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06/09/2013
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PPP & Marchés publics
La modification en cours d’exécution des marchés publics déjà attribués
5/09/2013
Kim MÖRIC
Avocat - Partner
Problématique
§ Longue / moyenne durée des contrats PPP
§Survenance probable de circonstances justifiant des modifications du marché public
§Quelles limites admises aux modifications ?
§Mutabilité des contrats administratifs
Vs
§Principe d’égalité de traitement
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Modification d'un marché public déjà
attribué
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? limites
Distinction
§Modifications justifiées par la survenance de circonstances imprévisibles
§Modifications décidées par le pouvoir adjudicateur
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CJUE 19 juin 2008
Pressetext
§ Modification d'un marché public déjà attribué - Secteur classique
§ " La modification d’un marché public en cours de validité peut être considérée comme substantielle lorsqu’elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue."
§ Sont considérées comme substantielles
§ la modification qui étend le marché, dans une mesure importante, à desservices non initialement prévus (en l'espèce il s'agit d'un marché deservices).
§ la modification qui change l’équilibre économique du contrat en faveur del’adjudicataire du marché d’une manière qui n’était pas prévue dans lestermes du marché initial,
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La modification substantielle est la
limite
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modifications substantielles
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Proposition de nouvelle directive
COM (2011) 896 final
Sont des modifications substantielles
§toute modification si (art.72, §2)§ (a) elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure initiale de
passation de marché, auraient permis la sélection d'autres candidats que ceux retenus initialement ou auraient permis l'attribution du marché à un autre soumissionnaire;
§ (b) elle modifie l'équilibre économique du marché en faveur du contractant;
§ (c) elle modifie considérablement le champ d'application du marché de sorte qu'il englobe des fournitures, des services ou des travaux non couverts au départ.
§La modification de l'adjudicataire (art.72 § 3)§ mais pas en cas de succession de société suite à une restructuration ou faillite et si le
successeur satisfait aux conditions de sélection
§L'augmentation de la valeur du marché supérieure égale ou supérieur à 5% du prix du marché initial (art.72, §4)§ en cas de modifications successives, la valeur à prendre en considération est la valeur cumulée
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Proposition de nouvelle directive
COM(2011) 896 final
Ne sont pas des modifications substantielles
§Modification résultant d'une clause du marché public déjà attribué (art. 72, §5)§ clauses de réexamen ou options claires précises et univoques
§ interdiction toutefois de changer la nature globale du marché
§ Exemple: application de la formule de révision, option d'achat,…
§Modification résultant d'une circonstance imprévue (art.72, §6)§ (a) la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu'une entité adjudicatrice
diligente ne pouvait pas prévoir;
§ (b) la modification ne change pas la nature globale du marché.
§ (c) – augmentation supérieure à plus de 50 % (secteur classique – proposition de nouvelle directive)
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La modification substantielle est la
limite
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modifications substantielles
Les marchés complémentaires
Loi du 15 juin 2006
Procédure négociée sans publicité à l'adjudicataire du marché initial
§Art. 26, §1er, 2°, a)
§ travaux et services rendus nécessaires suites à des circonstances imprévues
§Art. 26, §1er, 2°, b)
§ répétitions de travaux et services similaires
§Art. 26, §1er, 3°, b)
§ fournitures complémentaires
§Art. 26, §1er, 3°, c)
§marchés de fournitures – fournitures de même nature
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Modifications au marché - incidence de
la jurisprudence de la CJUE
§ les dispositions relatives à la modification en cours d'exécution d'un marché déjà attribué ont fondamentalement été revues de manière à se conformer avec la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne selon laquelle la modification d'un élément essentiel de marchés publics déjà attribués constitue la passation d'un nouveau marché (CJUE, Pressetext, C-454/06)
§ dans la mesure où l'art. 7 de l'arrêté royal du 26 septembre 1996 ne prévoyaient pas de limite à la faculté du pouvoir adjudicateur de modifier en cours d'exécution des marchés publics déjà attribués, la réglementation belge courait le risque d'être considérée comme étant contradictoire avec la jurisprudence de la Cour de justice
modifications au marché - nouveau seuil de 15%
§ art. 37 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013
§ anciens articles 7 et 8 de l'arrêté royal du 26 septembre 1996
§ le principe de la mutabilité des contrats administratifs est conservé
§ le pouvoir adjudicateur peut continuer d'ordonner unilatéralement des modifications au marché initial pour autant que:
§ l'objet du marché reste inchangé;
§ la valeur de la modification est limitée à 15 % du montant initial du marché (hors le cas des travaux, fournitures et services complémentaires, le cas des travaux et services nouveaux et le cas des fournitures de même nature)
§ le cas échéant, une juste compensation est accordée à l'adjudicataire
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§ la nouvelle disposition (art.37, al.2) permet aussi de déroger aux clauses et conditions essentielles du marché si le pouvoir adjudicateur prévoit une motivation à cet effet qui doit être reproduite soit dans l'ordre modificatif, soit dans un avenant
§ Sur ce point, on peut s'interroger sur l'adéquation du nouveau régime avec les exigences définies par la Cour de justice de l‘Union européenne dans sa jurisprudence ; en effet, la Cour de justice considère que la modification d'un élément essentiel du marché en cours d'exécution peut donner lieu à la requalification de la modification en la passation d'un nouveau marché
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Cession de marché
§ art. 38 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013
§ nouvelle disposition
§ cette nouvelle disposition détermine les conditions dans lesquelles une cession de marché peut avoir lieu
§ toute cession implique l'accord de la partie cédée
§ en cas de cession par l'adjudicataire le pouvoir adjudicateur doit vérifier si le cessionnaire satisfait aux conditions de sélection appropriée fixée pour le marché considéré
§ à l'occasion de la cession, les conditions essentielles du marché doivent être préservées et ne peuvent être modifiées; il en résulte, également que seules des modifications mineures pourraient être apportées au marché à l'occasion de la cession
§ Remarque : cette disposition n'est pas alignée à la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne qui a notamment énoncé les conditions pour qu'une cession de marché ne soit pas considérée comme la modification d'un élément substantiel du marché et dès lors qu'elle ne doit pas être qualifiée de passation de nouveau marché (solidarité, cession intra-groupe)
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La jurisprudence développée suite à
l’arrêt Pressetext
§ CJUE, Wall AG, 13 avril 2010, C-91/08
§ La modification d’un sous-traitant peut constituer une modification substantielle
§ Si le sous-traitant a été un élément déterminant de la conclusion du contrat
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Circonstances imprévisibles
§ art. 56 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013
§ ancien art. 16, §2, du cahier général des charges
§ le principe : l adjudicataire n'a droit, en principe, à aucune modification des conditions contractuelles pour des circonstances quelconques auxquelles le pouvoir adjudicateur est resté étranger
§ cette disposition confirme aussi l'application de la théorie de l'imprévision dans le cadre des marchés publics mais (nouveauté) atténue les effets de celle-ci ; cette nouvelle disposition organise un transfert des risques associés à la survenance de circonstances imprévisibles en prévoyant d'une part un seuil de recevabilité et d'autre part un plafond d'application;
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§ en cas de demande de prolongation des délais d'exécution, l’adjudicataire peut se prévaloir de circonstances qui ne pouvaient raisonnablement pas prévoir lors du dépôt de l'offre ou de la conclusion du marché, qu'il ne pouvait en éviter les conséquences bien qu'il est fait toutes les diligences nécessaires
§ en cas de demande d'autres formes de révision du marché ou de demande de résiliation du marché, l'adjudicataire doit, en outre, pouvoir démontrer qu'il a subi un préjudice très important
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§ la notion de préjudice très important est précisée sous la forme d'un seuil de recevabilité; l'atteinte de ce seuil dispensera désormais l'adjudicataire de toute preuve supplémentaire en termes d'importance du préjudice selon le rapport au Roi;
§ (nouveau) le seuil de recevabilité est fixé à 2,5 % du montant du marché initial ; ce seuil est atteint de toute manière pour les préjudices s'élevant à 100.000 €; ce pourcentage peut résulter de plusieurs circonstances n'atteignant pas individuellement le seuil de 2,5 % mais l'atteignant par leur addition, selon le rapport au Roi.
§ (nouveau) En cas de révision du marché prenant la forme d'une indemnité, une franchise égale à 17,5 % du montant du préjudice déterminé est appliqué ; ce qui limitera l'indemnisation effective à 82,5 % du montant du préjudice de l'adjudicataire ; la franchise est cependant au maximum de 20.000 €
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Procédure négociée sans publicité –
Marchés de travaux et de services
Cas prévu dans l’article 17 § 2, 2°, de la Loi du 24 décembre 1993
Cas prévu dans l’article 26 § 1, 2°, de la Loi du 15 juin 2006
a) des travaux ou services complémentaires ne figurant pas au projet initial adjugé ni au premier contrat conclu sont, à la suite d'une circonstance imprévue, devenus nécessaires à l'exécution de l'ouvrage ou du service tel qu'il y est décrit,
§ lorsque ces travaux ou services ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du marché principal sans inconvénient majeur ;
§ lorsque ces travaux ou services, quoique séparables de l'exécution du marché principal, sont strictement
nécessaires à son perfectionnement ;
a) des travaux ou des services complémentaires ne figurant pas dans le projet initialement envisagé ni dans le marché initial sont devenus nécessaires, à la suite d’une circonstance imprévue, à l’exécution de l’ouvrage ou du service tel qu’il y est décrit,
- lorsque ces travaux ou services complémentaires ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du marché principal sans inconvénient majeur pour le pouvoir adjudicateur;
- Lorsque ces travaux ou services, quoique séparables de l’exécution du marché initial, sont strictement nécessaires à son perfectionnement;
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Procédure négociée sans publicité –
Marchés de travaux et de services
Cas prévu dans l’article 17 § 2, 2°, de la Loi du 24 décembre 1993
Cas prévu dans l’article 26 § 1, 2°, de la Loi du 15 juin 2006
a) - suite • pour autant que l'attribution soit faite à
l'adjudicataire qui exécute ledit ouvrage ou service
• le montant cumulé des marchés passés pour les travaux ou services complémentaires n'excède pas 50 p.c. du montant du marché principal
a) - suite
§ l’attribution doit être faite à l’adjudicataire qui exécute ledit ouvrage ou les services
§ le montant cumulé des marchés passés pour les travaux ou services complémentaires n’excède pas cinquante pour cent du montant du marché principal.
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Procédure négociée sans publicité
Marché de fournitures
dans l’article 17 § 2 de la Loi du 24 décembre 1993
Cas prévus dans l’article 26 § 1, 3°, de la Loi du 15 juin 2006
•Ce cas n’était pas prévu dans l’article 17 de la Loi du 24 décembre 1993.•Il n’est pas prévu également dans la directive 2004/18/CE. Il ne peut dès lors appliquer pour des marchés dont atteignant les seuils européens de publicité.
c) des fournitures complémentaires de même nature et présentant les mêmes caractéristiques qui, à la suite d’une circonstance imprévue, sont attribuées au fournisseur du marché initial, à condition que le montant cumulé des marchés de fournitures complémentaires n’excède pas 50% du montant du marché initial et que le montant cumulé de tous les marchés n’atteigne pas les montants fixés pour la publicité au niveau européen. La durée de ces marchés, ainsi que des marchés renouvelables, ne peut pas, en règle générale, dépasser trois ans ;
Questions ?
Kim Moric
Avocat, Partner
