Livre Blanc Responsabilité Du Daf

La responsabilit du Directeur administratif et financier

Quels sont les risques lis la fonction de DAF ? Comment les prvenir ?

Le livre blanc des experts SVP

Version du 12/12/2012

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Pourquoi vous proposer un livre blanc sur la responsabilit des DAF ?

Au dbut des annes 2000, certains scandales financiers ont conduit le lgislateur renforcer la responsabilit juridique du Dirigeant.

Inspire de la loi amricaine "Sarbanes-Oxley" de juillet 2002, la loi de Scurit Financire du 1er aot 2003 (n 2003-706), concernant les soci ts anonymes, dfinit la gouvernance dentreprise, obligeant notamment dans le cadre du contrle interne :

- identifier et mesurer les risques encourus par l'entreprise - garantir l'exactitude des informations financires et non financires - assurer la fiabilit des systmes d'information

Si en droit, la Direction gnrale est responsable de toute dfaillance dans le fonctionnement de la socit, d'un point de vue pratique, elle s'appuie gnralement par dlgation sur le Directeur financier dont les fonctions sont trs souvent transversales.

Aux cots du Dirigeant, le Directeur administratif et financier joue un rle essentiel dans la bonne marche de l'entreprise. Il intervient notamment :

- en finance, car il a lobjectif doptimiser les capitaux dans une optique de rentabilit et de matrise du risque

- dans les matires fiscales et comptables - dans les domaines juridiques - dans la gestion des systmes d'information - ou encore dans la mise en place des outils permettant la gestion des services

gnraux

Ces diffrentes missions qui lui sont confies le conduisent ncessairement, comme le Chef d'entreprise, prendre un certain nombre de risques.

La dlgation de pouvoirs, la complicit ou encore la qualification de Dirigeant de fait sont des risques qui ne doivent pas tre ngligs.

La responsabilit pnale du DAF peut tre engage si des infractions ont lieu en matire de droit commun, droit des socits, droit pnal du travail, droit de la concurrence ou en cas de fraude fiscale.

Ce livre blanc vous prsente les risques lis la fonction de Directeur administratif et financier, notamment les hypothses de responsabilit pnale, et vous propose des solutions pour prendre des prcautions et limiter les consquences de cette responsabilit.


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Sommaire

I) Les risques lis la fonction4

A) Principe B) Le DAF dlgataire C) Le DAF complice D) Le DAF dirigeant de fait

II) Des hypothses de responsabilit pnale6

A) Les infractions de droit commun qui dcoulent du Code pnal B) Le droit pnal des socits C) Le droit pnal du travail D) Le droit de la concurrence E) La fraude fiscale

III) Les moyens pour limiter les consquences de la responsabilit10

A) L'alerte B) La subdlgation C) Lassurance responsabilit civile des mandataires sociaux D) Le choix du rgime matrimonial


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I) Les risques lis la fonction

Si la responsabilit du Chef d'entreprise est le principe, elle est dans certaines situations transfre sur un salari de l'entreprise.

A) Principe La responsabilit pnale est en principe assume par le Dirigeant de droit.

C'est la personne dsigne par les statuts de la socit pour diriger celle-ci. A titre dexemple, cest le grant dune socit responsabilit limite (SARL) ou en nom collectif (SNC), le Directeur gnral de la socit anonyme (SA), ou bien encore le prsident dune association.

En raison de la proximit qu'il a avec le Dirigeant, le Directeur administratif et financier est appel prendre un certain nombre de dcisions et peut tre poursuivi dans plusieurs hypothses : en qualit de dlgataire de certaines fonctions, en sa qualit de complice d'une infraction commise par le Dirigeant ou encore lorsqu'il est considr comme Dirigeant de fait.

B) Le DAF dlgataire

Afin de s'exonrer de sa responsabilit pnale prsume, le chef d'entreprise pourra apporter la preuve de lexistence dune dlgation de pouvoirs au profit de son Directeur financier.

Le chef dentreprise (le dlgant) va dlguer une partie de ses fonctions un salari (le dlgataire) qui savre tre souvent le Directeur administratif et financier.

Pour que cette dlgation soit valable, il convient de ne pas dlguer lensemble des fonctions. Le Dirigeant ne pourra pas non plus dlguer une mme mission deux dlgataires car cela conduirait restreindre lautorit et les initiatives de chacun d'eux.

En revanche, un dlgataire peut subdlguer une partie des attributions qui lui ont t donnes.


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C) Le DAF complice

Lorsqu'un Dirigeant est poursuivi en raison de la commission d'une infraction, le DAF peut quant lui tre poursuivi pour complicit.

A ce titre, le Code pnal donne la dfinition de la complicit.

Article 121-6

"Sera puni comme auteur le complice de l'infraction, au sens de l'article 121-7."

Article 121-7

"Est complice d'un crime ou d'un dlit la personne qui sciemment, par aide ou assistance, en a facilit la prparation ou la consommation. Est galement complice la personne qui par don, promesse, menace, ordre, abus d'autorit ou de pouvoir aura provoqu une infraction ou donn des instructions pour la commettre."

C'est donc avec une attention toute particulire que certains actes doivent tre examins par le DAF.

D) Le DAF dirigeant de fait

Le Dirigeant de fait nest pas investi du mandat social, en revanche, il va exercer un rel pouvoir de gestion dans la socit.

Il nexiste pas de dfinition lgale du Dirigeant de fait, mais la jurisprudence sy est intresse. Selon les divers arrts rendus par la Cour de cassation, le Dirigeant de fait se dfinit comme "celui qui en toute indpendance et libert exerce une activit positive de gestion et de direction et se comporte, sans partage, comme matre de laffaire ".

En prenant en compte un faisceau dindices, comme la signature des comptes bancaires ou celle de l'ensemble des contrats ou documents administratifs, le juge se fera son opinion sur le rle exact du DAF, excutant des dcisions de la Direction ou vritable "chef" de l'entreprise.

Si le principe est clair quant la personne responsable dans le cadre de la gestion de l'entreprise, plusieurs situations peuvent donc conduire un DAF se retrouver dans une situation dlicate.

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II) Les hypothses de responsabilit pnale

La loi indique que "nul n'est passible de peines qu' raison de son fait personnel"; personne ne peut tre poursuivi pnalement sans avoir commis personnellement une infraction, le Dirigeant peut tre poursuivi en cette qualit et le DAF pour complicit ou conscutivement une dlgation de pouvoir.

En revanche, quel que soit le domaine d'activit de l'entreprise, le risque pnal est prsent tous les niveaux et dans la plupart des rglementations, tant au niveau du Code pnal lui-mme que dans d'autres rglementations comme celles du Droit des socits, du Droit du travail, du Droit de la concurrence ou encore en matire fiscale.

A) Les infractions de Droit commun qui dcoulent du Code pnal

Le Droit commun impose que l'infraction soit constitue lorsque trois lments sont runis : l'lment matriel, l'lment moral et l'lment lgal.

Plusieurs dlits entrent dans cette catgorie :

Escroquerie : article 313-1 du Code pnal

"L'escroquerie est le fait, soit par l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualit, soit par l'abus d'une qualit vraie, soit par l'emploi de manuvres frauduleuses, de tromper une personne physique ou morale et de la dterminer ainsi, son prjudice ou au prjudice d'un tiers, remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, fournir un service ou consentir un acte oprant obligation ou dcharge.

L'escroquerie est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 375 000 euros d'amende."

A titre d'exemple, la jurisprudence qualifie d'escroquerie la prsentation de bilans falsifis afin obtenir dune banque des prts.

Abus de confiance : article 314-1 du Code pnal.

"L'abus de confiance est le fait par une personne de dtourner, au prjudice d'autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont t remis et qu'elle a accepts charge de les rendre, de les reprsenter ou d'en faire un usage dtermin.

L'abus de confiance est puni de trois ans d'emprisonnement et de 375 000 euros d'amende."

Le dtournement de fonds destins des souscriptions de parts ou d'actions est un cas o l'infraction est caractrise.


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Faux et usage de faux : article 441-1 du Code pnal.

"Constitue un faux toute altration frauduleuse de la vrit, de nature causer un prjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un crit ou tout autre support d'expression de la pense qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d'tablir la preuve d'un droit ou d'un fait ayant des consquences juridiques.

Le faux et l'usage de faux sont punis de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende."

A titre d'exemple, nous pouvons citer l'tablissement du procs-verbal dune assemble gnrale qui en ralit ne s'est pas runie.

B) Le Droit pnal des socits

Le Code de commerce est galement riche en infractions relatives au droit des socits.

Par exemples :

Infractions relatives aux assembles gnrales Infractions relatives l'tablissement des comptes sociaux Abus de biens sociaux :

Article L 241-3, 4 du Code de commerce pour les SA RL "Est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 375 000 euros :

4 Le fait, pour les grants, de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crdit de la socit, un usage qu'ils savent contraire l'intrt de celle-ci, des fins personnelles ou pour favoriser une autre socit ou entreprise dans laquelle ils sont intresss directement ou indirectement."

Article L 242-6, 3 du Code de commerce pour les S A "Est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 375 000 euros le fait pour :

3 Le prsident, les administrateurs ou les directe urs gnraux d'une socit anonyme de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crdit de la socit, un usage qu'ils savent contraire l'intrt de celle-ci, des fins personnelles ou pour favoriser une autre socit ou entreprise dans laquelle ils sont intresss directement ou indirectement."

Les lments constitutifs de linfraction sont les suivants :

- l'usage dun bien ou du crdit de la socit - contraire lintrt social - dans un but personnel intress - accompli de mauvaise foi

Le dlit d'initi :

Ce dlit est constitu lorsqu'il y a exploitation d'informations privilgies.


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C) Le droit pnal du travail

Les infractions prvues en droit du travail sont nombreuses. Ainsi, diffrentes situations sont sanctionnes, notamment :

Le non respect des rgles d'hygine et de scurit En vertu du Code du travail, l'employeur doit garantir la sant et la scurit de ses salaris et de tous les travailleurs placs sous sa responsabilit. Il a une obligation de rsultat et le manquement cette obligation a le caractre d'une faute.

Le recours au travail dissimul Les exemples les plus frquents sont lis aux sous-traitants non dclars ou encore des bulletins de salaire non remis aux salaris ou n'indiquant pas les heures de travail rellement effectues.

Le dlit d'entrave fait galement partie de la liste des risques classiques Il s'agit dans ce cas de porter atteinte au bon fonctionnement des institutions reprsentatives du personnel.

D) Le droit de la concurrence

Le Code de commerce, comme le Code de la consommation imposent aux entreprises certains comportements qui, s'ils ne sont pas respects, peuvent entrainer de lourdes sanctions. C'est le cas dans les relations de l'entreprise avec d'autres professionnels, mais galement avec les consommateurs.

Dans la relation entre professionnels, nous pouvons citer titre d'exemples le risque de poursuite :

lorsque les factures omettent les mentions obligatoires en cas de revente perte. En effet, la revente d'un produit en l'tat un prix infrieur

son prix d'achat est svrement sanctionne ou encore en cas de contrefaon, comme la copie non autorise de logiciels

Vis--vis des consommateurs, les condamnations sont galement prononces pour :

non-respect de l'obligation d'afficher les prix pratique de vente avec primes et loteries commerciales non autorises non-respect des rglementations concernant les soldes non-respect des rglementations relatives au dmarchage domicile, etc.

Autant de situations o le DAF devra porter une vritable attention.

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E) La fraude fiscale

Cette responsabilit est prvue dans le Livre des procdures fiscales.

Elle est applicable toute personne exerant en droit ou en fait et tout naturellement au Directeur administratif et financier.

Article L.267 du Livre des procdures fiscales :

"Lorsqu'un dirigeant d'une socit, d'une personne morale ou de tout autre groupement, est responsable des manuvres frauduleuses ou de l'inobservation grave et rpte des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pnalits dues par la socit, la personne morale ou le groupement, ce dirigeant peut, s'il n'est pas dj tenu au paiement des dettes sociales en application d'une autre disposition, tre dclar solidairement responsable du paiement de ces impositions et pnalits par le prsident du tribunal de grande instance. A cette fin, le comptable public comptent assigne le dirigeant devant le prsident du tribunal de grande instance du lieu du sige social. Cette disposition est applicable toute personne exerant en droit ou en fait, directement ou indirectement, la direction effective de la socit, de la personne morale ou du groupement. Les voies de recours qui peuvent tre exerces contre la dcision du prsident du tribunal de grande instance ne font pas obstacle ce que le comptable prenne leur encontre des mesures conservatoires en vue de prserver le recouvrement de la crance du Trsor."

Les diffrents exemples ci-dessus dmontrent que les situations ncessitant une grande vigilance de la part des responsables de l'entreprise sont nombreuses.

Quelle soit pnale ou fiscale, une condamnation aura bien videmment des incidences sur le patrimoine de la personne poursuivie. Il convient alors de rechercher ou de mettre en place des moyens permettant de limiter les consquences pcuniaires.

Droit commun, Droit des socits, Droit social, Droit de la concurrence : o est le risque pnal ?

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III) Les moyens pour limiter les consquences de la responsabilit

Il n'existe pas de liste exhaustive des moyens permettant de limiter la responsabilit d'un Directeur administratif et financier, mais certaines prcautions peuvent tre prises.

A) L'alerte

Nous n'allons pas ici dtailler l'ensemble des missions d'un DAF.

Rappelons que conformment aux exigences de la loi de scurit financire et surtout en priode de crise, le Dirigeant et trs souvent le Directeur administratif et financier doivent tre vigilants sur les risques que peut encourir l'entreprise, quils soient financiers ou d'une autre nature.

Ds qu'il prend ses fonctions, le DAF doit tablir un tableau permettant l'identification des risques.

Afin de les matriser, il doit mettre en place des procdures de gestion de risques tous les niveaux de l'entreprise.

Il s'attache galement la scurisation des engagements juridiques.

Il veille enfin ce que les circuits de circulation de l'information soient fiables et ne souffrent d'aucune dfaillance.

Ds qu'il a connaissance d'une anomalie faisant courir un risque l'entreprise, le DAF doit en alerter la Direction. Pour que la procdure d'alerte soit efficace, le DAF doit tre ractif et l'alerte doit tre immdiate.

L'alerte donne par le Directeur financier sur une pratique illicite de l'entreprise est un moyen apprci des tribunaux pour exonrer celui-ci de sa responsabilit au titre d'une ventuelle complicit.


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B) La subdlgation

L'tendue du champ d'action du DAF l'oblige intervenir dans des domaines non directement financiers, il doit par consquent dlguer une partie de ses prrogatives.

Le DAF pourra consentir une subdlgation alors mme que le dlgant initial, en la personne du Dirigeant, na pas donn son accord.

Comme la dlgation de pouvoirs, la subdlgation nest pas encadre par un formalisme lgal, elle na pas tre crite pour tre valable. Toutefois, la jurisprudence a pos des conditions strictes de validit qui sont au nombre de trois :

- lautorit - la comptence - les moyens ncessaires

L'autorit correspond au pouvoir hirarchique accord au dlgataire et notamment, le pouvoir d'organiser un travail ou un service particulier.

La comptence s'apprcie principalement travers l'exprience professionnelle dans le domaine dlgu.

Enfin, les moyens ncessaires l'exercice de la dlgation concernent essentiellement le budget attribu pour laccomplissement de la mission dlgue.

Lorsque la dlgation de pouvoirs rpond ces trois exigences jurisprudentielles, elle a pour consquence de transfrer la responsabilit pnale du DAF vers son dlgataire, sous rserve bien videmment qu'il ne participe pas lui-mme la commission du fait ayant entran une mise en jeu de la responsabilit.

C) Lassurance responsabilit civile des mandataires sociaux

L'alerte et la mise en place de dlgations ne suffisent pas exclure tout risque de mise en cause de la responsabilit du DAF, une assurance peut tre souscrite.

Lassurance responsabilit civile des mandataires sociaux est un contrat par lequel une entreprise fait garantir par un assureur les risques civils lis la direction et la gestion de la socit. Le contrat est conclu par la socit et non par le Dirigeant.

Seuls les dirigeants de droit sont concerns par cette garantie. Toutefois, lextension au profit du Dirigeant de fait est envisageable.

Les dirigeants sont garantis contre les consquences pcuniaires de leur responsabilit civile issue de lexercice de leur fonction lgard des tiers.

Bien entendu, en cas de faute intentionnelle, la garantie ne jouera pas. Cest une exclusion traditionnelle qui concerne tous les contrats de responsabilit civile.

La prime est gnralement fixe en fonction du chiffre d'affaires de l'entreprise.


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D) Le choix du rgime matrimonial

Le DAF peut galement limiter les consquences des risques encourus en veillant effectuer le bon choix au niveau de son rgime matrimonial. La loi met en uvre plusieurs dispositifs permettant de protger son patrimoine. Le choix du rgime matrimonial est essentiel. En effet, le rgime choisi permet ventuellement de rduire les biens saisissables.

Les rgimes les plus connus sont :

- Le rgime lgal

Il est organis par les articles 1400 et suivants du Code civil. A dfaut de choix par les poux, le rgime de droit commun est celui de la communaut lgale rduite aux acquts.

Tous les biens du dbiteur et ceux de la communaut sont saisissables en cas de mise en jeu de la responsabilit.

Ce rgime ne protge que les biens propres du conjoint du dbiteur :

Les biens meubles ou immeubles lui appartenant avant le mariage Les biens reus par succession ou donation Ceux acquis en change ou par remploi dun bien propre

Il s'agit d'un rgime risque lorsque l'on a une activit pouvant entraner une recherche de responsabilit.

- La sparation de biens

Prvu par les articles 1536 et suivants du Code civil, c'est un rgime privilgier. Ce rgime permet une individualisation des patrimoines de chacun des poux. A ce titre, tous les biens et toutes les dettes sont propres chacun des poux quils soient antrieurs ou postrieurs au mariage.

Ce rgime ne protge que les biens propres. Concernant les biens acquis en indivision, les cranciers peuvent provoquer le partage aux fins de se payer sur la quote-part du dbiteur. Les poux ont la facult de modifier leur rgime matrimonial. Ce changement nest possible qu lissue dune priode de deux ans sous le contrle du juge.

Bien videmment, il est ncessaire d'envisager une modification du rgime matrimonial quand les dettes ne sont pas encore nes.

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