Martial Akakpo et AssociésSociété d’Avocats / Law Firm

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SESSION DE FORMATION 2019DU CENTRE INTERNATIONAL DE FORMATION EN AFRIQUE DES AVOCATS FRANCOPHONES (CIFAF)

(COTONOU, AOUT-SEPTEMBRE 2019)

L’ARBITRAGE DES INVESTISSEMENTS

Présenté par Dr. Martial AKAKPO, Avocat au Barreau de Lomé

Membre de la Cour Internationale d’Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale de Paris

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SOMMAIRE

Définitions

Première partie: la participation des personnes publiques à l’arbitragetraditionnel

Deuxième partie: la participation des personnes publiques subsahariennes àl’arbitrage unilatéral

Troisième partie: Où va l’arbitrage relatif aux investissements

Quatrième partie: l’arbitrage d’investissement OHADA, mauvaise intégration

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Arbitrage :

Selon René DAVID « l’arbitrage est une technique visant à faire donner la solution d’une question,

intéressant les rapports entre deux ou plusieurs personnes, par une ou plusieurs autres personnes

l’arbitres ou les arbitres lesquelles tiennent leurs pouvoirs d’une convention privée et statuent sur

la base de cette convention, sans être investis d’une mission par l’Etat ».

Pour Charles JARROSSON, « l’arbitrage est une institution par laquelle un tiers, règle le différend

qui oppose deux ou plusieurs parties, en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée

par celles-ci ».

DEFINITIONS

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Contrat d’investissement :

La notion d’investissement : est une notion controversée en droit. Selon P. JUILLARD, Chronique« investissement », AFDI 1984 p.773 c’est une notion « introuvable »,

Selon Ph. Kahn, international Law Association, c’est « une notion inexistante » qui n’a pas réussià se dégager de sa nébulosité originelle.

Selon J.P. Laviec c’est une notion « entrée dans le langage juridique sans qu’une définition n’aitpu lui être établie de façon globale à ce jour ».

En économie, on distingue généralement entre l’investissement financier et l’investissementdirect.

L’investissement financier vise des opérations faites sur le marché des titres d’un pays étranger.

L’investissement direct est défini dans le Manuel de Balance des paiements du FMI commetoute opération effectuée dans le but d’acquérir un intérêt durable dans une entreprise quiaccorde à l’investisseur un pouvoir de décision effectif dans la gestion du projet.

Les sociétés filiales, les succursales, les participations majoritaires sont quelques exemplesclassiques d’investissements directs. L’investissement direct est en outre plus risqué : il associeaux apports financiers le transfert d’éléments corporels (matériel) et incorporel (technologie,savoir-faire, marque).

Enfin, contrairement à l’investissement financier, l’investissement direct s’effectue longue et n’est pas volatile. A. Bôhmer

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En réalité, les notions d’investissement direct et de nouvelles formes d’investissement ont évoluéde manière convergente pour devenir identiques. Chacun des investissements repose surl’exploitation d’une entreprise ou la réalisation d’un projet dont le rendement procurera le revenuescompté à son investisseur. D’un autre côté, on a glissé du contrôle de la participation financièrevers un contrôle réel découlant de l’ensemble des liens juridiques et économiques entrepartenaires. Dans les deux cas l’investisseur assure un contrôle, sans égard au montant de saparticipation. En outre, les deux formes se rapprochent l’une de l’autre parce que de plus en plus,d’investissements conjuguent participation financière partielle (majoritaire ou minoritaire) etcontributions immatérielles et que le contrôle effectif découle de l’accumulation de ces deuxéléments au point de rendre la distinction arbitraire.

La notion d’investissement est utilisée également dans la pratique juridique.

L’article 12 de la Charte de la Havane et l’affaire Barcelona Traction de la CIJ ont évoqué le terme« investissement » à plusieurs reprises mais ne l’ont pas défini.

La doctrine quant à elle est divisée sur cette question : la conception large et la conception restrictive.

Selon la conception large, l’investissement s’identifie par « la contribution escomptée sinontoujours effective, au développement économique du pays intéressé ».

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La conception restrictive a été défendue par certains auteurs, parmi lesquels le ProfesseurJUILLARD. Ce dernier propose de définir ce terme en considération de trois éléments : l’apportqui peut être en espèces ou en nature, le fait que l’investisseur supporte, au moins en partie,les aléas de l’entreprise et la dimension temporelle de l’opération.

Le fondement conventionnel de l’arbitrage

C’est l’accord de volonté des parties qui fonde le recours à l’arbitrage et qui attribuecompétence aux arbitres pour trancher le litige. Dans ce sens le droit de l’arbitrage fait partiede la grande famille du droit des contrats.

Clause compromissoire et compromis

La clause compromissoire : c’est la convention par laquelle les parties à un plusieurs contratss’engagent à soumettre à l’arbitrage, les litiges qui pourraient naitre à ce ou à ces contrats. C’estune clause prévoyant le recours à l’arbitrage en cas de litige futur et éventuel portant sur uncontrat.

Le compromis : c’est la convention par laquelle les parties à un litige né soumettent celui-ci àl’arbitrage. Dans ce cas, un litige présent et actuel est soumis d’un commun accord par lesparties à l’arbitrage.

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Les étapes de la convention d’arbitrage

Le recours à l’arbitrage repose sur :

D’abord un accord de volonté : les parties ont donc la faculté, le recours à, l’arbitrage résultantd’un choix de leur part.

Ensuite, dès lors que les parties ont conclu une convention d’arbitrage celle-ci devientobligatoire et contraignante. Il s’agit des effets de la convention d’arbitrage.

Enfin les modalités de contrôle et de la compétence arbitrale.

L’arbitrage dans un contrat d’investissement suppose qu’il y ait une clause ou une conventiond’arbitrage à l’intérieur de contrat d’investissement.

Dans la réalité, est ce que l’arbitrage se limite exclusivement aux contratsd’investissement ?Recours-t-on uniquement à l’arbitrage dans le cadre d’un contratd’investissement ?

La réponse est négative, c’est pour cela qu’il est plus approprié de parler de l’arbitrage relatifaux investissements.

Il importe de définir la notion d’arbitrage relatif aux investissements.

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➢L’arbitrage relatif aux investissements

Définition :

L’arbitrage relatif à un investissement peut être défini comme tout arbitrageopposant des entités publiques à des personnes privées étrangères et portantsur une opération d’investissement (construction, exploitation d’autoroute,concession, exploitation d’une licence de téléphone, usine, BOT.) Il s’agit d’unevariante de l’exploitation mixte ou transnational qui oppose les personnespubliques et les personnes privées étrangères. La personne publique est souventl’Etat, mais peut être une entité infra-étatique (collectivité, territoriale ouentreprise d’Etat). La personne privée est souvent une société étrangère, maisparfois une simple personne physique.

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➢Evolution de la notion d’arbitrage

d’investissement

Cet arbitrage était jusqu’au début des années 1990 purement contractuel. C’est-à-diresubordonné à l’existence d’une clause d’arbitrage prévue dans un contrat d’Etat ou uncompromis conclus entre la personne publique et la personne privée.

Mais le 27 juin 1990, dans l’affaire AAPL Contre Sri Lanka, un Tribunal arbitral a admis pourla première fois (notons que parmi les membres de ce tribunal, il y a un ghanéen M.Samuel Assante) qu’une personne privée pouvait se fonder sur un traité internationald’investissement pour engager une procédure arbitrale contre un Etat en l’absence d’uneclause compromissoire ou d’un compromis ?

Deux ans avant cette date, le 14 Avril 1998, dans l’affaire, SPP Contre Egypte, un autretribunal s’est déclaré compétent pour trancher le litige opposant la société SPP à l’Egyptesur le seul fondement de la loi égyptienne sur les investissements qui renvoyait àl’arbitrage.

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Ces deux tribunaux ont admis ainsi que le consentement des parties à l’arbitrage pouvait êtredissocié ou décalé. La personne publique exprime un consentement abstrait à l’arbitrage dans uninstrument normatif interne (loi interne) ou international (convention internationale). La personneprivée accepte cette « offre publique d’arbitrage » en introduisant sa requête arbitrale. Ce typed’arbitrage se développe très rapidement. Le phénomène a été qualifié d’« arbitrage transnationalunilatéral » car l’instance arbitrale ne peut être engagée que la personne privée ; à l’exclusion de lapersonne publique.

Volontairement nous allons orienter nos propos sur la participation des personnes publiquessubsahariennes à l’arbitrage relatif aux investissements car la plupart des personnes publiques sontissues de cet espace.

A cet effet nous aborderons tour à tour la participation des personnes publiques à l’arbitragetraditionnel et la participation des personnes publiques à l’arbitrage unilatéral.

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Première partie : La participation des

personnes publiques à l’arbitrage

traditionnel

Plusieurs contrats d’Etats conclus entre personnes publiques et

personnes privées en Afrique Subsaharienne prévoient des

clauses d’arbitrage traditionnelles. On peut cependant d’ores et

déjà remarquer que les arbitrages des contrats d’Etats

impliquant des Etats de l’Afrique subsaharienne se développent

devant la CCI (A) et devant le CIRDI (B).

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A. Les arbitrages soumis à la CCI

Devant la CCI, selon une étude, dans 10% des affaires soumises à la CCI l’une au moins desparties est un Etat ou une entité publique.

S’agissant des arbitrages impliquant des Etats, les Etats de l’Afrique subsaharienne sont lesplus impliqués. Sur l’ensemble des demandes introduites contre les Etats un grandpourcentage concerne cet espace.

Pour les arbitrages impliquant des entités infra-étatiques (entités publiques ou semi-publiques), les entités de l’Afrique subsaharienne occupent une grande place quireprésente l’ensemble des arbitrages mettant en cause de telles entités devant la CCI. Onnote selon la même étude que bon nombre de procédures concernent des entités infra-étatique de l’Asie du Sud et de l’Est et aussi des entités de l’Europe Centrale et de l’Est.

On peut donc conclure que la grande partie des arbitrages impliquant des Etats et entitéspubliques devant la CCI concernent des parties venant de l’Afrique subsaharienne, ce quiest important.

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B. Les arbitrages soumis au CIRDIIl est important de souligner que le CIRDI « le Centre International pour le Règlementrelatif aux Investissements » lorsqu’il a démarré ses activités en 1972 a été saisiessentiellement par des investisseurs européens et américains contre des Etats africainssubsahariens. En 1974, par exemple, il a enregistré 4 requêtes d’arbitrages, 3 requêtescontre la Jamaïque portant sur la même affaire et une requête contre la Côte d’Ivoire parla Société italienne Adriano GardellaspA. Cette affaire a donné lieu à la première sentenceCIRDI sur le fond, rendu le 29 Août 1977. C’est en 1976, que le CIRDI a enregistré lapremière demande arbitrale introduite par un Etat subsaharien, le Gabon contre uninvestisseur privé. C’est la première fois qu’un Etat prend l’initiative de saisir un tribunalen application d’une clause d’arbitrage visant le CIRDI. En 1977, les deux demandesarbitrales enregistrées devant le CIRDI concernent un pays subsaharien également : leCongo. Il s’agit de l’affaire AGIP Contre le Congo et SARL Benvenuti & Bonfant Contre leCongo.

On peut conclure que durant plusieurs années de l’activité CIRDI, ces saisines ont étéfondées toutes sur des clauses traditionnelles d’arbitrage.

Ce contentieux contractuel est devenu très secondaire dès les années 1990.le CIRDI estrarement saisi sur le fondement d’une clause arbitrale classique. Des clauses arbitralesfondant la compétence du CIRDI sont souvent invoquées contre une partie de l’Afriquesubsaharienne.

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Deuxième partie : la participation des

personnes publiques subsahariennes à

l’arbitrage unilatéral

Il s’agit d’un arbitrage initié en l’absence d’une clause d’arbitrage

traditionnelle. Cet arbitrage peut reposer sur une convention internationale

d’investissement (A) ce qui est le plus fréquent d’ailleurs, ou sur une loi

nationale d’investissement (B).

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A. L’arbitrage sur le fondement des traités

d’investissement

Un traité d’investissement est un accord international conclu entre deux Etats dontl’objectif est de protéger les investissements des ressortissants de l’un sur le territoirede l’autre (les personnes physiques et les personnes morales). On distingue les traitésbilatéraux qui sont conclus entre deux Etats et les traités multilatéraux qui sontconclus entre plusieurs Etats. Les traités d’investissements prévoient des garantiessubstantielles aux profit des investisseurs étrangers. Parmi ces garanties de fond,nous avons le traitement juste et équitable, le traitement national (non-discrimination), l’interdiction d’expropriation. A ces garanties s’ajoute une garantieprocédurale importante qui est celle de l’acceptation de l’arbitrage lorsque lesengagements des Etats à l’égard des investisseurs étrangers ne sont pas respectés.

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B. L’arbitrage fondé sur les lois nationales

d’investissement

Deux observations sont à formuler : la pratique législative desEtats dans la région (1) et les arbitrages soumis en application(2).

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1. La pratique législative dans la région

L’examen des différents codes d’investissement dans la région nousconduit à distinguer trois catégories de lois nationales.

En premier lieu, il y a des lois qui rejettent la possibilité d’unarbitrage unilatéral et en second lieu des lois qui contiennent desoffres d’arbitrage ouvertes ou inconditionnelles que l’investisseurpeut accepter après la survenance d’un litige, en troisième lieu, deslois qui contiennent des offres d’arbitrages conditionnelles quidoivent être acceptées lorsque l’investisseur demande l’agrémentou l’autorisation puis enfin, certaines spécificités caractérisant leslois d’investissement de certains pays de l’OHADA.

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a. Les lois rejetant la possibilité d’un

arbitrage unilatéral

Certains codes d’investissement adoptés par des pays de la régionsubordonnent le recours à l’arbitrage relatif aux investissements àl’exigence d’une clause traditionnelle d’arbitrage insérée dans unaccord entre les parties. Ces codes ne permettent pas de fonderdes procédures d’arbitrage unilatéral.

Dans cette catégorie on retrouve le Sénégal (code d’investissement,loi n° 2004-6 du 6 février 2004), l’Angola (loi n° 15/94 surl’investissement étranger de 1994)

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b. Les offres d’arbitrage

D’autres lois, en revanche expriment un consentement àl’arbitrage que tout investisseur peut invoquer pourengager un arbitrage contre l’Etat. Tel est le cas de l’article38 de Code d’Investissement de la RDC de 2002.

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c. Les offres conditionnelles

Certaines lois nationales incorporent une offre d’arbitrage maisexigent du bénéficiaire l’expression de son acceptation à l’arbitragedans la demande d’agrément ou d’autorisation requise avant laréalisation de son investissement.

Comme exemple on peut citer : l’article 24 du coded’investissement de la Côte d’Ivoire (loi n° 95620 du 3 Août 1995).

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C. Les spécificités de la pratique législative

de certains pays de l’OHADA

On trouve ces trois catégories de références à l’arbitrage dans leslégislations de certains pays de l’OHADA avec renvoi à la Courd’arbitrage.

Certaines lois à l’instar de la charte d’investissement de laRépublique (loi n°01-10 du 16 juillet 2001) qui permettent unrecours automatique à cette cour d’arbitrage.

La convention du 10 mars 1965 pour le règlement des différendsrelatifs aux investissements entre l’Etat et les ressortissants d’autresEtats.

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Troisième partie : Où va l’arbitrage relatif

aux investissements

Deux points seront analysés, il s’agit notamment de l’avenir del’arbitrage d’investissement (A) et l’arbitrage d’investissement OHADA(B)

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A. L’avenir de l’arbitrage d’investissement

L’arbitrage d’investissement est aujourd’hui au cœur de toutes les controverses. Lasentence révolutionnaire AAPL C/ Sri Lanka marque le point de départ de ce qu’il estconvenu d’appeler l’arbitrage d’investissement ou l’arbitrage unilatéral d’investissement.La spécificité de cette sentence repose sur le fait qu’un tribunal arbitral a admis qu’uninvestisseur puisse engager une sentence arbitrale contre un Etat sur le seul fondement dutraité bilatéral de protection des investissements liant le Royaume-Uni au Sri Lanka quicontenait une disposition renvoyant à l’arbitrage du CIRDI. La technique permettantd’aboutir à ce résultat repose sur un consentement dissocié ou décalé des parties del’arbitrage.

Certes la technique consistant à saisir un tribunal arbitral sur le fondement d’une offred’arbitrage, elle avait été imaginée lors des travaux préparatoires relatifs à la Conventioncomme en atteste le rapport de la Banque mondiale datant de 1964 qui se référait à lapossibilité pour l’Etat d’offrir un arbitrage dans une loi nationale.

C’est ainsi qu'un Etat hôte pourrait offrir dans le cadre d’une législation destinée àpromouvoir les investissements, de soumettre à la compétence du CIRDI certainescatégories d’investissements.

L’évacuation sur la question du consentement à l’arbitrage dans l’affaire AAPL peut êtreconsidérée comme une source de frustration intellectuelle, mais il convient de noter quedepuis cette sentence historique, le nombre d’instances arbitrales engagées enapplication d’offres d’arbitrage exprimés dans des traités d’investissement ne cessed’augmenter.

Avant d’examiner l’avenir d’arbitrage d’investissement il convient de faire état descritiques et des défis qu’il rencontre.

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1. Les critiques

Elles concernent aussi bien la procédure que le fond.

a. La procédure

Elles concernent :

L’exécution des sentences

L’abus de procédure

Le manque de transparence

Le coût.

b. Le fond

Elles concernent :

L’incohérence et l’imprévisibilité des décisions arbitrales

L’inégalité substantielle du mécanisme

L’absence d’impact économique positif de l’arbitrage d’investissement

L’existence de deux poids deux mesures dans le traitement des Etats développés et des Etats en voie de développement.

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B. L’avenir de l’arbitrage d’investissement

proprement dit

Un mécanisme de règlement des différends déséquilibré ou abusifne sert pas nécessairement les intérêts des personnes privées. Ainside nombreuses propositions pour améliorer la situation ont vu lejour.

Elles se résument en trois options : 1) démanteler, 2) remplacer et3) réformer

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1. Démanteler

Il a été proposé d’abandonner l’arbitrage transnational unilatéraltout en conservant les procédures interétatiques de règlements desdifférends. Cette solution aurait le mérite d’éviter à l’Etat lesrecours vexatoires et le harcèlement des personnes privées.

Il a été proposé aussi le retour à l’arbitrage traditionnel reposantsur un consentement simultané er réciproque.

Ce retour restaurerait l’égalité et l’équilibre entre l’Etat etl’investisseur étranger.

L’option de démantèlement d’arbitrage international est suivie parcertains Etats.

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2. Remplacer

La restauration de l’équilibre peut se réaliser à travers l’institutiond’une cour internationale des investisseurs ouverte aussi bien auxEtats qu’aux personnes privées.

L’instauration d’un tribunal d’investissement à, la place dumécanisme arbitral a été proposé lors des négociations de l’AccordMultilatéral sur l’investissement (AMI)

Une préférence pour une procédure flexible et souple par les Etats

L’Union Européenne préconise la mise en place d’un tribunalpermanent et institutionnalisé comprenant quinze juges nomméspar les Etats.

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3. Réformer

Sont perçues comme des solutions radicales :

La suppression des offres d’arbitrage

La dénonciation des traités d’investissement

L’introduction du principe de l’abus de droit

La transparence dans l’arbitrage

Procédure d’examen anticipé ou rapide

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Quatrième partie : L’arbitrage

d’investissement OHADA, mauvaise

intégrationOn peut remonter l’avènement de l’arbitrage d’investissement aux deus sentenceshistoriques rendues par le CIRDI : AAPL C/ Sri Lanka et Southern Pacific Properties (MiddleEast) Limited C/ Egypte.

Ces deus sentences marquent le point de départ de ce qu’il est convenud’appeler « l’arbitrage d’investissement » ou « l’arbitrage unilatéral d’investissement » quiprésente certaines spécificités par rapport à l’arbitrage traditionnel fondé sur uneconvention d’arbitrage.

En premier lieu, l’arbitrage d’investissement repose sur un consentement dissocié oudécalé des parties à l’arbitrage. L’Etat exprime :

Un consentement abstrait à l’arbitrage dans un instrument normatif international ouinterna :

La personne privée accepte cette « offre publique d’arbitrage » en introduisant sa requêtearbitrale.

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Dans l’arbitrage traditionnel chaque partie signataire connait son partenaire contentieux éventuel.

Dans l’arbitrage d’investissement, l’Etat s’engage au profit de personnes inconnues, non identifiées aumoment de l’offre de l’arbitrage. Il n’y a pas de rapport direct entre les parties avant la saisine dutribunal. Il n’y a qu’une juxtaposition du hasard. On parle d’ouverture d’arbitrage Etat-investisseur dedémocratisation de la procédure arbitrale.

L’arbitrage d’investissement ne repose pas sur une convention d’arbitrage classique. L’expression duconsentement à l’arbitrage dans l’arbitrage d’investissement revêt une forme hybride et originale. Ellese décompose en deux actes séparés :

Une offre intervenant avent la survenance de tout litige par laquelle une partie s’engage à soumettreles litiges éventuels qui l’opposent au bénéficiaireUne acceptation de la part de ce dernier intervenant généralement après la survenance du litige

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L’arbitrage d’investissement est un arbitrage unilatéral. L’instance arbitrale ne peut être engagéeque par l’investisseur privé, à l’exclusion de l’Etat. Dans toutes ces procédures, la saisine duTribunal est réservée à l’initiative de l’investisseur privé.

Le nouvel acte Uniforme sur l’arbitrage remplaçant celui du 11 mars 1999 a revu le règlementd’arbitrage de la CCJA et intègre désormais l’arbitrage d’investissement. Cette intégration se doitêtre célébrée car elle est porteuse de puissance symbolique incontestable.

LA CJUE décide à cet effet que l’arbitrage d’investissement offert par les traités d’investissementintra-européen est incompatible avec le droit communautaire.

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I- L’arbitrage d’investissement et l’acte

uniforme

L’acte uniforme révisé vise explicitement l’arbitrage d’investissement.Cette intégration repose sur deux défauts : un fondement ambivalentde l’arbitrage (A) et un régime juridique inapproprié (B)

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A. Le fondement ambivalent de

l’arbitrage

Il y a deux fondements : la convention d’arbitrage et l’instrument relatif àl’investissement qui soulève plusieurs interrogations.

L’article 3 cite deux exemples à titre illustratif : un code des investissements et un traitéinternational. Il y a d’autres catégories d’instruments relatif à l’investissement qui pourraitfonder un tel arbitrage :

les actes réglementaires ou administratifs

les déclarations des ministres ou des affiches publicitaires adoptés par exemple par lesagences d’investissement qui évoque la disposition de l’Etat d’accepter l’arbitrage.

L’arbitrage d’investissement repose sur l’acceptation de l’investisseur d’une offred’arbitrage exprimée dans un instrument d’investissement.

Le recours de l’Etat contre l’investisseur se heurte à l’absence du consentement de cedernier à l’arbitrage. Exemples de sentences : AMT C/ zaïre.

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B. Le régime inapproprié de l’arbitrage

d’investissement dans l’acte uniforme.

Le régime juridique de l’arbitrage prévu dans l’acte uniforme est inadapté avecl’arbitrage d’investissement. Il est source de pathologie, d’imperfections et decontradictions en ce qui concerne la forme la forme du consentement àl’arbitrage, l’autonomie de l’accord bilatéral, le délai et le contrôle étatique.

Sur la forme du consentement de l’arbitrage : elle doit être faite par écrit ou, partout moyen permettant d’en administrer la preuve.

Les exigences de formes : garantir la sécurité et la prévisibilité, l’autonomie dansune logique purement contractuelle.

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