Maîtriser la protection des dirigeants d'entreprise

Stéphane CHOISEZ

Diplômé du DEA de Droit Privé de l’Université de Paris 1, exer-çant depuis plus de 20 ans dans le domaine de l’assurance, il est l’un des spécialistes reconnus du contentieux de cette matière. Rédacteur de nombreux articles à destination du grand public ou de la presse spécialisée, et intervenant régulier dans les principaux colloques traitant de l’assurance et de ses évolu-tions, il est chargé d’enseigne-ment à l’Institut des Assurances de Paris Dauphine.

Emmanuel SILVESTRE

Diplômé de l’Institut des Assu-rances de Paris et du DESS Droit des Assurances de l’Uni-versité de Paris 1, il dirige la souscription de l’ensemble des risques financiers pour l’Europe Continentale au sein de la compagnie Liberty Specialty Markets. Bénéficiant d’une expérience professionnelle spécialisée de plus de 20 ans comme courtier puis comme assureur, il est en outre rédac-teur au sein d’un ouvrage spé-cialisé en assurances et chargé d’enseignement à l’Institut des Assurances de Paris Dauphine.

Maîtriser la protection des dirigeants d’entreprise

Stéphane Choisez • Emmanuel Silvestre

La prise de risques est inhérente à la fonction de tout dirigeant. Mais, dans un contexte économique en crise teinté d’un certain climat de défiance de la part des salariés et actionnaires, le chef d’entreprise se doit de faire preuve de la plus grande vigilance pour protéger son patrimoine personnel face à une augmentation significative des enquêtes et mises en cause dirigées à son encontre.En France, une société ne peut assumer financièrement le coût de sa défense et de son éventuelle condamnation au risque d’enfreindre les règles en matière d’abus de biens sociaux. Il apparaît alors crucial que le dirigeant puisse bénéficier d’une couverture d’assurance responsabilité civile des mandataires sociaux (RCMS) fiable et efficace.Grâce à l’expertise juridique d’un avocat doublée de l’expérience professionnelle d’un assureur spécialisé, cet ouvrage permettra à tout dirigeant d’entreprise de mesurer l’étendue de sa responsabilité personnelle en prenant conscience des conflits d’intérêts ou des dysfonctionnements de couverture dont il pourrait être victime.À l’aide d’exemples concrets, d’astuces pratiques, de schémas et tableaux récapitulatifs, les auteurs parviennent à synthétiser une matière complexe pour que les dirigeants sociaux réussissent à anticiper et transférer les risques liés à leurs prises de décision.


LesEssentiels

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SommaireIntroduction ........................................................................................................................5

1. Comment mesurer l’étendue de votre responsabilité personnelle ? .............9Qui peut être reconnu responsable sur son patrimoine personnel ? ....................................10Mise en jeu de votre responsabilité civile : envers qui et pour quelles raisons ? ..................15Engagement de votre responsabilité pénale : prenez conscience des enjeux ! ....................22La menace liée aux actions de groupe .................................................................................27

2. Parvenir à gérer avec succès de potentiels conflits d’intérêts .....................31Le régime propre aux conventions passées entre le dirigeant et sa société .....................32De l’abus de biens sociaux à l’abus de pouvoir ..............................................................39La rémunération du dirigeant : le salaire de la peur .......................................................44Sociétés cotées et groupes internationaux .................................................................47

3. Quelles sont les protections mises à votre disposition par l’entreprise ? ..............................................................................................49

Le dirigeant peut-il être pris en charge par sa société en France ? .........................49Droit comparé : spécificités du modèle anglo-saxon .............................................52Le bon usage des délégations de pouvoir .............................................................53La mise en place d’une couverture d’assurance ...................................................57

4. La seule protection financière possible : le contrat d’assurance ..............................................................................63

Quelle forme de contrat privilégier ? ....................................................................63Quelles sont les garanties d’assurance RCMS de base ? ...................................67Les extensions de garantie disponibles ...............................................................73Quelles sont les exclusions prévues au contrat ? ................................................76Comment fonctionne le contrat pour s’adapter à l’évolution du risque ? .............84

5. Les précautions à prendre pour une garantie fiable et efficace ....91Priorité à la protection des individus ......................................................................91Attention aux « fausses bonnes idées » .................................................................95Les pièges rencontrés dans les montages multi-lignes et programmes internationaux ...............................................................................100Les nouvelles solutions d’assurance dédiées .........................................................104

6. La responsabilité du dirigeant de demain : enjeux et perspectives ..111Les enquêtes et sanctions ..........................................................................................111

Les risques boursiers : indemnisation des actionnaires et actions de groupe..............116Les risques sociaux et l’obligation de sécurité ...............................................................118

Conclusion .....................................................................................................................123Index alphabétique .......................................................................................................125

DIRIGEANTS_ENTREPRISES.indb 7 17/10/14 10:53


La seule protectionfinancière possible :

le contrat d’assurance

Comme nous avons pu le constater à la lecture des chapitres précédents, la société ne peut, selon le droit français, protéger financièrement son dirigeant mis en cause à titre personnel, et ce quelle que soit la gravité de sa faute commise ou simplement alléguée.

Les seules garanties disponibles (délivrées par un contrat d’assurance spécifique dénommé assurance responsabilité Des Dirigeants ou assurance Respon-sabilité Civile des Mandataires Sociaux, contrat souvent labélisé par les ini-tiales « RDD » ou « RCMS ») ont alors vocation à couvrir au maximum l’intégralité du champ de la responsabilité personnelle encourue par chaque dirigeant. Elles doivent en outre être conçues et rédigées pour pouvoir s’adapter dans le temps et dans l’espace aux évolutions de l’entreprise ainsi qu’aux nouvelles réglementations applicables.

1. Quelle forme de contrat privilégier ?

1.1 L’assurance « pour compte » Contrairement à ce qu’un néophyte pourrait penser, ce n’est pas le dirigeant qui souscrit, individuellement et en son nom, sa propre couverture d’assurance. Le souscripteur du contrat sera en effet l’entreprise elle-même, pour son compte et celui de l’ensemble de ses dirigeants.

Cette structure de contrat, souvent mise en place avec une étendue territoriale « monde entier », offre ainsi de nombreux avantages :– englober dans une couverture unique l’intégralité des dirigeants appartenant à la

société et ses filiales, quel que soit le lieu géographique de leur implantation ou la forme juridique de leur entreprise ;



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– faire bénéficier, en toute équité, tous les assurés concernés de garanties uni-formes et optimisées tant en montant qu’en étendue de couvertures ;

– garantir chaque dirigeant passé, présent ou futur en définissant sa qualité d’as-suré non pas de façon nominative mais par sa fonction effective de direction au sein de l’entreprise, et ;

– faire supporter par l’entreprise la charge du paiement de la prime d’assurance.

La clé d’une couverture d’assurance efficace réside dans sa faculté à s’adapter, au-tomatiquement et sans délai, à toutes évolutions avec la flexibilité nécessaire pour préserver la continuité des garanties.

Important

Le périmètre des personnes assurées doit également être le plus large pos-sible afin de viser non seulement les dirigeants de droit, nommés dans les statuts, mais également toutes les personnes susceptibles de voir leur res-ponsabilité personnelle recherchée du fait :– de leur fonction de supervision (membres du Comité exécutif…) ; – de la reconnaissance par les magistrats de leur qualité de « dirigeant de

fait » en raison de l’accomplissement en toutes souveraineté et indépen-dance d’actes positifs de gestion engageant la société ;

– de leur appartenance à un comité, même consultatif, de bonne gouver-nance d’entreprise (comité des rémunérations, d’audit, des nominations) ou encore ;

– d’une délégation de pouvoir reçue.Il est à noter que les conjoints, héritiers, ayants droit partageant le même patrimoine que l’assuré peuvent bénéficier de la garantie, non au titre de leur responsabilité propre, mais du fait de la protection financière apportée au patrimoine de cet assuré.

1.2 Le contrat « tous risques sauf » Traditionnellement, il est d’usage de définir positivement une couverture d’assu-rance par son objet en énumérant le plus précisément possible toutes les exposi-tions pour lesquelles le risque est transféré à l’assureur ; on parle alors de contrat rédigé sous la forme « périls dénommés ».

S’il existe un indéniable confort de lecture à parcourir ce type de contrat puisqu’il énumère explicitement les cas où la garantie est accordée, il doit néanmoins être écarté au profit d’une autre forme de convention beaucoup plus protectrice des intérêts des assurés : le contrat « tous risques sauf ».

Les polices d’assurance rédigées sur la base « tous risques sauf » stipulent en effet que tous les risques inhérents à l’objet de la garantie sont couverts par principe, à l’exception de ceux expressément et limitativement mentionnés au titre des exclu-sions. La compréhension de l’étendue du contrat se fait alors par une interpréta-


La seule protection financière possible : le contrat d’assurance


tion a contrario des exclusions : si le risque n’est pas exclu, il est par conséquent couvert dès lors qu’il relève bien de la nature de la garantie (ici la responsabilité des dirigeants).

L’avantage de la base contractuelle « tous risques sauf » par rapport à celle « périls dénommés » apparaît alors clairement puisqu’en cas de risque omis ou de création d’une nouvelle exposition ou responsabilité, la garantie sera automatiquement ac-cordée dans le premier cas et exclue dans le second.

De même, la charge de la preuve profitera à l’assuré en base « tous risque sauf » puisque ce sera à l’assureur de prouver qu’une exclusion est susceptible de s’ap-pliquer pour pouvoir décliner sa garantie et non à l’assuré de démontrer que son risque est bien visé par une clause expresse dans la police.

En résumé :

Comparaison de base contractuelle

Contrat« périls dénommés »

Contrat« tous risques sauf »

Risque omisExclu (sauf rachat exprès par avenant et moyennant

surprime éventuelle)

Automatiquement couvert sans surprime

Nouveaux cas de responsabilité

Exclus (sauf rachat exprès par avenant et moyennant

surprime éventuelle)

Automatiquement couvert sans surprime

Charge de la preuveL’assuré doit démontrer

que le risque fait partie des périls listés et couverts

L’assureur doit apporter la preuve de l’application

d’une exclusion claire, limitée et apparente pour

refuser sa garantie

1.3 La base réclamationLe schéma de mise en cause d’un dirigeant d’entreprise relève des sinistres dits « à développement long », trait caractéristique des sinistres de responsabilité impli-quant non seulement un assuré et un assureur mais aussi un tiers victime.

Ainsi, entre la commission de la faute de gestion (fait générateur de responsabilité), la création puis la manifestation du dommage, l’identification du lien de causalité entre la faute et le préjudice, le recours de la victime contre le dirigeant responsable puis la déclaration de cette mise en cause à l’assureur RCMS, nous pouvons nous interroger sur le critère à retenir pour dater le sinistre et ainsi l’imputer sur la période d’assurance correspondante.

En France et dans la plupart des autres pays (y compris anglo-saxons), les pra-tiques de marché ont privilégié en matière d’assurance de responsabilité, la base réclamation (ou « claims made basis ») pour les raisons suivantes :



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– facilité d’identification dans le temps d’une mise en cause (amiable ou judiciaire) par comparaison au flou entourant la datation d’une erreur de management ou d’une inaction fautive ;

– le moment de la réclamation intervenant dans la phase finale du sinistre de respon-sabilité, la police d’assurance susceptible d’intervenir sera celle-là plus actualisée bénéficiant des dernières extensions de garanties disponibles et d’un montant de couverture en adéquation avec la taille prise par la société au fil des années ;

– meilleure maîtrise des réserves que les assureurs doivent provisionner pour les sinistres à venir en fin d’exercice. En effet, si le critère d’imputabilité d’un sinistre à une période d’assurance avait été la date de la commission de la faute, les assureurs auraient dû prévoir des provisionnements plus que significatifs corres-pondant aux durées de prescription des actions en responsabilité.

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Si la date de la réclamation permet d’imputer un sinistre à la période d’assu-rance correspondante, c’est en revanche à la date où la faute a été commise que l’on appréciera si la personne poursuivie avait bien la qualité d’assuré.

Les critères pour appréhender un sinistre RCMS dans le temps

1.4 La déclaration « provoquée » du risqueL’esprit consumériste qui anime bon nombre de dispositions du Code des assu-rances a établi le système de la déclaration provoquée en matière de notification du risque à l’assureur.

Par opposition au système dit de « déclaration spontanée » dans lequel il incombe à l’assuré de prendre l’initiative de porter à la connaissance de l’assureur tous les éléments susceptibles d’influer sur la perception et l’évaluation de son exposition


La seule protection financière possible : le contrat d’assurance


au risque, c’est à l’assureur de poser des questions précises, intelligibles et sans équivoque à l’assuré afin de « provoquer » ses réponses en toute bonne foi.

En matière de responsabilité des mandataires sociaux, l’appréciation des expo-sitions s’avère complexe et délicate pour un non-initié, notamment eu égard à la technicité des polices d’assurance RCMS dont la conception et la rédaction de-meurent maîtrisées par les compagnies.

Comme nous le verrons plus loin dans cet ouvrage, les facteurs d’appréciation des risques sont multiples et font l’objet d’examen minutieux de la part d’assu-reurs experts bénéficiant d’une solide expérience dans ce domaine. Afin d’éviter toute suspicion de déclaration incomplète, avec les sanctions qui en découlent, le souscripteur du contrat a donc pour seule obligation de répondre fidèlement au questionnaire de déclaration de risque qui lui sera soumis.

Important

Dans le cadre d’une assurance souscrite pour le compte de tous les diri-geants de l’entreprise, le souscripteur aura, la plupart du temps, la qualité de représentant légal afin de pouvoir, après investigation interne liée à son devoir de contrôle, répondre au nom de la collectivité des assurés et permettre à l’assureur de prendre une photographie contractuelle fiable du risque corres-pondant à la réalité des expositions auxquelles il fait face.

2. Quelles sont les garanties d’assurance RCMS de base ?

2.1 Frais d’enquête et de comparution« Nul n’est censé ignorer la loi. »

Au-delà de cet adage connu par tout étudiant en droit, se cache une dure réalité pour chaque chef d’entreprise : parvenir à connaître, maîtriser et respecter la pro-duction normative française, européenne voire mondiale aux travers des innom-brables réglementations sociales, fiscales, environnementales, boursières, écono-miques, comptables et financières.

Les abus issus d’un libéralisme exacerbé sans foi ni loi et l’impact des crises fi-nancières, économiques, sociales puis morales ont généré une défiance profonde des actionnaires et des acteurs économiques envers les classes dirigeantes. La restauration d’un nécessaire climat de confiance a donc nécessité non seulement l’adoption de charte patronale éthique mais surtout la mise en place de nouvelles contraintes en termes de contrôle et de transparence de l’information. En outre, les autorités régulatrices, administratives et judiciaires ont vu leur pouvoir d’investiga-tion et de sanction se renforcer à la hauteur des enjeux en présence.

C’est ainsi que se sont développées ces dernières années une multitude de procé-dures de contrôle, de commissions d’enquête parlementaire ou gouvernementale


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