un attribut du pouvoir dedirection. À la fin de années quatre-vingt-dix, cette position est remise en cause par laCour de cassation.

Celle-ci exerce un contrôle sur la nature des objectifs, affirmant que ceux-ci doivent être« réalistes » (Cass. Soc. 14 nov. 2000) raisonnables et « compatibles avec le marché »(Cass. Soc. 30 mars 1999).

Le contrôle du juge va jusqu’à s’immiscer dans les termes du contrat. La Chambre socialecensure la décision d’une Cour d’appel en précisant qu’il appartenait à cette dernièred’opérer un contrôle sur les objectifs « fussent-ils définis au contrat » (Cass. Soc. 14 nov.2000 14 novembre 2000 n° 98-42371 BV n° 367 p. 281, RJS 2000/5 n° 22).

Pendant un temps, la Cour de cassation exige que les objectifs soient fixés par accorddes parties (Soc. 18 janvier 2000 Soc. 14 juin 2000 SSL n° 987). Elle considère qu’ils nes’imposent qu’à la condition d’être contractualisés.

« La fixation des objectifs doit résulter d’un accord des parties... la seule référence dans leformulaire d’entretien d’évaluation à une note de la direction intitulée entretien annueld’appréciation et visant l’objectif de prise de commandes, n’établit pas l’acceptation parla salariée de ce document annexe, qui ne comporte pas sa signature et par conséquentaucune clause d’objectifs ne peut être retenue » (CA Paris, 5 avril 2001 Mattei (Juris-data).

Cependant cette jurisprudence est ensuite atténuée par la solution permettant la fixationunilatérale d’objectifs par l’employeur :

« Les objectifs peuvent être définis unilatéralement par l’employeur dans le cadre de sonpouvoir de direction » (Cass. Soc. 22 mai 2001 B n° 180, RJS 8-9 01, 751).

4.2. Non-réalisation des objectifs

• Non-réalisation des objectifs et licenciement

Pendant longtemps, la non-réalisation des objectifs était considérée comme une causeréelle et sérieuse de licenciement. (Cass. Soc. 8 juin 1994 n° 90-40056).

99

L’insuffisance pouvait être retenue au vu des appréciations et de la notation médiocreportée sur l’intéressé. L’insuffisance professionnelle constituant ainsi une forme d’évalua-tion. Elle était notamment « caractérisée par la faiblesse des résultats obtenus par unsalarié au cours de l’année X, comparée aux réalisations de ses autres collègues mêmeles moins anciens » (Cass. Soc. 6 janv. 1999, n° 96-45782, Inédit).

Une évolution s’est amorcée en 1999. L’insuffisance de résultats alléguée n’est plus unecause automatique de licenciement. Le juge affirme son pouvoir de contrôle.

La Cour de cassation affirme que « L’insuffisance des résultats au regard des objectifsfixés ne constitue pas une cause de rupture privant le juge de son pouvoir d’appréciationde la cause réelle et sérieuse de licenciement » (Cass. Soc. 3 fév. 1999 BV n° 56).

Cette solution s’inscrit dans la jurisprudence selon laquelle, « Aucune clause du contratne peut valablement décider qu’une circonstance quelconque constituera une cause réelleet sérieuse de licenciement » (Cass. Soc. 14 nov. 2000 n° 98-42 371, BV n° 367).

Dans le même sens, la Cour de cassation affirme la nullité de la clause qui permet à l’em-ployeur de ne pas payer une prime issue d’un engagement unilatéral de l’employeur siles résultats sont insuffisants (Cass. Soc. 27 juin 2000 BV n° 246).

• Appréciation par le juge des résultats

La Chambre sociale a cherché à rationaliser les causes de licenciements prononcés pourinsuffisance de résultats en invitant les juges à rechercher si les mauvais résultats procè-dent soit d’une insuffisance professionnelle soit d’une faute imputable au salarié (Cass.Soc. 3 avril 2001 BV n° 17 – 11 juillet 2001 D 2002 Somm. p. 773, obs. Vauquier – Cass.Soc. 12 fév. 2002 RJS 2002 n° 543).

Cette solution est à replacer dans la jurisprudence qui affirme que l’employeur a l’obliga-tion d’assurer l’adaptation de ses employés à l’évolution de leur emploi.

Ainsi l’employeur qui a sciemment maintenu le salarié à un poste qu’il est incapable detenir, a caractérisé un abus de droit, de sorte que l’insuffisance de résultats de l’intéressédans l’accomplissement de ses nouvelles fonctions ne peut constituer une cause réelle etsérieuse de licenciement (Cass. Soc. 29 mai 2002 Dalloz 2002, n° 29 p. 2285, NoteWaquet).

En conséquence, avant de licencier un salarié pour insuffisance professionnelle, l’em-ployeur doit tenter de l’adapter à un autre emploi susceptible de lui convenir.

4.3. La récompense de mérites peut être un moyen d’éliminer un salarié.

La nomination d’un salarié au poste de responsable d’atelier ne peut être imposée à unsalarié (Cass. Soc. 16 nov. 1998 RJS 2/99 n° 154).

III. UN EXEMPLE D’ÉVALUATION

La jurisprudence offre quelques exemples de systèmes d’évaluation dont la fiabilité n’apas été mise en cause, et qui peuvent apporter d’utiles précisions sur la possibilité pourl’employeur de justifier les qualités professionnelles, comme cette décision de la Courd’appel de Riom du 10 juin 2003.

(CA Riom, 10 juin 2003 Dossier n° 02/02813. Bastide/SA Artem Serica).

Le salarié demandeur reprochait à l’entreprise d’avoir mis en place un système de rému-nération ayant pour effet de faire correspondre à chaque coefficient de la convention collective applicable, des taux horaires différents suivant les salariés concernés, ce qu’ilconsidérait comme une violation du principe « À travail égal, salaire égal ».

La société employeur exposait qu’elle avait engagé une politique d’amélioration de laqualité en vue d’obtenir la norme ISO. Dans ce cadre elle avait procédé à une réorganisa-

100

tion des classifications, fondée sur une grille de compétences qui devait être remplie parle supérieur hiérarchique.

Un tiers à l’entreprise était intervenu dans la mise en place de ce système d’évaluation « tant au stade de la confection des grilles qu’à celui de leur utilisation ». Un auditeur del’Agence française d’assurance qualité avait vérifié la conformité de la grille de compétenceà la réalité du poste occupé par chaque salarié.

La Cour d’appel relève le caractère complet des grilles de compétence qui comportaientquatorze rubriques regroupées en quatre thèmes, tous en relation avec l’emploi occupé,et l’absence d’arbitraire des appréciations portées par les supérieurs hiérarchiques.

Elle affirme que l’employeur n’avait pas outrepassé son pouvoir de direction en instau-rant sa politique de qualité. La différence de rémunération est estimée justifiée au vu desgrilles de compétence élaborées dans le cadre de la démarche qualité, lesquelles faisaientapparaître des différences entre le salarié demandeur et la salariée témoin au niveau dunombre de leurs habilitations, le demandeur y étant décrit comme moins polyvalent quesa collègue.

La lecture de la décision ne permet pas de savoir si les représentants du personnelavaient été « consultés » sur la mise en place du système d’évaluation. On sait seulementque leur demande de voir afficher les tableaux remplis par les chefs d’équipe, dans le butde permettre à chaque salarié de s’améliorer dans les postes où il avait été reconnu faibles’était heurtée à un refus.

Ce refus paraît justifié par la nécessité de garantir la confidentialité. Un tel système auraitnéanmoins certainement dû s’accompagner d’un entretien périodique de chaque salariéavec leur chef de service afin de consulter les documents et d’en discuter alors qu’en l’espèce, c’était aux salariés qu’il appartenait de solliciter cet entretien.

La mise en place de systèmes d’évaluation des compétences respectant quelques prin-cipes juridiques simples devrait permettre aux gestionnaires d’instaurer des politiques derémunération incitatives sans attenter aux droits fondamentaux. C’est à eux qu’il incombed’en préciser les modalités.

101

L’évaluation des salariés

Les principes juridiques exposés ci-dessus permettent de tirer quelques conséquencespratiques concernant l’évaluation des salariés.

• La procédure d’évaluation des performances

Elle doit obéir à quelques principes simples. Elle devra donc :

– être élaborée en concertation avec les représentants du personnel. (Elle acquiert plusde crédibilité si un organisme extérieur intervient dans sa fixation) ;

– être établie au cours d’entretiens annuels, menés par le supérieur hiérarchique ;– être régulièrement actualisée afin d’intégrer le « retour d’expérience » mais aussi

pour permettre l’adaptation aux évolutions des postes et emplois de l’entreprise ;– être communiquée aux salariés ;– Les critères doivent être purement professionnels.

L’encadrement de l’entretien d’évaluation pourrait se calquer sur celui de l’entretienpréalable au licenciement. Une procédure d’évaluation pourrait ainsi être mise en place.

• Les conséquences sur la carrière du salarié

Sous réserve que la procédure mise en place obéisse aux conditions de validité, le sala-rié ne peut refuser d’être évalué. L’employeur tient de son pouvoir de direction, né ducontrat de travail, le droit d’évaluer le travail de ses salariés.

Cependant, le compte rendu d’évaluation, même signé par le salarié n’a pas valeur decontrat.

L’individualisation, ses objectifs et ses critères devraient se négocier, comme l’ensemble des éléments de la politique salariale.

102

CHAPITRE VI

INDIVIDUALISATION CONTRACTUELLE DE LA RÉMUNÉRATION : DES POSSIBILITÉS RESTREINTES

I. LES MODALITÉS D’INDIVIDUALISATION COMPATIBLES AVEC LE DROIT

Contrairement à une idée reçue, l’arrêt Ponsolle n’a pas sonné le glas de l’individualisa-tion des rémunérations par la voie du contrat. Néanmoins les possibilités de mise enœuvre d’un système d’individualisation sont étroitement balisées par le contrôle du juge.L’obligation faite à l’employeur de justifier ses décisions rend caduque la jurisprudencequi attachait au pouvoir de direction la liberté de décider d’augmentations individuellesde salaires.

Une décision du 26 novembre 2002 indique clairement que la Cour de cassation continueà admettre la possibilité d’une individualisation des rémunérations et donne des préci-sions essentielles sur les conditions de validité de cette dernière : Elle affirme que : « Ladifférence des salaires entre les employés à égalité de qualification et d’emploi ne sauraits’établir au niveau de la rémunération mensuelle de base qui doit être la même pourtous, seul l’octroi d’avantages supplémentaires sous forme notamment de primesdiverses pouvant récompenser l’importance et la qualité du travail fourni, et l’insuffisancepouvant être sanctionnée mais sur un plan strictement disciplinaire ».(Cass. Soc. 26 novembre 2002, BV n° 354 p. 347).

Cet arrêt précise le caractère de validité conditionnelle d’une mesure d’individualisation.Celle-ci n’est pas laissée à la discrétion de l’employeur. Elle doit être justifiée par l’impor-tance et la qualité du travail fourni.

Il indique en outre que cette pratique ne peut jouer qu’en faveur du salarié, par l’octroid’avantages supplémentaires.

Enfin pour ce qui est de la matérialisation de la différence de rémunération, il distingueentre le salaire de base, contrepartie des activités permanentes effectivement exercées,qui sert de socle à la relation contractuelle et qui n’est pas modulable, et les primesdiverses correspondant à une performance qui va au-delà de la prestation attendue.

Les deux types de primes le plus fréquemment retenus pour rétribuer la performancesont les primes d’objectifs et les primes de variabilité.

1. Prime d’objectifs

Une prime d’objectifs est allouée en fonction des résultats obtenus par le salarié. Ce typed’individualisation peut être mis en place par accord collectif, ce qui suppose la mise enplace de critères négociés, mais il résulte aussi souvent du contrat, ou d’un engagementunilatéral de l’employeur. Cette prime est un élément du salaire, et elle est soumise auprincipe « À travail égal, salaire égal ».(Cass. Soc. 4 juin 2002 B V n° 190 p. 186).

L’employeur devra donc justifier par des éléments objectifs étrangers à toute discrimina-tion, une éventuelle différence de rémunération.

Cela ne devrait guère poser de problème lorsque les objectifs sont vérifiables, ce qui estpar ailleurs une condition de leur validité. (Cass. Soc. 30 mars 1999 B V n° 143 p. 102).

103

Cela signifie qu’un tel système n’est licite que dans la mesure où les primes sont détermi-nées avec la même transparence que le salaire de base et les autres éléments du salaire.En d’autres termes qu’une performance identique appelle une prime identique. Néan-moins, cette recherche d’égalité paraît illusoire car dans bien des cas, la différence nepourra être que très difficilement quantifiée ni faire l’objet d’une comparaison, et il paraîtplus réaliste de s’en tenir à un principe de transparence.

Le recours à ce type de prime est en outre une arme à double tranchant pour l’employeur,car, même si, dans le cadre de son pouvoir de direction, il peut unilatéralement définir lesobjectifs (Cass. Soc. 22 mai 2001 BV n° 180 p. 142), leur remise en cause unilatéraleconsistant par exemple à ne plus les fixer est constitutive d’une inexécution contractuelle. (Cass. Soc. 21 janvier 2003 B V n° 13 p. 12).

Par ailleurs, la suppression d’une prime en raison de l’insuffisance des résultats, ou defaits considérés comme fautifs par l’employeur tombe sous l’interdiction des sanctionspécuniaires (C. trav. art. L. 122-42).(Cass. Soc. 4 juin 1998 BV n° 296 p. 223. Cass. Soc. 14 mai 2003 n° 00-42164 Inédit).

Les tribunaux en tirent comme conséquence la nullité de la clause qui permet de ne paspayer une prime issue d’un engagement unilatéral de l’employeur si les résultats sontinsuffisants.(Cass. Soc. 27 juin 2000 BV n° 246).

De plus, la Cour de cassation vient d’affirmer que l’employeur doit justifier qu’il a fourniau salarié les moyens d’accomplir la prestation de travail pour laquelle il a été engagé, cequi est conforme à l’obligation de bonne foi dans l’exécution du contrat de travail, réaffirméepar la loi de modernisation sociale (C. trav. Art. L. 120), mais qui laisse entier le problèmedes éléments à fournir pour justifier de cette bonne foi.(Cass. Soc. 10 fév. 2004, Droit social 2004, p. 432, note C. Radé).

2. Clauses de variabilité

Pour individualiser la rémunération, une autre formule consiste à insérer dans le contratde travail une clause de variabilité, clause qui prévoit un salaire fixe auquel s’ajoute unerémunération variable.

La jurisprudence en a précisé la portée dans une décision du 2 juillet 2002 :

M. X... a été engagé le 1er octobre 1974 en qualité de collaborateur stagiaire par la sociétéFiduciaire juridique et fiscale de France (FIDAL) pour devenir conseil juridique puis avocatsalarié.

Une partie de sa rémunération était constituée par un pourcentage sur le chiffre d’affairesde la société et que ce dernier avait baissé pour des motifs indépendants de la volonté del’employeur.

À l’occasion d’une demande en rappel de salaires, le salarié soutenait que si le montantde la rémunération variable en fonction du chiffre d’affaires ne peut être garanti au salarié,l’employeur doit l’indemniser de la baisse de cette rémunération imputable non aux aléasde la clientèle mais à une cause structurelle propre à l’entreprise.

La Cour de cassation valide la clause de variation sous certaines conditions :

Une clause peut prévoir une variation de rémunération dès lors que celle-ci est fondéesur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur, qu’elle ne fait pasporter le risque d’entreprise sur le salarié et n’a pas pour effet de réduire la rémunérationen dessous de minima légaux et conventionnels.

Dès lors, justifie légalement sa décision la Cour d’appel qui constate qu’une partie de larémunération du salarié était constituée par un pourcentage sur le chiffre d’affaires de la société et que ce dernier avait baissé pour des motifs indépendants de la volonté del’employeur.(Cass. Soc. 2 juillet 2002 B V n° 229 p. 224, note V. Wauquier, Dalloz 2003 n° 6, Somm.commentés p. 391).

104

On peut certes discuter l’existence de clauses ne faisant pas peser les risques de l’entre-prise sur les salariés, et soutenir que tel est bien leur but. Nous avons vu que l’analyseéconomique souligne l’importance du risque pour fournir les bonnes incitations à l’effortau salarié. Par ailleurs, la théorie du salaire d’efficience, pour laquelle le salaire est bienfixe, mais les incitations sont données par le biais de la menace du chômage, introduitelle aussi un risque – de non-emploi, et non de niveau de salaire – pour le salarié. Néan-moins cette jurisprudence a le mérite de baliser la mise en place de ce type de clausesdevenues très fréquentes, sans les censurer dans leur principe.

La jurisprudence a eu à connaître de clauses fondées sur des éléments présentant uneapparence d’objectivité, mais qui étaient en réalité fondés sur la volonté de l’employeur,comme dans une affaire jugée le 8 janvier 2002 par la chambre sociale.

Elle a, en l’espèce, censuré la Cour d’appel qui avait débouté la salariée de sa demandeen rappel de salaire, bien qu’elle ait constaté que l’employeur avait réduit le taux descommissions en déterminant unilatéralement leur montant par référence aux marges,alors que ce mode de calcul ne correspondait pas au critère de diminution de la rémuné-ration variable prévu par la lettre d’engagement.(Cass. Soc. 8 janvier 2002 B V n° 3 p. 3).

Le contrôle du juge est essentiel. En cas de litige concernant le montant de la prime pré-vue, la Cour de cassation a maintes fois affirmé qu’il « appartient au juge de déterminercette rémunération » en fonction des critères visés au contrat, et des accords conclus lesannées précédentes. (Cass. Soc. 20 oct. 1998 BV n° 436, Cass. 26 fév. 1999 Droit social 2000 p. 214, Obs. C. Radé. Cass. Soc. 22 fév. 2000 Droit social 2000 Obs. C. Radé).

Cette immixtion du juge dans le contrat, fait assez rare dans notre droit, est de nature àinciter les employeurs à mettre en place des solutions préventives, notamment la négo-ciation, et de surcroît, une négociation établissant des critères précis et transparents. Elleinvite aussi les employeurs à mettre en place des systèmes d’évaluation des compé-tences garantissant l’objectivité.

3. Bonus liés à la performance

Une décision du 30 avril 2003 donne un exemple de modalité d’individualisation liée à laperformance du salarié.

Elle indique qu’un organisme avait procédé à l’adaptation, par un accord d’entreprised’octobre 1977, de la classification des emplois issue de l’accord national de la métallurgiedu 21 juillet 1975. Il en résultait qu’aux points de base peuvent être ajoutés des points dechoix en vue de récompenser la satisfaction particulière donnée dans le travail.

Une salariée avait accumulé à ce titre davantage de points que d’autres salariées quirevendiquaient un rappel de salaires.(Cass. Soc. 30 avril 2003 n° de pourvoi : 00-46439 Inédit titré.)

Cette solution renvoie à de modalités fiables d’évaluation.

II. LES LIMITES DE L’OBLIGATION DE JUSTIFICATION

L’obligation faite à l’employeur de justifier sa décision, est, on le voit, sévèrementcontrôlée par les tribunaux. Même si cette obligation n’intervient qu’a posteriori, l’impor-tance des pouvoirs que s’octroie le juge en la matière est de nature à inciter lesemployeurs à agir préventivement et à introduire une transparence dans leurs décisionsd’individualisation.

Néanmoins, cette obligation a ses limites, et le contrôle de la décision patronale ne suffitpas à assurer une totale transparence dans les politiques de rémunération.

105

L’obligation de justification n’est pas pour l’heure véritablement reprise par le Code dutravail bien que plusieurs textes fassent une percée timide dans ce sens.

Le Code pose en effet l’obligation de négocier sur les salaires effectifs (C. trav. Art. L. 132-27), mais on a souligné l’imprécision de cette obligation.

Du fait de l’articulation entre contrat individuel et accord d’entreprise, l’accord « ne peutdonc guère fixer que des salaires minima d’entreprise et non les salaires réels » (Pélissier,Supiot, Jeammaud, Droit du travail, Dalloz, n° 1015).

Le Code du travail impose en outre à l’employeur de donner au comité d’entreprise desinformations sur l’évolution des salaires (C. trav. art. L. 432-4-2). La jurisprudence en adéduit l’obligation pour l’employeur de fournir des informations précises et complètessur les modes de rémunération de salariés sur le point d’être embauchés (Cass. Crim. 6 oct. 1992 B. crim. n° 305).

Il lui impose également de donner des informations permettant d’apprécier la situationrespective des femmes et des hommes en matière de rémunération effective (C. trav. art.L. 432-3-1). Les employeurs communiquent à cette occasion, la moyenne des salairesréels, mais sauf dans de rares entreprises d’inspiration américaine, ils s’interdisent dedivulguer des informations nominatives concernant les rémunérations.

Les obligations légales ne vont donc pas jusqu’à permettre aux salariés d’avoir accès à larémunération effective de leurs collègues de travail. Or ce serait la seule garantie d’effec-tivité d’un principe d’égalité de rémunération, dans la mesure où le salarié qui prétendêtre moins bien rémunéré qu’un collègue placé dans une situation comparable doit éta-blir cette différence de rémunération (Voir chapitre I, Règles de preuve).

En dépit des efforts de la jurisprudence, la question de l’individualisation des rémunéra-tions reste donc entourée d’une marge d’opacité qui, du moins en l’état actuel du droit,semble irréductible. Certaines pratiques échappent de fait, à toute comparaison.

L’une d’entre elles n’a semble-t-il pas encore été portée à la connaissance des tribunaux.Il s’agit des « rétentions bonus », primes compensatoires attribuées à certains cadresdans l’attente d’une promotion. L’entreprise accorde ainsi à son collaborateur le salaired’un travail qu’il n’exécute pas encore, mais qu’il est appelé à exécuter à plus ou moinscourt terme.

La raison invoquée à l’appui de cette pratique est le fait que ces cadres ont un potentielqui les destine à évoluer dans leurs fonctions. Il y a certainement violation du principe « Àtravail égal, salaire égal » si on interprète celui-ci au sens étroit des termes.

Néanmoins, s’il est admis qu’une performance supérieure dans des fonctions équiva-lentes justifie une différence de rémunération, toute la question est de savoir si une per-formance supérieure, dans des fonctions provisoirement différentes peut justifier uneégalité de rémunération.

Une réponse positive constituerait un nouvel élargissement du principe « À travail égal,salaire égal » sous l’effet des politiques de gestion des rémunérations.

On peut également s’interroger sur les « golden parachutes », indemnités contractuellesde licenciement qui peuvent atteindre des sommes très importantes, même si elles neconcernent qu’une fraction des cadres dirigeants que le Code du travail exclut de presquetoutes ses dispositions (C. trav. art. L. 212-15-1), et à propos desquels Gérard Lyon-Caenposait déjà en 1979 la question « Quand cesse-t-on d’être un salarié ? » (G. Lyon-Caen,Dalloz 1977 chron. p. 109).

Ces indemnités sont considérées à divers égards comme n’ayant pas le caractère desalaire. Le régime fiscal et social des indemnités de licenciement contractuelles etconventionnelles a été uniformisé par la loi de finances pour 2000 et la loi de financementde la Sécurité sociale pour 2000. L’indemnité contractuelle est exonérée des charges fiscales et sociales jusqu’à un plafond égal au double de la rémunération brute perçue aucours de l’année civile précédant la rupture, ou la somme de 2 350 000 francs, soit 358 232 euros.

Ces indemnités font cependant partie des politiques de rémunération des entreprisespuisqu’elles visent à attirer les cadres les plus performants. Des litiges émanent parfoisdes employeurs, désireux de se soustraire au paiement de ces indemnités.

106

Le juge se réserve le pouvoir de réduire le montant des indemnités contractuelles sur lefondement de l’article 1152 du Code civil relatif aux clauses pénales, ce qui assimile larupture à une inexécution contractuelle. Cette solution est discutée car le licenciement nepeut être considéré comme une inexécution du contrat, et la possibilité de rompre lecontrat est un droit qui, du fait de la prohibition des engagements à vie, revêt un caractèred’ordre public.

En revanche, la jurisprudence n’offre pas, semble-t-il, de cas de contentieux sur le fonde-ment du principe « À travail égal, salaire égal », et on voit mal, comment elle le pourraitcar la recherche d’égalité suppose une comparaison qui en l’espèce paraît exclue.

On peut néanmoins se demander si le fait qu’une différence de rémunération puisse êtrejustifiée par la performance d’un salarié, va jusqu’à légitimer des pratiques d’entreprise,relativement rares, il est vrai, consistant à attribuer des avantages exceptionnels pour unecontribution considérée comme exceptionnelle.

Cette marge d’opacité ne semble pas toutefois devoir entamer sérieusement la portée duprincipe « À travail égal, salaire égal », qui, tel qu’il est aujourd’hui compris par les tribu-naux, joue un rôle essentiel dans la protection des droits fondamentaux, en même tempsqu’il garantit un sentiment d’équité de nature à préserver la motivation des salariés.

Ce n’est pas le cas des mesures du plan social. La Cour de cassation les a soumises auprincipe d’égalité :

« Si le plan social peut contenir des mesures réservées à certains salariés, c’est à la condi-tion que tous les salariés placés dans une situation identique puissent bénéficier del’avantage ainsi accordé et que les règles déterminant les conditions d’établissement decet avantage soient préalablement définies et contrôlables ».(Cass. Soc. 10 juillet 2001 B V n° 2555).

107

Individualisation contractuelle

Une certaine marge d’individualisation des rémunérations reste donc possible, néan-moins elle est étroite et soumise au contrôle du juge. L’obligation faite à l’employeur dejustifier ses décisions limite fortement les augmentations arbitraires de salaires.

Cependant, les obligations légales sont essentiellement de nature jurisprudentielle,elles ne sont pas véritablement reprises par le Code du travail, ce qui limite leur portée,et permet des possibilités d’individualisation occultes.

Notons enfin que la Cour de Cassation définit le salarié comme ne supportant pas derisque, ce qui s’oppose à la théorie économique des incitations.

108

CONCLUSION

La théorie économique des incitations montre dans un cadre formalisé qu’il est indispen-sable que l’employé supporte un risque, et soit rémunéré en fonction de sa performance,réelle ou telle qu’estimée par ses superviseurs, dès lors que l’effort effectué, c’est-à-direle travail effectif, n’est pas parfaitement observé par l’employeur. Si la rémunération à laperformance n’est pas possible, les seules motivations du salarié sont sa motivationintrinsèque, qui peut être faible, la perspective du chômage en cas de mauvaise perfor-mance, et la perspective de promotions en cas de bonne performance. Lorsque l’indivi-dualisation est possible, il est préférable de l’utiliser (en adaptant ses spécificités), éven-tuellement en complément d’une politique de promotion. La risque de discrimination larend néanmoins moins efficace, et fait supporter un aléa plus important au salarié, aléaqui accroît en fin de compte les coûts de l’employeur.

L’approche juridique diffère très fortement sur plusieurs points. L’individualisation desrémunérations apparaît comme une idée dangereuse du point de vue des acquis sociaux,dans la mesure où le contrat de travail reste un contrat déséquilibré. Le droit du travails’est développé grâce à la transposition des rapports de travail au plan collectif qui a per-mis un rééquilibrage du rapport employeur/salarié. La négociation collective reste unegarantie essentielle pour les salariés.

Toute mesure individuelle en revanche, peut être perçue comme une atteinte à la collecti-vité de travail, elle peut en outre se retourner contre les salariés, dans la mesure où ellese situe dans le cadre d’un contrat au sein duquel le rapport de force est inégal.

Ce risque est cependant étroitement encadré en matière de rémunération, puisque, lajurisprudence de la Cour de cassation n’admet que de façon très limitative la possibilitéd’une individualisation dans ce domaine. La construction jurisprudentielle concernantl’exigence d’une égalité de rémunération est parfaitement cohérente.

Cette jurisprudence a posé un principe d’égalité de rémunération pour un travail devaleur égale, entre tous les salariés d’un même établissement. Ce principe, qu’elle affirmedésormais sans s’appuyer sur aucun texte, est considéré comme un principe fondamentaldu droit du travail.

La jurisprudence a précisé ce qu’il fallait entendre par « travail de valeur égale ». Elleentend cette notion de façon qualitative, ce qui permet de prendre en compte les évolu-tions des méthodes de gestion, et le passage d’une conception de l’emploi défini entermes de poste, à une conception plus moderne fondée sur la fonction.

Dépassant une analyse en termes de salaire, la jurisprudence a également précisé quelséléments de la rémunération devaient être soumis à la comparaison. La notion de rému-nération retenue est très large et prend peu à peu en compte les divers éléments de lanotion de rétribution retenue par les gestionnaires. En les soumettant au principe d’égalitéde rémunération, elle limite ainsi les évolutions qui consistent à instrumentaliser la rému-nération dans le cadre d’une politique d’incitation.

Dans ce cadre-là, toute différence de rémunération doit être justifiée. C’est à l’employeurqu’il appartient de prouver qu’il s’est fondé sur des éléments objectifs. Il est essentiel queceux-ci ne soient pas discriminatoires, ce qui exclut la plupart des caractéristiques liées àla personne du salarié. Sont en revanche retenues les qualités professionnelles et l’an-cienneté du salarié. Néanmoins, il ne suffit pas d’invoquer ces éléments, encore faut-il lesprouver.

La compétence est une notion difficile à apprécier. Elle suppose la mise en place deméthodes d’évaluation fiables. La mise en place dans une entreprise d’une méthoded’évaluation, constitue une manifestation du pouvoir de l’employeur et pose le problèmede l’encadrement de ce pouvoir. Le droit, sans régir de façon spécifique la question del’évaluation, offre un cadre juridique permettant d’encadrer le pouvoir patronal. Ce cadrepermet d’exclure les méthodes d’évaluation attentatoires aux libertés, ou celles qui neseraient pas fondées sur le principe de bonne foi.

Néanmoins, si l’on s’interroge sur ces justifications, on constate qu’il n’y a pas véritable-ment d’exception au principe « À travail égal, salaire égal ».

109

L’objection qui peut être soulevée sur cette jurisprudence est inhérente à toute jurispru-dence. Celle-ci ne joue en principe qu’a posteriori. Nombre de pratiques échappent ainsi àla censure du seul fait que les tribunaux n’ont pas eu à les connaître.

Néanmoins, les exigences en cause sont suffisamment sévères pour que les employeurssoucieux d’inscrire leurs pratiques dans la légalité, soient incités à prendre des mesurespréventives.

L’individualisation des rémunérations peut être encadrée par la négociation collective.Les négociateurs prévoient alors qu’une partie des bonus attribués le sera en fonction dela performance individuelle ou collective. Cette mesure est une garantie de respect duprincipe d’égalité de rémunérations.

Ils peuvent également mettre en place des clauses d’objectifs, des clauses de variabilité,ou des systèmes de bonus obéissant aux critères posés par les tribunaux.

La décision de mettre en place une rémunération à la performance passe par la réussitedes trois phases successives que sont la définition des objectifs, l’évaluation de la perfor-mance du directeur et le passage de cette évaluation à la fixation de la rémunération. Cestrois phases doivent s’inscrire dans un cadre légal précis.

Ainsi encadrée par la jurisprudence, la pratique des entreprises montre que les méthodesvisant à favoriser l’incitation des salariés peuvent s’inscrire dans un cadre respectueuxdes droits fondamentaux.

110

BIBLIOGRAPHIE

I – Références concernant l’économie et la gestion

Adams J. S. (1965) – « Inequity in Social Exchange », in Advances in Social Psychology,édité par L. Berkowitz, p. 267-299, Academic Press, New York.

Andrianova S. et Melissas N. (2005) – « Collusion in an Efficiency Wage Model », mimeo,University of Leicester.

Arrow K. (1973) – « The Theory of Discrimination », in Discrimination in Labor Markets,édité par O. Ashenfelter and A. Rees, Princeton University Press, Princeton, New Jersey.

Arrow K. (1998) – « What Has Economics to Say about Racial Discrimination », Journal ofEconomic Perspective, 12(2): 91-100.

Auriol E. et Renault R. (2002) – « The Costs and Benefits of Symbolic Differentiation in theWork Place », IDEI Working Paper, Toulouse.

Baker G. P. (1992) – « Incentive Contracts and Performance Measurement », Journal ofPolitical Economy, 100(3): 598-614.

Baker G. .P., Gibbons R. et Murphy K. J. (1994) – « Subjective Performance Measures inOptimal Incentive Contracts », Quarterly Journal of Economics, 109: 1125-1156.

Becker G. (1959) – The Economics of Discrimination, University of Chicago Press, Chicago,Illinois.

Bertrand M. et Mullainathan S. (2004) – « Are Emily and Greg More Employable ThanLakisha and Jamal? A Field Experiment on Labor Market Discrimination », The AmericanEconomic Review, 94(4): 991-1013.

Bolton P. et Dewatripont M. (2005) – Contracts Theory, The Massachusetts Institute ofTechnology Press, Cambridge, Massachusetts.

Boumahdi R., Lattes J.-M. et Plassard J.-M. (2002) – « Marché du Travail et Lutte contre laDiscrimination », Droit et Société, 51/52 : 487-508.

Cahuc P. et Zylberberg A. (2001) – Le Marché du Travail, Editions De Boeck Université,Paris.

Crifo P., Diaye M.-A. et Greenan N. (2004) – « Pourquoi les Entreprises Évaluent-Elles Indi-viduellement leurs Salariés ? », Économie et Prévision, 164-165 (3-4).

Dewatripont M., Jewitt I. et Tirole J. (1999) – « The Economics of Career Concerns, Part I:Comparing Information Structures », The Review of Economic Studies, 66: 183-198.

Dickinson D. et Villeval M.-C. (2004) – « Does Monitoring Decrease Work Effort? The Com-plementarity Between Agency and Crowding-Out Theories », IZA Discussion Paper 1222,Bonn.

Engellandt A. et Riphahn R. (2004) – « Incentive Effects of Bonus Payments: Evidencefrom an International Company », IZA Discussion Paper 1229, Bonn.

Eriksson T. et Villeval M.-C. (2004) – « Other-Regarding Preferences and Performance Pay.An Experiment on Incentives and Sorting », WP GATE, IZA Discussion Paper 1191, Bonn.

Falk A., Gächter S. et Kovács J. (1999) – « Intrinsic motivation and extrinsic incentives in arepeated game with incomplete contracts », Journal of Economic Psychology, 20 (3):251-284.

111

Fehr E. et Gächter S. (2002) – « Do incentive contracts crowd-out voluntary cooperation? »,Institute for Empirical Research in Economics, University of Zürich, Working Paper n° 34.

Fehr E. et List J.-A. (2004) – « The Hidden Costs and Rewards of Incentives », à paraîtredans Journal of the European Economic Association.

Fehr E. et Rockenbach B. (2003) – « Detrimental Effects of Sanctions on Human Altruism »,WUSTL Economics Working Paper, Microeconomics series, n° 0305007.

Fehr E. et Schmidt K.-M. (1999) – « A Theory of Fairness, Competition and Cooperation »,Quarterly Journal of Economics, 114: 817-868.

Fehr E. et Schmidt K.-M. (2004) – « Fairness and Incentives in a Multi-task Principal-AgentModel », Scandinavian Journal of Economics, 106(3): 453-474.

Friebel G. et Raith M. (2004) – « Abuse of Authority and Hierarchical Communication »,The RAND Journal of Economics, 35(2): 224-244.

Goldin C. (1986) – « Monitoring Costs and Occupational Segregation by Sex: A HistoricalAnalysis », Journal of Labor Economics 4: 1-27.

Goldin C. (1990) – Understanding the Gender Gap: An Economic History of AmericanWomen, Oxford University Press, Oxford, UK.

Gächter S. et Falk A. (2002) – « Work Motivation, Institutions, and Performance », in Expe-rimental Business Research, R. Zwick et A. Rapoport, éditeurs, Kluwer Academic Publi-shers, Boston, Massachusetts, pp. 351-372.

Gächter S. et Fehr E. (2001) – « Fairness in the Labour Market – A Survey of ExperimentalResults », in Surveys in Experimental Economics, Bargaining, Cooperation and ElectionStock Markets, F. Bolle et M. Lehmann-Waffenschmidt, éditeurs, Physica Verlag, Berlin.

Geerhart B. et Rynes S. (2003) – Compensation: Theory, Evidence, and Strategic Implica-tions, Sage Publications, Thousand Oaks, California.

Gibbons R. et Murphy K. (1992) – « Optimal Incentive Contracts in the Presence of CareerConcerns: Theory and Evidence », Journal of Political Economy, 100(3): 46-505.

Greenberg J. (1990) – « Looking Fair vs Being Fair: Managing Impressions of Organizatio-nal Justice », in Research in Organizational Behavior, édité par B.-M. Staw et L.-L. Cum-mings, JAI Press, Greenwick, Connecticut.

Heckman J. (1998) – « Detecting Discrimination », Journal of Economic Perspectives, 12: 101-116.

Hermalin B. et Isin A. (2003) – « The Effect of Affect on Economic and Strategic Decision-Making », mimeo, University of California at Berkeley.

Holmström B. (1979) – « Moral Hazard and Observability », Bell Journal of Economics, 10:74-91.

Holmström B. (1982) – « Moral Hazard in Teams », The Bell Journal of Economics, 13: 324-340.

Holmström B. (1999) – « Managerial Incentive Problems: A Dynamic Perspective »,Review of Economic Studies, 66(1): 169-182.

Holmström B. et Milgrom P. (1991) – « Multitask Principal Agent Analyses: IncentiveContracts, Asset Ownership and Job Design », Journal of Law, Economics and Organiza-tion, 7: 24-52.

Kahneman D. et Tversky A. (1974) – « Judgement Under Uncertainty: Heuristics andBiases », Science, 185: 1124-1131.

112

Laffont J.-J. et Martimort D. (2002) – The Theory of Incentives – Part I, Princeton Universi-ty Press, Princeton, New Jersey.

Lazear E. P. (1986) – « Salaries and Piece Rates », Journal of Business, 59: 405-431.

Lazear E. P. (1999) – « Personnel Economics: Past Lessons and Future Directions », Presi-dential Address to the Society of Labor Economists, San Francisco, May 1, 1998, Journalof Labor Economics, 17(2): 199-236.

Lazear E. P. (2000) – « Performance Pay and Productivity », American Economic Review,90: 1346-1361.

Lazear E. P. et Rosen S. (1981) – « Rank-Order Tournament as Optimum Labor Contracts »,The Journal of Political Economy, 89(5): 841-864.

Macleod W. B. (2003) – « Optimal Contracting with Subjective Evaluation », American Eco-nomic Review, 93(1): 216- 240.

Mirrlees J. A. (1999) – « The Theory of Moral Hazard and Unobservable Behaviour: Part I »,The Review of Economic Studies, 66: 3-21.

Mortensen D. T. (2003) – Wage Dispersion: Why Are Similar Workers Paid Differently?,The Massachusetts Institute of Technology Press, Cambridge, Massachusetts.

Plassard J.-M. (1987) – Discrimination sur le Marché du Travail et Information Imparfaite,Editions du CNRS, Paris.

Prendergast C. (1993) – « The Role of Promotion in Inducing Specific Human CapitalAcquisition », The Quarterly Journal of Economics, 108(2): 523-534.

Prendergast C. (1999) – « The Provision of Incentives in Firms », Journal of Economic Lite-rature, 37(1): 7-63.

Prendergast C. et Topel R. (1996) – « Favoritism in Organizations », Journal of PoliticalEconomy, 104(5): 958-978.

Roussel P. (2000) – « Salaire Individualisé, Rémunération au Mérite, Impasse ou Avenir ? »,in Rémunérer les performances et les compétences.

Salanié B. (1993) – The Economics of Contracts: A Primer, The Massachusetts Institute ofTechnology Press, Cambridge, Massachusetts.

Shapiro C. et Stiglitz J. (1984) – « Equilibrium Unemployment as a Discipline Device »,The American Economic Review, 74: 433-444.

Simon H. (1955) – « A Behavioral Model of Rational Choice », Quarterly Journal of Econo-mics, 69: 99-118.

Sire B. (1993) – Gestion stratégiques des rémunérations, Ed Liaisons, coll. Gestion.

Sire B. (1995) – « La Rémunération Variable : Le Recours aux Outils du Contrôle de Ges-tion », A.N.D.C.P. Personnel, 364 : 72-76.

Sire B. et Tremblay M. (1999) – « Faut-il Rémunérer les Compétences plutôt que l’Activité ? »,Revue Française de Gestion, p. 129-139.

Sire B. et Tremblay M. (2000) – « Contraintes et Objectifs d’une Politique de Rémunération »in « Les rémunérations », Politiques et pratiques pour les années 2000, coll. Entreprendre.

Thériault R. et St-Onge S. (2000) – Gestion de la Rémunération : Théorie et Pratique, Gaëtan Morin Éditeur, Montréal et Paris.

113

Tremblay M., Sire B. et Chenevert D. (1998) – « Une Étude Internationale sur la Contingencede l’Efficacité Perçue des Politiques de Rémunération », Série Scientifique, CIRANO, 98s-26.

Tremblay M., Sire B. et Chenevert D. (2001) – « Déterminants et Efficacité des Stratégiesde Rémunération : Une Étude Internationale des Entreprises à Forte Intensité Technolo-gique », Série Scientifique, CIRANO, 2001s-34.

Van Den Steen E. (2005) – « Interpersonal Authority: A Differing Priors Perspective »,mimeo, MIT.

Winter E. (2004) – « Incentives and Discrimination », American Economic Review, 94(3).

II – Ouvrages et articles juridiques

Chirez A. (2003) – « La notation », Droit Ouvrier.

Escande-Varniol M.-C. et Paulin J.-F. (2004) – « La performance du salarié confrontée audroit du travail », Travail et emploi, n° 98 Avril, p. 95.

Favennec-Hery H.-F. (2002) – « Épargne salaire, principe de transparence et non discrimi-nation », RJS 1/2, p. 2.

Guiomard F. (2001) – « La justification de la décision patronale », Thèse Nanterre.

Jeammaud A. (2004) – « Du principe d’égalité de traitement des salariés », Droit social, p. 694.

Lyon-Caen A. (1996) – « De l’égalité de traitement en matière salariale », Dr. Soc. p. 1013.

Lyon-Caen G. (2002) – « Le pouvoir dans l’entreprise », in Le pouvoir du chef d’entreprise,sous la direction de J. Pelissier, Dalloz, p. 3.

Mallet L. et Morin M.-L. (1996) – « La détermination de l’emploi occupé », Droit Social, p. 660.

Moreau M.-A. (2002) – « Les justifications des discriminations », Droit social, décembre, p. 1112.

Picca G. (1996) – « L’individualisation des salaires : une pratique en question », LPA 22.

Supiot A. (1994) – « Critique du droit du travail », PUF, Les voies du droit.

Supiot A. (2000) – « Les nouveaux visages de la subordination », Droit social, p. 133.

Vernac S. (2002) – « L’évaluation », Mémoire de DEA sous la direction d’A. Lyon-Caen,Paris X.

Waquet Ph. (2003) – « Le principe d’égalité en droit du travail », Droit social, p. 276.

Waquet Ph. (2002) – « Questions sur le ranking », Semaine Sociale Lamy, 2 décembre, p. 6.

Waquet Ph. (2001) – « Les objectifs », Droit social, p. 120.

Waquet Ph. (1994) – « Jurisprudence récente sur l’ordre des licenciements », Droit social,p. 677.

114

III – Documents et dossiers

Audirac P.-A., Barthelemy N. et Jaulent C. (1996) – « Quand les entreprises réembauchent :le redémarrage de 1994 en regard de celui de 1988 », Premières Synthèses, DARES, n° 123, février.

Bayet A. et Demailly D. (1996) – « La hiérarchie des salaires », INSEE Première, n° 487,septembre.

Brizard A. (2001) – « La rémunération des salariés en 1999 », Premières informations, jan-vier, n° 04-1.

Cleron A. (2001) – « Les salaires dans les entreprises en 1999 », INSEE Première, n° 778,mai.

Fagnot O. – « Les plans d’options sur actions (stock-options) : un complément de rétribu-tion adopté par la moitié des entreprises françaises cotées en bourse », Premières syn-thèses, n° 10-1.

Jallet F. et. Franceschi P (2001) – « Partage des profits et épargne salariale en 1999 », Pre-mières synthèses, n° 14-1.

Marchand O. (1996) – « La diversification dans les contrats de travail et les statuts », lesdossiers de la DARES, n° 1, janvier.

Pelissier J., Supiot A. et Jeammaud A. – Droit du travail, Dalloz 20e édition.

Sandoval V. (1996) – « L’individualisation des salaires marque le pas », « La part desprimes dans la masse salariale reste constante depuis 1990 », les dossiers de la DARES, n° 1, janvier.

IV – Bibliographie additionnelle : Quelques références supplémentaires en économie,gestion et sociologie

Abowd J.-M., Kramarz F. et Margolis D. (1999) – « High Wage Workers and High wageFirms », Econometrica, 67.

Aubret J., Gilbert P. et Pigeyre F. (2002) – Management des compétences : réalisations,concepts, analyses. Dunod, Paris.

Belloc B. et Lagarenne C. (1996) – « Emplois temporaires et emplois aidés », Donnéessociales, INSEE.

Besson D. et Haddadj S. (2000) – « Gestion des compétences et relations sociales ».Revue Française de Gestion, 127: 103-118.

Bernaud J.-L. et Lemoine C. (2000) – Traité de psychologie du travail et des organisations.Dunod, Paris.

Brabet J. (éditeur) (1993) – Repenser la Gestion des Ressources Humaines ? Economica,Paris.

Brochier D. (éditeur) (2002) – La gestion des compétences : acteurs et pratiques. Economica,Paris.

Burdett K. et Mortensen T.-D. (***) – « Wage differentials, employer size and unemploy-ment », International Economic Review, 39: 257-73.

Caby L., Greenan N., Gueissaz A. et Rallet A. (1999) – « Informatisation, organisation etperformances : quelques propositions pour une modélisation », numéro spécial à troislabels : Revue économique, Sociologie du travail, Revue française de gestion.

115

Calmfors L. et Driffil J. (1988) – « Bargaining Structure, Corporatism and macroeconomicperformance », Economic Policy, n° 6.

Cadin L., Guérin F. et Pigeyre F. (2002) – Gestion des ressources humaines : pratique etéléments de théorie. Dunod, Paris.

Chevalier P. et Scouarnec A. (2002) – « La prospective des métiers à France Télécom ».Revue Française de Gestion, 140 : 245-253.

Chennels L. et Van Reenen J. (1995) – « Wages and technology in British plants: do wor-kers get a fait share of the plunder? », London, Institute for Fiscal Studies, mimeo.

Defelix C. (2001) – « Les systèmes de gestion des compétences : des systèmes d’informa-tion à gérer avec prudence ». Revue de gestion des ressources humaines, Eska, 41 : 33-45.

Defelix C., Martin D. et Retour D. (2001) – « La gestion des compétences entre concepts etapplications ». Revue de gestion des ressources humaines, Eska, 39 : 73-79.

Dupuich-Rabasse F. (éditeur), (2002) – Gestion des compétences et knowledge manage-ment : renouveau de la création de valeur en Gestion des Ressources Humaines ?Liaisons, Paris.

Durand T. (2000) – « L’alchimie de la compétence ». Revue Française de Gestion, 127 : 84-102.

Dugue E. (1995) – « L’utilisation de la notion de compétence dans l’entreprise » Problèmeséconomiques n° 2.420 19 : p. 27.

Di Nardo J.-E. et Pischke J.-S. (1997) – « The Returns to Computer Use Revisited : HavePencils Changed the Wage Structure Too », Quarterly Journal of Economics, vol. CXII, n° 1, February.

Gollac M. et Kramarz F. (1997) – « L’ordinateur : un outil de sélection ? Utilisation de l’in-formatique, salaires et risque de chômage », Revue Économique, vol. 48, n° 5.

Follett M. (2002) – Diriger au-delà du conflit. Village Mondial, Paris.

Klarsfeld A. (2003) – « Peut-on rémunérer explicitement les compétences ? ». Journée « Compétences », IREPD-LEPII, Grenoble.

Krueger A. (1993) – « How computers have changed the wage structure: evidence frommicrodota », Quarterly Journal of Economics, February issue.

Lamotte B. (1993) – « Individualisation des salaires et organisation du travail : Quellesrelations ? », Travail et emploi, n° 57.

Le Boterf G. (2002) – Développer la compétence des professionnels : construire les par-cours de professionnalisation. Organisation, Paris.

Lichtenberger Y. et Paradeise C. (2001) – « Compétence, compétences ». Sociologie dutravail, 43 : 33-48.

Neveu J.-P. et Thevenet M., éditeurs (2002) – L’implication au travail. Vuibert, Paris.

Postel-Vinay F. et Robin J.-M. (1999) – « The distribution of earnings in an equilibriumsearch model with state-dependent offers and counter-offers », WP INRA-LEA n° 98.4.

Reynaud J.-D. (2001) – « Le management par les compétences : un essai d’analyse ».Sociologie du travail, 43 : 7-31.

Richebe N. (2002) – « Les réactions des salariés à la « logique compétence » : vers unrenouveau de l’échange salarial ? ». Revue Française de Sociologie, n° 43-1, p. 99-126.

116

Scouarnec A. (2000) – « Mesures des effets sociaux des pratiques de gestion par les compétences ». Audit social et progrès du management, Actes de la 2e université de prin-temps de l’Audit social, Marrakech, Maroc, p. 335-346.

Thevenet M. (1992) – Impliquer les personnes dans l’entreprise, Ed. Liaisons, Paris.

Thevenet M. (2000) – Le plaisir de travailler : favoriser l’implication des personnes, Orga-nisation, Paris.

Ulrich D. (1998) – « Intellectual capital = competence commitment », Sloan ManagementReview, p.15-26.

Zarifian P. (2001) – Objectif compétence : pour une nouvelle logique. Ed. Liaisons, Paris.

Zarifian P. (2001) – Le modèle de la compétence : trajectoire historique, enjeux actuels etpropositions. Ed. Liaisons, Paris.

117

118

ANNEXES

ANNEXE I : LES TEXTES

I – 2 – Directive du 10 février 1975

« Le principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les tra-vailleurs féminins, qui figure à l'article 119 du traité ... implique, pour un même travail oupour un travail auquel est attribuée une valeur égale, l'élimination, dans l'ensemble deséléments et conditions de rémunération, de toute discrimination fondée sur le sexe »(article 1er, al. 1er).

« En particulier, lorsqu'un système de classification professionnelle est utilisé pour ladétermination des rémunérations, ce système doit être basé sur des critères communsaux travailleurs masculins et féminins et établi de manière à exclure les discriminationsfondées sur le sexe » (art. 1er al. 2).

I – 3 – Code du travail

Art. L. 140-2 du Code du travail,

« Tout employeur est tenu d'assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeurégale, l'égalité de rémunération entre les hommes et les femmes ».

« Sont considérés comme ayant une valeur égale les travaux qui exigent des salariés unensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, undiplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise,de responsabilités et de charge physique ou nerveuse ».

Par rémunération, au sens du présent chapitre, il faut entendre le salaire ou traitementordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés, directe-ment ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au travailleur en raisonde l'emploi de ce dernier.

Les disparités de rémunération entre les établissements d'une même entreprise ne peu-vent pas, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, être fondées sur l'ap-partenance des salariés de ces établissements à l'un ou l'autre sexe.

Article L. 140-3

« Les différents éléments composant la rémunération doivent être établis selon desnormes identiques pour les hommes et pour les femmes.

Les catégories et les critères de classification et de promotion professionnelles ainsi quetoutes les autres bases de calcul de la rémunération, notamment les modes d'évaluationdes emplois, doivent être communs aux travailleurs des deux sexes. »

Article L. 140-4

« Toute disposition figurant notamment dans un contrat de travail, une convention ouaccord collectif de travail, un accord de salaires, un règlement, comporte, pour un ou destravailleurs de l'un des deux sexes, une rémunération inférieure à celle de travailleurs del'autre sexe pour un même travail ou un travail de valeur égale, est nulle de plein droit.

La rémunération plus élevée dont bénéficient ces derniers travailleurs est substituée deplein droit à celle que comportait la disposition entachée de nullité ».

119

ANNEXE II : JURISPRUDENCE INTERNE

I – Principe d'égalité – Stock-options

Cass. Soc. 17 juin 2003

Mayen c./Soc. Alitalia et autre

Attendu que, dans le cadre d'une restructuration du groupe Alitalia, un accord a étéconclu le 19 juin 1996 entre la société Alitalia Spa et des syndicats italiens, qui prévoyaitnotamment des réductions d'effectif en Italie et une participation des salariés au capitalde l'entreprise ; que le 15 janvier 1998 une assemblée générale extraordinaire des asso-ciés de la société italienne Alitalia a décidé une augmentation du capital social et l'attribu-tion d'un droit d'option sur les actions nouvellement émises à cet effet aux salariés dugroupe, en conformité avec les accords syndicaux conclus à ce sujet ; que le 3 juin 1998,un nouvel accord-cadre entre la société Alitalia et des syndicats italiens a prévu que lesactions nouvellement émises seraient attribuées aux salariés ayant un contrat italien àdurée indéterminée, y compris le personnel transféré à l'étranger ; que 122 salariés de lasociété Alitalia employés en France, ayant été exclus de ce droit d'option ont saisi le jugeprud'homal pour obtenir l'exécution forcée, à leur profit, de l'accord du 3 juin 1998, parl'attribution d'actions nouvelles ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. Mayen fait grief à l'arrêt attaqué (Paris, 16 janvier 2001) de l'avoir déboutéde sa demande tendant à bénéficier de l'accord du 3 juin 1998, alors, selon le moyen :

1) que la règle impérative « À travail égal, salaire égal » constitue une loi de police quis'applique à tous les salariés d'une entreprise travaillant en France, quelle que soit la loiapplicable à leur contrat de travail ; que la soumission d'un contrat de travail s'exécutanten France à une loi étrangère ne saurait, sauf justification particulière qu'il appartient àl'employeur de prouver, constituer un critère objectif justifiant l'octroi de salaires diffé-rents pour un travail égal ; qu'en affirmant dès lors que la soumission à la loi italienne decertains contrats liant certains salariés à la société Alitalia travaillant en France pouvaitjustifier, en raison de contraintes d'ordre technique, juridique et fiscal indéfinies et impré-cises, l'octroi à ces salariés d'avantages particuliers, à savoir la distribution d'actions de lasociété, la Cour d'appel a violé les articles L. 133-5, 4 et L. 136-2, 8 du Code du travail,ensemble l'article 3 du Code civil et l'article 7 de la convention de Rome du 19 juin 1980 ;

2) que le comité d'entreprise ou d'établissement d'une succursale française d'une entre-prise étrangère doit être informé et consulté sur les problèmes généraux concernant lesmodes de rémunérations et notamment sur les accords relatifs à la rémunération de cer-tains salariés travaillant en France quand bien même ils seraient négociés au siège, situéà l'étranger, de l'entreprise ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article L. 432-3 du Code du travail, ensemble l'article 3 du Code civil ;

Mais attendu, d'abord, qu'une inégalité de traitement entre des salariés peut être justifiéelorsqu'elle repose sur des raisons objectives, étrangères à toute discrimination prohibée ;

Attendu, ensuite, qu'abstraction faite des motifs critiqués dans la première branche dumoyen et qui sont surabondants, la Cour d'appel a constaté que l'attribution d'un droitd'option sur les actions nouvellement créées aux seuls salariés dont les contrats rele-vaient du droit italien constituait la contrepartie des sacrifices que ces derniers avaientacceptés dans le plan de restructuration de 1996 et qu'il n'était pas établi que ce plan aitconcerné les salariés en poste en France, aucune restructuration accompagnée de licen-ciements n'ayant été prévue en France ; qu'elle a ainsi fait ressortir dans son arrêt quel'avantage conféré aux salariés dont les contrats relevaient de la loi italienne reposait surune raison objective, étrangère à toute discrimination en raison de la nationalité ;

Attendu, enfin, que l'absence d'information et de consultation du comité d'entreprisefrançais sur les avantages en matière de rémunération, dont auraient pu bénéficier dessalariés relevant de la loi italienne et travaillant en France ne pouvait avoir pour consé-

120

quence d'entraîner la nullité de l'accord conclu le 3 juin 1998, et de permettre aux autressalariés dont les contrats étaient soumis à la loi française de bénéficier du même avantage ;

D'où il suit que le moyen, non fondé en sa première branche et inopérant en sa secondebranche, ne peut être accueilli ;

Sur les deuxième et troisième moyens réunis :

Attendu que M. Mayen fait encore grief à l'arrêt attaqué de l'avoir débouté de sa demande,tendant à bénéficier de l'accord du 3 juin 1998 alors, selon le moyen :

1) qu'est contraire à la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communautétoute discrimination fondée notamment sur la nationalité, en ce qui concerne l'emploi, larémunération et les autres conditions de travail ; qu'il résulte de l'arrêt attaqué que le per-sonnel d'Alitalia de nationalité française, y compris l'exposant, a été privé en vertu del'accord d'entreprise litigieux de la répartition des actions de la compagnie qui fut réservéeexclusivement aux salariés bénéficiant d'un « contrat italien » ; que sont inopérants lesmotifs par lesquels l'arrêt attribue à la compagnie des « raisons d'ordre technique, juri-dique et fiscal » d'ailleurs indéfinies ; d'où il suit que l'arrêt est entaché d'une violation del'article 39 (ancien 48) du Traité instituant la Communauté européenne ;

2) que sont incompatibles avec le marché unique et interdites les pratiques concertéessusceptibles d'affecter le commerce entre États membres tendant notamment à répartirles marchés ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que Alitalia a passé unaccord avec les seuls syndicats « italiens », en vertu duquel tous les salariés de la mêmeentreprise autres que ceux bénéficiant d'un « contrat italien » seraient exclus de l'opéra-tion de restructuration par laquelle la société Alitalia leur attribuait une partie du capitalsocial en rétribution des services rendus ; qu'ayant été ainsi limitée au seul territoire italien à l'exception de la France, voire des autres États membres, cette opération caracté-rise une répartition des marchés à l'intérieur du marché unique ; qu'en outre, en défavori-sant ses salariés non titulaires d'un « contrat italien », Alitalia s'octroie des avantages illi-cites à l'extérieur du territoire italien ; que l'État italien est d'ailleurs le principalactionnaire de Alitalia ; d'où il suit qu'en s'abstenant de vérifier même d'office la légalitéd'une telle pratique discriminatoire et restrictive du marché, la Cour d'appel a entachéson arrêt d'un refus d'application des articles 81 et 92 du Traité instituant la Communautéeuropéenne ;

3) que la jouissance des droits reconnus par la Convention européenne des droits del'homme doit être assurée sans aucune discrimination fondée, notamment, sur l'origineou l'appartenance nationale ; que l'article 1er du Protocole additionnel garantit, pour toutepersonne physique, le droit au respect de ses « biens » ; que les actions d'une société oule droit de souscription des actions constitue un « bien » au sens de l'article 1er susvisé ;qu'en l'espèce, la Cour d'appel a considéré valable l'accord conclu entre la société Alitaliaet les syndicats italiens, en date du 3 juin 1998, en vertu duquel seuls les salariés ayantconclu un contrat de travail soumis au droit italien bénéficiaient d'un droit de souscriptiondes actions à leur valeur nominale, à l'exclusion des autres salariés d'Alitalia travaillantsur le territoire d'un autre Etat membre ; qu'en consacrant une telle discrimination, laCour d'appel a violé l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'homme etl'article 1er du protocole additionnel de cette convention ;

4) qu'une différence de traitement dans l'exercice d'un droit garanti par la Conventionn'est justifiée qu'à la condition de poursuivre un but légitime et qu'il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre la discrimination et le but visé ; qu'en l'espèce, laCour d'appel s'est bornée à énoncer que la différence de traitement entre les salariés dela société Alitalia soumis à un contrat de travail relevant du droit italien et les autres sala-riés dont les contrats de travail relevaient d'un autre droit, était justifiée par descontraintes d'ordre technique, juridique et fiscal ; qu'en statuant par ces seuls motifs,sans expliciter ces contraintes et sans rechercher si un rapport raisonnable existait entrela discrimination opérée par la société Alitalia et les contraintes susvisées, la Cour d'appela privé sa décision de base légale au regard de l'article 14 de la Convention européennedes droits de l'homme ;

Mais attendu d'abord, que la Cour d'appel, qui a constaté que l'attribution aux seuls sala-riés dont les contrats relevaient de la loi italienne d'un droit d'option sur les actions nou-vellement émises, constituait la contrepartie des sacrifices acceptés par ces derniers àl'occasion de la restructuration de l'entreprise en Italie, a ainsi fait ressortir dans son arrêt

121

que la différence de traitement avec les autres salariés, dont elle a également constatéqu'ils n'avaient pas été soumis aux mêmes mesures de restructuration, reposait sur unejustification objective et raisonnable indépendante de la nationalité des travailleursconcernés et proportionnée à l'objectif légitimement poursuivi par l'accord du 3 juin 1998 ;qu'abstraction faite des motifs critiqués dans les première et quatrième branches desmoyens réunis et qui sont surabondants, elle a ainsi légalement justifié sa décision ;

Attendu ensuite qu'il ne résulte ni de l'arrêt, ni de la procédure, que le salarié ait prétenduque l'accord du 3 juin 1998 contrevenait aux articles 81 et 92 du Traité instituant la Communauté Européenne ; que le moyen est nouveau et mélangé de fait et de droit ;

D'où il résulte que les moyens, irrecevables en leur deuxième branche, ne sont pas fon-dés pour le surplus ;

Par ces motifs :

Rejette le pourvoi ;

M. Sargos, prés. ; M. Bailly, rapp. ; M. Kehrig, av. gén.

II – Égalité de rémunération hommes/femmes

Cass. Soc. 19 décembre 2000 n° de pourvoi : 98-43331, Bull. 2000 V n° 436 p. 336

Attendu que Mmes Cassou, Nabias et Terrée, salariées de la société Pyrénées labo photo,ont saisi la juridiction prud'homale, le 14 septembre 1994, de demandes tendant au paie-ment de rappels de salaires par application des dispositions légales relatives à l'égalité derémunération entre les hommes et les femmes ; que, par jugement du 5 octobre 1995,devenu définitif, le conseil de prud'hommes a rejeté ces demandes ; que les salariées ontsaisi la juridiction prud'homale, le 3 juin 1996, de nouvelles demandes de rappels desalaire ; que par jugement du 23 avril 1998, le conseil de prud'hommes a fait droit à leursdemandes ;

Attendu que la société Pyrénées labo photo reproche au jugement attaqué de statuerainsi qu'il le fait, alors, selon le moyen :

1° que c'est au salarié qui se prétend victime d'une discrimination de la part de sonemployeur d'en rapporter la preuve ; qu'en jugeant que la loi et la jurisprudence avaientinstitué une véritable présomption de discrimination de salaire entre les hommes et lesfemmes de sorte qu'il appartenait à l'employeur de rapporter la preuve contraire, leconseil de prud'hommes a violé l'article 1315 du Code civil ;

2° qu'en affirmant qu'il résultait de l'enquête des conseillers rapporteurs ainsi que despropres déclarations de l'employeur que les salariés hommes de l'entreprise étaient globalement payés plus que les femmes pour les fonctions exercées en matière de traite-ment des pellicules quand ni le rapport des conseillers rapporteurs, ni les conclusions dela société Pyrénées labo photo n'admettaient ce fait, le conseil de prud'hommes a dénaturéces pièces en violation des articles 4 et 5 du nouveau Code de procédure civile et 1134 duCode civil ;

3° que la contradiction de motif équivaut à un défaut de motif ; qu'en affirmant, d'unepart, que les salariés hommes s'occupant du développement des films étaient mieuxpayés que les salariés femmes occupant ce même emploi pour en déduire l'existenced'une discrimination et en relevant, d'autre part, qu'aucune femme ne s'occupait de laprocédure de développement des films, le conseil de prud'hommes a entaché sa décisiond'une grave contradiction en violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

4° qu'un employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre les salariés de l'unet l'autre sexe dans la mesure seulement où les salariés en cause exercent un même tra-vail ou un travail de valeur égale ; que seuls des salariés exerçant un emploi identique etprésentant une ancienneté à un poste semblable ou comparable peuvent prétendre aupaiement d'un salaire identique ; qu'en se fondant sur le fait que les salariés femmesavaient une ancienneté importante ou au moins équivalente à celle de la majorité deshommes pour en déduire qu'elles occupaient un poste à valeur égale sans caractériser sicette ancienneté s'entendait de l'occupation d'un poste identique ou semblable, leurconférant une expérience et une compétence comparable à celles des hommes, le conseil

122

de prud'hommes a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 140-2 duCode du travail ;

5° que, dans ses écritures délaissées, la société Pyrénées labo photo démontrait que leshommes travaillaient toujours de nuit et que les femmes ne travaillaient la nuit que parroulement ; qu'elle en déduisait parfaitement que ces salariées n'occupaient pas unmême travail ou un travail de valeur égale à celui occupé par les salariés masculins ;qu'en ne répondant pas à ce moyen péremptoire des écritures de la société demanderessequi était de nature à faire rejeter la demande des salariées fondée sur une prétendue dis-crimination entre les hommes et les femmes au regard de la rémunération perçue, leconseil de prud'hommes a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu que le conseil de prud'hommes a constaté l'existence d'une différence detraitement entre les opérateurs laboratoire hommes et femmes, les premiers bénéficiantpresque tous du coefficient 175, les secondes toutes du coefficient 160 ; qu'il a relevé queles raisons objectives invoquées par l'employeur, à qui il incombait de justifier la différenceconstatée, n'étaient pas convaincantes, dès lors que les femmes travaillaient principale-ment de nuit comme les hommes, qu'elles avaient une ancienneté au moins égale à celledes hommes et que leurs fonctions réelles étaient de valeur égale à celles des hommes,l'apport de nouvelles techniques ayant pour effet de rendre les différents postes de tra-vail sur machines d'une technicité équivalente ; qu'il a, par ce motif, hors toute dénatura-tion ou contradiction, répondu aux conclusions et légalement justifié sa décision ; que lemoyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.

III – Charge de travail et responsabilités

Cassation Crim. 5 mars 2002 n° de pourvoi : 01-82285 Inédit

« en ce que l'arrêt attaqué a relaxé Luc Raffart du chef de non-respect de l'égalité derémunération entre hommes et femmes et débouté Martine Escande de sa constitution departie civile ;

« aux motifs que le rapport établi par Jean-Louis Chastang, expert désigné par la juridic-tion prud'homale, inscrit sur la liste de la Cour d'appel de Toulouse dans la rubrique « automobile et mécanique automobile » établit suffisamment que la différence de sarémunération constatée par l'inspecteur du travail est justifiée par des critères objectifs,étrangers à toute discrimination sur le sexe ;

« qu'il appartient seulement aux juges répressifs d'apprécier la valeur probante desmoyens de preuve produits par les parties ; que le rapport établit suffisamment que la dif-férence de rémunération constatée par l'inspecteur du travail est justifiée par des critèresobjectifs, étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe ;

« alors, d'une part, qu'aux termes de l'article 4.1 de la directive européenne du 15 décembre 1997, dont les dispositions doivent être mises en œuvre par les Étatsmembres au plus tard le 1er janvier 2001, dès lors qu'une personne s'estime lésée par lenon-respect à son égard du principe de l'égalité de traitement et établit, devant une juri-diction ou une autre instance compétente, des faits qui permettent de présumer l'existenced'une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouverqu'il n'y a pas eu violation du principe de l'égalité de traitement ; qu'il appartient enconséquence au seul juge pénal d'apprécier s'il existe des éléments permettant de ren-verser la présomption de discrimination sexiste et d'établir que la différence de rémuné-ration était justifiée par des critères objectifs ; que, dès lors, en l'espèce, la Cour d'appelqui s'est exclusivement fondée sur les constatations et appréciations du rapport d'expertise,sans rechercher et apprécier par elle-même s'il existait des éléments objectifs permettantde justifier la différence de traitement, a privé sa décision de motif et violé le texte susvisé ;

« alors, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 140-2 du Code du travail, tout employeurest tenu d'assurer, pour un même travail, l'égalité de rémunération entre les hommes etles femmes ;

que sont considérés comme ayant une valeur égale les travaux qui exigent des salariésun ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un

123

diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise,de responsabilités ou de charges physique ou nerveuse ;

qu'il appartient aux juges du fond d'examiner l'ensemble des critères énoncés par la loipour comparer deux postes de travail au regard de leur égalité de valeur ; qu'en statuantcomme elle l'a fait, alors que la « charge de travail » et les « moindres responsabilités »tels que retenues par le rapport d'expertise ne sont que deux des éléments de comparai-son prévus par l'article L. 140-2 du Code du travail, la Cour d'appel n'a pas légalementjustifié sa décision ;

« alors, de troisième part, que la charge de travail et le degré de responsabilités d'un chefde ventes ne résultent pas nécessairement du chiffre d'affaires et/ou du nombre de maga-sins à visiter ; qu'au contraire, en l'espèce, comme Martine Escande le faisait valoir dansses écritures, il ressort du rapport de l'Inspection du travail, de l'attestation du collèguede la salariée, M. Husson, et des notes de service adressées à l'ensemble des chefs deventes que la salariée accomplissait, avec un coefficient identique, une même qualifica-tion et une ancienneté comparable, le même travail que ses collègues ; qu'en effet, si lenombre de magasins attribués dépendait du secteur confié au chef de ventes (plus la den-sité de population est importante, plus le nombre d'hypermarchés est important) en sorteque le chiffre d'affaires réalisé par tel ou tel chef de ventes était nécessairement différent,la charge du travail et les fonctions étaient néanmoins les mêmes puisque les magasinsn'étaient pas tous visités avec la même fréquence et que la salariée, à l'instar de ses col-lègues masculins, participait à la négociation avec les centrales d'achat ; que, dès lors, enomettant de se prononcer sur ces éléments, la Cour d'appel a privé sa décision de baselégale ;

« alors, de quatrième part, que, dans son rapport, l'Inspecteur du travail avait soulignéque, si l'employeur alléguait des différences de fonctions, ce n'était pas les fonctions quidéterminaient le salaire, certains salariés « ayant des salaires identiques avec des fonc-tions différentes » ; qu'en omettant de se prononcer sur ce point, la Cour d'appel a dere-chef privé sa décision de toute base légale ;

« alors, de cinquième part, que, comme le salarié le faisait valoir dans ses écritures, dèslors que la rémunération n'est pas fixée en fonction du chiffre d'affaires dégagé ou d'ob-jectifs déterminés, mais est forfaitaire, l'employeur ne peut se fonder, même indirecte-ment, sur le chiffre d'affaires du secteur de l'intéressée pour justifier la différence derémunération entre la salariée et ses collègues de sexe masculin ; qu'en affirmant aucontraire que le rapport de l'expert établissait suffisamment que la différence de rémuné-ration était justifiée par des critères objectifs résultant notamment de la différence dansles chiffres d'affaires réalisés par les salariés sur leur secteur, la Cour d'appel a privé sadécision de toute base légale ;

« alors, enfin, que le principe de rémunération suppose que les éléments composant larémunération et les bases de calcul soient les mêmes pour tous ; que la Cour d'appel aconstaté que, selon le rapport de l'expert, le ratio entre le salaire annuel de MartineEscande et son chiffre d'affaires ainsi que le nombre de magasins à visiter lui était favo-rable, par comparaison avec ses collègues masculins ; qu'il s'ensuit qu'il n'existait pas decorrélation entre ces données et le montant de la rémunération, en sorte que celles-ci nepouvaient constituer les éléments objectifs de nature à justifier l'inégalité de rémunéra-tion, conformément aux dispositions de l'article L. 140-8 du Code du travail ; que, dèslors, la Cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations les conséquences légales qui s'enévinçaient, en violation des textes susvisés » ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué qu'à la suite des constatations de l'inspecteur dutravail selon lesquelles le salaire de Martine Escande, employée par la société Ravil enqualité de chef des ventes régional, était inférieur à celui de ses collègues de sexe masculin,Luc Raffard, gérant de la société, a été poursuivi devant le tribunal correctionnel sur lefondement des infractions des articles L. 140-2, L. 123-1 et L. 152-1-1 du Code du travail ;que Martine Escande s'est constituée partie civile pour demander l'indemnisation de sonpréjudice ;

Attendu que, pour dire l'infraction non établie et débouter la partie civile de ses préten-tions, les juges d'appel, analysant les conclusions du rapport d'expertise versé auxdébats, retiennent que, si la rémunération de la plaignante était inférieure à celle deschefs des ventes masculins, l'analyse comparative des tâches fait apparaître des diffé-

124

rences notables entre les secteurs de visite attribués à chaque chef des ventes et entreles chiffres d'affaires réalisés sur ces différents secteurs ; qu'ils relèvent notamment quela charge de travail et les responsabilités de Martine Escande étaient moindres ;

Attendu qu'en l'état de ces énonciations, procédant de son appréciation souveraine, d'oùil résulte que le travail de la salariée et celui des chefs des ventes masculins n'étaient pasde valeur égale, la Cour d'appel a justifié sa décision ;

Que le moyen, qui revient à remettre en discussion les éléments de preuve contradictoire-ment débattus, ne saurait être accueilli ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme, REJETTE le pourvoi ;

IV – Identité de situation

Cass. Soc. 13 janvier 2004, Bull. 2004 V n° 1 p. 1

Attendu que, du 7 juin 1993 au 6 juin 1997, M. et Mme X... ont été engagés par contrats àdurée déterminée successifs, en qualité de médecins résidents affectés à l'hôpital deFreyming-Merlebach, par la société de Secours minière de Moselle Est ;

qu'estimant que leurs contrats de travail devaient être requalifiés en un contrat de travailà durée indéterminée et faisant valoir qu'ils avaient perçu une rémunération inférieure àcelles des médecins généralistes salariés de l'entreprise alors qu'ils se trouvaient dansune situation identique à la leur, ils ont saisi la juridiction prud'homale de demandes enpaiement de diverses sommes et indemnités ;

Vu le principe « À travail égal, salaire égal », ensemble l'article 1315 du Code civil ;

Attendu que pour débouter M. et Mme X... de leur demande de rappel de salaires, l'arrêténonce que les salariés ne démontrent pas l'identité des tâches et responsabilités assu-rées et l'identité des conditions d'emploi entre eux, en tant que médecins résidents, et lesmédecins généralistes auxquels a recours la société de Secours minière de Moselle Est ;

Attendu, cependant, que s'il appartient au salarié qui se prétend lésé par une discrimina-tion salariale de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser uneinégalité de traitement, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments étran-gers à toute discrimination, justifiant l'inégalité de traitement dont se plaignent les salariés ;

Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors que les demandeurs avaient fait état de l'identitéde leur situation avec celle des médecins généralistes employés dans l'entreprise, desorte qu'il incombait à l'employeur qui entendait contester cette affirmation d'établir quela situation des demandeurs était différente de celle de ces salariés, la Cour d'appel aviolé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du secondmoyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté les salariés de leur demandede rappels de salaire, l'arrêt rendu le 17 septembre 2001, entre les parties, par la Courd'appel de Metz ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état oùelles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la Cour d'appel de Colmar ;

Condamne la société SSM Moselle Est aux dépens ;

Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société SSM MoselleEst à payer aux époux X... la somme de 2 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêtsera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le présidenten son audience publique du treize janvier deux mille quatre.

125

V – Contractualisation d'un usage

Cass. Soc. 28 mai 2003 n° de pourvoi : 02-40144

Vu la règle « À travail égal, salaire égal » ;

Attendu, selon les arrêts attaqués, que la société René Clément versait à ses salariés uneprime de treizième mois en vertu d'un usage en vigueur dans l'entreprise, certains d'entreeux toutefois tenant cet avantage de leur contrat de travail ; qu'invoquant des difficultéséconomiques, la société a dénoncé cet usage ; que, faisant valoir que cette décisionentraînait une inégalité de traitement entre salariés, M. X... et un certain nombre de sala-riés ont saisi la juridiction prud'homale au paiement d'un rappel de primes ;

Attendu que pour débouter les salariés de leur demande, la Cour d'appel énonce quel'employeur a pu avoir la faculté pour des raisons liées à la situation qui existait aumoment de la conclusion du contrat de travail ou d'un avenant à ce contrat, d'accorderdes avantages particuliers ; que le fait d'inclure dans le contrat de travail un avantage quipour d'autres salariés ne serait qu'un usage, ne constitue pas en soi et sans élémentsdéterminants une discrimination ou une rupture de l'égalité de traitement entre plu-sieurs salariés occupant le même emploi ou accomplissant des tâches identiques ousimilaires ;

Qu'en statuant ainsi, par un motif qui ne permet pas à la Cour de Cassation d'exercer soncontrôle sur l'existence d'éléments objectifs qui justifiaient l'introduction dans descontrats de travail de la prime de 13e mois alors que celle-ci résultait déjà d'un usage dansl'entreprise, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes leurs dispositions, les arrêts rendus le 2 novembre 2001,entre les parties, par la Cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et lesparties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les ren-voie devant la Cour d'appel de Paris ;

Condamne les défendeurs aux dépens ;

Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société René Clémentet MM. Y... et Z..., ès qualités, à payer aux salariés la somme globale de 2 300 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêtsera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts cassés ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le présidenten son audience publique du vingt-huit mai deux mille trois.

VI – Inégalité de salaire entre plusieurs salariés placés dans une situation identique

Cass. Soc. 28 mai 2003 Cassation n° de pourvoi : 01-41405

Attendu que M. X..., salarié de la société Beiersdorf en qualité de chef de secteur service,a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement de salaire fondée sur leprincipe « À travail égal, salaire égal » ;

Attendu que, pour débouter le salarié de sa demande de rappel de salaire, la Cour d'appelénonce que l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les sala-riés placés dans une situation identique ; qu'il appartient à l'employeur de donner desexplications aux différences de traitement entre les salariés et que ces différences sontétablies dès l'instant où existe un écart défavorable entre la rémunération du salariéconcerné et celle des autres salariés de même qualification placés dans une situationidentique ; qu'il apparaît que la situation de M. X... n'est pas régulière au sein du corpsdes chefs de secteur seniors et qu'il ne peut se limiter à la comparer aux deux salariésmieux payés pour en déduire une discrimination ou une inégalité de traitement alors quecinq des salariés placés dans une situation identique ont un salaire inférieur au sien ; quela seule circonstance que l'employeur produise des explications irrecevables sur le plandu fait au salaire supérieur de 2 autres salariés de la même catégorie que lui ne sauraitsuffire à établir l'inégalité de traitement et la discrimination dont il se plaint ;

126

Qu'en décidant que l'inégalité de traitement dont se plaignait le salarié n'était pas établie,après avoir constaté une inégalité de salaire entre plusieurs salariés placés dans unesituation identique et relevé que l'employeur produisait des explications irrecevables, etsans rechercher les causes de l'inégalité de salaire, la Cour d'appel n'a pas donné de baselégale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 11 janvier 2001, entreles parties, par la Cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, la cause et les par-ties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoiedevant la Cour d'appel de Bordeaux ;

Condamne la société Beiersdorf aux dépens ;

VII – Convention collective

Cass. Soc. 5 mars 2003 n° de pourvoi : 01-40406

Attendu que M. X... a été embauché par l'UDAF du Loiret le 6 septembre 1994, en qualitéde délégué à la tutelle, à l'indice 196 ; qu'au 1er janvier 1995, l'UDAF lui a attribué le coeffi-cient 264, sans ancienneté ; qu'estimant que son ancienneté à 4 % devait être reprise, il asaisi la juridiction prud'homale ;

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt attaqué (Orléans, 16 novembre 2000) d'avoirdit que M. X... aurait dû bénéficier du coefficient 264 dès son embauche le 26 septembre1994 et de la reprise d'ancienneté à hauteur de 4 % au 1er janvier 1995 et de l'avoircondamné à payer à ce salarié les rappels de salaire réclamés, alors, selon le moyen :

1) qu'il résulte des dispositions des articles 5 et 6 de l'avenant 177 à la convention collec-tive du 16 novembre 1971 que la date d'entrée dans la nouvelle classification dépend del'examen de la situation personnelle de chacun des salariés des UDAF résultant de saqualification, de son coefficient, des échelons d'ancienneté et de choix et du montant del'augmentation de salaire résultant de l'application de la nouvelle classification ; que laCour d'appel qui a constaté que l'avenant 177 prévoyait son entrée en vigueur progressiveentre le 1er janvier 1993 et le 1er janvier 1995 et qui s'est fondée sur le fait qu'une autresalariée de l'UDAF du Loiret, exerçant les mêmes fonctions de déléguée à la tutelle, avaitbénéficié dès son embauche le 1er août 1994 du coefficient de reclassement 264, pourconsidérer que M. X... avait droit à l'application de son échelon de reclassification dès sonembauche, sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée par les conclusions d'appel del'UDAF si la situation personnelle de ce dernier ne justifiait pas l'application des disposi-tions transitoires et le bénéfice de l'augmentation progressive de salaire dans les limitesfixées par l'article 5 de l'avenant, a privé sa décision de base légale au regard des articles5 et 6 de l'avenant 177 à la convention collective du 16 novembre 1971, ensemble desarticles L. 133-5 4 et L. 136-2 8 du Code du travail ;

2) que dans ses conclusions d'appel, l'UDAF du Loiret avait fait valoir que l'entrée envigueur de l'avenant 177 était soumise à des mesures transitoires en application des-quelles cet avenant n'était pas entièrement applicable à la date d'embauche de M. X... le26 septembre 1994, ce dernier ne pouvant bénéficier à cette date du coefficient 264 maisseulement de l'augmentation progressive visée à l'article 5 de l'avenant, et avait renvoyéà une pièce n° 4 explicitant cette application à partir de la situation salariale de l'intéressé ;que la Cour d'appel qui a énoncé que l'UDAF du Loiret ne fournissait aucune explicationpour justifier que le coefficient 264 n'ait été attribué à M. X... que le 1er janvier 1995, adénaturé lesdites conclusions et a violé l'article 4 du nouveau Code de procédure civile,ensemble l'article 1134 du Code civil ;

3) qu'il résulte des articles 5, 6 et 7-1 de l'avenant 177 à la convention collective du 16novembre 1971 que le passage dans la nouvelle classification se fait par l'attribution d'unnouveau coefficient englobant tous les éléments composant la rémunération dans l'an-cienne classification afin de permettre l'acquisition de nouveaux échelons d'avancement,la date d'entrée dans la nouvelle classification dépendant de l'écart constaté entre lesalaire de reclassification et le salaire dû en application de l'ancienne classification ; quela Cour d'appel qui a constaté que M. X..., engagé le 6 septembre 1994 par l'UDAF du Loiret au coefficient 193 majoré de 4 % pour la reprise de son ancienneté, s'était vu attri-

127

buer le coefficient 264 au 1er janvier 1995 sans reprise de son ancienneté et qui a dit qu'ilavait droit au maintien de ses 4 % d'ancienneté nonobstant son reclassement au coeffi-cient 264, a fait une fausse application des articles 5, 6 et 7-1 de l'avenant 177 à la conven-tion collective du 16 novembre 1971, ensemble de l'article 26 de ladite convention ;

4) qu'enfin en décidant que M. X... avait droit au maintien de ses 4 % d'ancienneté au-delà du 1er janvier 1995 nonobstant son reclassement au coefficient 264, sans constaterque le salaire versé à M. X... à compter du 1er janvier 1995 aurait été inférieur à celui qu'ilavait perçu en décembre 1994 et qui incluait la reprise de son ancienneté, la Cour d'appela privé sa décision de base légale au regard des articles 5, 6 et 7-1 de l'avenant 177 à laconvention collective du 16 novembre 1971, ensemble de l'article 26 de ladite convention ;

Mais attendu, d'abord, que, si l'avenant 177 n'était que partiellement applicable à la dated'embauche de M. X..., la Cour d'appel a fondé sa décision sur l'inégalité de traitementexistant entre le salarié et une autre salariée travaillant dans des conditions identiques ;

que par ce seul motif, elle a justifié l'application immédiate à M. X... du coefficient reven-diqué ;

Attendu, ensuite, que l'avenant 177 du 12 février 1993 n'a apporté aucune modification àl'article 26 de la convention collective de l'Union nationale des associations familiales du16 novembre 1971, qui prévoit les modalités de la reprise d'ancienneté des salariés précé-demment employés dans une UDAF ; qu'il s'ensuit que la Cour d'appel a décidé à bondroit que l'ancienneté du salarié devait être calculée du jour de son entrée dans uneUDAF ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS, REJETTE le pourvoi ;

Condamne l'UDAF aux dépens ;

VIII – Frais de transport et d'hébergement afférents au stage du salarié bénéficiaire d'un congé individuel de formation

Cass. Soc. 14 janvier 2003 n° de pourvoi : 00-43879 Bull. 2003 V n° 7 p. 6

Attendu que Mme X..., embauchée le 2 novembre 1977 en qualité de responsable juri-dique par la société Sifco Stanley, devenue la société Stanley Tools France, a été licenciéepour faute grave le 2 septembre 1997 après mise à pied conservatoire prononcée le25 août 1997 ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué (Besançon, 25 avril 2000) del'avoir déboutée de sa demande tendant à ce que la société Stanley tools France soitcondamnée à lui verser des sommes à titre d'indemnité de licenciement, à titre d'indem-nité de préavis, à titre de salaire afférent à la mise à pied conservatoire et à titre de dom-mages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail alors, selon le moyen :

1) que le salarié dispose de la liberté d'expression dans et hors de l'entreprise ; quel'exercice de la liberté d'expression ne peut constituer une cause licite de licenciementque si elle dégénère en abus ;

que tel n'est pas le cas du salarié qui, dans l'exercice de sa mission de responsable juri-dique, a émis, en termes mêmes vifs, des reproches à l'égard d'un commissaire auxcomptes qui se bornait à lui reprocher de s'être fait remplacer par un stagiaire pourenvoyer les convocations à une assemblée générale de la société, dès lors que la lettre dela salariée ne comportait aucun terme injurieux, ni diffamatoire, ni excessif ; que la Courd'appel, qui a décidé le contraire, en se bornant à considérer, sans s'en expliquer davan-tage, que le courrier de l'exposante avait terni l'image de l'entreprise et pénalisé sonfonctionnement, dès lors que la salariée était entrée en conflit avec un partenaire impor-tant de la société, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 122-6,L. 122-9 et L. 122-14-4 du Code du travail ;

2) qu'un courrier de reproche adressé par une responsable juridique à un commissaireaux comptes ne constitue pas une faute grave dès lors qu'il ne contient aucun terme inju-

128

rieux ni diffamatoire, et n'implique aucune intention malveillante ; qu'en décidant que lecourrier du 10 juillet 1997 constitue une faute grave, sans relever que celui-ci contenaitdes termes injurieux ou diffamatoires, ou qu'il révélait une intention malveillante, la Courd'appel n'a, de nouveau, pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 122-6et L. 122-9 du Code du travail ;

3) que Mme X... avait soutenu, dans ses conclusions d'appel, de première part, que soncourrier ne faisait que répondre à une attaque professionnelle de la part du commissaireaux comptes, qu'elle avait le droit de rétablir la vérité sur sa propre personne, et que lecommissaire aux comptes avait, au demeurant, reçu l'instruction de s'adresser, non à elle, mais à son supérieur hiérarchique, M. Y..., de deuxième part, que le courrier ducommissaire aux comptes auquel elle répondait était ainsi rédigé ; « il me semble quecette convocation relevait de vos fonctions. Vous avez pris la liberté d'en déléguer latâche à une jeune stagiaire (...1 », de sorte que le commissaire aux comptes s'était ainsipermis de juger les choix de gestion de Mme X..., sans même savoir que la stagiaire pré-citée, diplômée BAC + 5 en droit, disposait d'une documentation complète pour effectuerles convocations sans avoir à recourir à l'assistance du commissaire aux comptes, et queles convocations ont été faites sous le contrôle de M. Y..., de troisième part, qu'il est sur-prenant que l'employeur se soit basé sur les dires d'un tiers à l'entreprise pour déciderd'un licenciement pour faute grave après avoir prononcé un avertissement, lui aussi, surla base des déclarations du commissaire aux comptes, alors qu'antérieurement à ces inci-dents, Mme X... ne s'était jamais vu infliger le moindre reproche et qu'en réalité, l'em-ployeur avait trouvé là une aubaine pour monter un licenciement contre Mme X..., et enfin, que la lettre du 10 juillet 1997 doit être appréciée au vu de l'ensemble de ces circonstances de fait, étant entendu que Mme X... n'a employé aucun terme déplacé ;qu'en ne répondant pas à ces conclusions, la Cour d'appel a entaché sa décision d'undéfaut de motifs en méconnaissance de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

4) que si les motifs de licenciement énoncés dans la lettre de licenciement fixent lestermes du litige, c'est à la condition qu'ils constituent la vraie cause du licenciement ;qu'ayant constaté que seul le grief tiré de la lettre du 10 juillet 1997 avait été à l'origine dela rupture, la Cour d'appel qui a cependant examiné le caractère réel et sérieux du motifde licenciement tiré de l'utilisation à des fins personnelles du matériel informatique, aviolé, par fausse application, l'article L. 122-14-2 du Code du travail ;

5) que la Cour d'appel, qui a relevé que le grief tiré de l'utilisation du matériel informa-tique ne constituait pas une faute grave, ne pouvait sur ce fondement rejeter lesdemandes d'indemnités de préavis et de licenciement de Mme X... ; qu'en décidant lecontraire, la Cour d'appel a violé, par fausse application, les articles L. 122-6 et L. 122-9 duCode du travail ;

Mais attendu qu'examinant les motifs énoncés dans la lettre de licenciement, la Courd'appel, par motifs propres et adoptés, a relevé que la lettre du 10 juillet 1997 adresséepar la salariée au commissaire au compte contenait des propos blessants et des allusionsdiffamatoires, faisant ressortir ainsi un abus ; qu'ayant relevé que ce fait constituait laréitération d'un fait de même nature survenu antérieurement et ayant déjà fait l'objet d'unavertissement, elle a pu décider, sans encourir les griefs du moyen, que le comportementde l'intéressé rendait impossible le maintien de celle-ci dans l'entreprise pendant la duréedu préavis et constituait une faute grave ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen :

Attendu qu'il est encore fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mme X... de sa demandetendant à ce que la société Stanley tools soit condamnée à lui verser une somme à titrede remboursement des frais exposés par la salariée dans le cadre de la formation ICGalors, selon le moyen :

1) qu'aux termes de l'article L. 931-1 du Code du travail, le congé de formation a pourobjet de permettre à tout travailleur, au cours de sa vie professionnelle, de suivre, à soninitiative, et à titre individuel, des actions de formation, indépendamment de sa participa-tion aux stages compris dans le plan de formation de l'entreprise dans laquelle il exerceson activité ; que, selon l'article L. 931-6 du même Code, le bénéfice du congé demandéest de droit, sauf dans le cas où l'employeur estime, après avis du comité d'entreprise, ous'il n'en existe pas des délégués du personnel, que cette absence pourrait avoir desconséquences préjudiciables à la production et à la marche de l'entreprise ; que l'octroi

129

du congé de formation ne peut donner lieu à aucune discrimination quant aux facilitésfinancières accordées par l'employeur avec les salariés bénéficiant d'actions de formationprévues par le plan de formation de l'entreprise ; qu'en refusant d'allouer à Mme X... leremboursement des frais qu'elle a exposés lors de son congé de formation aux motifsque ce congé formation ne faisait pas partie du plan de formation de l'entreprise, la Courd'appel a violé, par refus d'application, les dispositions précitées des articles L. 931-1 etL. 931-6 du Code du travail ;

2) qu'un engagement unilatéral de l'employeur favorable aux salariés revêt un caractèreobligatoire ; qu'en l'espèce, le manuel de règles de conduite de l'entreprise, auquel faitréférence le jugement entrepris, prévoit que « Stanley est un employeur qui pratiquel'égalité des chances pour tous » en matière de formation, ce qui se traduit par des « pos-sibilités de formation offertes aux employés pour les préparer à des emplois, aux respon-sabilités et qualifications plus élevées » ; que cet engagement de non-discrimination,conforme aux articles L. 931-1 et L. 931-6 du Code du travail en ce qui concerne lescongés de formation, revêt un caractère obligatoire ; qu'en décidant que les frais de for-mation n'avaient pas à être remboursés à Mme X... aux motifs inopérants que le congéformation ne faisait pas partie du plan de formation, qu'il n'avait été obtenu que grâce àl'intervention du directeur des ressources humaines, et que le financement du stagen'avait été assuré par l'entreprise que pour dénouer une situation ambiguë avec le fongé-cif, la Cour d'appel a violé, par refus d'application, ensemble les articles 1134 du Codecivil, L. 931-1 et L. 931-6 du Code du travail ;

3) que les juges ne peuvent modifier les termes du litige, tels qu'ils sont fixés, non seule-ment par les conclusions en demande, mais aussi par les conclusions en défense ; que lasociété Stanley tools, loin de contester l'inégalité de traitement dont faisait l'objetMme X..., prétendait au contraire la justifier, en soutenant notamment qu'elle était librede rembourser ou non les frais de formation d'un salarié en congé individuel de forma-tion, que Mme X... oublie les conditions dans lesquelles ce congé lui a été accordé, et quele budget annuel ne permettait pas de mener à bien l'ensemble des actions de formation ;

qu'en relevant que Mme X... n'apportait pas la preuve d'une pratique de l'entreprised'une prise en charge totale des frais liés à la formation, la Cour d'appel a modifié lestermes du litige, violant ainsi, par refus d'application, l'article 4 du nouveau Code de pro-cédure civile ;

Mais attendu, d'abord, qu'il résulte de la combinaison des articles L. 931-1, L. 931-6,L. 931-8-1, L. 931-8-2, L. 931-9, L. 951-1 et L. 951-3 du Code du travail que, sauf disposi-tions conventionnelles plus favorables non alléguées en l'espèce, l'employeur n'est pastenu de prendre en charge les frais de transport et d'hébergement afférents au stage dusalarié bénéficiaire d'un congé individuel de formation ; qu'à bon droit, abstraction faitedu motif surabondant visé par le moyen, la Cour d'appel a décidé par motifs propres etadoptés, que l'employeur n'avait pas à payer les sommes demandées de ce chef par lasalariée ;

Attendu, ensuite, qu'interprétant le manuel des règles de conduite de l'entreprise, l'arrêt aretenu par motifs propres et adoptés, qu'il n'en résultait aucun engagement unilatéral del'employeur relatif aux conditions d'exécution des différentes formations, quelle que soitleur nature ;

Attendu, enfin, que la Cour d'appel n'a pas modifié les termes du litige, ayant pour seulobjet le remboursement des frais engagés par la salariée à l'occasion du stage, en rele-vant que l'employeur contestait devoir ce paiement ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer ni sur le deuxième ni sur le quatrième moyenannexés au présent arrêt, qui ne seraient pas de nature à permettre d'admission du pour-voi ;

PAR CES MOTIFS, REJETTE le pourvoi ;

130

IX – Conception qualitative du travail

Cass. 8 janvier 2003, n° de pourvoi : 00-41228

Vu la règle « À travail égal, salaire égal » ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... est employé par la société Henry en qualité defraiseur ; que faisant valoir que sa rémunération était inférieure à celle de salariés demême qualification, embauchés depuis la fin de l'année 1995 et que cette inégalité detraitement constitue une discrimination, il a saisi la juridiction prud'homale. Attendu quepour condamner l'employeur au paiement de sommes à titre de complément de salaires,la Cour d'appel énonce que la situation de M. X... est comparable à celle de M. Y... ;

qu'en effet, celui-ci a été embauché à compter du 1er février 1996 en qualité de fraiseurOP3-240, qu'il percevait alors une rémunération brute de base de 10 985 francs par moissur treize mois, soit un salaire annuel brut de base de 142 805 francs, et 6 239,48 francs deplus que M. X... alors qu'il avait la même qualification que lui ; qu'en décembre 1997, ilavait la qualification de fraiseur 240-TA1, identique à celle de M. X..., et percevaitune rémunération brute de 142 805 francs, alors que celle de M. X... s'élevait à136 565,52 francs, soit 6 239,48 francs de plus ;

Attendu cependant qu'en application de la règle « À travail égal, salaire égal » énoncé parles articles L. 133-5, 4 , et L. 136 8°, du Code du travail, l'employeur est tenu d'assurerl'égalité de rémunération entre tous les salariés pour autant que ceux-ci sont placés dansune situation identique ;

Qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si la différence de rémunération ne sejustifiait pas par la technicité particulière du poste de travail occupé par le collègue deM. X..., la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le troisième moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 janvier 2000, entre lesparties, par la Cour d'appel d'Orléans ; remet, en conséquence, la cause et les partiesdans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoiedevant la Cour d'appel de Bourges ;

Condamne M. X... aux dépens ;

X – Identité de situation

Cass. Soc. 16 octobre 2002 Cassation, n° de pourvoi : 00-44860

Attendu que MM. X..., Y... et Z..., salariés de la Société nationale de télévision France 2,ont été nommés le 1er octobre 1991, alors qu'ils exerçaient les fonctions d'opérateurs deprises de vue et de cadres spécialisés, journalistes reporteurs d'images et grandsreporteurs d'images ; qu'ils ont perçu à la suite de cette nomination une rémunération infé-rieure à celle de quatre autres salariés de l'entreprise ; que, soutenant s'être trouvés dansune situation identique à celle de ces salariés, MM. X..., Y... et Z... ont saisi la juridictionprud'homale en vue d'obtenir le paiement d'un rappel de salaire ;

Attendu que pour débouter les intéressés de leur demande, l'arrêt énonce par motifspropres et adoptés que les demandeurs n'apportent pas la preuve que leur situation soitidentique à celle des autres salariés ;

Attendu, cependant, que, s'il appartient au salarié qui se prétend lésé par une discrimina-tion notoire de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser uneinégalité de traitement, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments étran-gers à toute discrimination, justifiant l'inégalité de traitement dont se plaignaient les sala-riés ;

Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors que les demandeurs avaient fait état de l'identitéde leur situation avec celle des quatre autres salariés, de sorte qu'il incombait à l'em-ployeur qui entendait contester cette affirmation d'établir que la situation des deman-deurs était différente de celle de ces salariés, la Cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 11 mai 2000, entre lesparties, par la Cour d'appel de Paris ;

131

XI – Promotion et discrimination

Cass. Soc. 23 octobre 2001 n° de pourvoi : 99-44215

Sur le moyen unique :

Attendu que Mme Vicheney est entrée au service de la CANSSM le 1er janvier 1959 enqualité d'attachée d'administration ; qu'elle a pris sa retraite le 13 mars 1995, alors qu'elleoccupait les fonctions de chef de service 1re classe depuis le 1er janvier 1984 ; qu'estimantqu'elle aurait due être promue à un poste vacant hors classe et qu'elle avait été victimed'une discrimination, elle a saisi le conseil de prud'hommes ;

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt attaqué (Paris, 1er juin 1999) de la condamner àpayer à Mme Vicheney des dommages-intérêts, alors, selon le moyen :

1) que selon l'article 12 du décret du 30 juin 1972, relatif au statut particulier des adminis-trateurs civils, peuvent bénéficier d'une promotion au choix en hors classe les administra-teurs civils de première classe ayant atteint au moins le 2e échelon ; que ce même texteprévoit que la promotion en première classe intervient à l'échelon comportant l'indice derémunération égal à celui dont ils bénéficiaient antérieurement ;

qu'il en résulte que l'accès à la hors classe n'est nullement subordonné à une durée mini-mum d'ancienneté en première classe, les agents promus en première classe pouvant,dès cette promotion, relever du 2e échelon leur permettant d'accéder au choix en horsclasse, mais seulement à celle d'une ancienneté minimum de deux ans dans le corps deschefs de service, toutes classes confondues ; que dès lors en retenant que Mme Vicheneyavait subi une discrimination parce que certains de ses collègues promus n'auraient pasdû l'être dans la mesure où ils ne comptabilisaient pas assez d'ancienneté en premièreclasse, la Cour d'appel a violé le texte précité ;

2) que le tableau des promotions au choix en hors classe produit aux débats faisait appa-raître que les agents concernés comptabilisaient, à la date de leur promotion, des ancien-netés très variables en première classe, allant de 2 à 25 ans ; que dès lors, en affirmantqu'il résultait de ce tableau qu'un délai « décent » de l'ordre de 7 ans, avait toujours étérespecté entre la promotion en première classe et celle en hors classe, pour en déduireque la promotion de Mme Rogier, intervenue au bout de 4 ans et neuf mois, de Mme Ber-thaut, intervenue au bout de 2 ans et trois mois et de Mme Ros, intervenue au bout d'unan résultaient d'une inégalité de traitement au détriment de Mme Vicheney, la Cour d'appel a dénaturé le document en cause, et violé l'article 1134 du Code civil ;

3) qu'au surplus, ce même tableau faisait apparaître que Mme Berthaut, en première clas-se depuis le 22 novembre 1990, avait été promue en hors classe en février 1995 et queMme Ros, en première classe depuis le 1er janvier 1992, avait été promue en hors classe le21 juin 1995 c'est-à-dire respectivement au bout de 4 ans et trois mois et de trois ans etdemi ; qu'en affirmant que la promotion en hors classe de Mme Berthaut et de Mme Rosétait intervenue le 10 février 1993, c'est-à-dire avec seulement 2 ans et trois mois et un and'ancienneté en première classe, la Cour d'appel a encore dénaturé le même élément depreuve, en violation du même texte ;

4) qu'un salarié ne peut prétendre obtenir la réparation du préjudice résultant d'un abuscommis par l'employeur dans l'exercice de son choix de faire bénéficier tel ou tel salariéd'un avancement que s'il établit que le choix exercé au bénéfice du salarié promu l'aeffectivement privé d'une promotion à laquelle il pouvait prétendre ; qu'en l'espèce, letableau des promotions en hors classe montrait que Mme Ros n'avait bénéficié de cettepromotion que le 21 juin 1995 ; que la Cour d'appel constate par ailleurs que Mme Viche-ney est partie à la retraite le 13 mars 1995 ; qu'en décidant néanmoins que cette dernièreavait subi une discrimination du fait de la promotion de Mme Ros intervenue postérieure-ment à son départ en retraite, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences qui décou-laient de ses constatations, en violation du même texte ;

5) qu'en outre, la Cour d'appel relève que Mme Rogier a été proposée pour une promo-tion en hors classe en même temps que Mme Dray, alors que neuf chefs de serviceétaient proposables pour les deux postes à pourvoir ; qu'en retenant que Mme Rogiern'aurait pas dû être proposée en raison de son insuffisante ancienneté, sans constaterque parmi les neuf proposables, Mme Vicheney aurait dû nécessairement être proposée,la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382 duCode civil ;

132

6) qu'il résulte de l'article 13 du décret du 30 juin 1972, dont les dispositions sont appli-cables aux chefs de service de la CANSSM, que cet organisme choisit les agents qu'iljuge aptes à bénéficier d'une promotion de la 1re classe à la hors classe ; que le refus parl'employeur de faire bénéficier un salarié d'un avancement statutairement fondé sur uncritère de choix ne peut donner lieu à l'allocation de dommages-intérêts que s'il estconstaté un abus dans l'exercice de ce choix ; qu'en l'espèce, la CANSSM, pour justifierdu plus grand mérite professionnel des collègues de Mme Vicheney l'ayant conduit à lespréférer à elle pour une promotion en hors classe, produisait aux débats toutes les fichesd'appréciation de l'intéressée ainsi que celles de ses collègues promus ; qu'en décidantque Mme Vicheney avait été victime d'une discrimination dans l'avancement au choix enhors classe, sans aucunement s'expliquer sur les qualités professionnelles respectives del'intéressée et de ses collègues promus telles qu'elles résultaient de ces pièces, la Courd'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;

7) qu'après avoir relevé que l'employeur n'aurait plus porté à la connaissance de l'intéresséeses fiches de notation, l'arrêt énonce que « tout se pass(ait) comme si l'employeur avaitdécidé définitivement d'évincer Mme Vicheney du choix » ; qu'en statuant par un tel motifhypothétique, au lieu de procéder à une constatation certaine de l'existence d'une discri-mination exercée à l'encontre de Mme Vicheney, la Cour d'appel a encore privé sa déci-sion de toute base légale au regard du même texte ;

Mais attendu d'abord qu'en constatant que certains salariés avaient été promus en posi-tion hors classe avec peu d'ancienneté en première classe, alors que cette promotionn'intervenait habituellement qu'après plusieurs années de première classe, la Cour d'appeln'a pas retenu que l'article 12 du décret du 30 juin 1972 subordonnait la promotion horsclasse à une durée minimale d'ancienneté en première classe ;

Et attendu ensuite qu'appréciant, au vu du tableau de carrière des chefs de service nommés hors classe, la situation de la salariée par comparaison avec celles des agentspromus à l'époque où celle-ci remplissait les conditions pour prétendre à cette promotionla Cour d'appel, abstraction faite d'une erreur matérielle dépourvue d'incidence concer-nant la date de promotion de deux d'entre eux, a constaté, sans encourir le grief de déna-turation, que ceux-ci avaient accédé à la position hors classe avec une ancienneté infé-rieure à celle de Mme Vicheney ;

Et attendu enfin, que la Cour d'appel a relevé que le directeur de la Caisse n'avait pluscommuniqué de fiche de notation à la salariée à partir de 1991, alors que l'intéressée luiavait fait part, sur celle de 1990, de son étonnement d'avoir été écartée d'une promotionau profit de collègues moins anciens et qu'il n'avait pas répondu à sa lettre du 27 juin1991 lui rappelant qu'elle remplissait les conditions pour bénéficier d'un avancement horsclasse ; qu'en l'état de ces constatations et énonciations, la Cour d'appel, qui ne s'est pasprononcée par des motifs hypothétiques, a pu considérer que le refus de l'employeur dedonner connaissance à la salariée de son appréciation exprimait sa volonté de l'évincerdéfinitivement de tout avancement et que ces faits caractérisaient un comportement dis-criminatoire à son égard ; que le moyen n'est pas fondé.

PAR CES MOTIFS, REJETTE le pourvoi ;

XII – Fonctions de représentant du personnel et rémunération

Cass. Soc. 28 novembre 2001, n° de pourvoi : 99-46156

Sur le moyen unique :

Attendu que M. Leclerc et divers autres salariés investis de mandats représentatifs ausein du Crédit du Nord ont soutenu que leur employeur les avait privés du commission-nement à la masse et se sont prévalus d'une inégalité de traitement pour lui réclamer laréparation de leur préjudice ;

Attendu qu'il est fait grief aux jugements attaqués (conseil de prud'hommes de Lisieux,21 octobre 1999), rendus sur renvoi après cassation, d'avoir accueilli leur demande, alors,selon le moyen :

1) que la discrimination syndicale suppose que dans une situation identique le salariésyndiqué soit traité différemment des autres salariés ; que dès lors, en condamnant leCrédit du Nord sur le fondement des articles L. 122-45 et L. 412-2 du Code du travail sans

133

s'expliquer sur la discrimination syndicale dont le salarié aurait fait l'objet de la part del'employeur qui établissait au contraire que certains représentants du personnel rece-vaient des commissionnements de sorte que l'appartenance syndicale n'était pas à l'originede sa décision, le conseil de prud'hommes n'a pas donné de base légale à sa décision auregard des articles susvisés ;

2) que subsidiairement le préjudice résultant d'une discrimination ne peut être réparé quepar l'octroi de dommages-intérêts ;

que dès lors, en allouant aux salariés une somme correspondant au montant moyen descommissionnements à la masse versé aux salariés de l'agence, le conseil de pru-d'hommes a violé les articles L. 140-1, L. 122-45 et L. 412-2 du Code du travail ;

Mais attendu que l'employeur ne peut prendre en considération l'exercice des fonctionsde représentant du personnel pour arrêter ses décisions en matière de rémunération ;qu'en cas de disparité de situation entre ces salariés et le reste du personnel, il lui appar-tient d'établir, par des éléments objectifs que cette disparité est exclusive de toute discri-mination ;

Attendu que le conseil de prud'hommes, qui a fait ressortir que le Crédit du Nord n'apportait pas cette preuve et qui a évalué le préjudice subi par les salariés, a légalementjustifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS, REJETTE les pourvois ;

XIII – Prime

Cass. Soc. 5 juin 2001 N° de pourvoi : 99-42772, Inédit

Sur le moyen unique :

Attendu que Mme Vincent a été engagée le 11 janvier 1984, en qualité d'employée admi-nistrative par la société Nabon ; qu'elle a été licenciée pour motif économique le 5 janvier1997 ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement d'une primede 14e mois sur une période de cinq ans ayant relevé une différence de traitement parrapport à ses collègues de bureau ;

Attendu que la société Nabon fait grief à l'arrêt attaqué (Orléans, 11 mars 1999 ) de lacondamner au paiement de la prime de 14e mois réclamée par la salariée alors, selon lemoyen :

1/ que le principe « À travail égal, salaire égal » ne concerne que la « rémunération due »en application de la loi, de la convention collective, d'un accord d'entreprise ou du contratde travail et est étranger à la « gratification » que l'employeur peut y ajouter, laquelle neperd ce caractère pour devenir une « prime obligatoire » soumise au principe susviséque, si elle répond aux critères de généralité, de constance et de fixité ; qu'en l'espèce, laprime de 14e mois que la Cour d'appel a elle-même qualifiée de « prime exceptionnelle »,n'était prévue ni par la convention collective applicable, ni par un accord d'entreprise, nipar le contrat de travail de Mme Vincent ; que, dès lors, en considérant, sous couvertd'une application du principe « À travail égal, salaire égal » que cette prime était due àl'intéressée du seul fait qu'elle était versée à ses collègues, sans avoir constaté qu'ils'agissait, non d'une gratification, mais d'une prime rendue obligatoire par sa généralité,sa constance et sa fixité, ni même avoir procédé sur ce thème à la recherche que commandait la qualification de « prime exceptionnelle » qu'elle lui attribuait, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;

2) que, subsidiairement, si, par application de la règle « À travail égal, salaire égal », l'em-ployeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés de l'un oul'autre sexe, c'est à la condition que les salariés en cause soient placés dans une situationidentique ; que la société Nabon faisait valoir dans ses conclusions d'appel que Mme Vin-cent, qui comparait sa situation personnelle avec celle des trois autres personnes de sexeféminin travaillant avec elle-même dans le même bureau, reconnaissait que ses collèguesoccupaient un emploi distinct et avaient donc un coefficient hiérarchique distinct ; qu'eneffet, l'une assurait la comptabilité générale de l'entreprise en qualité de comptable2e degré, coefficient 270, l'autre la tenue des stocks, le suivi des stocks disponibles à lavente et le suivi des contrats jachère en qualité d'ESC, 3e degré, coefficient 220, et la troi-sième la facturation des sorties céréales, oléagineux, protéagineux, en qualité d'aidecomptable, classée au coefficient 180 tandis que Mme Vincent assurait les tâches plus

134

modestes de classement des factures et des journaux comptables, de saisie des bonsd'entrée et de sortie ainsi que des chèques à déposer en banque et de frappe des cour-riers et des tarifs, en qualité d'employée administrative au coefficient 165 seulement ;que, dès lors, en se bornant pour condamner la société NABON à payer à Mme Vincentun rappel de salaire correspondant à un 14e mois sur cinq ans, à affirmer qu'il résultaitdes fiches de paie produites que seule Mme Vincent n'avait pas bénéficié, au mois de juin1996, d'une « prime exceptionnelle » correspondant à un mois de salaire de base etqu'aucun autre élément de preuve n'était produit par l'employeur pour justifier la diffé-renciation de traitement concernant une telle prime, sans répondre aux conclusions préci-tées dont il résultait que les salariées en cause n'étaient pas placées dans une situationidentique, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs, en violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

3) que du même coup, en se bornant, pour application du principe « À travail égal, salaireégal », à énoncer qu'il résultait des fiches de paie que seule Mme Vincent n'avait pasbénéficié d'une « prime exceptionnelle » sans pour autant constater que la salariée étaitplacée dans une situation de travail identique à celle de ses collègues, tandis qu'à défautd'une telle identité, il y a seulement individualisation des rémunérations, la Cour d'appeln'a pas justifié légalement sa décision au regard des articles L. 133-5. 4, L. 136-2. 8 duCode du travail, ensemble au regard, en tant que de besoin quoique les salariées encause fussent toutes du même sexe, de l'article L. 140-2 du Code du travail ;

Mais attendu qu'ayant constaté au vu des fiches de paie produites des autres salariées,qui se révélaient illisibles quant à la qualification de ces dernières, que Mme Vincent étaitla seule salariée à ne pas avoir bénéficié en juin 1996 d'une prime exceptionnelle corres-pondant à un mois de salaire de base et qu'aucun élément n'était fourni par l'employeurpour justifier la différence de traitement concernant une telle prime pour la période encause, la Cour d'appel qui n'avait pas, dès lors, à rechercher si la prime présentait descaractères de généralité, de constance et de fixité de nature à la rendre obligatoire, a,sans encourir les griefs du moyen, légalement justifié sa décision ; que le moyen n'estpas fondé ;

PAR CES MOTIFS, REJETTE le pourvoi ;

XIV – Personnel des exploitations minièresCass. Soc. 16 juillet 1996 n° de pourvoi : 94-44808 n° de pourvoi : 94-44818

Attendu que les salariés de la Société de secours minière bénéficient, en application del'article 22 du décret du 14 juin 1946 relatif au statut du personnel des exploitationsminières et assimilées, d'une prestation de chauffage ; que Mme Waroux et dix autressalariées de la Société de secours minière, en invoquant le principe d'égalité de rémuné-ration entre les hommes et les femmes, ont réclamé un rappel d'indemnité de chauffageen prétendant qu'elles étaient victimes d'une discrimination illégale ;

Attendu que le conseil de prud'hommes, pour condamner l'employeur à payer à chacunedes salariées des rappels d'indemnité de chauffage, énonce que l'article 9 du décret du14 juin 1946 dispose que les femmes ont la même rémunération que les hommes dansdes conditions égales de rendement, qu'en application de l'article 22 de ce texte, la pres-tation de chauffage constitue un élément de la rémunération, que le Conseil d'État, dansun arrêt du 28 septembre 1987, a annulé les articles 3, 4, 11, 12 du décret interministérieldu 16 juin 1947 selon lequel c'était le chef de famille qui avait droit à une indemnité supé-rieure aux femmes mariées dont le mari n'était pas incapable de travailler, et qu'enconséquence l'employeur doit rétablir les intéressées dans leurs droits à une indemnitéde chauffage pleine et entière ;

Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de l'employeur qui avait soutenuqu'il appliquait les dispositions de l'arrêté du 27 juillet 1979 et que ce texte, qui a abrogéla décision interministérielle du 16 juin 1947, n'établissait aucune discrimination entre leshommes et les femmes, le conseil de prud'hommes n'a pas satisfait aux exigences dutexte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes leurs dispositions, les jugements rendus le 8 septembre1994, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Valenciennes ; remet, en consé-quence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits jugementset, pour être fait droit, les renvoie devant le conseil de prud'hommes de Lille.

135

XV – Véhicule de société et objectifs

Cass. Soc. 12 décembre 2000 n° de pourvoi : 98-44760 Bull. 2000 V n° 416 p. 318

Attendu que M. Portanguen a été engagé par la société Cecorev en qualité de VRP exclu-sif le 1er septembre 1989 ; que le contrat de travail régularisé le 2 mai 1991 précise que letaux de commissions indiqué en annexe inclut la participation de l'employeur aux fraisprofessionnels engagés par le représentant ; que par avenant du 5 octobre 1993 les par-ties ont convenu (article 1er) que contrairement aux stipulations de l'article X du contrat detravail le représentant ne percevra pas d'indemnité de frais professionnels, mais se verraconfier un véhicule de société, que (article 3) la fourniture d'un véhicule de société estsubordonnée à la réalisation d'un minimum de chiffre d'affaires convenu entre les partieset que l'employeur se réserve le droit de retirer ledit véhicule en cas de non-réalisation decet objectif ; que par lettre du 10 juillet 1995 il a considéré que le retrait du véhicule effec-tué le jour même à 12 heures 45 par deux agents de la société, était contraire au contrat,qu'il se trouvait dans l'impossibilité d'accomplir son travail et qu'il avait fait l'objet d'unlicenciement abusif ; qu'il a saisi le conseil de prud'hommes en paiement des indemnitésde rupture, d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de dom-mages-intérêts pour préjudice moral ;

Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes, la Cour d'appel a énoncé que leretrait du véhicule de société était conforme aux dispositions contractuelles liant les par-ties ;

Attendu, cependant, que la fourniture d'un véhicule de société, substituée à la participa-tion de l'employeur aux frais engagés par le salarié, constitue un avantage en nature et sasuppression une sanction pécuniaire prohibée qui ne pouvait faire l'objet d'une disposi-tion contractuelle ;

Qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 18 juin 1998, entre lesparties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, la cause et les partiesdans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoiedevant la cour d'appel d'Angers.

XVI – Prime d'objectifs

Cass. Soc. 21 janvier 2003 B V n° 13 p. 12. Bull. 2003 V n° 13 p. 12

Attendu que M. X... a été engagé en janvier 1987 par la Caisse des dépôts et consigna-tions puis a été muté le 1er janvier 1989 dans sa filiale Sogeposte en qualité de chargéd'études ;

qu'il a bénéficié d'un congé pour formation du 13 septembre 1993 au 31 décembre 1994 ;qu'à son retour, il a rempli des fonctions de responsable du contrôle des risques et de ladéontologie ; qu'il a été élu délégué du personnel le 6 mai 1997 ; qu'il a saisi la juridictionprud'homale, le 7 juillet 1997, de demandes en paiement de primes d'objectifs pour lapériode allant de 1992 à 1997, de primes de produits pour l'année 1992 et de dommages-intérêts pour résistance abusive au paiement de ces primes ; que, le 9 septembre 1997, ila pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur en raisondes manquements de ce dernier dans le paiement de ses primes et au regard de sa situa-tion dans l'entreprise ; qu'il a alors présenté des demandes complémentaires en paie-ment d'une indemnité conventionnelle de licenciement, d'une indemnité pour licencie-ment sans cause réelle et sérieuse et de dommages-intérêts pour violation du statutprotecteur des représentants du personnel, devant le conseil de prud'hommes saisi ;

que, le 15 septembre 1997, l'employeur a pris acte de sa démission ;

Sur le pourvoi de la société Sogeposte :

Sur le premier moyen :

Attendu que la société Sogeposte fait grief à l'arrêt attaqué de la condamner au paiementde primes d'objectifs, de primes de produits, d'indemnités de licenciement et de dom-mages-intérêts, alors, selon le moyen :

136

1) que les juges du fond, qui ne peuvent procéder par voie d'affirmations, sont tenus depréciser sur quels éléments de preuve ils se fondent ; qu'en se bornant à affirmer que ledéfaut de règlement de la prime d'objectifs de l'année 1992 résulterait de toutes lespièces qu'elle verse aux débats afférentes au paiement de cette prime aux salariés sansapporter la moindre précision permettant de déterminer sur quelles pièces elle s'est fon-dée, la Cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

2) qu'en énonçant encore qu'il résulte d'un document interne qu'un bilan formel de l'acti-vité et des résultats de la période doit être établi entre le responsable hiérarchique et soncollaborateur, ceux-ci devant définir des objectifs qui peuvent être liés à l'emploi ou auplan d'action du service auquel appartient le collaborateur, la Cour d'appel a encore violél'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

3) qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions d'appel par lesquelles la société Soge-poste faisait valoir qu'aucune prime ne pouvait être allouée à M. X... pour les années1995, 1996 et 1997, époque à laquelle ce dernier exerçait les fonctions de responsable dela déontologie et des risques, ses résultats étant non qualitatifs et les attentes de sonemployeur étant différentes de celles fixées pour un collaborateur ayant des responsabi-lités directement opérationnelles, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code deprocédure civile ;

4) qu'en affirmant, en toute hypothèse, que M. X... avait droit à la réparation de la pertede chance subie du fait de l'absence d'établissement du contrat d'objectif, la demande àcet égard étant « nécessairement incluse dans la demande formée pour résistance abusivedans le paiement des primes qu'il a formée », la Cour d'appel a méconnu les termes dulitige et violé l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ;

5) qu'en relevant d'office le moyen tiré de la perte de chance résultant de l'absence d'éta-blissement de contrat d'objectif, sans provoquer les explications préalables des parties, lacour d'appel a méconnu le principe de la contradiction en violation de l'article 16 du nou-veau Code de procédure civile ;

6) qu'au surplus, la Cour d'appel a relevé que l'employeur était en droit de ne pas allouerde primes d'objectifs qu'il attribue de façon discrétionnaire au vu des résultats obtenusau cours d'une année entière ;

qu'en accordant à M. X... réparation de la perte de chance d'obtenir une telle prime autitre de l'année 1997, bien qu'elle ait constaté que M. X... avait pris l'initiative de romprele contrat de travail le 9 septembre 1997, la Cour d'appel a violé l'article L. 140-1 du Codedu travail et l'article 1382 du Code civil ;

Mais attendu, d'abord, que la Cour d'appel, sans encourir les griefs des trois premièresbranches du moyen, a pu décider que la prime d'objectif de l'année 1992 était due au vudu bulletin de salaire du salarié de décembre 1992, qu'une telle prime était fixée à la suited'un entretien que l'employeur avait prévu aux termes d'un document interne qu'il nepouvait ignorer et que cette prime n'était pas réservée aux seuls collaborateurs ayant desfonctions opérationnelles ;

Attendu, ensuite, que la Cour d'appel était saisie de la demande d'indemnisation de laperte d'une chance de percevoir une prime d'objectifs dès lors que le salarié avait indiquéqu'en ne fixant pas les résultats à atteindre pour les années postérieures à 1993, l'em-ployeur avait supprimé la possibilité pour lui de percevoir cette prime ; qu'en conséquence,l'indemnisation d'une perte de chance de recevoir cette prime était dans le débat et laCour d'appel n'a méconnu ni l'objet du litige, ni le principe du contradictoire ;

Et attendu, enfin, que cette perte de chance de percevoir la prime de l'année 1997 n'étaitque la conséquence du départ prématuré du salarié consécutif aux manquements del'employeur qui ne saurait donc se prévaloir du paiement discrétionnaire de la prime auvu des résultats d'une année entière pour contester ce paiement ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que la société Sogeposte fait encore grief à l'arrêt attaqué de la condamner aupaiement de sommes à titre de primes d'objectifs et de produits, de dommages-intérêtset d'indemnités de licenciement, alors, selon le moyen, que nul ne peut se constituer de

137

preuve à lui-même et que le juge ne peut fonder sa décision sur la seule allégation dudemandeur ; qu'en affirmant dès lors qu'il convient au vu de la liste produite par M. X...de constater qu'elle reste lui devoir sept primes correspondant à des produits ayant obtenul'agrément avant le 31 décembre 1992, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ;

Mais attendu que la Cour d'appel ayant constaté que la société Sogeposte avait admisl'existence d'un problème relatif aux primes de produits et se trouvait dans l'impossibilitéde fournir avec précision les produits pour lesquels la prime avait été versée, a tiré lesconséquences de la carence de l'employeur dans l'administration de la preuve ; que lemoyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que la société Sogeposte fait enfin grief à l'arrêt de retenir le licenciement sanscause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :

1) que la cassation à intervenir sur le premier et le deuxième moyens de cassation empor-tera, par voie de conséquence, celle de l'arrêt attaqué en ce qu'il a condamné la sociétéSogeposte au paiement de sommes au titre de l'indemnité conventionnelle de licencie-ment et de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application del'article 625 du nouveau Code de procédure civile ;

2) qu'en toute hypothèse, l'inexécution par l'employeur de ses obligations n'entraîne pasla rupture du contrat de travail que si le salarié ne réclame pas l'exécution du contrat ;que la Cour d'appel, qui a considéré que la rupture du contrat de travail serait imputable àl'employeur faute pour celui-ci d'avoir réglé l'intégralité des primes de produits dues autitre de l'année 1992 ainsi que la prime d'objectifs 1992, a relevé que le salarié avait pour-suivi l'exécution de son contrat de travail jusqu'en 1997 ; qu'en s'abstenant de tirer lesconséquences légales de ses constatations, d'où il résultait que la rupture du contrat detravail n'était pas imputable à l'employeur, la Cour d'appel a violé l'article L. 122-14-3 duCode du travail ;

Mais attendu que la Cour d'appel, sans encourir les griefs du moyen, ayant constaté l'absence de paiement de la prime d'objectifs pour l'année 1992 et des primes de produitspour l'année 1992, a estimé, dans l'exercice du pouvoir qu'elle tient de l'article L. 122-14-3du Code du travail, que le manquement de l'employeur à ses obligations était à l'originede la rupture du contrat de travail et s'analysait en un licenciement sans cause réelle etsérieuse ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le pourvoi de M. X... :

Vu l'article L. 425-1 du Code du travail ;

Attendu que pour rejeter la demande en paiement de dommages-intérêts pour violationdu statut protecteur des représentants du personnel présentée par M. X..., la Cour d'appela dit que l'initiative de la rupture avait été prise par le salarié qui avait attendu d'être éludélégué du personnel pour saisir le conseil de prud'hommes alors que l'inexécution ducontrat dont il se prévalait était bien antérieure à son élection, et elle en a déduit que laviolation du statut protecteur n'avait pas été invoquée de bonne foi ;

Attendu cependant que le licenciement d'un délégué du personnel ne peut intervenir quesur autorisation de l'inspecteur du travail ;

D'où il suit qu'en statuant comme elle l'a fait, alors, d'une part, qu'elle avait décidé que larupture du contrat de travail s'analysait en un licenciement du fait de l'inexécution parl'employeur de ses obligations contractuelles, et alors, d'autre part, que ce licenciementintervenu en violation du statut protecteur était nul, la Cour d'appel, qui n'a pas caractériséla fraude du salarié, a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi de la société Sogeposte ;

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ses dispositions relatives à l'octroi de dom-mages-intérêts pour violation du statut protecteur de M. X..., l'arrêt rendu le 7 juin 2000,entre les parties, par la Cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, quant à ce, lacause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être faitdroit, les renvoie devant la Cour d'appel de Versailles.

138

ANNEXE III : JURISPRUDENCE EUROPÉENNE

CJCE 17 octobre 1989. Affaire Danfoss 109/88. Recueil de jurisprudence 1989 page 03199

La directive 75/117 du Conseil, du 10 février 1975, concernant le rapprochement des légis-lations des États membres relatives à l'application du principe de l'égalité des rémunéra-tions entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins, doit être interprétée ence sens que :

1) lorsqu'une entreprise applique un système de rémunération qui est caractérisé par unmanque total de transparence, l'employeur a la charge de prouver que sa pratique sala-riale n'est pas discriminatoire, dès lors que le travailleur féminin établit, par rapport à unnombre relativement important de salariés, que la rémunération moyenne des tra-vailleurs féminins est inférieure à celle des travailleurs masculins ;

2) lorsqu'il apparaît que l'application de critères de majoration tels que la flexibilité, la for-mation professionnelle ou l'ancienneté du travailleur défavorise systématiquement lestravailleurs féminins :

– l'employeur peut justifier le recours au critère de la flexibilité s'il est entendu commevisant l'adaptabilité à des horaires et des lieux de travail variables, en démontrant quecette adaptabilité revêt de l'importance pour l'exécution des tâches spécifiques qui sontconfiées au travailleur, mais non si ce critère est compris comme recouvrant la qualitédu travail accompli par le travailleur ;

– l'employeur peut justifier le recours au critère de la formation professionnelle endémontrant que cette formation revêt de l'importance pour l'exécution des tâches spé-cifiques qui sont confiées au travailleur ;

– l'employeur ne doit pas spécialement justifier le recours au critère de l'ancienneté.

CJCE 13 mai 1986. Bilka – Affaire 170/84. Recueil de jurisprudence 1986 p. 01607

1) l'article 119 du traité CEE est violé par une société de grands magasins qui exclut lesemployés à temps partiel du régime de pensions d'entreprise lorsque cette mesure frappeun nombre beaucoup plus élevé de femmes que d'hommes, à moins que l'entreprisen'établisse que ladite mesure s'explique par des facteurs objectivement justifiés et étran-gers à toute discrimination fondée sur le sexe.

2) aux termes de l'article 119, une société de grands magasins peut justifier l'adoptiond'une politique salariale comportant l'exclusion des travailleurs à temps partiel du régimede pensions d'entreprise, indépendamment de leur sexe, en faisant valoir qu'elle vise àemployer le moins possible de travailleurs de ce type, lorsqu'il est constaté que lesmoyens choisis pour atteindre cet objectif répondent à un véritable besoin de l'entreprise,sont aptes à atteindre l'objectif en question et sont nécessaires à cet effet.

3) l'article 119 n'a pas pour effet d'obliger un employeur à organiser le régime de pen-sions d'entreprise qu'il prévoit pour ses employés de manière à tenir compte des difficul-tés particulières que rencontrent les employés ayant des charges de famille pour remplirles conditions donnant droit à une telle pension.

CJCE 27 octobre 1993, Affaire Enderby, C-127/92.... Recueil de jurisprudence 1993 page I-05535

2. La charge de la preuve de l'existence d'une discrimination fondée sur le sexe, quiincombe, en principe, au travailleur qui, s'estimant victime d'une telle discrimination, agiten justice contre son employeur, peut être déplacée lorsque cela s'avère nécessaire pourne pas priver les travailleurs victimes de discrimination apparente de tout moyen efficacede faire respecter le principe de l'égalité des rémunérations.

C'est ainsi que, lorsque des statistiques que le juge national estime significatives laissentapparaître une différence sensible de rémunération entre deux fonctions de valeur égale,dont l'une est exercée presque exclusivement par des femmes et l'autre principalementpar des hommes, l'article 119 du traité impose à l'employeur de justifier cette différencepar des facteurs objectifs et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe.

139

4. Il appartient à la juridiction nationale, qui est seule compétente pour apprécier les faits,de déterminer, en appliquant si nécessaire le principe de proportionnalité, si et dans quellemesure la pénurie de candidats à une fonction et la nécessité de les attirer par dessalaires plus élevés constituent une raison économique objectivement justifiée de la diffé-rence de rémunération entre deux fonctions de valeur égale dont l'une est exercéepresque exclusivement par des femmes et l'autre principalement par des hommes.

14. Cependant, il ressort de la jurisprudence de la Cour que la charge de la preuve peutêtre déplacée lorsque cela s'avère nécessaire pour ne pas priver les travailleurs victimesde discrimination apparente de tout moyen efficace de faire respecter le principe de l'éga-lité des rémunérations. Ainsi, lorsqu'une mesure qui distingue les employés selon leurtemps de travail frappe défavorablement en fait un nombre beaucoup plus élevé de personnes de l'un ou de l'autre sexe, cette mesure doit être regardée comme contraire àl'objectif poursuivi par l'article 119 du traité, à moins que l'employeur n'établisse qu'elleest justifiée par des facteurs objectifs et étrangers à toute discrimination fondée sur lesexe (arrêt du 13 mai 1986, Bilka, 170/84, Rec. p. 1607, point 31 ; arrêt du 27 juin 1990,Kowalska, C-33/89, Rec. p. I-2591, point 16 ; arrêt du 7 février 1991, Nimz, C-184/89, Rec.p. I-297, point 15).

16. En réalité, cependant, si la rémunération afférente aux emplois d'orthophoniste estsensiblement inférieure à celle afférente aux emplois de pharmacien et si les premierssont presque exclusivement tenus par des femmes alors que les seconds sont principale-ment occupés par des hommes, une telle situation révèle une apparence de discrimina-tion fondée sur le sexe dès lors, du moins, que les deux fonctions en cause ont une valeurégale et que les données statistiques caractérisant cette situation sont valables.

17. Il appartient au juge national d'apprécier s'il peut prendre en compte ces données sta-tistiques, c'est-à-dire si elles portent sur un nombre suffisant d'individus, si elles ne sontpas l'expression de phénomènes purement fortuits ou conjoncturels et si, d'une manièregénérale, elles apparaissent significatives.

25. Selon la jurisprudence constante de la Cour, il appartient à la juridiction nationale, quiest seule compétente pour apprécier les faits, de déterminer si et dans quelle mesure lesmotifs exposés par un employeur pour expliquer l'adoption d'une pratique salariale quis'applique indépendamment du sexe du travailleur mais qui frappe en fait davantage defemmes que d'hommes peuvent être considérés comme des raisons économiques objec-tivement justifiées (arrêts Bilka, précité, point 36, et Nimz, précité, point 14). Parmi ces raisons peuvent figurer, si on les rapporte aux besoins et aux objectifs de l'entreprise, différents critères tels que la flexibilité ou l'adaptabilité des horaires et des lieux de travail, la formation professionnelle ou encore l'ancienneté du travailleur (arrêt H.K./Danfoss, précité, points 22 à 24).

26. La situation du marché de l'emploi, qui peut conduire un employeur à majorer larémunération d'un travail particulier pour attirer des candidats, peut constituer l'une desraisons économiques objectivement justifiées, au sens de la jurisprudence précitée.

Par ces motifs,

LA COUR,

statuant sur les questions à elle soumises par la Court of Appeal of England and Wales,par ordonnance du 30 octobre 1991, dit pour droit :

1) Lorsque des statistiques significatives laissent apparaître une différence sensible derémunération entre deux fonctions de valeur égale dont l'une est exercée presque exclu-sivement par des femmes et l'autre principalement par des hommes, l'article 119 du traitéimpose à l'employeur de justifier cette différence par des facteurs objectifs et étrangers àtoute discrimination fondée sur le sexe.

2) Il ne suffit pas, pour justifier objectivement la différence de rémunération entre deuxfonctions de valeur égale dont l'une est exercée presque exclusivement par des femmeset l'autre principalement par des hommes, d'invoquer la circonstance que les rémunéra-tions respectives de ces deux fonctions ont été déterminées par des processus de négo-ciations collectives qui, bien que suivis par les mêmes parties, sont distincts et dont cha-cun d'eux, pris séparément, n'a pas en lui-même d'effet discriminatoire.

140

3) Il appartient à la juridiction nationale de déterminer, en appliquant si nécessaire leprincipe de proportionnalité, si et dans quelle mesure la pénurie de candidats à une fonc-tion et la nécessité de les attirer par des salaires plus élevés constituent une raison éco-nomique objectivement justifiée de la différence de rémunération entre les fonctions encause.

CJCE 31 mai 1995. Affaire C-400/93. Recueil de Jurisprudence 1995 p. I-1275

1) L'article 119 du traité CEE et la directive 75/117/CEE du Conseil, du 10 février 1975,concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à l'applicationdu principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les tra-vailleurs féminins, s'appliquent à des systèmes de rémunération aux pièces dans lesquelsla rémunération est, en totalité ou pour l'essentiel, fonction du résultat individuel du tra-vail de chaque travailleur.

2) Le principe de l'égalité des rémunérations, énoncé aux articles 119 du traité et 1er de ladirective 75/117, précitée, doit être interprété en ce sens que, dans un système de rému-nération aux pièces, la simple constatation que la rémunération moyenne d'un groupe detravailleurs composé essentiellement de femmes effectuant un certain type de travail estsensiblement inférieure à la rémunération moyenne d'un groupe de travailleurs composéessentiellement d'hommes effectuant un autre type de travail auquel est attribuée unevaleur égale ne suffit pas pour conclure à l'existence d'une discrimination en matière derémunération. Toutefois, lorsque, dans un système de rémunération aux pièces danslequel les rémunérations individuelles sont composées d'une partie variable qui est fonc-tion du résultat individuel du travail de chaque travailleur et d'une partie fixe différenteselon les groupes de travailleurs concernés, il n'est pas possible de dégager les facteursqui ont été déterminants lors de la fixation des taux ou unités de mesure retenus pour lecalcul de la partie variable de la rémunération, l'employeur peut se voir imposer la chargede prouver que les différences constatées ne sont pas dues à une discrimination fondéesur le sexe.

3) En vue de la comparaison à effectuer entre les rémunérations moyennes de deuxgroupes de travailleurs rémunérés aux pièces, la juridiction nationale doit s'assurer queles deux groupes comprennent chacun la totalité des travailleurs qui, compte tenu d'unensemble de facteurs, telles la nature du travail, les conditions de formation et les condi-tions de travail, peuvent être considérés comme se trouvant dans une situation compa-rable, et qu'ils comprennent un nombre relativement important de travailleurs excluantque les différences constatées soient l'expression de phénomènes purement fortuits ouconjoncturels, ou soient dues à des différences dans les résultats individuels du travaildes travailleurs concernés.

4) Lors de la vérification du respect du principe de l'égalité des rémunérations, il appar-tient à la juridiction nationale de déterminer si, compte tenu d'éléments tels que, d'unepart, le fait que le travail effectué par l'un des groupes de travailleurs en cause est un tra-vail à la machine et fait appel plus particulièrement à la force musculaire, tandis que celuieffectué par l'autre groupe est un travail manuel exigeant plus particulièrement de la dex-térité et, d'autre part, le fait qu'il existe des différences entre le travail des deux groupesen ce qui concerne les pauses rémunérées et la liberté dans l'organisation du travail ainsique les nuisances liées au travail, les deux types de travail ont une valeur égale ou si ceséléments peuvent être considérés comme constituant des facteurs objectifs et étrangers àtoute discrimination fondée sur le sexe susceptibles de justifier d'éventuelles différencesde rémunération.

5) Le principe de l'égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleursféminins est également applicable lorsque les éléments de rémunération sont fixés parvoie de négociations collectives ou par voie de négociations sur le plan local. Toutefois, lajuridiction nationale peut prendre en considération ce fait pour apprécier si des diffé-rences entre les rémunérations moyennes de deux groupes de travailleurs sont dues àdes facteurs objectifs et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe.

141

CJCE 30 novembre 1993. Affaire C-189/91. Kirsammer Recueil de jurisprudence 1993 p. I-06185

1) Le non-assujettissement de petites entreprises à un régime national de protection destravailleurs contre le licenciement abusif ne constitue pas une aide au sens de l'article 92,paragraphe 1, du traité CEE.

2) Le principe de l'égalité de traitement des travailleurs masculins et féminins en ce quiconcerne les conditions de licenciement, tel qu'il résulte des articles 2, paragraphe 1, et 5,paragraphe 1, de la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, ne s'oppose pas àl'application d'une disposition nationale ne prend pas en compte les salariés travaillantun nombre d'heures égal ou inférieur à 10 par semaine ou à 45 par mois lors de la déter-mination du point de savoir si une entreprise doit ou non appliquer le régime de protec-tion contre le licenciement abusif, lorsqu'il n'est pas établi que les entreprises non assu-jetties à ce régime comptent un nombre considérablement plus élevé de femmes qued'hommes. Même si tel était le cas, une telle mesure pourrait être justifiée par des raisonsobjectives et étrangères au sexe des travailleurs en tant qu'elle vise à alléger lescontraintes pesant sur les petites entreprises.

CJCE Angestell 11 mai 1999 C-309/97 l'affaire C-309/97

12. Le comité d'entreprise propose de répondre par l'affirmative à la première question.Selon lui, le principe consacré par la Cour dans l'arrêt du 27 octobre 1993, Enderby (C-127/92, Rec. p. I-5535), selon lequel des catégories de travailleurs ayant des profes-sions et des habilitations différentes peuvent exercer des fonctions de valeur égale, doit,a fortiori, s'appliquer lorsque des fonctions identiques sont exercées sur la base d'habili-tations professionnelles différentes.

13. Au contraire, la caisse régionale et la Commission soutiennent qu'une même activitéexercée par des travailleurs qui ont une habilitation professionnelle différente, liée à descompétences et à des obligations différentes, ne constitue pas un même travail au sensdes dispositions précitées. Elles soulignent, notamment, l'importance que revêtent la for-mation professionnelle et la qualification acquise. La Commission relève, en outre, que laCour n'a pas constaté, dans l'arrêt Enderby, précité, que les activités professionnelles encause devaient être considérées comme un même travail.

14. Quant au gouvernement allemand, il rappelle que, selon la jurisprudence de la Cour,une rémunération différente pour un même travail peut être justifiée par une formationou une habilitation professionnelle différente. Mais il estime qu'il appartient à la juridic-tion nationale d'apprécier les éléments de fait qui sont propres à l'espèce dont elle estsaisie.

15. Il convient d'abord de souligner que, selon une jurisprudence constante, une discrimi-nation consiste dans l'application de règles différentes à des situations comparables oudans l'application de la même règle à des situations différentes (voir, notamment, arrêtdu 13 février 1996, Gillespie e.a., C-342/93, Rec. p. I-475, point 16).

17. Pour apprécier si des travailleurs exercent un même travail, il convient de recherchersi ces travailleurs, compte tenu d'un ensemble de facteurs, telles la nature du travail, lesconditions de formation et les conditions de travail, peuvent être considérés comme setrouvant dans une situation comparable (voir, en ce sens, arrêt du 31 mai 1995, RoyalCopenhagen, C-400/93, Rec. p. I-1275, points 32 et 33).

18. Ainsi, lorsqu'une activité apparemment identique est exercée par différents groupesde travailleurs qui ne disposent pas de la même habilitation ou qualification profession-nelle pour exercer leur profession, il importe de vérifier si, compte tenu des élémentsrelatifs à la nature des tâches susceptibles d'être confiées respectivement à chacun de cesgroupes de travailleurs, aux conditions de formation exigées pour leur exercice et auxconditions de travail dans lesquelles elles sont effectuées, ces différents groupes de tra-vailleurs effectuent un même travail au sens de l'article 119 du traité.

19. Comme l'a relevé M. l'avocat général, la formation professionnelle ne constitue doncpas seulement l'un des facteurs susceptibles de justifier objectivement une différencedans les rémunérations attribuées à des travailleurs effectuant un même travail

142

On ne se trouve pas en présence d'un même travail au sens de l'article 119 du traité CE(devenu, après modification, article 141 CE) ou de la directive 75/117/CEE du Conseil, du10 février 1975, concernant le rapprochement des législations des États membres rela-tives à l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs mas-culins et les travailleurs féminins, lorsqu'une même activité est exercée sur une longuepériode par des travailleurs qui ont une habilitation différente pour exercer leur profes-sion.

143

144

COMPÉDIT BEAUREGARD S.A. - 61600 LA FERTÉ-MACÉ - Tél. : 02 33 37 08 33Dépôt légal : 3e trimestre 2005 - N° d’Imprimeur : 3349