Droit adminstratif S2chapitre 2   : Le contrat administratif

Le contrat a toujours été une technique juridique courante en droit administratif. Mais l’attention a toujours été portée sur l’acte administratif car il caractérise la puissance publique. Pour autant, l’administration peut aussi préférer le contrat. Son utilisation tend même aujourd’hui à se développer. On parle aujourd’hui de la contractualisation de l’action administrative.

L’administration va passer des contrats pour satisfaire des besoins les plus variés : recruter des personnels, louer des immeubles de bureau pour y loger ses services, emprunter auprès des établissements bancaires, contrats d’assurances (CT), se procurer les moyens nécessaires au bon fonctionnement des services publics (fournitures), délégation de SP…

Cette faculté de conclure des contrats est un des attributs de la personnalité morale reconnue aux collectivités publiques. L’Etat, les EP se sont vus reconnaitre une forme de liberté contractuelle. Cette liberté contractuelle a été longtemps discutée par la doctrine aux motifs qu’elle n’était pas complètement comparable à celle des personnes privées dans la mesure où le principe d’autonomie de la volonté qui caractérise le droit privé n’est pas pleinement transposable aux personnes publiques, car une personne de droit privé a des intérêts personnels qu’elle peut définir librement alors que les personnes publiques ont pour objectif de satisfaire l’intérêt général. Un certain nombre d’auteurs ont expliqué qu’il ne pouvait pas y avoir de

liberté contractuelle pour les personnes publiques ou que si l’on en parlait, ce n’était pas un droit fondamental comme en droit privé.

Pour autant, la jurisprudence n’a pas pris en compte ces précautions. Ils ont reconnus la valeur juridique du principe de liberté contractuelle des personnes publiques. Deux décisions à retenir :

- Le CE, dans un arrêt de 1998, société Borg-warner : la liberté contractuelle des personnes publiques est un PGD donc qui existe tant qu’aucune disposition législative ne vient s’y opposer.

- Le CCEL a rejoint le CE, dans une décision constitutionnelle du 30 décembre 2006, sur les industries électriques et gazières où le CE estime que même pour un motif d’intérêt général, la loi ne peut pas porter une atteinte excessive à la force obligatoire des contrats passés par les personnes publiques.

Mais cette liberté contractuelle connait des limites, ce que l’on peut appeler les sujétions exorbitantes  :

- Les administrations ne sont pas libres de choisir leur cocontractant . Le code des marchés publics estime qu’il y a des procédures à respecter

(appel d’offre, mettre en concurrence les entreprises susceptibles d’être intéressées).

La liberté contractuelle est donc limitée par le fait que les PPP sont garantes de l’intérêt général.

L’une des difficultés est que la jurisprudence administrative a depuis le début du 20e développé un régime juridique spécifique donc distinct du régime prévu par le droit civil. Régime que l’on dénomme théorie générale des contrats administratifs. Cette théorie repose sur l’idée qu’à la différence du contrat de droit civil, le contrat administratif ne repose pas sur l’égalité juridique des parties   :

C’est un engagement réciproque de volonté mais entre personnes juridiques inégales avec d’un côté l’administration puissance publique en charge du SP et qui à ce titre détient un certain nombre de prérogatives exorbitantes de droit commun (privilèges inconnus du droit privé) tel que le pouvoir de modifier unilatéralement un contrat… et dans la mesure où le contractant lui n’a que des droits diminués (essentiellement des droits financiers). Un régime spécifique qui fait donc la particularité de l’activité contractuelle de l’administration.

Le problème est que ce régime juridique spécifique ne s’applique pas à tous les contrats de l’administration et il est admis que dans un certain nombre de cas, l’administration passera non pas des contrats administratifs mais des contrats de droit privé. C’est là la première difficulté puisqu’il faut pouvoir identifier ces contrats. C’est important pour savoir quel est le juge compétent et c’est important aussi pour savoir les règles que l’on va appliquer en cas de contentieux entre les parties.

SECTION 1 : L’IDENTIFICATION DES CONTRATS ADMINISTRATIFSTous les contrats passés par l’administration ne sont pas des contrats administratifs. Comment savoir s’il s’agit d’un contrat administratif ou pas   ? Deux méthodes   : 1) Il y a la méthode lourde   : l’identification législative   : Le législateur décide que certains contrats seront quoi qu’il arrive des contrats administratifs soumis à du droit administratif en cas de contentieux. On parle de contrat administratif par détermination de la loi. Le législateur vise en effet un certain nombre de contrats ou de types de contrats qui pour lui sont de type administratif. On peut en donner plusieurs exemples   : - Le premier cas est la loi du 28 Pluviôse an 8 qui a attribué aux juridictions

administratives le contentieux des contrats relatifs à l’exécution des travaux publics (en raison des PPP reconnues à l’administration dans ce type de travaux).

- Autre texte qui attribue également la compétence aux juridictions administratives : le décret loi du 17 juin 1938 qui procède de la même

manière et qui nous dit que les contrats d’occupation du domaine public sont des contrats administratifs.

- Mais il prévoit aussi que les contrats de vente d’immeuble de l’Etat ou quand l’Etat cède ses propriétés mais aussi les contrats d’emprunt sur les marchés financiers.

Cela dit, ces cas de qualifications légales ne concernent que des contrats précis, des hypothèses particulières et non pas une incidence statistique considérable ce qui veut dire qu’en nombre, les contrats en général ne sont pas qualifiés par le législateur. 2) La deuxième méthode est donc celle de la jurisprudence   : Il a donc fallu à la jurisprudence administrative dégager un certain nombre de critères pour dire qu’on est en face d’un contrat qui relève plutôt d’un acte de gestion publique et de ce fait que c’est un contrat plutôt administratif.

On a d’abord dégagé un critère organique :Le juge vérifie qu’il y ait toujours au moins une personne publique qui est partie au contrat. Normalement il n’y a pas de contrat administratif qui serait signé seulement par des personnes privées (mais Montpeurt, 1942 : un acte pris par une personne privée peut être qualifié de contrat administratif).

Puis, on a dégagé un critère matériel : Le juge va vérifier soit dans le contenu, soit dans l’objet du contrat, qu’il corresponde bien à un acte de gestion publique, c'est-à-dire faisant appel soit à des procédés de PP, soit qui touche de près à la question des SP. Le juge a développé deux types de critères matériels : - le critère de la clause exorbitante - et la participation du cocontractant à l’exécution même du service public.

Ces critères jurisprudentiels font l’objet d’applications constantes, mais donnent lieu à des hésitations : il n’est pas rare que le TC soit appelé à trancher ce type de question, ce qui n’est pas bon signe (hésitation des juges). La conception défendue par la jurisprudence administrative est : est contrat administratif l’acte qui soulève des problèmes de gestion publique.

Le problème c’est qu’il y a une dizaine d’années, le législateur est intervenu et a un peu bouleversé cette approche, notamment en posant une sorte de nouveau critère formel c’est à dire que le législateur a posé une nouvelle catégorie de contrat administratif par détermination de la loi. Mais cette catégorie est si large qu’elle bouleverse la jurisprudence, mise en place par la loi Mursef en 2001 qui est celle des marchés publics. Cette loi de 2001 nous dit que les contrats passés dans les conditions selon le code des marchés publics sont des contrats administratifs qui relèvent au contentieux des juridictions administratives. La catégorie juridique des marchés publics est extrêmement vaste et c’est le problème. Avec cette loi apparaît alors de nouveaux critères qui sont des critères formels. Mais ce sont des critères dérangeant car les marchés publics c’est pas toujours des actes de gestion publique mais par exemple des actes de gestion ordinaire.

PARAGRAPHE 1 : LE CRITÈRE ORGANIQUE

Pour qu’un contrat soit administratif, il faut en principe qu’au moins une des parties au contrat soit une personne publique avec une particularité qui concerne les contrats passés par les assemblées parlementaires.

La question s’est posée de savoir si ces contrats des assemblées parlementaires étaient des contrats administratifs ? Les assemblées parlementaires sont des organes constitutionnels et non administratifs, or le juge administratif est le juge de l’administration et pas celui des pouvoirs publics. Pendant longtemps, le CE a refusé de considérer l’activité parlementaire.

Puis, sous l’influence du droit communautaire, dans une affaire du parlement flamant, le CE a ensuite été amené à revoir sa position et il l’a fait dans un arrêt du 5 mars 1999 «   Président de l’Assemblée Nationale   »   : quand ils passent des contrats, ils exercent une fonction de nature administrative. C’est à ce titre que le JA peut en connaître. La mise en œuvre du critère organique amène à distinguer deux cas de figure qui font difficultés : les contrats entre personnes publiques et les contrats entre personnes privées. A) LES CONTRATS ENTRE PERSONNES PUBLIQUESHypothèse fréquente depuis notamment les développements de la décentralisation . On peut qualifier ces contrats de trois manières possibles   : - Puisque ce sont deux personnes publiques, il y a une égalité juridique entre

ces personnes donc on peut considérer que c’est nécessairement des contrats de droit privé, puisqu’il n’y a plus d’inégalité entre les deux parties.

- On va considérer que dès lors qu’il y a deux personnes publiques, c’est forcément un acte de gestion publique donc c’est nécessairement un contrat administratif.

- La présence de deux personnes publiques ne change rien et il faudra quand même aller regarder du côté du critère matériel pour voir si c’est vraiment un contrat administratif.

La jurisprudence administrative paraît hésiter entre l’option 2 et 3. Elle a semblé pendant un temps opter pour l’option 2 mais la mise en œuvre de celle-ci aboutit à des résultats qui ressemblent à l’option 3.

L’option 2 découle d’un arrêt du TC «   UAP   » de 1983  : un contrat entre deux personnes publiques revêt en principe un caractère administratif. Le commissaire du gouvernement Labetoulle expliquait

qu’il y avait une présomption d’administrativité parce que le contrat est le point de rencontre entre deux gestions publiques.

o Mais le TC nous dit qu’il y a des exceptions   : dans le cas où eu égard à son objet, il ne fait naitre entre les parties que des rapports de droit privé. Ce terme vise des situations tout à fait exceptionnelles ou est ce que cette notion n’est que le reflet inversé du critère matériel ?

o Pour le commissaire du gouvernement, la présomption d’administrativité était une présomption irréfragable   : les contrats entre personnes publiques est un contrat administratif.

Le problème c’est que la jurisprudence semble s’éloigner de cette démarche présomptive. Dans un certain nombre d’affaires, on voit le CE ou le TC rechercher si le critère matériel est rempli. On peut citer un certain nombre d’arrêts en ce sens :

arrêt du TC de 1991, «   Crous de l’académie de Nancy-Metz  » : un office public d’HLM met à la disposition du Crous avec un contrat l’utilisation d’un foyer de logement pour les étudiants. A priori contrat administratif puisque deux personnes publiques au contrat. Or le TC va aller rechercher l’objet du contrat et dans cette affaire oui c’est un contrat administratif parce que l’objet du contrat concerne l’exécution du service public du logement étudiant. L’arrêt du TC de 1999, « Commune de Bourisp » : deux communes de montagne qui se cèdent une partie de leur domaine skiable en vue d’installer sur la partie cédée un service de remontée mécanique. La commune qui cède le terrain prévoit que ses habitants auront un droit d’utilisation sur les remontées mécaniques. Dans cette affaire le TC nous ressort le considérant de principe de l’arrêt UAP mais il n’y a pas de rapport de droit privé car dans le contrat il y a une clause exorbitante de droit commun. Donc c’est un contrat administratif. Les hypothèses où la jurisprudence UAP à tenu pour acquis le fait que deux personnes publiques=CA sont exceptionnelles.

B) LES CONTRATS ENTRE PERSONNES DE DROIT PRIVÉ Un contrat conclu entre personnes privées ne peut être qu’un

contrat de droit privé. Mais derrière les personnes morales de droit privé se cache parfois des structures qui gèrent des activités d’intérêt général, qui participent à des missions de service public.

La question qui se pose ici est de savoir s’il faut écarter les apparences juridiques pour s’en tenir à la réalité sociologique de l’administration publique. Pour aller dans ce sens, il y a deux arguments   :

- 1 ère argument du droit communautaire  : il assimile aux administrations publiques ce qu’il appelle les organismes de droit public. Pour le droit communautaire, les organismes de droit public sont les EP mais aussi

les organismes de droit privé en charge d’une mission d’IG. Par exemple pour le droit communautaire les sociétés anonymes qui gèrent des logements sont des organismes de droit public.

- 2 ème argument   de la jurisprudence Monpeurt  : un A passé par un organisme de droit privé en charge d’une mission de SP peut être un AA.

La jurisprudence administrative s’est toujours refusée à ce type d’analyse. Elle considère que même lorsque l’une des parties privée au contrat est chargée d’une mission de SP, le contrat n’est pas un CA.

Deux arrêts   : - TC du 3 mars 1969, «   société Interlait » : à propos d’un contrat passé par

une institution publique chargée d’intervenir sur le secteur du lait, notamment pour garantir les cours du lait. Cette institution publique avait un statut de société commerciale et en litige avec une entreprise le TC a estimé que le contrat ne pouvait être qu’un contrat de droit privé.

- Arrêt du 26 mars 1990, «   AFPA   »   : Association pour gérer le service de la formation professionnelle des adultes. Le contrat en question comportait des clauses exorbitantes. Pour autant, le TC a jugé que c’était une personne morale de droit privé donc cela ne pouvait pas être un CA.

- Arrêt de 1972, TC, SNCF/Entreprise Solon et Barrault   : en l’espèce, le contrat en cause a été conclu par la SNCF qui avait le statut de société commerciale en vue de la réalisation de travaux publics (normalement application de la loi du 28 Pluviôse an VIII). Le TC dit que c’est un contrat de droit privé puisque c’est une société commerciale. Or, plus tard, la SNCF a été transformé en EP et depuis, les même contrats de réalisation de travaux publics sont qualifiés par le juge de contrats administratifs.

Cela dit, le principe défendu par la jurisprudence administrative repose sur de solides arguments :

Le premier argument est de dire que si le législateur a souhaité conféré à ses organismes un statut de droit privé c’est pour leur permettre d’utiliser des procédés de gestion plus souple. Dire après coup que les contrats qui passent sont des contrats administratifs irait à l’encontre de l’intention du législateur. Or le juge doit normalement appliquer la loi et se conformer à l’intention du législateurEt généralement, l’utilisation de PPP est liée au fait que la personne publique est en vérité la puissance publique.

Pas de transposition de la jurisprudence Monpeurt en matière contractuelle. Pour autant, le principe selon lequel un contrat conclu entre deux personnes privées ne peut jamais être un CA connait des exceptions. Il y a des contrats

entre personnes privées qui vont être qualifiés de CA. Le problème c’est que la doctrine n’est pas d’accord sur le nombre d’exceptions :

- La théorie du mandat : Le mandat est un contrat par lequel une personne publique va demander à une personne privée de passer un contrat en son nom. Le mandataire va donc représenter juridiquement la personne publique et va donc agir au nom et pour le compte de la personne publique. Dans cette hypothèse, on est donc en face d’un faux contrat de personne privée. Le contrat produit des effets à l’encontre de la collectivité publique qui a consenti le mandat et c’est la responsabilité de la collectivité publique qui pourra être engagée. Le mandat est normalement prévu par les textes. Le code de l’urbanisme prévoit que l’Etat ou les CL peuvent confier à des sociétés d’aménagement le soin de procéder pour leur compte à des acquisitions de terrain ou à des acquisitions de travaux. - Jurisprudence entreprise «   Peyrot   »  :

Dans cette affaire, le TC a jugé que les marchés de travaux publics conclus par des sociétés d’autoroute qui sont des sociétés de droit privé et qui sont normalement concessionnaires devaient être considérés comme conclus pour le compte de l’Etat et à ce titre être qualifiés de contrat administratif.

Le TC a estimé que la construction des autoroutes est une mission qui appartient par nature à l’Etat et on ne peut pas considérer que l’Etat ne soit pas le pilote de ce genre d’opération. Le TC a observé qu’en pratique, les sociétés d’autoroute agissent en lieu et place des services de l’Etat, lesquels continuent d’être présents soit parce que c’est l’Etat qui finance l’opération, soit parce que l’Etat dirige sur le terrain les travaux.

Le TC nous dit que ces contrats doivent relever du régime des contrats administratifs pour permettre aux sociétés d’autoroute de bénéficier des mêmes privilèges que ceux accordés aux personnes publiques.

La jurisprudence entreprise « Peyrot » ne s’applique pas uniquement aux travaux autoroutiers, elle a été étendue à d’autres types d’opération et en particulier aux travaux routiers ou à des travaux sur des ouvrages d’art. C’est ce que révèle un arrêt du TC du 12 novembre 1984 «   Société d’économie mixte du tunnel routier de sainte marie aux mines   » .

Mais cette jurisprudence paraît concerner d’autres contrats, en particulier les contrats conclus par les sociétés d’aménagement urbain avec les entreprises privées : deux arrêts : CE, 1975 «   Société d’aménagement de la région Montpelliéraine   » , confirmé par le TC, 1975, «   Commune d’Agde   ».

Une autre extension avec les contrats conclus par le crédit de France en vue de faciliter la réinstallation de français qui étaient expatriés (1976, Dame Cula).

Dernier exemple : « Société Wanner, isophie, isolation », 1993, TC, à propos de contrats pour la construction d’une centrale nucléaire.

Faut-il voir dans ces derniers arrêts une application de l’entreprise Peyrot ou autre chose ? Un troisième type d’exception ?

Une partie des auteurs estiment que ces trois arrêts doivent être rattachés à la théorie du mandat mais du mandat tacite, c'est-à-dire que les sociétés en cause ne seraient pas titulaires formellement d’un contrat de mandat mais le mandat serait tacite dans la mesure où on le déduirait des textes qui organisent la mission de ces personnes morales de droit privé.

Le juge aurait identifié ce type de situations au regard de plusieurs indices   :

- Il s’agit toujours de contrats portant sur la réalisation de travaux publics

- Le cahier des charges en vu de la réalisation de ces travaux est fixé, déterminé par les services de l’Etat eux-mêmes.

- Les travaux sont financés par les collectivités publiques, alors même que ces collectivités publiques ne sont pas parties au contrat

- Une fois achevée l’équipement est remis en pleine propriété à la collectivité publique

Les règles du mandat s’appliquent aux mandats tacites mais ne s’appliquent pas à la jurisprudence entreprise Peyrot. Cela veut dire qu’en cas de mandat tacite, la collectivité publique est réputée être partie au contrat alors que dans le cadre de la jurisprudence entreprise Peyrot, la collectivité publique n’est pas réputée être partie au contrat :

Ex : CE, 27 janvier 1984, «   Ville d’Avignon   »   : Travaux pour l’aménagement d’une place, les travaux accomplis par une entreprise privée ont été pour le compte de la ville d’Avignon. Contrat effectué, mais on s’aperçoit qu’il y a un certain nombre de malfaçons et la ville d’Avignon décide de se retourner contre le constructeur et d’engager sa responsabilité contractuelle. Le CE dit que la ville d’Avignon ne peut pas se retourner contre le constructeur car elle n’était pas partie au contrat, elle n’était pas liée par un mandat.

PARAGRAPHE 2 : LE CRITERE MATÉRIEL

Il ne suffit pas qu’une personne publique soit partie au contrat pour que le contrat soit qualifié de contrat administratif. Au critère organique la jurisprudence a ajouté un critère matériel qui consiste à démontrer que le contrat en question est bien un acte de gestion publique, que son exécution soulève des questions qui ne sont pas susceptibles d’être réglées par le juge judiciaire.

Il en va ainsi chaque fois que le contrat contient des clauses exorbitantes, ce qui témoigne de la volonté des parties de se sortir du droit commun, d’insérer leurs relations dans un rapport de droit public.

Et même s’il n’y a pas de clauses exorbitantes, le juge peut être amené à vérifier que par son objet, par les missions que l’on confie au cocontractant, cela ne peut pas être un acte de gestion privé, en particulier parce que le contrat va faire participer le cocontractant à l’exécution même d’une mission de service public.

o Cette idée que le juge recherche ce qui témoigne de la gestion publique dans le contrat a été mise en évidence par le commissaire du gouvernement Marceau Long dans ses conclusions sur l’affaire Epoux Bertin du 20 avril 1956 . Dans ses conclusions, le commissaire du gouvernement explique que soit le contrat contient des clauses exorbitantes et donc la qualification de contrat administratif s’impose, soit le contrat n’en contient pas et il faut s’intéresser alors à l’objet du contrat.

Ce sont des critères alternatifs mais dans la plupart des cas ce sont des critères qui seront remplis cumulativement. A) LE CRITÈRE DE LA CLAUSE EXORBITANTE

Ce critère a été défini dans un arrêt de 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges. La clause exorbitante est une clause que l’on ne retrouve pas dans les relations de droit privé soit parce que ce serait incongru soit parce que c’est une clause inégalitaire qui accorde à l’administration des privilèges, des pouvoirs particuliers.

L’existence de la clause exorbitante dans le contrat manifeste que les parties ont souhaité d’un commun accord se placer sur le terrain du droit public et donc se soustraire à l’application du droit commun des contrats.

Qu’est ce qui se passe quand la clause exorbitante est nulle ? En tout état de cause, c’est au juge administratif et non au juge judiciaire, d’apprécier le caractère nul ou irrégulier de ce type de clause.

Si le juge administratif décide que la clause n’est pas valide, dans bien des cas, si elle touche de trop près à l’objet du contrat, cela entraînera la nullité du contrat lui-même. 1) LES CLAUSES EXORBITANTES : CLAUSES INHABITUELLES OU INÉGALITAIRESIl y a plusieurs types de clauses exorbitantes et on peut essayer de distinguer 3 cas de figure :

- Les clauses qui n’ont pas leur place dans des contrats entre personnes privées parce qu’elles font référence à la situation particulière de l’administration publique. C’est ce que l’on appelle les clauses inusuelles ou inhabituelles.

Par exemple la clause qui prévoit que les créances liées à l’exécution du contrat seront recouvrées par le procédé de l’Etat exécutoire c'est-à-dire un dispositif financier du droit public qui veut que quand l’administration a une créance sur une personne privée, elle n’a pas besoin de le poursuivre en justice, il lui suffit de lui adresser un commandement de payer. TC, 1950, Pelaboeuf.

De la même manière, la clause qui consent au cocontractant de l’administration des exonérations fiscales. TC, 1962, Cazautets.

La clause qui prévoit que le cocontractant de l’administration pourra être amené à participer au financement de certaines charges de police.

TC, 1999, Commune de Bourisp  : les habitants de la commune qui vend le terrain pourront avoir des tarifs préférentiels. Le TC y a vu une clause exorbitante aux motifs que c’était une clause qui emportait des effets sur des tiers.

- Les clauses de nature inégalitaire :

Celles qui reconnaissent à l’administration cocontractante un certain nombre de prérogatives. En général, on cite l’arrêt de 1965 «   Société du vélodrome du Parc des Princes » avec une série de clauses qui soumettent l’activité du cocontractant au contrôle varié de l’administration :

o D’abord, obligation pour le cocontractant de communiquer les résultats financiers et les documents comptable à l’administration contractante.

o Ensuite, possibilité pour l’administration contractante de contrôler le personnel employé avec possibilité d’exiger le renvoi.

o Et contrôle enfin des tarifs pratiqués.

Le CE a jugé que l’on était dans une situation inégalitaire.

- Les clauses qui font peser des obligations particulières sur le cocontractant.

Par exemple, pour l’exploitant d’un restaurant d’ouvrir selon un horaire fixé par l’administration durant la période des sports d’hiver ; Obligation pour le gérant de la salle d’assurer une certaine fréquence des représentations ; obligation d’organiser certains types de spectacles ; obligation de laisser la salle à la disposition de la commune pour l’organisation de diverses manifestations.

- Toutes les clauses qui octroient à l’administration le pouvoir de suspendre l’exécution du contrat, le pouvoir de le résilier voir de le modifier unilatéralement, témoigne de ce que les parties ont souhaité se placer dans un rapport de droit public.

- Les clauses de renvoi à un cahier des charges arrêté par l’administration : Ces cahiers des charges sont des actes types et n’ont pas en tant que tels de valeur juridique ; ils n’ont de valeur juridique que si un contrat s’y réfère et donc les incorpore. A ce moment là, le cahier des charges a la valeur d’une clause contractuelle.

La question qui s’est posée au juge est de savoir si dès lors qu’il y a une clause de renvoi on doit considérer que c’est une clause exorbitante ou au contraire faut-il aller regarder dans le cahier des charges comprend lui-même des clauses de nature exorbitante ? Le juge a hésité.

o Dans les années 60, le CE a jugé que la clause de renvoi valait clause exorbitante. C’est notamment l’arrêt 1967, Roudier de Brille .

o En 1999, le TC est revenu sur cette disposition dans un arrêt UGAP et a jugé que la clause de renvoi n’est une clause exorbitante que si le cahier des charges comprend lui-même des clauses exorbitantes.

Dans la pratique, la plupart contiennent des clauses exorbitantes donc ce n’est pas grave mais elles n’en contiennent pas toutes.

2) L’ÉLARGISSEMENT DU CRITÈRE DE LA CLAUSE EXORBITANTE : LE RÉGIME EXORBITANT

Ce critère a été dégagé par le CE dans un arrêt de 1973 «   Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant   » . Le CE juge qu’un

contrat est administratif dès lors que les relations entre l’administration et son cocontractant sont organisées par des textes mais textes qui ont pour effet de les soumettre à un régime exorbitant de droit commun.

Ici était en cause un contrat conclu entre EDF et des petits producteurs d’électricité. Les petits producteurs d’électricité se voyaient dans l’obligation de revendre leur électricité à EDF. En outre, le même texte prévoyait qu’en cas de conflit entre EDF et ces petits producteurs, il fallait adresser un recours au ministre de l’industrie. De ces textes législatifs, le CE a jugé que le contrat était un contrat qui baignait dans le droit public. Le JA déduit que le contrat ne peut être qu’un contrat administratif.

Cette jurisprudence à trouver à s’appliquer une fois dans un arrêt de 1978 «   Société Boulangerie du Kourou   ». Il s’agissait de contrats passés avec le centre national d’études spatiales. Le juge a dit que cela ne pouvait être que des contrats administratifs.

Or il y a deux affaires où au contraire, le juge a estimé que les conditions n’étaient pas réunies   :

o Un arrêt de 1993, «   société centrale sidérurgique de Richemont   » , une administration d’Etat, le service de la navigation fluviale avait assuré dans le cadre d’un marché de travaux la conception et la direction des travaux de construction d’un ouvrage d’art qui permettait à des gazoducs de franchir la Moselle. A la suite d’un accident de navigation, le service de la navigation a été appelé en garantie. Le problème c’est que le règlement supposait de déterminer au préalable la nature juridique du contrat. L’affaire est portée devant le TC. Le préfet explique qu’on a affaire à un contrat administratif parce que les conditions d’application de la jurisprudence Rivière du Sant sont réunies aux motifs qu’il s’agit d’une opération de travaux publics et que c’est une opération qui n’a été possible que parce que l’administration d’Etat a autorisé l’occupation du domaine public. Le TC a rejeté cette argumentation en expliquant que la société en question n’avait pas l’obligation légale de recourir aux services de l’Etat et que l’arrêté d’occupation du domaine public ne prévoyait pas cette obligation et deuxièmement il n’y a pas non plus d’obligation en cas de litige de le porter devant la juridiction administrative. Le TC s’en tient exactement à la configuration de l’arrêt de 1973 (Rivière du Sant), il ne cherche pas à aller plus loin.

o Ensuite, arrêt de 1999, «   Commune de Sauve   » à propos de savoir si le Code des marchés publics constitue un régime exorbitant de telle sorte que tous les contrats passés dans le cadre du code des

marchés publics seraient des contrats administratifs. Réponse du TC   : non.

B) LE CRITÈRE DU SERVICE PUBLIC Au début du 20ème siècle, la jurisprudence a considéré que tout contrat

conclu pour l’exécution ou pour les besoins d’un service public, était un CA.

Ce courant d’opinion a trouvé à s’affirmer dans un arrêt Therond en 1910 : tous les contrats passés pour les besoins du SP sont des CA. Cette solution avait l’avantage de la simplicité et elle pouvait s’appuyer sur tout un courant doctrinal qui était celui de l’école du service public. Mais le problème c’est que cette jurisprudence aboutissait à une conception extensive du CA car d’une certaine manière tous les contrats de l’administration poursuivent un but qui est la satisfaction du SP.

C’est sur ce caractère que la jurisprudence va revenir très rapidement et c’est en rupture avec cet arrêt Thérond que le CE en 1912 dans l’arrêt Société des granits porphyroïdes des Vosges nous dit que le critère du SP est marginal. Le juge ne va plus y faire référence.

Ce critère ne va revenir qu’à partir de la fin des années 50 dans deux arrêts : 20 avril 1956, Epoux Bertin et 1956, Ministre de l’Agriculture c/consorts Grimouard. Ces deux arrêts réactivent le critère du SP mais sur une base plus réaliste puisque le critère du SP vise non pas les contrats concluent pour les besoins du service mais les contrats qui ont pour objet l’exécution même du service.

Or cette distinction n’est pas toujours aisée à faire car en vérité tout va dépendre du contenu exact de la mission du SP. Quand une administration, un hôpital, une maison d’arrêt chargent une société privée par contrat de fournir des téléviseurs aux usagers du service public que sont les malades, les détenus, on est en face d’un contrat portant sur l’objet même du service public ou simplement conclu pour les besoins du SP ?

La jurisprudence hésite ou en tous cas distingue selon le contenu ou l’objet du service lui- même. Pour les hôpitaux, fournir des téléviseurs aux malades, il a jugé en 1994, dans un arrêt «   Codiam   » que c’était un CA parce qu’il faisait participer le cocontractant à l’exécution même du service.

Par contre, dans les prisons, le TC dans un arrêt «   Bergas   » de 1998 , a considéré que le même type de contrat était un contrat de droit privé.

Cela dit, la jurisprudence Bertin conduit à illustrer, à mettre en avant 3 types d’hypothèses   :

- Les contrats qui portent sur l’organisation du service public .

Par exemple les contrats concluent entre deux personnes publiques et qui visent à assurer ou à coordonner leur mission. Ex : contrat conclu entre deux EP entre EDF et la compagnie nationale du Rhône. Le TC en 1995 dans l’affaire Préfet d’Ile de France a jugé que c’était un CA.

- Les contrats par lesquels l’administration confie à un tiers l’exploitation d’un SP : ce que l’on appelle les contrats de délégation de service public.

C’est notamment le cas de l’affaire Bertin de 1956. L’administration avait demandé aux époux Bertin de s’occuper de réfugiés Soviétiques. La question qui se posait était de savoir quelle était la nature du contrat. Le CE va juger en l’espèce que l’administration avait confié aux époux Bertin une mission relevant du SP du rapatriement et que dès lors cela ne pouvait être qu’un CA. L’une des questions est de savoir si l’activité est une activité de SP ? il y a parfois matière à hésiter. Par exemple pour le lâcher de taureau, l’administration a jugé que c’était un SP.

- Les contrats par lesquels l’administration recrute des agents pour le fonctionnement des SP.

Pendant longtemps, la jurisprudence a été exagérément subtile. Elle distinguait entre les agents qui faisaient directement participer ceux-ci au SP et ceux qui n’y participaient pas directement. Par exemple, au CROUS, le cuisinier participait directement à l’exécution SP ; or la femme de ménage participait seulement au besoin du SP. La jurisprudence est revenue sur cette distinction dans une affaire célèbre qui est l’affaire Berkani à propos d’une personne chargée du nettoyage dans un Crous, 25 mars 1996, où le juge a estimé que dès lors qu’un agent était recruté dans le cadre d’une mission de SPA, ce sont des agents publics donc le contrat est un CA.

PARAGRAPHE 3 : UN CRITERE FORMEL

Ce critère formel résulte de la loi MURSEF de 2001 qui pose pour règle que les contrats passés par les personnes publiques et qui sont soumis au code des marchés publics sont des contrats administratifs par détermination de la loi c'est-à-dire que leur contentieux relève des juridictions administratives.

Ce nouveau critère s’inscrit dans une logique de simplification du droit. Le problème c’est que le législateur met en correspondance deux notions juridiques qui n’ont pas la même fonction   :

- D’un côté, la notion de marché public qui a pour vocation à obliger l’administration quand elle passe un certain type de contrats à titre onéreux par lesquels elle commande des prestations à des opérateurs privés des obligations de transparence, de publicité et de mise en concurrence des candidats susceptibles d’être intéressés par cette commande publique. Le but est d’assurer l’égalité de traitement entre opérateurs économiques.

- La notion de CA a une autre fonction : quand l’administration passe un acte qui relève plutôt de la gestion publique, le contrat doit relever du juge administratif.

Que change la loi ?

Au plan statistique, cela va faire tomber l’immense majorité des contrats de l’administration dans le champ du droit public.

Dans la substance même du droit, la jurisprudence granit porphyroïdes des Vosges, la jurisprudence Bertin, avaient l’idée que les CA sont des actes qui révèlent de la gestion publique qui n’est pas appréhendable par le juge judiciaire. Or ici les marchés publics sont des actes de gestion courante donc fondamentalement c’est la conception même du contrat administratif qui est bouleversé.

De ce critère formel, la notion de CA change mais c’est un faux critère formel car en vérité, le code des marchés publics repose sur un critère organique (contrat passé par une personne publique) et matériel . Est un marché public tout contrat par lequel l’administration se procure une prestation moyennant un prix. On est presque revenu à la jurisprudence Thérond (tous les contrats passés pour le besoin du SP est un CA). Donc on revient à une conception large du CA.

- Il y a aussi une rupture avec la logique de la jurisprudence Société des granits porphyroïdes des Vosges car le caractère administratif du contrat tient à la volonté des parties (c’est les parties qui acceptent d’insérer une clause exorbitante et de se placer sous un régime de droit public) alors qu’ici elles tombent contre leur volonté sous la notion de contrat administratif.

- On pourrait dire que s’il en est ainsi c’est parce que le législateur ne fait qu’appliquer la jurisprudence Rivière du Sant. Sauf que le TC en 1999, a précisément rejeté cet argument TC, 1999, Commune de Sauve, rejette

l’argument selon lequel des lors que le contrat est soumis au code des marchés publics, il était administratif car soumis à un régime exorbitant du droit commun. Le TC a dit qu’il n’y a pas régime exorbitant du droit commun notamment parce que le code des marchés publics n’a pas d’incidence sur l’exécution du contrat. La loi prend aussi à contre pied ce critère du régime exorbitant. La loi est venue casser la jurisprudence Commune de Sauve.

Aujourd’hui, le CA englobe aussi des actes de gestion courante.

SECTION 2 : L’EXECUTION DES CONTRATS ADMINISTRATIFS

Les points les plus spécifiques du régime administratif relève du volet « exécution ». On y retrouve très largement les constructions du droit civil c'est-à-dire que le consentement de l’administration peut se trouver vicié de la même manière qu’en droit civil. Le JA est susceptible de reconnaitre la nullité de contrat dont le consentement serait vicié. A une différence prés : en pratique, le contentieux de la nullité du contrat est exceptionnel car il est difficile d’extorquer le consentement de l’administration par la violence, par dol (agents administratifs informés, compétents). Ce qu’on retrouve surtout en matière d’attribution, ce sont les règles des compétences.

S’agissant de l’attribution des CA, elle n’obéit pas à des règles générales à la différence de l’exécution des CA pour laquelle la doctrine a mis en évidence l’existence d’une théorie générale du CA. On est aujourd’hui sur l’idée de l’application de législations spéciales en fonction du type de contrat passé avec notamment une distinction fondamentale qui est la distinction entre les marchés publics et les délégations de service public.

La doctrine de droit public à la suite de Gaston Jèze et dans le prolongement de l’école du SP a expliqué que les règles applicables au CA n’avaient rien à voir avec les règles applicables aux contrats de droit civil parce qu’elles étaient essentiellement justifiées parce que le contrat était conclu pour les besoins du service public et que du coup il pesait des obligations particulières sur le cocontractant de l’administration. Le droit applicable au CA relevait plus du droit des SP que du droit des contrats au sens strict. Il y a un courant de la doctrine qui a cherché à survaloriser l’autonomie

juridique des contrats administratifs par rapport aux contrats de droit civil en mettant en avant les prérogatives que détient l’administration contractante et qui repose sur un triptyque : pouvoir de contrôle et de sanction du cocontractant, pouvoir de modification unilatérale du contrat, pouvoir de résiliation

unilatérale du contrat. Prérogatives qui font un contrat à armes inégales, ce qui a amené certains auteurs à douter de la nature contractuelle du contrat administratif au nom de l’idée qu’un contrat est dominé par le principe d’égalité entre les parties.

Hauriou écrivait à propos du CA : « cet acte de réquisition librement consenti ». Expression même d’un pouvoir de contrainte pour les besoins du service auquel on adhère librement.

Si l’administration a des prérogatives, le cocontractant a des droits qui contrebalancent largement celles-ci (essentiellement des droits financiers). Ce qui fait que l’administration hésitera longuement avant de mettre en œuvre ses prérogatives

En dépit de ces prérogatives que l’administration ne peut utiliser qu’à certaines conditions, le contrat administratif reste un engagement synallagmatique c'est-à-dire que l’administration est tenue au respect des obligations contractuelles et elle engage sa responsabilité contractuelle si elle viole le contrat. Il existe en DA, le principe de la force obligatoire du contrat.

Quelles sont les prérogatives reconnues à l’administration contractante et quels sont les droits que la jurisprudence reconnaît à son cocontractant ? PARAGRAPHE 1 : LES PREROGATIVES DE L’ADMINISTRATION CONTRACTANTE

Un contrat administratif est toujours conclu pour les besoins du SP . Le DA s’efforce de garantir que ce contrat sera correctement exécuté par l’autre partie donc que l’administration puisse s’assurer de la bonne exécution du contrat.

A ce titre, elle reconnaît à l’administration un certain nombre de pouvoirs qui lui permettront de vérifier que le cocontractant exécute normalement le contrat. De manière plus originale, on va également reconnaître à l’administration le pouvoir de modifier unilatéralement le contrat, ainsi que le pouvoir de résilier unilatéralement le contrat.

A) LES PRIVILÈGES DE L’ADMINISTRATION EN VUE D’ASSURER L’EXÉCUTION DU CONTRATCes privilèges sont au nombre de trois : 1) LE POUVOIR DE CONTRÔLE ET DE DIRECTION

D’abord, l’administration a un pouvoir de contrôle de l’activité de son cocontractant et même parfois de direction de l’activité de son cocontractant. Ce pouvoir est généralement prévu soit par les clauses du contrat, soit par un texte extérieur au contrat.

Par exemple, dans le droit des travaux publics, l’administration a un pouvoir de direction du chantier qui est organisé par le cahier des clauses administratives générales = modèle de document élaboré par l’administration auquel l’administration quand elle contracte a la possibilité de se référer. Si le contrat s’y réfère, les clauses du CCAG ont valeur contractuelle.

De la même manière, dans le droit des délégations du SP, il y a un certain nombre de dispositions qui placent l’activité du cocontractant sous le contrôle de l’administration. Exemple : le code général des collectivités territoriales, l’article L1411-3 prévoit que chaque année le délégataire doit rendre un rapport à l’autorité délégante qui comporte la totalité des opérations liées à l’exécution du SP et une analyse de la qualité du service rendu.

La question qui se pose est de savoir si même sans texte, ce pouvoir de contrôle et de direction existe   ? La doctrine incite plutôt à avoir une réponse positive autour de 2 éléments :

- l’un tiré du droit des SP et qui dit que l’administration qui est en charge de l’intérêt général ne peut pas se désintéresser de l’exécution du SP même si elle l’a délégué

- L’autre tiré du droit des travaux publics qui considère que l’administration peut à tout moment par un ordre de service prescrire à son cocontractant de refaire des travaux mal faits, de faire des travaux supplémentaires ou de les modifier.

Le problème c’est que la jurisprudence n’a pas pu confirmer ce point de vue. Les arrêts que nous pouvons citer sont des arrêts périphériques qui ne répondent pas directement à la question   :

- Arrêt, 1948, Société de l’électricité et des eaux de Madagascar. Dans cette affaire, le juge a précisé que l’administration pouvait voir sa responsabilité engagée en cas de non mise en œuvre de son pouvoir de contrôle à l’égard d’un concessionnaire du SP.

- Arrêt, CE, 1930, Chemin de fer de Paris-Lyon-Marseille . Le CE précise que le pouvoir de contrôle et de direction est d’interprétation stricte et en l’espèce le CE juge que sur la base de clause du contrat prévoyant ce pouvoir de direction et de contrôle, l’administration ne peut pas s’attribuer un pouvoir de gestion du SP.

En pratique, la question n’a que peu d’intérêt, car la plupart des contrats spécifie expressément l’existence de ce pouvoir de direction et de contrôle.

2) LE POUVOIR DE SANCTION L’administration a le pouvoir d’infliger des sanctions à son

cocontractant quand celui-ci méconnait ses obligations contractuelles ou quand il ne suit pas les instructions reçues. Les sanctions sont généralement prévues par le contrat lui-même ou par un CCAG (cahier des clauses administratives générales) et on parle alors de clause pénale. Les sanctions sont de deux ordres :

- Les sanctions pécuniaires qui se traduisent par des pénalités financières Elles sont généralement fixées par le contrat ou par le CCAG auquel le contrat renvoie. L’exemple type est la sanction pour retard d’exécution.

La question qui se pose est de savoir si l’administration peut infliger des amendes non contractuelles c'est-à-dire non prévues au contrat en particulier quand les sanctions prévues par le contrat sont non sévères et qu’elles aboutiraient à un traitement disproportionné à l’égard du cocontractant. La question est notamment de savoir si l’administration peut pour des manquements moins graves que ceux envisagés par le contrat, improviser et adapter les sanctions   ?

La réponse a d’abord été donnée par un arrêt de 1907 qui est l’arrêt Deplanque, qui a autorisé l’administration contractante à saisir le juge pour lui demander d’infliger au cocontractant des sanctions adaptées mais non prévues au contrat. Cette jurisprudence Deplanque a aujourd’hui une portée relative d’abord parce que cet arrêt reposait sur un raisonnement ambigu dans la mesure où l’arrêt est rendu sur les conclusions du commissaire du gouvernement Romieu et celui-ci n’est pas très clair, il semble confondre deux institutions juridiques très différentes : d’un côté l’action en DI (suppose un préjudice et l’indemnisation ne pourra que couvrir le préjudice) et de l’autre le pouvoir de sanction (ne suppose pas de préjudice).

Le CE a précisé sa jurisprudence par un arrêt du 6 mai 1985, Office public d’HLM d’Avignon où il reconnait que l’administration contractante a d’elle-même le pouvoir d’infliger des sanctions non prévues par le contrat quand il s’agit toujours de trouver des sanctions minorées pour tenir compte de la gravité moindre du cocontractant. Le CE nous dit dans cette affaire que ce pouvoir de sanction relève des pouvoirs de coercition inhérent à tout contrat passé pour l’exécution d’un SP.

Une des questions qui se pose au juge en la matière est de savoir si le juge peut moduler et revoir à la baisse les sanctions prévues par le contrat quand leur application aboutit à un traitement disproportionné,

notamment quand leur application conduit à sanctionner beaucoup trop lourdement le cocontractant. Pendant longtemps, le juge a refusé de moduler et de contrôler l’application des clauses pénales. L’administration est revenue sur cette position en 2006 dans un arrêt SARL Serbois   : il revient au juge de moduler l’application des clauses pénales.

- Les sanctions coercitives qui vont se traduire par autre chose que des amendes

Les sanctions coercitives sont là pour pallier la carence du cocontractant. On est dans l’hypothèse où le cocontractant est défaillant, il n’exécute pas le contrat. Dans cette hypothèse, l’administration a la possibilité de confier l’exécution du contrat a une autre entreprise et de faire exécuter le contrat aux risques et périls du premier cocontractant. S’il y a un surcoût par rapport au coût prévu par le contrat, ce surcoût sera exigé du premier cocontractant.

Ce pouvoir de coercition est généralement organisé par le contrat lui-même et leur appellation terminologique varie selon le type de contrat.

Dans les marchés de travaux, on parle de la mise en régie. Dans les marchés de fournitures, on parle de l’exécution par défaut. Dans le droit des délégations de SP, on parle de la mise sous séquestre.

Le cocontractant n’est pas dépourvu de droits et peut notamment faire valoir en cas de dépassement du coût que la nouvelle entreprise a commis un certain nombre de fautes ou négligence.

La jurisprudence a jugé d’autre part que l’exercice du pouvoir de sanction ne fait pas obstacle a la possibilité reconnue à l’administration de se pourvoir devant le juge pour réclamer une indemnisation des préjudices subies. Il y a une sorte de droit d’option. C’est ce que rappelle le CE, dans un arrêt de 1983, Société Pro-pétrole

3) L’INTERDICTION FAITE AU COCONTRACTANT D’OPPOSER À L’ADMINISTRATION UNE EXCEPTION D’INEXÉCUTION

Le cocontractant est toujours tenu de poursuivre l’exécution du contrat jusqu’à son terme même si l’administration n’exécute pas ses obligations et en particulier ses obligations financières. La logique est la continuité du SP. Cette règle est sévère parce que la réciproque n’est pas vraie.

Les fautes du cocontractant autorisent à l’administration a ne pas exécuter le contrat. Dans ce cas de figure, le cocontractant peut saisir le juge pour obtenir soit une indemnisation soit pour obtenir la résolution du contrat, en particulier si la gravité de sa situation le justifie.

B) LE POUVOIR DE MODIFICATION UNILATÉRALE L’administration peut elle-même exiger la modification d’une clause

du contrat.

Une partie de la doctrine a longtemps contesté l’existence de ce pouvoir en expliquant que si on allait dans ce sens, on ruinait la dimension contractuelle du CA.

Ce pouvoir est classiquement illustré par un arrêt de 1910 qui est l’arrêt Compagnie générale des tramways de Marseille. Dans cette affaire, le CE a admis la possibilité pour l’administration contractante d’exiger la modification unilatérale d’une concession de tramways et admis notamment la demande de l’administration d’exiger de son concessionnaire qu’en période d’été, il mette plus de lignes en service et plus de wagons pour pouvoir transporter plus de voyageurs. Le CE avait donné raison à l’administration car il en allait de la réalisation du SP.

- La portée de cet arrêt a été contestée par un certain nombre d’auteurs qui faisaient valoir qu’en l’espèce dans l’affaire de 1910, le pouvoir reconnu à l’administration reposait non pas sur le contrat mais sur un texte extérieur au contrat, un décret qui prévoyait que le préfet pouvait exiger des concessionnaires une augmentation du nombre de rames.

- Un autre courant de la doctrine explique que le CE avait bien dégagé une nouvelle règle générale applicable à tous les contrats administratifs.

Le débat a duré jusqu’en 1980 et il a été réglé par le CE en 1983 dans l’arrêt Union des transports publics urbains et régionaux. Dans cette affaire, était contesté devant le CE un décret qui attribuait à l’administration dans le cadre des délégations de SP du transport un pouvoir de modification unilatérale des conditions d’exécution du contrat. Recours rejeté par CE en relevant que le gouvernement en adoptant ce texte s’est borné à faire application des règles générales applicables au CA.

Tout CA permet à l’administration de modifier unilatéralement les clauses du contrat.

Ce pouvoir de modification unilatérale est ouvert à l’administration pour tenir compte de considérations liées à l’intérêt général et notamment pour adapter la prestation ou les obligations contractuelles aux besoins des usagers. Ce type d’arguments avait déjà été mis en avant dans une affaire plus ancienne dans un arrêt de 1902, Compagnie nouvelle de Deville lès Rouen. Le CE a admis le droit de la commune de rompre le contrat

qui l’a lié à une compagnie gazière au motif que cette dernière ait refusé de faire évoluer sa prestation.

Généralement, la question de savoir si ce pouvoir de modification existe de plein droit est une question théorique car la plupart des contrats le prévoient et organisent les conditions d’organisation du cocontractant en ce sens. L’une des contreparties de ce pouvoir de modification unilatérale est le maintien de l’équilibre financier du contrat   : le cocontractant a droit à être indemnisé du préjudice subi à raison des charges nouvelles qui pèsent sur lui.

L’une des questions qui se pose en doctrine est de savoir sur quoi finalement reposer ce pouvoir de modification unilatérale ?

C’est un pouvoir extérieur au contrat qui justifie ce pouvoir de modification unilatérale : c’est le pouvoir général d’organisation des services publics. L’idée est que l’administration concédante ne peut pas se désintéresser des SP car elle garde la haute main sur le service.

o Cette explication amène certains auteurs à considérer que ce qui peut être modifié tient uniquement aux clauses qui intéressent le fonctionnement du service, ce qui signifie a contrario que les clauses financières, celles qui concerneraient la rémunération du cocontractant seraient intangibles.

o Même si cette opinion doctrinale est admise, les choses sont plus complexes et il faut distinguer selon la nature du contrat :

- Si c’est un marché public, généralement la rémunération du cocontractant est constituée d’un prix et ce prix est généralement forfaitaire et à ce titre, il est intangible. Sauf que tout dépendra en vérité de l’importance de la modification demandée. Quand la rémunération du cocontractant est assurée par un tarif payé par l’usager, la clause financière intéresse aussi l’organisation du service.

L’administration n’a pas le pouvoir de renoncer par une clause contractuelle à ce pouvoir de modification unilatérale. Toute clause qui prévoirait ce type de pouvoir est nulle. Ce pouvoir, l’administration ne le détient pas en tant qu’un droit objectif, en tant que partie au contrat mais c’est un pouvoir qu’elle tient de sa responsabilité plus large qui est d’organiser les services publics. Ce pouvoir peut être aménagé par les textes.

Dans les marchés de travaux, il est prévu que le titulaire du marché de travaux n’est tenu d’exécuter des travaux nouveaux que dans la limite du 10ème de la masse globale des travaux.

Enfin, les modifications trop importantes sont interdites, notamment celles qui aboutiraient à bouleverser l’économie générale du contrat. Dans ce cas là, on est face à 2 situations : le cocontractant peut demander au juge la résiliation du contrat ; quand l’administration procède à des modifications trop importantes, l’administration est tenue de renégocier le contrat et elle est tenue de remettre en concurrence, y compris quand le cocontractant serait d’accord pour la modification.

C) LE POUVOIR DE METTRE FIN AU CONTRAT : LA RÉSILIATION UNILATÉRALE On est dans une situation assez paradoxale car autant les pouvoirs de modification du contrat étaient contestés par la doctrine, autant ce pouvoir de résiliation unilatérale n’a jamais été remis en cause. Ce pouvoir existe dans deux hypothèses très différentes. Dans les deux cas, l’existence de cette prérogative dispense l’administration de saisir le juge pour prononcer la résolution du contrat. Il y a des hypothèses où l’administration aura intérêt à saisir le juge pour obtenir la résiliation du contrat. 1) LA RÉSILIATION UNILATÉRALE À TITRE DE SANCTION

C’est un pouvoir exorbitant qui se rattache au pouvoir général de sanction.

o La résiliation constitue la réponse appropriée aux manquements les plus graves du cocontractant. Ces manquements sont généralement tout ce qui porte atteinte à la continuité du service public, l’arrêt des travaux ou encore le manquement à des obligations particulièrement strictes qui portent atteinte au pouvoir d’organisation du SP de l’administration (ex du cocontractant qui cède le contrat à un tiers : la cession de contrat est soumise à l’autorisation de l’administration contractante et si la cession a lieu sans que l’administration l’ait autorisé, une des sanctions c’est la résiliation du contrat.)

o La jurisprudence admet que la résiliation du contrat peut être prononcée pour des manquements par le cocontractant à ses obligations financières. Deux arrêts qui illustrent cet élargissement   :

- Un arrêt du CE de 1988 «   Société d’étude et de réalisation des applications du froid   ». Un contrat est passé pour l’exploitation d’une patinoire et d’un parking souterrain. L’entreprise privée est chargée d’assurer une partie du financement de cette construction. Elle doit obtenir un certain nombre d’emprunts auprès des banques. Les banques n’accordent pas les emprunts attendus. La situation financière se dégrade, retard et arrêt du

chantier. La résiliation est prononcée par l’administration et le juge considère que c’est à bon droit que cette résiliation a été annoncée.

- Arrêt «   Copel   », 1991 , à propos d’un exploitant d’une remontée mécanique qui expliquait à la commune que l’exploitation de ce service était déficitaire et qu’il ne pouvait pas s’acquitter des obligations financières prévues. La commune décide de mettre fin au contrat de manière unilatérale et le juge lui reconnait ce pouvoir.

Cela dit, le comportement de l’administration qui voit des difficultés d’exécution du contrat qui n’avait pas été prévues au moment de la situation du contrat, peuvent atténuer la faute du cocontractant et dès lors si la faute n’apparait plus comme une faute grave, la résiliation sanction apparait comme une mesure disproportionnée qui rend donc injustifiée la rupture du contrat :

o Arrêt de 1991, «   Département de la Haute Loire   »   : une convention est passée par un département en vue de concéder l’exploitation d’un hôtel restaurant sur un site touristique. Après plusieurs années d’exploitation, le département décide de mettre fin à la concession en se prévalant de différentes fautes du cocontractant. L’affaire vient devant le juge, le cocontractant explique qu’il a commis des manquements mais qu’il n’est pas le seul à avoir manqué au contrat. Le tribunal nomme un expert et le rapport fait apparaître que le concessionnaire n’a pas disposé de tous les moyens nécessaires à une exploitation normale. Au vu de ces éléments, le Conseil d’Etat juge que les manquements reprochés au concessionnaire ne présentent pas un caractère de suffisante qualité justifiant une résiliation sans indemnité. Le CE prononce la résiliation du contrat mais aux torts exclusifs du département, ce qui a pour effet de renverser la charge de l’indemnisation donc d’engager la responsabilité contractuelle de l’administration.

Les contrats contiennent le plus souvent des clauses qui attribuent le pouvoir à l’administration de prononcer la résiliation du cocontractant.

La question qui se pose est de savoir si le pouvoir existe quand le contrat n’a rien prévu ?

o La jurisprudence répond par l’affirmative notamment en expliquant que le pouvoir de résiliation sanction se rattache aux règles générales applicables au CA.

- En particulier, dans un arrêt de 1983, «   SARL Comexp   »  : le contrat prévoyait bien l’existence d’un pouvoir de résiliation unilatérale mais donnait une liste limitative des motifs susceptibles de justifier cette résiliation unilatérale. Or en l’espèce, l’administration décide de rompre le contrat à la suite de divers événements et incidents mais qui ne correspondent pas à la liste établie par le contrat. L’affaire vient devant le JA et il explique que la circonstance que le contrat ait énuméré une liste ne prive pas l’administration de prononcer la résiliation dans d’autres circonstances parce que le pouvoir de résiliation unilatérale ne découle pas du contrat mais des règles générales du CA, fondées sur le pouvoir d’organisation du service qui est extérieur au contrat.

Ce pouvoir est encadré de manière procédurale c'est-à-dire que la résiliation unilatérale doit toujours être précédé d’une mise en demeure du cocontractant qui doit donc être amené à s’acquitter de ses obligations, et si cette mise en demeure reste sans effets, elle est amenée à résilier le contrat.

En matière de concessions de SP   :

o La jurisprudence a développé en matière de concessions de SP, des solutions différentes dans la mesure où généralement la concession de SP s’est accompagnée d’une concession de travaux par laquelle le cocontractant a financé les premiers investissements permettant d’exploiter le SP : exemple dans le cadre d’une concession de distribution d’eau, le concessionnaire a construit le réseau de distribution.

Il faut apporter une protection particulière à ces entreprises, et c’est ce que fait la jurisprudence qui dit qu’à défaut de clause contractuelle prévoyant la résiliation sanction, (en matière de concession, on parle de déchéance) l’administration ne peut pas de plein droit prononcer la résiliation unilatérale du contrat. Elle doit s’adresser au juge en vue d’obtenir cette résiliation.

Deux arrêts qui illustrent cette limitation   :

- Tessier, CE, 1892  

- CE, 1980, Syndicat intercommunal de Peyresoure Balestras Le JA en matière de concession a le pouvoir exceptionnel d’annuler la résiliation du contrat s’il l’estime infondée. La jurisprudence a causé un certain trouble en doctrine puisque sur ces affaires la jurisprudence rend très peu d’arrêts. La doctrine avait commencé à expliquer qu’il

fallait conclure de l’arrêt de 1980, Syndicat intercommunal de Peyresoure Balestras que dans tous les cas l’administration n’avait pas le pouvoir de prononcer la déchéance du cocontractant, même quand la déchéance était prévue par le contrat. Cette interprétation a été démentie par le CE dans un arrêt de 1991 «   Copel   », qui nous dit que le juge n’a pas le monopole de la déchéance, ce pouvoir appartient aussi à l’administration dès lors qu’il est prévu par le contrat. En tout état de cause, le juge pourra être saisi pour préciser les conséquences indemnitaires de l’utilisation de ce pouvoir. 2) LA RÉSILIATION UNILATÉRALE POUR MOTIF D’INTÉRÊT GÉNÉRAL

La jurisprudence admet qu’en l’absence de faute du cocontractant, l’administration peut mettre fin au contrat de sa propre initiative quand elle va considérer que le contrat ne correspond plus aux besoins du SP. La jurisprudence a admis que ce pouvoir existe de plein droit, ce que rappelle le CE, en 1958, «   Distillerie de Magnac Laval   ».

Là encore, l’administration ne peut pas renoncer à l’exercice de ce pouvoir et toute clause contraire est nulle, c’est ce qu’a rappelé le CE en 1985, «   Association Eurolat   ».

Le contrat peut organiser l’exercice du pouvoir de résiliation, c’est ce qu’a rappelé le CE dans un arrêt de 2001, «   Syndicat intercommunal de Guzet-Neige   » .

En matière de concessions, la doctrine a commencé à expliquer que ce pouvoir n’existait pas parce qu’il fallait protéger les intérêts financiers du concessionnaires. Cette thèse a été démentie par la jurisprudence et notamment par un arrêt du CE du 2 février «   TV6   » à propos de la résiliation par l’Etat du contrat liant l’Etat à la première chaine musicale. Réponse CE : il appartient à l’autorité concédante en vertu des règles générales applicables au CA de mettre fin à long terme à un contrat de concession pour des motifs d’intérêt général justifiant que l’exploitation du service soit abandonnée ou soit établie sur des bases nouvelles.

Le CE a rendu un arrêt «   Sofap Marignan   »   : cette affaire concerne un contrat conclu par une commune sur le fondement d’une loi qui autorisait les collectivités territoriales à passer des baux emphytéotiques. C’était une innovation législative parce que normalement sur le domaine public, les occupants ne peuvent pas être titulaires de droits réels. On a une loi qui prévoit que sur le domaine public, les collectivités territoriales pourront passer des baux emphytéotiques. L’idée est de donner aux occupants du domaine public des garanties équivalentes à celle donnée par le droit privé aux investisseurs ce qui exclut toute résiliation unilatérale du contrat. Le problème c’est que la loi nous dit que ce sont des contrats

dont le contentieux relèvera des juridictions administratives et donc c’est un contrat par détermination de la loi. Le CE y conclut alors que le législateur a aussi voulu que s’y applique le régime général des CA et en particulier la possibilité pour l’administration contractante de s’attribuer dans le contrat un pouvoir de résiliation unilatérale.

Cela dit, ce pouvoir exorbitant de résilier unilatéralement le contrat n’est pas reconnu uniquement par le juge administratif. D’autres juridictions que le juge administratif l’admettent :

- Tout d’abord le conseil constitutionnel l’a admis dans une décision du 18 janvier 1985 : il a estimé à propos des contrats d’association conclus entre les communes et les établissements scolaires d’enseignement privé que la CT pouvait résilier unilatéralement le contrat. Principe conforme aux règles des CA

- La CEDH dans une affaire des raffineries grecques, la cour a admis que dans les contrats où l’Etat est partie, celui-ci peut prévoir ou peut exercer un pouvoir de résiliation unilatérale pour tenir compte d’exigences d’intérêt général qui doivent primer sur la stabilité des situations contractuelles. Cela dit, ce pouvoir de résiliation est donc reconnu mais toujours soumis à un motif légitime. Il doit s’appuyer sur des considérations d’intérêt général et il va appartenir au juge de contrôler la validité de ce motif.

Quelques exemples :

- L’arrêt de 1987, Société TV6, à la demande du législateur, réorganisation du SP de l’audiovisuel. Dans cette affaire, la loi n’avait pas encore été adoptée. Le CE considérait que la réforme était suffisamment avancée pour justifier la rupture du contrat.

- CE, 1996, Société des téléphériques du massif du Mont Blanc. Il s’agissait d’une société qui était concessionnaire d’un domaine skiable qui fait l’objet d’une modification de son capital social et qui voit arriver dans son capital social la commune voisine en tant que principal actionnaire, d’où risque de conflit d’intérêt dans la mesure où les 2 domaines skiables sont concurrents. Le CE admet que la commune puisse résilier le contrat unilatéralement au regard de ce conflit d’intérêt.

- Arrêt Sellier de 1963   : les considérations d’intérêt général tiennent à la bonne gestion du domaine public et notamment en l’espèce, au refus du titulaire d’une convention d’occupation du domaine public de payer une redevance plus élevée.

- Arrêt du CE de 1996, Coisne   : le juge admet la résiliation du contrat en raison d’irrégularités dans la rédaction de certaines clauses.

Que se passe-t-il quand le juge estime que le motif n’est pas légitime   ? Quand le motif n’est pas légitime, le juge n’a pas le pouvoir d’annuler la mesure de résiliation sauf en matière de concession et sauf dans les contrats où le cocontractant a réalisé des investissements non encore amortis. Ce qu’il peut faire c’est se placer sur le terrain du contentieux indemnitaire, de la responsabilité de l’administration pour faute et donc indemniser le cocontractant du préjudice subi. De toute manière, en cas de rupture pour motif d’intérêt général, le cocontractant a droit à l’indemnisation du préjudice subi et comme on ne peut pas indemniser plus que le préjudice subi, le fait que la résiliation soit illégale ou pas, cela ne change rien.

3) LE RECOURS AU JUGE POUR OBTENIR LA RÉSILIATION UNILATÉRALE Dans certains cas, elle peut préférer saisir directement le juge plutôt

que d’user de son pouvoir de résiliation unilatéral. L’enjeu est de faire constater au juge que le contrat n’est plus viable et qu’il faut donc le résilier. L’intérêt est que le cocontractant n’aura droit à aucune indemnisation.

o Ce cas de figure peut être illustré par l’arrêt de 2008, Syndicat mixte de la région de Pic Saint Loup   : contrat conclu entre une commune et un syndicat intercommunal relatif au SP de la distribution d’eau, par lequel le syndicat intercommunal achète de l’eau à une commune. Ce contrat est conclu sans terme, on ne sait pas quand il s’arrête et le problème c’est que le contexte économique va évoluer par rapport où la date a été conclu et les tarifs ne sont pas les mêmes. Une des parties s’inquiète du caractère inadapté de ce contrat. Elle saisit donc le juge pour faire constater le bouleversement économique du contrat.

Le JA va faire droit à la demande, il va résilier le contrat en rappelant qu’il lui appartient de résilier le contrat pour bouleversement de l’équilibre contractuel ou pour motif d’intérêt général et que cette résiliation n’ouvre droit à aucune indemnisation au cocontractant. L’administration peut avoir tout intérêt à ne pas utiliser son pouvoir de résiliation unilatérale et on ne peut pas lui opposer la jurisprudence du Préfet de Leure. PARAGRAPHE 2 : LES DROITS DU COCONTRACTANT

Ce cocontractant a des garanties de nature financière qui reposent sur un principe mis en avant par Léon Blum commissaire du gouvernement dans ses conclusions sur l’arrêt du CE, Compagnie générale des tramways de Marseille ; qui met en avant l’équation financière du contrat ou encore l’équivalence honnête des prestations. A) DES GARANTIES ESSENTIELLEMENT FINANCIÈRES

Le cocontractant a peu de moyens de ripostes face à l’administration, notamment quand l’administration fait usage de ses pouvoirs exorbitants que sont la modification unilatérale du contrat ou la résiliation unilatérale du contrat ou encore les pouvoirs de sanction.

o En premier lieu, il est interdit au contractant de l’administration d’opposer à cette dernière une exception d’inexécution . La continuité du SP, l’intérêt général qui s’attache à la bonne exécution du contrat vont obliger le cocontractant à poursuivre l’exécution du contrat, quand bien même l’autorité administrative manquerait à ses devoirs, ce que pourra faire essentiellement le cocontractant est de saisir le juge.

o Devant le juge, il ne lui est pas possible d’engager n’importe quel type d’instance. Le contentieux ouvert devant le juge du contrat est pour l’essentiel un contentieux indemnitaire, ce qui veut dire que le juge du contrat n’a pas le pouvoir notamment de prononcer l’annulation des mesures d’exécution du contrat par l’administration.

Cette jurisprudence est une jurisprudence ancienne, notamment rappelé par un arrêt du 10 mars 1963 «   Société coopérative agricole de production   : la prospérité fermière   ».

o Cette impossibilité vaut également devant le juge des référés qui n’a pas le pouvoir de prononcer la suspension de ce type de mesures. Solution illustrée par un arrêt de 2002   : «   Société eurovia méditerranée   » à propos du refus d’administration dans un marché de travaux publics d’agréer un sous-traitant. !

Cette impossibilité est assez paradoxale puisque dans la distinction des contentieux qui existent en DA, il y a ce qu’on appelle le recours pour excès de pouvoir et de l’autre le recours de pleine juridiction ou de plein contentieux où le juge est censé avoir les pleins pouvoirs et le contentieux contractuel relève du plein contentieux ; or il ne peut pas annuler les mesures relevant du contrat.

C’est une solution contestée en doctrine et au sein même de l’administration : l’arrêt de 1963 (Société coopérative agricole de production : la prospérité fermière » a été rendu sur les conclusions contraires du commissaire du gouvernement Breibant. La question est de savoir quelle est la justification de cette solution   ? Les auteurs sont assez démunis pour donner une explication dans la mesure où la jurisprudence ne donne pas d’explications. L’idée dominante serait que le juge ne veut pas s’immiscer dans la relation contractuelle, dans la gestion d’un SP. Cela dit, même ce fondement est assez fragile car il - repose sur des considérations de bon sens.

- Ensuite, parce qu’il existe un certain nombre d’exceptions (le juge va accepter de prononcer des mesures d’annulation). Le problème se complique dès lors qu’on sait que la jurisprudence administrative admet un certain nombre d’exceptions à cette règle et les mesures de résiliation unilatérale visant certains types de contrat peuvent faire l’objet d’une annulation par le juge du contrat.

Cette jurisprudence a été inaugurée par le CE, 1905, «   Compagnie départementale des eaux   » à propos des concessions de SP. Ce type de contrat amène le cocontractant à faire de lourds investissements. Investissements qui ne seront amortis que sur le long terme. En cas de rupture anticipée du contrat, il y a des chances que les investissements lourds n’aient pas été amortis. Compte tenu du risque supporté par le cocontractant, la jurisprudence admet que le juge puisse prononcer l’annulation de la mesure de résiliation. Cette exception poursuit deux préoccupations : garantir les droits du cocontractant ; protéger les finances de l’administration.

La JA a étendu ce raisonnement et cette exception à tous les contrats pour lesquels le cocontractant a été amené à consentir des investissements financiers très lourds :

C’est le cas de certain marché de travaux publics illustré par un arrêt «   Sima   » de 1971. Puis le juge a étendu cette exception à un autre cas de figure qui concerne les contrats entre personnes publiques portant sur l’organisation d’un SP : «   Département de la Moselle   », 1989 .

- Et enfin, les tiers eux peuvent saisir le juge de l’excès de pouvoir pour obtenir l’annulation de ce type de mesure. Des mesures que la jurisprudence juge comme détachables du contrat et à ce titre, susceptible d’être attaquées par un tiers, s’il arrive à montrer son intérêt à agir. Illustré par arrêt de 1964 «   Société de livraison industrielle et commerciale   », un tiers est fondé à saisir l’administration pour qu’elle résilie le contrat. Plus directement, CE, 1987 «   Société TV6   » , le recours d’un tiers contre une mesure de résiliation d’un contrat.

A défaut de pouvoir demander l’annulation des mesures prises par l’administration contractante, le cocontractant va pouvoir engager la responsabilité contractuelle de l’administration. Il en ira ainsi dans deux cas de figure :

- Quand l’administration viole ses obligations contractuelles

- Ou encore quand l’administration fait une utilisation abusive des prérogatives de puissance publique qui lui sont reconnus dans le cadre de l’exécution du contrat (quand le motif n’est pas légitime).

Par contre, devant le JA, le CE a développé un système inédit de responsabilité contractuelle sans faute qui amène l’administration à garantir à son cocontractant l’équilibre financier du contrat. B) LE DROIT À L’ÉQUILIBRE FINANCIER DU CONTRAT

L’administration peut remettre en cause l’équilibre financier du contrat par un certain nombre de décisions qui vont affecter les conditions d’exécution du contrat. Dans ce cas là, le cocontractant va avoir droit à la réparation intégrale des charges nouvelles qui pèsent sur lui.

La JA a également admis que le cocontractant de l’administration peut avoir droit dans une certaine mesure à l’équilibre financier du contrat lorsque des évènements extérieurs à l’administration et imprévisible entraînent un bouleversement dans l’économie du contrat. Dans ce cas, le cocontractant a le droit à la compensation incomplète de ses charges imprévisibles.

Ce droit à l’équilibre financier du contrat couvre deux types de situation   : le droit à la réparation intégrale des charges nouvelles nées de la décision de l’administration et le droit à la réparation incomplète des charges imprévisibles. C’est ce que l’on appelle la théorie de l’imprévision. 1) LE DROIT À LA RÉPARATION INTÉGRALE DES CHARGES NOUVELLES NÉES DE LA DÉCISION DE L’ADMINISTRATION

Il est admis que pour des motifs d’intérêt général, que l’administration peut porter atteinte à l’équilibre financier du contrat c'est-à-dire aggraver de manière très substantielle, les charges qui pèsent sur son cocontractant, en particulier quand l’administration va par l’utilisation de son pouvoir de modification unilatérale faire supporter sur son cocontractant des charges nouvelles.

La compensation de ce pouvoir consiste dans le droit à l’équilibre financier, c'est-à-dire le droit du cocontractant à obtenir réparation pour l’intégralité du préjudice subi.

o La difficulté est que le périmètre de ce droit à réparation est affecté d’un coefficient d’incertitude relativement fort au sens où d’abord les arrêts sont peu nombreux, et au sens où les auteurs ne sont pas tout à fait d’accord sur le type de décision prises par l’administration qui vont avoir un effet sur le contrat et qui en conséquence ouvrent droit à réparation.

L’hypothèse la plus simple c’est celle de la modification unilatérale des clauses du contrat. Mais il y a d’autres décisions prises par l’administration qui peuvent avoir des effets sur le contrat   ? Dans quelle mesure le cocontractant pourra être indemnisé   ? Ce n’est pas très clair car les auteurs se contredisent et font appel à la théorie du fait du prince qui est l’une des plus confuses du DA. Il faut partir d’une double distinction : la distinction selon l’autorité qui prend une mesure qui va avoir un effet sur le contrat ; la distinction qui repose sur

l’objet de la décision administrative : vise-t-elle directement le contrat ou n’a-t-elle qu’un effet indirect sur le contrat ?

A) LA RUPTURE DE L’ÉQUILIBRE FINANCIER DOIT RÉSULTER DE L’ADMINISTRATION CONTRACTANTE

Cette précision est nécessaire car une partie de la doctrine range dans la théorie du fait du prince les hypothèses où les charges nées de l’exécution du contrat vont se trouver aggravées par la décision d’une autorité publique autre que celle partie au contrat. Ainsi, il n’est pas rare qu’une loi ou qu’un règlement prohibent l’utilisation de certains produits et de ce fait vont avoir une incidence sur l’exécution du contrat conclu par d’autres collectivités publiques. Dans ce cas, il faut distinguer entre les contrats passés par l’Etat et les contrats passés par les autres collectivités publiques : - S’agissant des contrats des collectivités territoriales, la responsabilité

de l’autorité contractante ne pourra d’aucune manière être engagée du fait d’une décision de l’Etat qui viendrait bouleverser l’économie du contrat. C’est ce que confirme un arrêt de 1971 «   Compagnie du chemin de fer de Bayonne à Biarritz   ». Dans cette affaire, le concessionnaire d’une ligne départementale de chemins de fer avait demandé au département d’être indemnisé d’un certain nombre des conséquences financières d’une décision du gouvernement Français qui pendant la 2nde guerre mondiale l’avait obligé à assurer des transports gratuits. Le CE estime qu’il n’y a pas la possibilité d’engager la responsabilité sans faute du département.

Pour autant, dans ce type d’affaires, le cocontractant dispose d’autres voies pour obtenir l’indemnisation qu’il espère   : les conditions de la théorie de l’imprévision peuvent être remplies et l’extériorité n’est pas un obstacle à la théorie de l’imprévision, ou le cocontractant peut exercer une action en indemnité mais fondée sur la responsabilité extracontractuelle de l’Etat soit pour faute soit sans faute.

- S’agissant des contrats de l’Etat, puisque l’Etat est partie au contrat, il peut voir sa responsabilité engagée, du fait d’une mesure législative ou réglementaire dès lors que cette mesure toucherait l’objet même du contrat. On rejoint une solution plus générale qui veut que la rupture de l’équilibre financier résulte d’une décision qui affecte l’exécution même du contrat.

B) LA RUPTURE DE L’ÉQUILIBRE FINANCIER RÉSULTE D’UNE DÉCISION QUI AFFECTE L’EXÉCUTION MÊME DU CONTRAT

Selon les auteurs, on va trouver des présentations différentes. Il faudrait distinguer selon que l’administration agit sur le fondement de ses pouvoirs contractuels, ou au titre d’autres pouvoirs que ceux qu’elle tiendrait du contrat, par exemple pouvoir réglementaire ou pouvoir législatif. Cette distinction est artificielle.

o L’administration tient ses prérogatives contractuelles d’un fondement juridique extérieur au contrat qui est son pouvoir d’organiser les SP. En outre, l’arrêt «   Distillerie Magnac Laval   » qui est censé illustrer la résiliation unilatérale concerne un cas d’espèce où l’administration met fin au contrat par voie réglementaire. La signification de cet arrêt est alors de dire que l’exercice du pouvoir réglementaire ne peut pas être enfermé par un contrat.

Il faut retenir une autre distinction pour essayer de définir les cas où le cocontractant aura droit à être indemnisé et les cas où il n’y aura pas droit   : i l faudrait faire une autre distinction entre les mesures prises par l’administration contractante qui concernent les stipulations même du contrat, l’objet du contrat et les décisions qui affectent les conditions d’exécution du contrat :

En ce qui concerne l’objet même du contrat, le JA admet l’indemnisation du cocontractant. (Mais La résiliation sanction prise par l’administration touche bien à l’objet du contrat et pourtant ne donne pas lieu à l’indemnisation. Là on est dans des mécanismes de sanction sans faute.)

Cela dit, ce principe de l’équation financière touchant à l’objet même du contrat connait deux exceptions   :

o Quand le contrat est conclu pour une durée indéterminée, le juge admet que l’administration puisse en prononcer la résiliation sans indemnité au nom de l’intérêt général. (Logique arrêt Pic saint Loup).

o Quand les circonstances qui sont à l’origine de la résiliation prononcée par l’administration sont indépendantes de la volonté de l’administration. Hypothèse de bouleversement économique ou contexte économique du contrat. On rejoint un cas d’espèce que l’on appelle la force majeure administrative illustrée par un arrêt de 1932 «   Compagnie des tramways de Cherbourg   » que l’on va retrouver au titre de la théorie de l’imprévision.

La mesure qui touche l’objet même du contrat peut être aussi bien générale qu’individuelle. L’arrêt Distillerie Magnac Laval illustre le cas d’une mesure réglementaire. On a même des arrêts plus anciens qui illustrent le cas où la mesure qui touche l’objet même du contrat est une loi ou un décret-loi : ex, arrêt de 1909, Zerla Badine   »   : des militaires titulaires d’un contrat d’engagement avec l’Etat ont obtenu une indemnisation du fait de la résiliation de contrat qui les liait à l’Etat,

résiliation découlant d’une loi qui avait porté dissolution le corps d’armées auxquels appartenaient ces engagés. Le juge admet l’indemnisation du cocontractant alors même que c’est le fait d’une mesure générale.

A l’inverse, quand la décision de l’administration contractante a seulement pour effet de rendre plus difficile l’exécution du contrat, l’indemnisation est généralement refusée. Les hypothèses où les règlements administratifs vont affecter l’exécution du contrat vont être extrêmement fréquentes :

Ex : arrêt du CE de 1983, «   Société du parking du square Boucicault   »   : la société était titulaire du contrat portant concession d’un parking souterrain. Elle avait donc conclu ce contrat avec l’administration au vu de prévision de fréquentation de ce parking souterrain qui lui avait amené à définir un tarif. En cours d’exécution du contrat, l’autorité de police avait modifié la réglementation du stationnement en surface, d’où plainte, recours de la société concessionnaire qui explique que comme on a favorisé le stationnement en surface, c’est la gestion du parking qui en subit un contre coup. Règlement de police a modifié les mesures d’exécution essentielle du contrat. Affaire devant CE qui répond que la modification d’un règlement de police est un aléa normal auquel doit s’attendre à être exposé n’importe qui y compris concessionnaire parking souterrain et donc concessionnaire n’a droit à aucune indemnité car la mesure n’affecte pas l’objet même du contrat mais a seulement effet sur ses conditions. Ce type de raisonnement appliqué à des mesures générales peut aussi s’appliquer à des mesures individuelles. Arrêt de 1898 «   Gilles et Bellet   »   : Entreprise de travaux publics qui avait conclu un contrat avec l’Etat. Il employait des ouvriers de nationalité étrangère. L’Etat prend la décision d’expulser tous les ouvriers étrangers employés par cette entreprise. Celle-ci se retourne contre l’Etat et lui demande de l’indemniser. Le CE rejette le recours en expliquant que cela ne touche pas à l’objet même du contrat.

Ces solutions ne valent que dans la mesure où le contrat n’a rien prévu, si les clauses du contrat prévoient qu’en cas de résiliation, de modifications qui touchent aux conditions d’exécution du contrat il y aura indemnisation, c’est le contrat qu’on appliquera.

2) LE DROIT À LA COMPENSATION INCOMPLÈTE DES CHARGES IMPRÉVISIBLES : LA THÉORIE DE L’IMPRÉVISION

La théorie de l’imprévision va concerner des contrats qui vont s’exécuter dans le temps et notamment les concessions de SP. Cette théorie de l’imprévision a été dégagée par la jurisprudence dans un arrêt de 1916 «   Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux/ Affaire du gaz de Bordeaux   »  : le CE dit que lorsque surviennent des événements imprévisibles qui vont entraîner un bouleversement dans l’économie du contrat et qui empêchent son exécution dans les conditions prévues initialement, l’administration contractante doit verser à son

cocontractant une indemnité dite d’imprévision qui vont lui permettre de faire face aux pertes subies et donc de poursuivre l’exécution du contrat.

Cette indemnité d’imprévision a plusieurs caractéristiques   : - Elle ne couvre que de manière partielle les pertes subies par le

cocontractant.

- Les événements qui sont à l’origine de cet état d’imprévision sont extérieurs à l’administration.

- Elle est provisoire. L’imprévision n’est pas la force majeure. Comme la force majeure, l’imprévision est imprévisible, extérieure aux parties ; mais à la différence de la force majeure, l’imprévision ne doit pas être irrésistible, on doit pouvoir lui résister.

Si cet état perdure trop longtemps, on va estimer que le contrat ne reviendra jamais comme initialement et la solution qui s’ouvre est la résiliation du contrat dans le cadre de la force majeure administrative.

Deux arrêts   importants : Arrêt de 1916, Gaz de Bordeaux : sur la théorie de l’imprévision et Arrêt de 1932, Compagnie des tramways de Cherbourg   : sur les prolongements de la théorie de l’imprévision et la mise en œuvre de la force majeure administrative.

La théorie de l’imprévision a été une innovation juridique considérable puisque d’une certaine manière, elle tenait en échec le principe d’intangibilité des clauses du contrat et le juge judiciaire a pendant longtemps repoussé ce type d’analyse. La chambre commerciale de la cour de cassation, le 3 novembre 1992 dans l’affaire Huard, a développé une construction jurisprudentielle qui ressemble à l’imprévision. La seule différence est que la cour de cassation s’est appuyée sur la bonne foi pour faire en sorte que le cocontractant le plus puissant aide le plus faible. S’il y a la considération de la bonne foi, on est dans la responsabilité pour faute. A l’inverse, le DA ne repose pas sur cette idée, ce qui est en cause, ce sont des éléments extérieurs au contrat, la continuité du SP et donc la théorie de l’imprévision est un régime de responsabilité plutôt sans faute.

PARTIE 2 : LE CONTROLE DE L’ACTIVITE ADMINISTRATIVE

TITRE 1 : LE DUALISME JURIDICTIONNEL

La dualité de juridictions c'est-à-dire l’existence d’un ordre juridictionnel administratif distinct de l’ordre juridictionnel judiciaire est une des caractéristiques majeure de notre système Français. D’autres systèmes européens ont choisi des ordres d’organisations différentes. C’est en France que l’on a poussé la logique juridictionnelle le plus loin.

On parle de la proximité juridictionnelle, culturelle… entre le JA et l’administration. Le CE a une double fonction : il est juge de l’administration et également conseiller juridique du gouvernement. La séparation entre l’ordre juridictionnel administratif et l’ordre judiciaire est totale. Une des exceptions française est la compétence matérielle de cette juridiction administrative en ce sens que le périmètre de compétence est le plus large qu’il soit possible d’imaginer.

Pourquoi un JA distinct du JJ ? Pourquoi un JA lié à l’administration active ? En quoi est-ce légitime ? Comment faire fonctionner ce système juridictionnel ? Comment répartir les questions selon qu’elles relèvent du JJ ou du JA ? Etant entendu qu’il y a une partie du contentieux administratif qui relève du JJ.

CHAPITRE 1 : L’EXISTENCE DE LA JUSTICE ADMINISTRATIVE

On retrouve ici une loi qui est la loi des 16 et 24 août 1790 qui va poser le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires. Ce principe va entraîner des difficultés redoutables qui vont entrainer la création d’un ordre juridictionnel distinct et spécifique à l’administration publique. Etant entendu que le principe de séparation des ordres administratif et judiciaire interdisait que les deux ordres aient des relations.Quelle est la légitimité de cet ordre juridictionnel distinct ? Cette juridiction administrative a des liens très étroits avec l’administration active.

SECTION 1 : LE PRINCIPE DE SEPARATION DES AUTORITÉS ADMINISTRATIVES ET JUDICIAIRES

Ce principe est issu de la loi des 16 et 24 août 1790 qui nous dit « les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront à peine de forfaiture troubler de quelque manière que ce soit les opérations des corps administratifs ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. »

o De ce texte, les contemporains vont conclure que les juridictions judiciaires ne peuvent pas contrôler l’activité de l’administration.

o C’est une interprétation excessive car l’analyse exégétique du texte ne conduit pas à cette conséquence.

- « Les juges ne pourront à peine de forfaiture troubler de quelque manière que ce soit les opérations des corps administratifs » renvoie seulement au pouvoir du juge qui est le pouvoir d’injonction.

- « Ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions » veut dire qu’il n’y a pas de possibilité de poursuites pénales contre les administrateurs.

Mais ce texte va faire l’objet d’une interprétation maximaliste qui va aboutir à interdire aux tribunaux judiciaires de contrôler l’activité administrative.

o Cette interprétation n’est rendue possible que parce qu’elle se combine avec un concept plus ancien dans l’histoire de la pensée politique française qui consiste à dire que juger l’administration c’est encore administrer.

La situation qui va en résulter est que les particuliers ne vont pas trouver de juge pour se saisir des plaintes et des réclamations qu’ils sont en droit de formuler contre l’activité publique.

- Va se mettre en place un système interne à l’administration et va se développer le système de l’administrateur juge pour recevoir les plaintes de particuliers dans une organisation de type hiérarchique qui aboutit à faire remonter la réclamation dans l’échelle de l’organisation hiérarchique.

- C’est dans ce cadre là que va se produire un évènement qui est que le Conseil d’Etat qui a été créé par la constitution de l’an 8 (1799) va se saisir de ces plaintes et de ces recours. La mission du CE est d’assister le chef d’Etat dans ses fonctions administratives. Au titre de cette fonction d’assistance et de conseil, la constitution de l’an 8 nous dit que le CE est compétent pour régler les difficultés.

- Ce qui va amener le CE à instruire les plaintes remontées jusqu’au chef de l’Etat. Progressivement, le CE va s’organiser pour instruire séparément ses plaintes et ses recours. Il va s’instituer la commission du contentieux qui est l’ancêtre de la section du contentieux. Dès 1806, le CE considère qu’il faut traiter à part les réclamations c'est-à-dire les traiter à la manière d’une juridiction.

Ce mode de fonctionnement va s’imposer progressivement   : - Il y a d’abord le décret du 11 juin 1806 qui est l’acte fondateur de la

juridiction administrative qui crée la commission du contentieux et consacre la dualité fonctionnelle du conseil d’Etat

- Et une ordonnance du 2 février et 12 mars 1831, c'est-à-dire quelques mois après la révolution de 1830 : elles transforment le CE en véritable juridiction.

On va lui imposer des règles : interdiction aux conseillers d’Etat en service extraordinaire de siéger dans la commission du contentieux ; les audiences devant le CE sont publiques et les parties peuvent se faire représenter par des avocats qui pourront déposer des observations orales ; création d’une fonction de commissaire du gouvernement, ce qui laisse penser qu’on commence à imaginer que cette commission du contentieux pourrait peut être statuer dans une position contraire, conforme

au gouvernement. Or il ne va y avoir aucuns textes qui disent les missions du commissaire du gouvernement. De plus, il va considérer que sa mission est de dire en toute impartialité ce que d’après lui est la bonne solution de l’affaire. Très vite, on va avoir des commissaires du gouvernement conclure contre les prétentions de l’Etat et contre les recours ou les mémoires défendues par le gouvernement, dés 1832.

- La seule difficulté de ce système c’est que le CE, la commission du contentieux du CE ne rend pas de décision juridictionnelle, elle n’émet qu’un avis, le CE n’est là qu’à titre informatif. Le chef d’Etat s’en remet en fait toujours au CE et signe les arrêts préparés par le CE sans rien y retoucher. C’est ce que l’on appelle le système de la justice retenue qui ne va durer qu’un temps, de sorte qu’avec l’avènement de la 3ème république, ce système va s’effondrer. La loi du 24 mai 1872 est d’instituer la justice déléguée. C’est un texte qui consent l’indépendance de la fonction juridictionnelle du CE. Le CE rend la justice au nom du peuple Français.

Pendant quelques années, le système va être flou car sont maintenus des mécanismes de l’administrateur juge et notamment la théorie du ministre juge qui est de dire qu’avant de pouvoir saisir le CE, le recours doit être porté devant le ministre et le ministre quand il statue ne statue pas en tant qu’administrateur mais en tant que juge. Ce mélange des genres est supprimé en 1889 par l’arrêt «   Cadot   » qui nous dit que pour saisir le CE, il n’est pas nécessaire au préalable de saisir le ministre. Le ministre n’est alors pas juge. En 99 ans, a été mis en place un ordre juridictionnel distinct de la justice judiciaire, assez largement mêlé à l’administration.

SECTION 2 : L’ORGANISATION SINGULIÈRE DE LA JUSTICE ADMINISTRATIVE FRANCAISE

La justice administrative française comprend aujourd’hui trois niveaux   :

- Les tribunaux administratifs interdépartementaux qui sont les juges de 1er

ressort du contentieux administratif. - Les cours administratives d’appel : il y a 8 CAA. - Le Conseil d’Etat qui est essentiellement juge de cassation mais qui peut

connaître aussi de certaine matière en tant que juge de 1er et dernier ressortLa situation actuelle est assez différente puisque les tribunaux administratifs ont été créés en 1953 tandis que les cours administratives d’appel ont été créées en 1987 , ce qui veut dire que pendant longtemps, le CE a été la seule juridiction administrative. L’organisation singulière de la juridiction administrative tient que malgré ces réformes, ce rapprochement avec l’organisation judiciaire, la justice administrative est restée au principe selon lequel juger l’administration c’est encore administrer qui va trouver au plan institutionnel une double traduction dans le contentieux administratif : - Les juges administratifs ne sont pas soumis au même régime que les JJ - Dualité fonctionnelle des JA

PARAGRAPHE 1 : LE STATUT PERSONNEL DES JUGES ADMINISTRATIFS

Les magistrats de l’ordre judiciaire relèvent de ce qu’on appelle un statut autonome qui est susceptible de leur garantir l’indépendance par rapport au pouvoir politique et par rapport aux magistrats du siège l’inamovibilité. Les membres des JA ne relèvent pas d’un statut autonome. Ils sont des fonctionnaires et à ce titre, relèvent du statut général de la fonction publique comme la totalité des agents de l’Etat. Il en résulte donc une impression de proximité avec l’administration active qui pose en définitive des problèmes quant à l’indépendance de la juridiction administrative. Comment une justice peut-elle être rendue par des fonctionnaires   ? A) UNE PROXIMITÉ APPARENTE AVEC L’ADMINISTRATION ACTIVE Cette proximité peut se vérifier de 3 manières   : - D’abord dans les modalités de recrutement des magistrats : les

membres du CE sont formés et recrutés dans les mêmes conditions que les cadres supérieurs de la haute fonction publique. Pour rentrer au CE, il faut avoir réussi le concours de l’ENA.Mais il existe des conseillers d’E en service extraordinaire qui sont nommés sur des périodes et qui vont siéger uniquement dans les sections administratives du CE.

Il y a aussi un recrutement parallèle qui est le tour extérieur : possibilité d’intégrer le conseil d’Etat après avoir entamé sa carrière notamment dans la fonction publique. On trouve d’ancien magistrats, préfets, ministres, avocats…Au tour extérieur, ce sont des hauts fonctionnaires en général, et c’est une pratique pratiqué dans la haute fonction publique aussi (pas que au CE). Le tour extérieur permet la promotion interne des membres de la juridiction administrative. L’idée est que normalement, les 2/3 des conseillers d’Etat et les ¾ des maîtres de requête recrutés au titre du tour extérieur proviennent de promotions internes, ce qui tend à limiter les nominations politiques. Il n’existe aucune procédure préalable de consultation des corps du CE.

Pour les autres magistrats, la règle veut qu’ils soient recrutés par la voie de l’ENA. Mais elle ne peut pas en fournir suffisamment, donc il y a un recrutement spécial : recrutement fait sur des épreuves exclusivement juridiques (+ de 26 ans, 2 épreuves écrites).

- Larges possibilités de détachement vers l’administration active : cela veut dire que quand on est membre du CE, membre d’une JA territoriale, il est possible d’aller effectuer une partie de sa carrière à l’extérieur du CE dans l’administration active, par le biais de la procédure dite du détachement. Le but est d’assurer une osmose entre haute administration et haute juridiction administrative.

Cette proximité institutionnelle est attestée par la fonction du vice président du CE. Ce vice président est le chef de corps. Le président du CE est le Garde des Sceaux mais il ne vient pas se mêler dans l’organisation du CE. Le président effectif est le vice président du CE et généralement il est nommé après avoir exercé les fonctions de secrétaire général du gouvernement.

Cela peut poser un problème d’indépendance des membres de la JA au regard du pouvoir politique et de l’administration. De la proximité, on ne passerait pas à la promiscuité ?

B) L’INDÉPENDANCE DES MEMBRES DE LA JA Cette indépendance des membres de la JA existe mais elle est assurée de

manière variable.

o Pour les conseillers d’Etat, on peut dire qu’elle est garantie par la coutume. Cette indépendance ne résulte d’aucun texte. Pour autant, elle résulte d’un sentiment d’appartenance au corps, d’une pratique ancienne qui constitue une sorte de coutume. Cette coutume résulte d’abord de l’extrême réserve de la part du gouvernement à l’égard des membres du CE.

- En dépit des textes, l’avancement au CE est assurée de façon automatique c'est-à-dire à l’ancienneté . Ex : la nomination des présidents adjoints de section au CE est décidée par décret du président de la République mais dans les faits il ne fait qu’entériner un choix interne à l’institution.

- De la même manière, le gouvernement n'intervient pas dans la carrière des magistrats. On n'a jamais vu des conseillers d'état révoqués. On ne compte que deux affaires dans lesquelles le gouvernement est intervenu pour révoquer un conseiller d'état. Affaire de 1852 (affaire Reverchon en raison de conclusions prononcées). Affaire Jacomet de 1960 qui est liée à la guerre d'Algérie. La pression du corps du CE a été telle que plusieurs années après, il a été réintégré au CE.

- L'indépendance du CE fait partie de son éthique personnelle. Quand on rentre au CE, on sait qu'on va juger des affaires qui intéressent l'affaire au plus haut point. A ce titre, le conseiller d'État sait que c'est lui ou c'est l'institution qui exprime le mieux l'intérêt général, mieux que le pouvoir politique. Il en a un sentiment de supériorité à l'égard du monde politique.

- Dans les faits, le CE bénéficie d'un véritable statut d'indépendance . Dans un arrêt Hoffere, le CE est saisi d'un recours d'un particulier débouté dans une affaire précédente. Il venait devant le CE attaquer le décret portant avancement du commissaire au gouvernement de l'affaire où il avait été débouté. Le CE déboute le requérant et répond "les garanties qui par application du principe d'indépendance de la juridiction administrative gouverne les règles d'avancement des membres du CE

exclut que la nomination d'un membre puisse prendre en compte les positions prises par celui-ci dans l'exercice de ses fonctions". D'une pratique de fait, le CE tire alors le principe d'indépendance de la juridiction administrative.

Qu'en est-il pour les membres autres que les conseillers d'état ?- Le législateur est intervenu avec la loi du 6 janvier 1986 qui a consacré

un principe applicable à tous les magistrats de la juridiction administrative : le principe de l'inamovibilité. "Aucun membre de la juridiction administrative ne peut recevoir sans son consentement une affectation nouvelle, même en avancement".

- A cela, la même loi a institué un conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel : Le CSTA (Conseil supérieur des tribunaux administratifs) est composé pour l'essentiel de membres du CE et de membres élus par les magistrats administratifs et qui intervient dans la carrière des magistrats pour faire des propositions. Permet d'assurer l'indépendance des magistrats administratifs.

PARAGRAPHE 2 : LA DUALITÉ FONCTIONNELLE DES JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES

C'est une des marques fondamentales de l'organisation de la juridiction administrative. Le CE est à la fois juge et conseiller du pouvoir. C'est en fait le fruit d'un accident de l'Histoire. Mais aujourd'hui, cet accident a été constitutionnalisé puisque la Constitution française quand elle fait référence au CE ne vise que les fonctions consultatives du CE. La difficulté est que le mode d’organisation a pu poser problème au regard des catégories juridiques du droit européen et du droit anglo-saxon.A) LE DÉDOUBLEMENT FONCTIONNEL : PRINCIPE FONDAMENTAL DE L’ORGANISATION DE LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE EN FRANCE

Il est prévu par la Constitution. Cette dernière précise que le CE est appelé à exercer auprès du gouvernement une fonction consultative qui se traduit par l'émission d'avis.

o Une loi procédant d'un projet sur lequel le CE n'a pas eu à se prononcer pourrait entrainer la censure de la loi par le CCel pour vice de procédure.

o La réforme constitutionnel de 2008 (art. 39) prévoit que les propositions de loi peuvent à la demande du bureau de l'AN ou du Sénat être transmises pour avis au CE. Il est donc maintenant devenu le conseil du Parlement.

Cette situation a eu tendance à se renforcer sous la V ème République . En effet, avant, la consultation du CE n'était que facultative. Aujourd'hui, c'est obligatoire pour les projets de loi et les ordonnances. Pour les décrets, l'avis est généralement facultatif. Il n'en va autrement que si les

décrets d'application seront pris en Conseil d'État. En outre, le CE peut être consulté à tout moment par un ministre sur une question de droit.

Ce dédoublement entraine une spécialisation des sections au sein du CE. A côté de la section du contentieux, il existe des sections administratives qui ont en charge de l'exercice de la fonction consultative. 6 sections : section de l'intérieur, section des finances, section des travaux publiques, section sociale, section de l'administration et section du rapport et des études.

La question qui s'est posée historiquement est de savoir quelles relations devaient entretenir ces sections avec la section du contentieux   :

La réponse a varié selon les époques.

- Le décret du 6 mars 2008 a organisé une véritable séparation fonctionnelle qui prévoit notamment que les membres de la section du contentieux n'ont pas nécessairement à appartenir à une section administrative.

- En 1963, à la suite de l'affaire Canal, le gouvernement avait imposé la règle de la double appartenance et du brassage (un membre du CE doit appartenir aux deux types de formations et doit faire du contentieux et de la fonction consultative). Et donc, en 2008, on a décidé que désormais, la double appartenance et le brassage n’étaient plus obligatoires, sans doute sous une double influence, celle du nombre d’affaires à traiter et celle du procès équitable et du droit européen.

Ce principe du dédoublement fonctionnel, historiquement accidentel puis en quelque sorte provoqué par la Constitution se retrouve aussi pour les juridictions administratives territoriales puisque la loi a précisé que ces juridictions devaient aussi participer à des rôles consultatifs.

Dans les faits, le préfet peut être amené à saisir pour avis le président du tribunal administratif.

En outre, les magistrats administratifs sont tenus de participer à diverses commissions administratives (ex : commission départementale des impôts).

Puis enfin, le tribunal administratif peut avoir de véritables compétences décisionnelles de type administration active (ex : dans le cadre d’une procédure d’enquête publique, il appartient au président du TA de nommer les commissaires enquêteurs).

Que faut-il penser de ce dédoublement fonctionnel   ?

B) LE DÉDOUBLEMENT FONCTIONNEL À L’ÉPREUVE DU DROIT À UN PROCÈS ÉQUITABLE

N’y-a-t-il pas un risque que le conseil d’Etat soit saisi d’une même affaire ou du même texte à des titres différents   ? C’est la question d’un avis sur un projet de décret au titre de sa consultation facultative, suivi d’un

recours pour excès de pouvoir contre ce même décret. Cela ne pose pas un problème ?

o La position du droit Français était de considérer que la section du contentieux n’était pas influencée par les travaux des sections administratives et gardait son indépendance de jugement. On citait des exemples où le CE n’avait pas hésité à censurer au contentieux des textes qu’il avait soutenu dans sa fonction consultative   : arrêt Electricité de France, CE, 1955.

o Il va se produire un choc culturel en raison notamment de l’application dans notre ordre juridique Français de la CEDH qui a été ratifié en 1974 et qui a reconnu au début des années 80 aux ressortissants français d’exercer un recours individuel devant la CEDH. A partir des années 90, s’est multiplié des affaires mettant en avant le droit au procès équitable.

La jurisprudence de la CEDH a développé une problématique dite de l’impartialité objective qui est un concept assez inconnu du droit Français à l’époque mais qui trouve son terreau idéologique dans les systèmes anglo-saxon et notamment dans le système anglais de justice. L’impartialité objective touche à l’organisation du tribunal, à la manière dont fonctionne le tribunal. Ce qui est en cause n’est pas l’impartialité des magistrats. Les anglo-saxon ont une conception large de ce que doit être cette impartialité objective puisqu’ils considèrent que ce qui compte ce n’est pas tellement la manière dont fonctionne réellement la justice mais la manière dont les justiciables voient fonctionner la justice. Il ne faut pas que le justiciable ait un soupçon. « La justice n’est pas seulement ce qu’elle est, elle est aussi ce qu’elle donne à voir ». On peut comprendre qu’un justiciable qui sait qu’il va contester devant le CE un texte auquel il a donné un avis favorable auparavant, ait un doute sur son impartialité. C’est ce que l’on appelle aussi le risque du préjugé.

Il y eut une Affaire Procola le 28 septembre 1995 de la CEDH : Le CE Luxembourgeois statuant au contentieux sur un recours contre un décret avait statué dans une formation de jugement qui comprenait 5 membres dont 4 avaient déjà statués sur le même décret au titre de la fonction consultative du conseil d’Etat. La cour relève que l’article 6 paragraphe 1 de la CEDH a été violé, que l’impartialité objective n’a pas été respectée ; le requérant peut légitimement craindre que les membres du comité du contentieux ne se sentissent liés par l’avis donné précédemment. Ce simple doute suffit à altérer l’indépendance objective du tribunal.

Quelle conséquence fallait-il tirer de la jurisprudence Procola   ? Est-ce que le principe de l’impartialité objective condamne la dualité de la jurisprudence administrative   ?

- Les luxembourgeois ont répondu par l’affirmative   : on réorganise le contentieux administratif à qui l’on confie à une juridiction indépendante du CE, une cour administrative qui n’est chargé que de la fonction consultative.

- Ce n’est pas l’approche qui a prévalu en droit Français car la question a été posée au CE : dans l’arrêt syndicat des avocats de France, on a expliqué que le CE n’était pas en mesure de statuer sur ce décret car déjà passé devant le contentieux consultatif. Le commissaire du gouvernement Bonichot va écarter ce type d’interprétation. Par contre, il cherche des modalités pour éviter que les mêmes juges statuent deux fois. On doit pouvoir y arriver en mettant fin à la règle du brassage et de la double appartenance.

Cette question a été posée devant la cour européenne des droits de l’homme dans deux affaires et c’est intéressant car devant la CEDH il parait s’opposer deux conceptions : une anglo-saxonne et une autre continentale. Comment la CEDH s’est saisie de cette question   ?

CEDH, Kleyn c. Pays-bas dans une affaire qui intéressait le CE néerlandais. Dans cette affaire, le requérant demande à la CEDH de prendre partie d’un point de vue théorique sur le dédoublement fonctionnel. La cour refuse de rentrer dans ce débat et elle explique que c’est au regard des éléments de chaque espèce qu’il appartient de vérifier si ce mode de fonctionnement satisfait aux éléments de l’article 6 paragraphe 1. Cependant, la cour nous dit qu’il se peut que dans certains cas de figure, il n’est pas certain que l’organisation du CE satisfait à la règle du tribunal impartial. Mais un juge Bulgare rend une opinion différente.

La CEDH s’est prononcé en 2006 dans l’arrêt Sacilor Lormines c. France. Le ministre de l’industrie avait saisi pour avis le CE avant d’adopter un arrêté ministériel qui réformait le code minier. Cet arrêté pris sur avis du CE avait été contesté au contentieux devant le CE et le recours avait été rejeté et le requérant expliquait devant la CEDH que le système français violait non seulement l’impartialité objective mais même violait l’impartialité structurelle. L’impartialité structurelle est une notion qui avait été utilisé dans l’arrêt Procola, la CEDH avait parlé de l’impartialité objective et structurelle. Réponse de la cour   : Le dédoublement du CE n’a pas à être examiné dans l’abstrait. L’impartialité est acquise d’abord quand aucun des membres

des formations consultatives et de jugement ne siègent aux 2 titres sur une même affaire ou si la formation contentieuse et de jugement sont composées de manière partiellement identiques quand ils ne statuent pas sur une affaire analogue ou une même affaire.

Mais qu’est ce qu’une affaire analogue   ? L’arrêt de la CEDH nous donne des éléments sur cette notion d’affaire analogue : l’idée qui ressort c’est que quand le recours porte sur un acte réglementaire, on peut se satisfaire d’une composition partiellement identique et donc d’une succession des fonctions consultatives et contentieuses par un certain nombre de membres. Par contre quand on a à faire à un dossier qui intéresse un acte individuel, il ne faut pas qu’un membre siège aux 2 titres. En l’espèce, la CEDH avait censuré aux motifs qu’un conseiller d’Etat qui avait statué au contentieux exerçait au moment de l’adoption du décret ou de l’arrêté une mission au sein du ministère qui avait préparé cet arrêté.

Conclusion  : la dualité fonctionnelle n’est pas remise en cause mais elle doit être aménagée. Elle oblige à revenir sur un certain nombre de mécanismes traditionnels de notre contentieux administratif. D’abord c’est le fait du décret du 6 mars 2008   : la règle du de la double appartenance n’est plus obligatoire ; interdit à un conseiller d’état de participer à un jugement des recours dirigés contre les actes pris après du CE si ces membres ont pris part à la délibération de l’avis. Enfin, le décret du 6 mars 2008 modifie la composition de la formation de jugement qui est l’assemblée du contentieux. Historiquement, l’assemblée du contentieux était composée de certains membres de la section du contentieux, et de tous les membres des sections administratives alors qu’aujourd’hui, le président de la section administrative qui a rendu l’avis ne peut plus siéger sur le recours contre l’acte.

SECTION 3 : LA LEGITIMITE DE LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE

La pratique du dualisme est la source de nombreux inconvénients, notamment parce qu’il est difficile de savoir dans certains cas quel est le juge compétent. Il est parfois nécessaire de faire intervenir le tribunal des conflits. Tout cela est une perte de temps pour le justiciable. Dans ce cadre, on peut se demander si la solution du dualisme juridictionnel est une solution souhaitable au regard du fonctionnement de la justice, au regard de l’accès du justiciable à la justice.

Ce débat a toujours existé depuis que la justice administrative est née mais il a fondamentalement changé de nature. Pendant tout le 19ème, cela a été un débat essentiellement politique animé par l’idée que la justice administrative était une institution napoléonienne, la marque d’un Etat autoritaire et qu’elle n’avait pas sa place dans un régime moderne

parlementaire. On retrouve notamment ce débat autour des années 1830, sous la 3ème République, mais dans tous les cas on a renforcé la justice administrative.Aujourd’hui, la discussion est essentiellement technique, on a admis que le JA est un moyen de faire progresser l’Etat de droit, on ne discute plus sur le principe.

PARAGRAPHE 1 : UNE CONTROVERSE INEVITABLE

On retrouve toujours les mêmes arguments : En faveur de la justice administrative   :

Le particularisme du droit administratif appelle un juge spécialisé, que la relation noue l’Etat avec les particuliers implique une connaissance approfondie de l’administration. C’est un argument un peu faible car on peut déjà donner deux contre-arguments : - il suffirait de spécialiser une chambre administrative à la cour de

cassation.- Autre contre argument est de dire qu’historiquement cela n’est pas comme

ça que ca s’est passé : spécialité tient à ce qu’il y’avait un juge spécial.L’administration n’est pas un justiciable comme un autre : pour bien juger l’administration, il faut la connaitre de l’intérieur. Cet argument est renforcé par les systèmes de common law. Pendant longtemps, la réalité était que l’administration n’était pas contrôlée. L’administration accepte d’autant mieux les jugements de la juridiction compétente à son égard qu’elle sait que c’est une juridiction qui la connait.

Contre la justice administrative   : Contestation de la proximité de l’administration et son juge   : l’idée est de dire que du coup le contentieux administratif est une sorte de marché de dupes, un combat inégal. La juridiction administrative partage les mêmes valeurs que l’administration. Cette contestation est relayée et tourne autour de la contestation du rôle de l’Etat qui revient à dire que la justice administrative est une sorte de caste de juriste d’Etat extérieure à la société et qui font prévaloir au travers de l’intérêt général, la domination du politique sur le juridique.

Plusieurs propositions sont faites pour remettre en cause cette situation. Il faudrait intégrer la justice administrative à la juridiction judiciaire.

Il faudrait retirer au juge administratif toutes ses fonctions consultatives. Et il y a d’autres propositions consistant à dire qu’il faut limiter autant que possible la compétence administrative à l’essentiel, à ce que l’on appelle le contentieux de l’excès de pouvoir. Pour autant ce débat tourne un peu à vide car en vérité l’existence de la JA ne fait plus problèmes. Sa légitimité est incontestable. PARAGRAPHE 2 : UNE LEGITIMITÉ INCONTESTABLE

Cette légitimité est incontestable pour 2 raisons :

- Elle provient de notre histoire nationale. Légitimité historique.- Cette JA se trouve constitutionnalisée.

1) UNE LÉGITIMITÉ HISTORIQUE La justice administrative résulte d’un texte qui est la loi des 16 et 24 aout

1790. Ce texte est d’une certaine manière la résultante d’une situation qui date de l’Ancien Régime et le fait que sous l’Ancien Régime les parlements judiciaires ont voulu se mêler d’affaires administratives et se sont même opposés à un certain nombre de réformes du pouvoir royal. D’où la réaction à la révolution a été d’interdire au juge judiciaire de se mêler des affaires administratives. Cet élément historique est essentiel, à fortiori si l’on regarde ce qui s’est passé au RU.

La révolution anglaise a fait suite à une période autoritaire où le pouvoir politique s’était doté d’un certain nombre de juridictions spécialisées. Pour rompre avec cette période autoritaire, l’idée a été de soumettre l’administration à une unité de juridiction : volonté de lutter contre l’autoritarisme gouvernemental. Donc pas de logique de rationalité dans le choix d’une spécialisation ou d’une unité : c’est uniquement le fruit de l’Histoire. Dans le cas Anglais, l’exécutif a été pendant longtemps laissé sans contrôle. Ce n’est que dans les années 60 que les Anglais ont opté pour des mécanismes de contrôle internes de l’administration. Au RU, il existe le judicial review qui correspond quelque peu à notre procédure de l’excès de pouvoir.

2) UNE LÉGITIMITÉ CONSTITUTIONNELLE Aujourd’hui, il y a une légitimité constitutionnelle puisque le conseil

constitutionnel a rendu deux décisions : une datant de 22 juillet 1980 et l’autre 23 janvier 1987. Il a constitutionnalisé l’existence de la JA :

- La décision «   validation législative   » du 22 juillet 1980   : Le Conseil constitutionnel était saisi d’une loi de validation : loi qui vient légaliser un décret ou un texte dont une juridiction a reconnu l’illégalité. Ce type de loi pose un problème qui est celui de l’indépendance de la fonction juridictionnelle. Jusqu’où le législateur peut-il casser une décision de justice   ? Dans un Etat de droit, cela pose problème compte tenu du principe de la séparation des pouvoirs. C’est cette question qui se pose devant le Conseil constitutionnel. Le problème c’est que dans la constitution française, il n’y a rien qui traite de la JA. Le Conseil constitutionnel va dégager un PFRLR qu’il tire de la loi du 24 mai 1872 (justice déléguée CE) et le Conseil constitutionnel nous dit que ce PFRLR est l’équivalent de l’article 64 pour le JJ et reconnait au JA comme au JJ, la garantie de l’indépendance de leur fonction sur lequel le législateur ne peut pas empiéter.

Décision importante pour deux raisons   : constitutionnalise l’existence de la JA sans texte. Et le Conseil constitutionnel met sur le même pied d’égalité, la JA et la JJ.

- 23 janvier 1987 dit «   conseil de la concurrence   »   : il s’agit d’une loi qui décide de transférer à la cour d’appel de Paris les décisions du conseil de la concurrence qui lui est une autorité administrative intervenant en matière économique. Le problème est le suivant : la loi confie à un JJ le contentieux d’une autorité administrative. C’est ce transfert qui est contesté devant le conseil constitutionnel. Les auteurs de la saisine invoquent le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires. Réponse du Conseil constitutionnel : la loi des 16 et 24 aout 1790 n’a pas valeur constitutionnelle car elle a posé dans sa généralité un principe qui depuis 200 ans connait de multiples exceptions législatives mais il n’en reste pas moins qu’il existe en droit Français conformément à la conception Française de la séparation des pouvoirs, un principe qui découle de la loi des 16 et 24 août 1790 et qui veut « qu’à l’exception des matières réservées par nature à l’autorité judiciaire, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative, l’annulation ou la réformation des décisions prises dans l’exercice de prérogatives de puissance publique par les autorités exerçant le pouvoir exécutif ». Il existe un principe constitutionnel qui garantit que le contentieux des AA visant à l’annulation ou à la réformation de ces actes ne peut être qu’un contentieux relevant de la JA ce qui correspond au contentieux de l’excès de pouvoir.

L’existence de la juridiction administrative est consacrée au niveau constitutionnel et le législateur ne peut pas toucher à certaines prérogatives. Ces prérogatives ne sauraient être confiées au JJ.

Mais c’est une décision à double tranchant car ce noyau dur garanti par la constitution, ne correspond que très partiellement à l’actuel système de répartition des compétences.

Cela pose la question du partage du contentieux de l’administration entre les deux ordres.

CHAPITRE 2 : LE PARTAGE DU CONTENTIEUX DE L’ADMINISTRATION ENTRE LES DEUX ORDRES JURIDICTIONNELS

Ce partage obéit à des règles de rare complexité en dépit des textes qui fondent la juridiction administrative. Exemple du décret du 16 fructidor an III : défense itérative est faite aux tribunaux de connaître des actes d’administration de quelque manière que ce soit. Ce texte n’a jamais été compris de cette manière là.

o Dès la Révolution, on va admettre que les tribunaux judiciaires peuvent être compétents dans certaines matières administratives et que des actes d’administration peuvent relever du JJ (Par exemple, les actes d’état civil ; les impôts indirects ; sous l’empire, on va admettre que les actes d’expropriation pour cause d’utilité publique soient soumis au JJ).

L’idée que les actes pris par l’administration échappent aux tribunaux judiciaires n’a jamais été organisée dans notre système juridique.

o Le problème est qu’il n’existe ni dans le Code civil, ni dans une loi, une disposition qui fixerait une clause générale de distribution des compétences entre les deux ordres juridictionnels. Les règles de répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction résultent de 2 types de disposition :

- D’abord des lois spéciales qui peuvent attribuer une compétence au JJ en matière administrative

- Et sinon à défaut de lois spéciales, elles vont résulter de règles jurisprudentielles qui découlent du conseil d’Etat et de la cour de cassation avec l’institution d’un organisme régulateur qui est le tribunal des conflits.Le problème c’est que la jurisprudence du TC, CE, et Ccass est extrêmement complexe ; elle repose sur de multiples variables étant entendu que depuis toujours, on a refusé d’appliquer strictement un critère organique de répartition des compétences.

On est obligé donc de jongler avec d’autres critères comme des critères matériels (notion de SP, d’IG). Mais en vérité ce critère matériel n’est pas non plus pertinent car il existe des SPA mais aussi des SPIC.

SECTION 1 : LA NECESSITE D’UN ORGANE RÉGULATEUR : LE TRIBUNAL DES CONFLITS

Le TC est appelé à trancher des conflits de compétence entre deux ordres juridictionnels, donc la mission du TC n’est pas de régler la question juridique au fond mais simplement de nous dire l’ordre juridictionnel compétent pour régler cette question. PARAGRAPHE 1 : LA COMPOSITION DU TRIBUNAL DES CONFLITS

- Le tribunal des conflits est un organe ad hoc : il n’est pas une institution permanente, il se réunit chaque fois qu’on a besoin de le réunir pour trancher un conflit de compétence, il n’a pas de service administratif ;

- mixte   : il est composé de membres de la Ccass et du CE et

- paritaire   : il est composé à parts égales de membres du CE et de la Ccass (4 de chaque côté).

- La présidence du TC est assurée par le ministre de la justice mais la tradition veut que le ministre de la justice ne siège jamais ou que de manière exceptionnelle, notamment pour permettre un départage des membres du TC. Ces cas de départage sont rares : depuis environ 40 ans, on en

compte une dizaine mais ce sont sur des affaires à enjeux, importantes. Par exemple, l’arrêt Blanco a été rendu à la suite d’un partage de voix et donc rendu suite au départage du ministre de la justice.

Le rôle du ministre de la justice est régulièrement contesté. Dans une affaire relative au contentieux des étrangers, les membres du TC n’avaient pas pu se mettre d’accord sur le juge compétent. Le problème était de savoir si le JA avait les pouvoirs pour régler ce genre de question et à l’évidence la réponse était non. En dépit de cela, le TC après intervention du ministre de la justice avait conclu à la compétence du JA. Un membre du TC avait fait une chronique assassine dans un grand journal du soir.

Le problème est qu’il faudrait alors imaginer un autre mécanisme pour le départage mais cela n’a jamais été fait. PARAGRAPHE 2 : LES CAS D’INTERVENTION DU TRIBUNAL DES CONFLITS

Ces cas sont au nombre de 4 : - Le conflit positif

La situation consiste dans l’hypothèse où un tribunal judiciaire saisi par un justiciable d’une affaire intéressant l’administration, se dit compétent de cette affaire. Dans ce cas, il appartient au préfet de saisir le tribunal judiciaire, de lui adresser un déclinatoire de compétence et dans l’hypothèse où le tribunal de grande instance écarte ce déclinatoire de compétence et rend un jugement, il appartient au préfet de prendre un arrêté de conflit, on dit qu’il élève le conflit, qui consiste à porter l’affaire devant le TC. - Le conflit négatif

Sur une affaire donnée, les deux ordres juridictionnels ont été saisis et dans les deux cas, ils s’estiment incompétents pour régler l’affaire au fond. Dans ce cas, le TC est saisi par le tribunal qui se déclare incompétent en dernier, ou par le justiciable qui a essuyé un double refus. Le problème est qu’en pratique, cela ralentit les délais de procédure. - Le mécanisme préventif

Il faut attendre qu’un tribunal rejette le recours d’où le législateur est intervenu pour prévoir un 3ème cas d’intervention du TC et qui est un mécanisme préventif qui permet à un tribunal de signaler à sa cour suprême, une difficulté particulière et qui permet à la Cour de cassation ou au Conseil d’Etat de saisir le TC pour régler cette difficulté. - 4 ème cas

Loi de 1932 qui fait suite à l’affaire Rosay. Hypothèse où le TC va être amené à juger au fond l’affaire. On est dans une situation où les juridictions administratives et judiciaires se sont toutes les deux affirmées compétentes mais la manière dont les deux ordres juridictionnels ont tranché l’affaire aboutit à des résultats contradictoires et un déni de justice. Monsieur Rosay avait été victime d’un accident de la route alors qu’il était passager d’un véhicule privé qui était rentré en collision avec un véhicule de l’administration. Monsieur Rosay avait d’abord engagé une action devant le juge civil sur le fondement de l’article 1382 et le juge civil l’avait débouté au fond en

expliquant que dans les circonstances de l’affaire, le véhicule responsable était le véhicule de l’administration. M. Rosay saisit alors le CE qui se dit compétent mais écarte sa demande au motif que dans les circonstances de l’espèce, il apparait que le véhicule entrainant l’accident est le véhicule privé. Il se voit alors refuser toute indemnisation.Cette affaire a fait un scandale et le législateur a alors décidé de voter un dispositif nouveau permettant dans ce type de situations au justiciable de saisir directement le Tribunal des Conflits afin que celui-ci tranche directement l’affaire au fond. Pour faire bonne mesure, le parlement a décidé que la loi était rétroactive. Le TC a jugé que les torts étaient partagés.

SECTION 2 : LA COMPETENCE DE PRINCIPE DU JUGE ADMINISTRATIF A L’EGARD DES AFFAIRES METTANT EN CAUSE LA GESTION PUBLIQUE

Il s’agit de faire la liste des solutions admises par la jurisprudence qui président la répartition des compétences entre les deux ordres de juridictions.

Depuis l’arrêt Blanco, on sait que le contentieux des activités de l’administration relève des autorités administratives chaque fois qu’il faut leur appliquer un régime de droit public. Cette affirmation est expliquée par l’adage «   la compétence suit le fond   ».

Mais cela n’est que d’un secours limité : il ne permet pas de régler lui-même la question du partage des compétences, il ne fait que repousser la question plus loin. Il revient à se demander quelles sont les règles de droit dont il va falloir faire application   ?

En outre, l’application de cet adage aboutit à une conception extensive de la compétence de la juridiction administrative, conception qui déborde la réserve des compétences administratives telle qu’elle découle de la jurisprudence du conseil constitutionnel.

PARAGRAPHE 1 : L’ABSENCE D’UN CRITERE UNIQUE DE COMPETENCE

L’adage (la compétence suit le fond) est d’une utilisation limitée. On ne fait que repousser le problème. La détermination du droit applicable repose sur un jeu très complexe de critères qui vont montrer qu’en l’espèce on applique le droit administratif à l’administration parce que son activité relève d’un contexte lié à la gestion publique. On arrive à cette conclusion par le jeu de plusieurs critères.A) L’ÉCHEC HISTORIQUE D’UN CRITÈRE UNIQUE

Au 19ème, la doctrine et la jurisprudence avaient donné une explication, une interprétation de la notion d’acte de l’administration telle qu’elle découle du décret du 16 fructidor an III, au travers de l’opposition entre les actes d’autorité et les actes de gestion .

o Les actes d’autorité relevait du DA, donc au JA et donc à l’inverse, tout ce qui ne touchait pas aux activités régaliennes de l’administration, relevait de la notion d’acte de gestion et donc dépendant de l’application du droit privé et de la compétence du JJ.

On avait une conception très large de la compétence du JJ à l’égard des actes de l’administration à commencer par les contrats. Le problème c’est que dès le 19ème, on perçoit que cette clef de distribution est trop favorable aux juridictions judiciaires et qu’il y a des affaires qui sans soulever des questions de souveraineté méritent d’être traitées par un JA.

Entre acte de gestion et acte d’autorité, va se développer soit des textes spéciaux qui dérogent, soit des théories jurisprudentielles qui en limitent la portée.

- LES ACTES SPÉCIAUX QUI DÉROGENTTout ce qui relève des travaux publics, relève de la JA. Mais d’autres lois sont venues dire que le contentieux des contrats de l’Etat était un contentieux administratif.

- LES THÉORIES JURISPRUDENTIELLESo Elles ont diminué la portée de la distinction en développant la théorie

de l’Etat débiteur. C’est l’idée que chaque fois qu’une action en justice peut se traduire par la condamnation de l’Etat à payer une somme d’argent, c’est le juge administratif qui doit être compétent.

C’est la situation du 19 ème siècle qui va être bouleversée par l’arrêt Blanco de 1873. C’est un événement considérable puisque le tribunal des conflits nous dit que ce qui compte n’est pas la distinction acte de gestion/ acte d’autorité mais si l’activité a été rendue dans le cadre de l’exécution d’une mission de SP ou pas. On voit émerger un nouveau critère du SP qui se substitut à l’ancienne distinction.

A la suite de l’arrêt Blanco, il y a un effort de la jurisprudence pour nous dire que tout ce qui touche à l’organisation et au fonctionnement des SP constitue une opération administrative et relève de la compétence du juge administratif. La décision a un double intérêt   : - Elle place le contentieux des collectivités locales et le contentieux des

établissements sous l’emprise du juge administratif car dans le cadre de l’ancienne distinction, ils étaient sous l’emprise du droit privé et du juge judiciaire.

- Elle propose un critère unifiant. Le problème est que cette présentation doctrinale n’a pas vraiment

correspondu à la réalité de la jurisprudence administrative et qu’elle va être très rapidement démentie par le juge au travers de deux affaires   : arrêt de

1912 Société des granits porphyroïdes des Vosges   » et 2ème affaire : Bac d’Eloka, Société Commerciale de l’Ouest Africain.

- Puis il y eut l’arrêt Epoux Bertin en 1956.

- L’année d’avant dans un arrêt Effinief, le TC nous dit que quand des travaux sont réalisés pour le compte d’une association mais dans le cadre d’une mission de service public, ces travaux sont des travaux publics, donc c’est la compétence du JA.

- Enfin dans l’arrêt Berkani, le TC nous dit que quand un agent est recruté quelque soit sa mission, c’est nécessairement un agent de droit public et donc le contentieux est nécessairement administratif.

Mais en parallèle, la jurisprudence du CE nous dit que cette notion de SP doit être complétée avec la notion de prérogative de puissance publique, avec l’arrêt Monpeurt de 1942.

- Puis l’affaire des Epoux Barbier qui concerne un règlement de la compagnie air France qui interdit aux hôtesses de se marier. La compagnie air France est une société privée   ; c’est un service public industriel et commercial et pourtant le juge compétent est le JA car le règlement concerne l’organisation du SP donc PPP.

- A l’inverse, l’arrêt de 2007, CE, Liepiedz, à propos d’un litige opposant à la SNCF les familles de déportés. Le CE nous dit que le service du transport ferroviaire ne met pas en œuvre de prérogative de puissance publique dès lors le juge compétent ne peut être que le juge judiciaire. On voit à travers ce rappel qu’il y a aujourd’hui plusieurs variables pour déterminer la compétence du juge administratif.

B) LE PARTAGE DES COMPÉTENCES REPOSE SUR UN JEU COMPLEXE DE CRITÈRES

Le problème est que la démarche du juge est essentiellement casuistique, empirique. Tout dépend de l’affaire elle-même et des éléments qui vont composer l’affaire.

o La répartition des compétences va dépendre à l’évidence de la nature du service. Est-ce que c’est un SPA, un SPIC ?

o Puis on se demandera si le SPA ou le SPIC met en œuvre ou non des PPP. La question se posera de savoir si le service est géré par une personne morale de droit privé ou une personne morale de droit public.

o Ensuite, la question que se posera le juge est de savoir avec qui le service est en conflit (agent, usager du service public, tiers ?).

L’une des difficultés aujourd’hui est que cette répartition des compétences ne correspond pas à la réserve constitutionnelle de compétence reconnue à la juridiction administrative. Cette répartition des compétences est susceptible à tout moment d’être remise en cause par le législateur car le Conseil constitutionnel n’a constitutionnalisé qu’une partie beaucoup plus réduite des compétences.

PARAGRAPHE 2 : LA RESERVE CONSTITUTIONNELLE DE COMPETENCE

Le Conseil constitutionnel a été amené à se prononcer sur la possibilité offerte au législateur d’intervenir en matière de répartition des compétences entre les ordres juridictionnels et administratifs.

- Cette possibilité existe depuis toujours, il y a de très nombreuses lois qui ont décidé de transférer du contentieux de l’administration vers la juridiction judiciaire : Par exemple, la loi du 31 décembre 1957 transfère aux JJ la totalité du contentieux de la responsabilité liée aux accidents de la circulation, y compris quand le véhicule est un véhicule administratif et quand l’accident a eu lieu à l’occasion du service ; la loi de 1937 qui prévoit que tout le contentieux de la responsabilité délictuelle entre les enseignants et les élèves est un contentieux intégralement judiciaire.

La question qui s’est posée au Conseil constitutionnel est jusqu’où le législateur peut aller   ? Jusqu’où peut-il porter dérogation de la séparation des ordres juridictionnels   ?

Le Conseil constitutionnel répond dans une décision du 23 janvier 1987. Le législateur avait adopté un texte qui transférait aux juridictions judiciaires le contentieux des décisions rendues par le conseil de la concurrence et notamment la possibilité à la cour d’appel de paris d’annuler ou de réformer les sanctions prises par le conseil de la concurrence aux entreprises. A priori, il y avait une solution pleinement dérogatoire au principe de séparation des deux ordres juridictionnels. D’où la saisine du conseil constitutionnel. Devant celui-ci, il était expliqué que ce transfert au juge judiciaire n’était pas possible parce qu’il portait atteinte au principe à valeur constitutionnelle de séparation des autorités administratives et judiciaires. Le Conseil doit se prononcer sur cette question.

Le conseil explique que le principe de séparation tel qu’il découle de la loi de 1790 ne peut pas avoir valeur constitutionnelle car on y déroge sans arrêt. Mais on ne peut pas ignorer que dans la conception Française de séparation des pouvoirs, certains actes et types de recours ne peuvent pas être portés devant le JJ parce qu’ils touchent au plus près le pouvoir exécutif.

Le Conseil constitutionnel nous dit « Il existe en vertu de la conception française de séparation des pouvoirs un PFRLR selon lequel relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l’annulation ou la réformation des décisions prises dans l’exercice des prérogatives de puissance publique par les autorités exerçant le pouvoir exécutif ». Ce PFLRL consacre l’idée qu’il y a même dans ce cadre là, des matières réservées par nature à l’autorité judiciaire.La première idée à retenir est qu’il y a bien une réserve constitutionnelle de compétence au profit de la juridiction administrative. - Cette réserve constitutionnelle de compétence ne correspond pas à la

globalité des affaires qui aujourd’hui relève du contentieux administratif. Le législateur peut alors venir transférer du contentieux administratif au JJ : la C° ne s’y opposerait pas.

- Le Conseil constitutionnel nous dit que pour ce qui concerne le noyau dur de la compétence de la juridiction administrative, il reste possible au législateur d’y apporter des ajustements ou des aménagements particuliers c'est-à-dire que le législateur peut décider qu’une partie du contentieux pourra être transférer au JJ et c’est ce que le Conseil constitutionnel admet dans la décision de 1987.

Le Conseil constitutionnel soumet l’aménagement du noyau dur à trois conditions   :

- L’objectif poursuivi par le législateur doit être d’unifier les compétences : de créer un bloc de compétence

- Ce bloc de compétence doit être justifié par les nécessités d’une bonne administration de la justice

- Il faut que l’aménagement soit précis et limité.

En 1987, le conseil constitutionnel a jugé que ces conditions étaient remplies au motif que le conseil de la concurrence avait surtout à connaître des affaires intéressant le comportement des entreprises privées, que le juge naturel de ces entreprises privées est le juge judiciaire et qu’on pouvait créer un bloc de compétence au profit du JJ.

Mais ce type de dérogation n’est pas toujours admis par le conseil constitutionnel. Mais en 1989 , le législateur a souhaité transférer au JJ le contentieux des décisions concernant la police des étrangers. Le Conseil constitutionnel a invalidé cette loi considérant qu’elle portait directement atteinte aux PFRLR.

Le Conseil constitutionnel a progressivement normalisé sa jurisprudence au sens où il y a eu peu de transferts de compétence après 87 au profit du juge judiciaire et quand le législateur a décidé de transférer certains contentieux, notamment en matière économique, le Conseil constitutionnel a

rappelé que dans le silence de la loi, le contentieux d’une autorité administrative relève de manière générale du juge administratif. Si le législateur prévoit un transfert, par définition précis et limité, les dispositions de la loi s’interprètent de manière stricte.

A l’intérieur même de ce PFRLR, il y a des matières qui relèvent par nature de l’autorité judiciaire et ces matières on va les retrouver à deux niveaux : au niveau constitutionnel (article 66), au niveau jurisprudentiel.

SECTION 3 : LES DEROGATIONS AU PRINCIPE DE SEPARATION

Il y a un certain nombre de dérogations qui résultent de textes qui ont décidé de transférer au juge judiciaire, le contentieux de l’administration. Cependant, il existe des constructions jurisprudentielles et qui en l’absence de tout texte, prévoient que dans certains cas le principe de séparation doit s’effacer. Cela correspond essentiellement à deux cas de figure : la compétence reconnue au JJ en tant que gardien des droits fondamentaux de la personne. Le 2ème

cas de figure est différent puisque ce sont les questions qui touchent au fonctionnement du service public de la justice judiciaire. Si on applique les règles de compétence traditionnelle, pas de raison que le JA ne connaisse pas de son organisation et de son fonctionnement. PARAGRAPHE 1 : LA COMPETENCE DU JUGE JUDICIAIRE EN TANT QUE GARDIEN DES DROITS FONDAMENTAUX DE LA PERSONNE

Il s’agit ici d’une compétence traditionnelle qui peut trouver son origine historique dans la loi de 1810 sur l’expropriation pour cause d’utilité publique qui fait du juge judiciaire le juge de l’expropriation.

o Cette dérogation au principe de séparation remonte dans le temps et tient à la suspicion qui pouvait exister au début du 19ème siècle à l’égard de la justice administrative qu’on pouvait considérer comme trop proche du pouvoir politique et trop favorable aux intérêts de l’Etat. De ce climat du 19 ème siècle , il est resté cette idée que le juge judiciaire est le gardien des droits fondamentaux de la personne. Idée qui est illustrée par des constructions jurisprudentielles et qui est consacrée depuis en partie par la constitution de 1958 et en particulier par l’article 66 de la constitution de 1958.

Ces constructions jurisprudentielles sont de deux ordres  : d’abord d’une manière générale, on considère que les atteintes à la liberté individuelle et à la propriété privée qui résulteraient de l’activité administrative relèvent dans une certaine mesure du juge judiciaire et il y a une construction jurisprudentielle plus spécifique qui est la théorie de la voie de fait et qui dans certaines conditions donnent des pouvoirs particuliers au JJ à l’égard de l’administration. 

A) LE CONTENTIEUX DES ATTEINTES À LA LIBERTÉ ET À LA PROPRIÉTÉ PRIVÉE Ce titre de compétence judiciaire à l’égard des actes de l’administration est

consacré par une jurisprudence traditionnelle notamment du TC et en particulier d’un arrêt Hilaire de 1947 qui explicite le principe de la manière suivante : la sauvegarde de la liberté individuelle et la protection de la propriété privée rentrent essentiellement dans les attributions de l’autorité judiciaire.

Le TC en 1947 ne pouvait s’appuyer sur aucun texte précis mais plutôt sur un principe coutumier que l’on rattachait au fondement libéral et individualiste français.

Cette jurisprudence trouve aujourd’hui une base constitutionnelle dans l’article 66 de la constitution qui nous dit « nul ne peut être arbitrairement détenu, l’autorité judiciaire gardienne des libertés individuelles assure le respect de ce principe ».

o Et le Conseil constitutionnel a eu l’occasion dans une affaire concernant la fouille des véhicules et la possibilité pour les autorités de police de fouiller les véhicules de dire que ce type de mesure ne pouvait pas être des mesures de police administrative mais des mesures de police judiciaire c'est-à-dire ordonnées et contrôlées par le procureur de la république dans la mesure où les atteintes à la liberté individuelle ne peuvent relever que de l’autorité judiciaire.

On pourrait considérer qu’il n’y a pas de difficultés particulières   : le problème est que les choses sont plus compliquées.

- D’abord, on a du mal à s’entendre sur ce qu’on entend par liberté individuelle et il a été admis par le Conseil constitutionnel lui-même que pour tout ce qui touche à la police des étrangers, il a été admis par le Conseil constitutionnel, le juge compétent est le juge administratif.

- Même quand la compétence du juge judiciaire est affirmée, elle fait le plus souvent l’objet d’une interprétation restrictive qui n’exclut pas que sur certains aspects, le JA puisse également être saisi. D’où on a des jurisprudences qui font difficulté : Deux types de jurisprudence   :

o Jurisprudence fondée sur l’article 136 du code de procédure pénale, et qui concerne toutes les atteintes à la liberté individuelle et à l’inviolabilité du domicile tel que le définit le code pénal.

o Contentieux lié à la théorie de l’emprise irrégulière.

Dans ces deux hypothèses, la compétence judiciaire et administrative se superpose. 1) LES ATTEINTES À LA LIBERTÉ INDIVIDUELLE ET À L’INVIOLABILITÉ DU DOMICILE FONDÉES SUR L’ARTICLE 136 DU CODE DE PROCÉDURE PÉNALESelon ce texte, en cas d’arrestation et de détention arbitraire, et d’atteinte illégale à la liberté individuelle, les tribunaux de l’ordre judiciaire sont toujours exclusivement compétents et le conflit ne peut jamais être levé.

Pourtant, ce texte donne lieu à une interprétation restrictive. Elle relève de deux volets : - Le titre de compétence matérielle de la juridiction judiciaire est interprété

strictement, c'est-à-dire que le juge judiciaire n’est compétent qu’en cas d’arrestation et de détention arbitraire, c’est quand on porte atteinte à la sûreté.

- Le TC et le CE, dans un arrêt Dame Clément 1964 fait une distinction selon la question posée au juge. Pour le TC, si le requérant demande à être indemnisé des conséquences dommageables de la détention arbitraire, le juge qui devra statuer sur ce recours est naturellement le juge judiciaire. Par contre, quand il s’agit d’apprécier la légalité de l’arrestation ou de la mesure attentatoire à la liberté, pour apprécier la légalité de la mesure portant atteinte à la mesure de la liberté, la question doit relever du juge administratif.

C’est une curieuse solution car elle contrarie l’article 136 du code de procédure pénale et c’est une solution d’autant plus paradoxale qu’elle va faire du JA le régulateur de la compétence judiciaire. Cette jurisprudence ne fait pas l’adhésion des juridictions judiciaires et en particulier de la chambre criminelle de la Cour de cassation. En effet elle a développé une jurisprudence dissidente notamment en matière de contrôle d’identité. La chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé en 1985 dans une affaire «   Bogdan   » que la compétence du JJ est non seulement fondé sur l’article 136 du CPP mais aussi sur l’article 66 de la constitution et que cela donnait droit au JJ de statuer sur la demande en réparation mais sur les conditions dans lesquelles se sont déroulées le contrôle d’identité. Le conflit entre les deux ordres de juridictions n’est pas neuf.

L’article 136 du CPP a été modifié dans les années 50 pour faire échec à une jurisprudence du TC de 1952 arrêt Dame de la Murette. Le TC avait fait la même interprétation que dans l’arrêt Dame Clément mais se fonde sur l’article 112 du code d’instruction criminelle. Ce type de difficultés revient régulièrement dans l’actualité et notamment en 1997, le TC a été amené à se prononcer dans une affaire qui est celle du Cargo le Phénix. Il s’agit de deux passagers clandestins qui avaient pris place dans un cargo et ces deux passagers sont consignés à bord par les services de l’immigration. La mesure de police est contestée devant le TGI et l’armateur demandent d’enjoindre à l’autorité de police de mettre fin à la consignation à bord de ces deux passagers clandestins. Le préfet de police élève le conflit en disant que cette question ne regarde pas le juge judiciaire. C’est juste une application d’une mesure de police administrative. Le TC est donc saisi et fait une réponse dénuée d’ambigüité qui confirme l’arrêt Dame Clément. Il nous dit que les dispositions de l’article 136 du code de procédure pénale ne sauraient

être interprétées comme autorisant les tribunaux judiciaires à faire obstacle à l’exécution des décisions prises par l’administration. La jurisprudence Dame Clément est donc toujours d’actualité et suscite l’opposition de la chambre criminelle de la cour de cassation mais elle survit avec cette dualité : d’un côté le JJ répare les atteintes et le JA vérifie si la mesure de police est légale ou pas.

2) LA THÉORIE JURISPRUDENTIELLE DE L’EMPRISE IRRÉGULIÈRE Cette théorie jurisprudentielle concerne les cas d’atteinte à la propriété

privée des autorités judiciaires. Là encore, cette compétence judiciaire s’appuie sur une coutume qui trouve son origine dans la loi de 1810 sur l’expropriation et qui est l’objet d’une jurisprudence constante depuis l’arrêt Société Hotel du Vieux Beffroi et Société Rivoli Sebasto-Paul.

Cette théorie témoigne aujourd’hui un écho dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel   : décision du 13 décembre 1985  : le Conseil constitutionnel a rappelé qu’il existe un principe à valeur constitutionnelle qui donne compétence au JJ pour assurer l’indemnisation des particuliers en cas de dépossession.

Mais la compétence judiciaire est partielle   : c’est la théorie de l’emprise irrégulière, il ne suffit pas qu’il y ait une dépossession de la propriété privée par décision administrative, il faut encore que cette dépossession soit irrégulière et si elle ne l’est pas, il n’y a pas de possibilité d’attribuer des indemnisations. Du coup, on se retrouve dans le même cas de figure que dans la jurisprudence Clément c'est-à-dire qu’en cas d’un recours devant un particulier de l’autorité judiciaire, celui-ci ne pourra pas statuer sur le caractère régulier ou non de l’emprise, il devra renvoyer au JA. Ce que peut faire le JJ c’est seulement attribuer des dommages-intérêts.

La compétence du JJ est d’abord limitée, et ensuite elle dépend de l’appréciation du JA : Arrêt Wergun 1961 à propos de la réquisition d’un logement décidé par un maire et le CE reconnaissant le caractère régulier du pouvoir de réquisition précis et mis en œuvre correctement par l’administration en conséquence de quoi l’indemnisation auquel à droit le propriétaire ne peut lui être allouée que par le juge administratif. B) LA THÉORIE DE LA VOIE DE FAIT

Il s’agit d’une construction jurisprudentielle illustrée par un arrêt du TC de 1935, Action française, à propos de journaux interdits de diffusion. Cette théorie jurisprudentielle reconnait au JJ compétence mais surtout des pouvoirs exceptionnels pour assurer la protection des administrés contre les agissements, les comportements les plus inadmissibles perpétrés par des autorités administratives.

o Cette théorie indispensable dans un Etat de droit fait l’objet depuis toujours d’affrontement, de divergences entre les deux ordres de juridiction dans la mesure où pendant un temps, le juge judiciaire a eu

tendance à élargir sa compétence, a avoir une interprétation large qui violait intentionnellement le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires pour la bonne cause dans la mesure où le JJ considérait que le JA n’avait pas les moyens de protéger les administrés. Le seul moyen était de dire qu’il y avait voie de fait pour que le JJ soit compétent (même si ce n’était pas le cas).

Cela a donné lieu à l’affaire de 1997 «   Sargos   » et à un examen de conscience de la JA.

Le CE a préparé un texte de loi qui a été adopté en Juin 2000 et qui a revu les procédures d’urgence devant les juridictions administratives et qui a institué le référé liberté en cas d’atteinte aux libertés par l’administration. Pour autant, la loi de 2000 précise bien qu’elle ne remet pas en cause la théorie de la voie de fait qui continue d’exister dans les cas où le comportement de l’administration est totalement inadmissible et dans ce cas là le requérant peut choisir d’aller devant le juge judiciaire.

1) LA DÉFINITION DE LA VOIE DE FAIT Dans voie de fait, il y a fait, c'est-à-dire qu’il doit toujours y avoir un fait

matériel. Il ne suffit pas qu’il y ait une décision administrative il faut qu’elle procède à son exécution matérielle (ex : occupation d’une propriété privée par l’administration, la mise sous scellé d’un logement privé, la confiscation d’un passeport, la destruction d’effets personnels, arrestation/mise en détention, saisie de journaux, exhumation d’un corps…).

Il faut que cette exécution matérielle porte directement atteinte ou au droit de propriété ou à une liberté fondamentale. Arrêt Carlier 1949 : l’administration avait saisi un appareil photo et les clichés dedans et le juge a estimé qu’il y avait voie de fait. Une liberté fondamentale est une liberté spécialement prévue et organisée par la loi.

L’Arrêt fondation Cousteau a conclu à l’absence de voie de fait dans une affaire où malgré une décision de justice qui interdisait de poursuivre les travaux de construction du point de l’île de ré, l’administration avait poursuivi ces travaux. La construction du point nuisait gravement à l’environnement. Le TC a écarté l’idée qu’il puisse y avoir voie de fait, l’atteinte à l’environnement n’est pas une liberté fondamentale.

La mesure doit être affectée d’une illégalité d’une gravité exceptionnelle, l’administration est sortie de ses attributions, elle s’est comportée en dehors des cas qui n’est pas celle que doit être l’action d’une administration publique. Cette hypothèse correspond à deux situations différentes, on distingue la voie de fait pour manque de procédure et pour manque de droit   :

- Pour manque de procédure   : C’est le cas le plus fréquent. C’est la situation où l’administration a procédé à l’exécution d’office d’une décision qui peut être légale mais en dehors

des cas où l’exécution d’office est admise par le droit. CE, 1902, Société immobilière de Saint-juste qui précise les cas où en l’absence de textes, l’administration peut exécuter d’office des décisions. - Pour manque de droit L’illégalité réside dans la décision prise par l’administration. L’autorité administrative doit être sortie de ses attributions mais également de l’administration toute entière. Selon la formule de la jurisprudence, il y a voie de fait pour manque de droit lorsque la mesure prise est manifestement insusceptible de se rattacher à l’exercice d’un pouvoir appartenant à l’administration. Il faut faire la différence entre un acte simplement illégal (JA) et un acte manifestement insusceptible de se rattacher à l’exercice d’un pouvoir appartenant à l’administration (JJ). Arrêt Carlier, CE, 1949   : Carlier rédigeait des chroniques de presse et il avait critiqué l’administration des beaux arts. Or, un jour, Carlier fait des photographies de la cathédrale de Chartre et est arrêté. On lui confisque son appareil photo et ses clichés qui sont détruits. Le lendemain, Carlier veut aller dans la cathédrale mais est reconnu par le guide, qui lui interdit d’accéder à l’intérieur. L’affaire vient devant le CE qui va distinguer les deux situations. S’agissant d’aller à l’intérieur de la cathédrale, l’affaire peut aller devant le JA . Par contre, s’agissant de la confiscation de l’appareil photo et la destruction de ses clichés, le JJ est compétent car manifestement il n’y a aucun texte qui autorise l’administration à agir de la sorte et l’administration est sortie de ses attributions. 2) LES POUVOIRS DU JUGE JUDICIAIREL’intérêt de la voie de fait est qu’elle permet d’aller devant une juridiction investie de pouvoirs particulièrement importants. Le juge judiciaire a une plénitude de juridiction à l’égard de l’administration en cas de voie de fait. Il va pouvoir utiliser ses pouvoirs d’injonction.

Cette idée de plénitude d’attribution repose sur l’idée que l’administration lorsqu’elle commet une voie de fait est déchue de sa qualité de puissance publique. L’acte qu’elle a pris est dénaturé.

Ce juge judiciaire peut faire vite   : il peut être saisi dans le cadre du référé civil en urgence qui va permettre d’obtenir une décision dans les 48H. Et ce juge judiciaire peut faire beaucoup  : il va pouvoir accorder des réparations indemnitaires et il va avoir le pouvoir d’adresser des injonctions à l’administration c'est-à-dire des ordres. Le juge peut même être saisi à titre préventif, avant même qu’il y ait voie de fait. Dans tous les cas cette injonction peut être assortie d’une astreinte c'est-à-dire d’une condamnation pécuniaire. (D’ailleurs pendant longtemps seul le JJ avait un pouvoir d’injonction).Le juge de la voie de fait peut toujours et a tous pouvoirs pour apprécier la légalité des décisions administratives constitutives de voie de fait. De telles pouvoirs ont amené les avocats à multiplier les demandes au titre de la voie de fait. 3) LA CONCURRENCE ENTRE L’INTERVENTION DU JUGE ADMINISTRATIF ET DU JUGE JUDICIAIRE EN MATIÈRE DE VOIE DE FAIT

Le problème c’est que généralement, le JJ est saisi d’affaires touchant à la voie de fait et de manière extensive parce que les parties considèrent qu’elles ne seront pas protégées devant le JA.

Dans les années 90, les JJ vont accepter cette dérive c'est-à-dire qu’ils vont identifier des cas de voie de fait alors que l’administration n’était pas manifestement sortie de ses obligations. D’où la multiplication d’affaires qui vont donner lieu à l’intervention du TC, pour redresser la situation et dire que la voie de fait n’était pas établie.

o D’abord dans un arrêt Gaudino : un fonctionnaire de police avait été suspendu de ses fonctions car il avait écrit un livre qui disait que les autorités de police n’avaient pas pris toutes les décisions qu’il fallait prendre à Marseille en raison des liens entre la classe politique et le milieu des affaires. Il avait été cherché le TGI et avait trouvé le JJ. Le conflit est élevé et le TC constate que la suspension d’un fonctionnaire relève du JA (la mesure n’est pas manifestement insusceptible de se rattacher à l’exercice d’un pouvoir appartenant à l’administration)

o Affaire Bordelaise   de la rétrogradation d’un club de football  : ce club conteste la décision de la fédération de football. Le JA doit être compétent et non le JJ. Le TC a estimé qu’il n’y avait pas voie de fait.

o Affaire d’une suspension d’un abonnement téléphonique : un abonné avait vu son abonnement suspendu et avait demandé à un juge de dire qu’il y avait voie de fait. TC refuse. TC, 1991, Préfet de la région Loraine.

Mais cette tendance du JJ a pu être encouragée par le TC.

o En effet, dans un arrêt de 1986 «   Eucat   »  : un gros contribuable avait du mal à payer ses impôts, avait décidé de quitter le territoire national. A l’aéroport, la police lui avait confisqué son passeport. Voie de fait ou pas ? Le TC nous dit qu’il y a voie de fait mais c’est étrange car en l’espèce, on n’a pas à confisquer le passeport mais pour autant était-elle constitutive de voie de fait ? Non car il y a des textes pour des raisons de sécurité de l’Etat qui autorisent l’administration à confisquer un passeport. La frontière entre ce qui est illégal et ce qui est constitutif de voie de fait vole en éclat.

Cette décision va susciter des débordements et les JJ vont multiplier les voies de fait.

o Affaire du cargo le Phoenix   : on revient sur la décision Eucat et on prône une solution rigoureuse. Deux clandestins qui se trouvaient à bord d’un cargo sont consignés à bord par l’administration Fr. Cette mesure n’est prévue par aucun texte. Il faut les placer en zone de rétention administrative normalement. Le TC va considérer qu’il n’y a pas voie de fait car la mesure n’est pas manifestement insusceptible de pouvoir se rattacher à un pouvoir de l’administration. Cela reste une mesure d’exécution du refus d’entrer sur le territoire national et ce refus lui paraît légal.

La décision du TC tient à deux considérations.

- La jurisprudence Eucat répondait à un besoin social : de permettre aux justiciables de trouver un juge avec des pouvoirs suffisants. Or, ce juge ne pouvait pas être un juge administratif puisque les procédures d'urgence ne fonctionnaient pas bien.

A l’issue de cette affaire, le JA a plaidé pour la rénovation des procédures d’urgence devant les tribunaux administratifs et l’institution notamment d’un référé liberté équivalent à celui qui existe devant le juge judiciaire . Cette réforme va avoir lieu avec la loi du 30 juin 2000 sur les référés administratifs et qui prévoit que le juge administratif peut en cas d’urgence ordonner toute mesure nécessaire à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle l’administration aurait porté dans l’exercice d’un de ses pouvoirs une atteinte grave et manifestement illégale. C’est l’article L121-2 du code de justice administrative.

La définition donnée au législateur suppose le maintien de la théorie de la voie de fait car quand l’administration agit en dehors de ses attributions, le JJ peut être saisi. Cette lecture de la loi est confirmée par un arrêt du 23 octobre 2000, TC, Boussadar qui identifie une hypothèse de voie de fait en reprenant explicitement la définition donnée en 1949 par le CE dans l’arrêt Carlier : manifestement insusceptible de se rattacher à l’exercice d’un pouvoir appartenant à l’administration.De cette définition, il résulte que le justiciable a une possibilité d’option. Cela veut dire que lorsque l’administration sort de ses attributions, il peut tout aussi bien saisir le JA au titre de l’article L121-2 du code de justice administrative ou choisir de saisir le tribunal de grande instance. Dans les deux cas, il aura un juge qui pourra prononcer toutes les mesures utiles pour faire cesser les agissements illégaux de l’administration.Mais lorsque l’administration n’est pas sortie de ses attributions, le seul juge compétent est le JA. L’intérêt de la voie de fait persiste mais est moindre que dans les années 80-90. Et les référés libertés se multiplient aujourd’hui devant les tribunaux administratifs. Cela dit, il est des cas où les conditions du référé liberté sont restrictives et que donc l’administré a tout intérêt d’aller voir du côté du juge judiciaire pour bénéficier d’une protection qui lui sera donné de manière plus souple. La théorie de la voie de fait a moins d’utilité qu’auparavant mais la loi a organisé son maintien.PARAGRAPHE 2 : LA COMPTENCE DU JUGE JUDICIAIRE A L’EGARD DU SERVICE PUBLIC DE LA JUSTICE JUDICIAIRE

Le contentieux de la justice judiciaire est en principe réservé aux juridictions judiciaires. Cependant la compétence des juridictions judiciaire à l’égard de leur propre contentieux n’est pas générale.

o En effet, selon notre tradition constitutionnelle, il n’existe pas de pouvoir judiciaire, l’organisation judiciaire est rattachée au pouvoir exécutif et du point de vue du droit administratif la justice judiciaire est

d’abord un service public et l’organisation de cette justice judiciaire. De ce fait, le contentieux de la justice judiciaire est un contentieux partagé et la répartition a été fixée par un arrêt du CE de 1952, préfet de la Guyane. La réparation repose autour de la distinction entre l’organisation du SP et le fonctionnement du SP ou de ses conditions d’exécution. C’est donc un critère matériel.

- Ce qui relève de l’organisation du SP est une affaire administrative qui vient au contentieux devant les juridictions administratives alors que ce qui touche au fonctionnement de la justice judiciaire relève des mécanismes propres de la JJ.

La décision de créer ou supprimer un tribunal est une décision qui touche à l’organisation du SP. Une contestation se fera devant le JA.De la même manière, les mesures qui intéressent la carrière des magistrats relèvent du CSM mais le juge compétent pour connaitre des décisions par le CSM est le CE. Les mesures d’organisation du CSM sont susceptibles d’être contestées devant le CE.Les actes juridictionnels, s’ils sont contestés, c’est devant le juge judiciaire. Les actes préparatoires aux décisions de justice (décision du parquet de poursuite, actes d’instruction, actes de police judiciaire) ne peuvent être contestés que devant le JJ car ils se rapportent à l’exécution du SP. Idem pour les décisions d’exécution des jugements. L’action doit se porter devant le JJ. Il y a quand même une difficulté pour le contentieux des actes d’exécution des jugements rendus par les tribunaux judiciaires. La compétence est partagée :On considère qu’il y a des actes qui sont détachables de l’exécution du jugement et donc on doit pouvoir les contester devant le juge administratif : ex : le refus de l’autorité administrative d’apporter le concours de la force publique à l’exécution d’un jugement, acte détachable, cela relève du JA ; arrêt 1923 Quitéas . De la même manière, sont détachables les actes d’amnistie, de grâce.

SECTION 4 : LA COMPETENCE DU JUGE JUDICIAIRE A L’EGARD DES QUESTIONS INCIDENTES INTERESSANT LES ACTES ADMINISTRATIFS

Le juge judiciaire est saisi d’une affaire qui relève normalement de sa compétence mais qui ne peut régler le litige qui est porté devant lui sans au préalable à avoir apprécier la légalité ou avoir à interpréter un AA.

Si l’on s’en tient à une appréciation stricte du principe de séparation, on doit considérer que de telles questions accessoires relèvent du JA. Dans ce cas là, le JJ doit en cas de difficulté sérieuse surseoir à statuer et renvoyer les parties devant la JA.

o La jurisprudence retient des solutions plus nuancées. Elle admet que dans certaines hypothèses, le JJ peut valablement statuer sur les questions incidentes qui sont portées devant lui. Une des raisons de cette nuance tient à l’exigence de bonne administration

de la justice. Faire en sorte que le procès pénal ne soit pas ralenti par des questions pouvant se poser souvent.

Il faut arbitrer entre le principe politique de séparation des autorités administratives et judiciaires et le principe de plénitude de juridiction du tribunal saisi. La question est de savoir si la question incidente est pour le juge judiciaire une simple question préalable qu’il va pouvoir traiter ou est ce que la question incidente est une question préjudicielle qu’il doit renvoyer à une autre juridiction ?

Le TC et la cour de cassation n’ont en plus pas la même lecture du problème. La répartition des compétences va varier en fonction de plusieurs éléments   : - Nature de la question posée au juge. On admettra plus facilement du JJ

qu’il puisse interpréter un AA qu’il n’apprécie la légalité de cet AA.

- Nature juridique de l’acte administratif contesté. Les pouvoirs du juge judiciaire seront plus facilement admis à l’égard des actes réglementaires qu’à l’égard des actes individuels

- Nature du tribunal saisi selon qu’il s’agit d’un tribunal répressif ou d’un juge civil.

On peut alors dresser le tableau suivant : - S’agissant de l’interprétation des actes administratifs , le tribunal des conflits

dans un arrêt de 1923, Septfonds, a reconnu que l’interprétation des tribunaux judiciaires qu’ils soient civils ou pénaux, ont pleine compétence pour interpréter les actes réglementaires.

A l’inverse, l’interprétation des actes individuels constitue en cas de difficulté sérieuse une question préjudicielle pour les JJ. - Pour l’appréciation de la légalité des AA, il faut distinguer selon que l’on a à

faire à un tribunal répressif ou un tribunal statuant au civil   :

o Pour les tribunaux répressifs, le TC a admis en 1951 dans un arrêt Avranches et Desmarets que le juge pénal peut apprécier la légalité des actes réglementaires s’ils servent de fondement à la poursuite ou qu’il soit invoqué comme un moyen de défense par la personne poursuivie. Le tribunal admet donc l’appréciation de la légalité des actes réglementaires. Par contre, le juge pénal est incompétent pour apprécier la légalité d’un acte administratif individuel.

o La chambre criminelle de la cour de cassation a une interprétation plus large, dans un arrêt Dame Leroux en 1987, la Cour de cassation juge que le juge pénal est compétent pour tous les actes administratifs qui sont assortis d’une sanction pénale y compris les actes individuels.

La divergence paraît aujourd’hui réglée par l’article 111-5 du code pénal qui dispose aujourd’hui que les tribunaux répressifs sont compétents pour interpréter les actes administratifs et pour en apprécier la légalité lorsque de cet examen dépend la solution du procès. S’agissant des tribunaux civils, la règle est beaucoup plus stricte, les tribunaux sont en principe incompétents pour apprécier la légalité des AA même réglementaires.

Se pose une difficulté   : le contrôle de la conventionalité de ces actes réglementaires. Pourquoi y a-t-il une difficulté   ? Car la jurisprudence admet que le juge judiciaire apprécie la légalité de la loi aux conventions internationales et si on applique la jurisprudence Avranches et Desmarets, on considère que le JJ ne peut apprécier de la conventionalité d’un règlement.

Cela a abouti à une divergence profonde de jurisprudence entre la cour de cassation et la juridiction administrative dans l’affaire du CNE. Un des problèmes était de savoir si ce contrat (institué par une ordonnance) était conforme à des conventions internationales sur le droit du W (notamment de l’OIT) ? Immédiatement, le préfet a élevé le conflit en expliquant que c’était une question qui relevait de la légalité d’un AA. Le conseil des prud’hommes a décliné le déclinatoire et la cour d’appel a souhaité à son tour s’estimer compétente. L’affaire est venue devant le TC dans un arrêt de 2007, Préfet de l’Essonne. Le TC refuse de donner la réponse puisqu’il dit que l’ordonnance a été implicitement ratifiée par la loi et que c’est donc un texte de valeur législative et que le tribunal civil peut apprécier sa conformité au traité.

TITRE 2 : LE PRINCIPE DE LEGALITE

Ce principe exprime l’idée que l’action des autorités publiques n’est pas libre, n’est pas discrétionnaire mais qu’elle est subordonnée au respect d’un certain nombre de règles qui habilitent à agir les autorités publiques, qui détermine les procédures à suivre et qui définissent les droits auxquelles les administrés peuvent prétendre dans leur relation avec l’administration. L’action administrative est encadrée par le droit. Cette idée est au cœur même du droit administratif.

Cette idée ne s’est pas imposée sans difficulté. On a admis très tôt que s’il y avait un droit où la règle de droit à l’administration, cela ne pouvait pas être n’importe quelle règle de droit.

Même dans la soumission de l’administration à la règle de droit, il a souvent existé des zones de non-droit à l’égard duquel le droit n’a pas de prise. Il reste encore des hypothèses où l’administration échappe à l’application du

droit ou au contrôle du juge (théorie des actes de gouvernement, théorie des mesures d’ordre intérieur….).

Pour justifier cette soumission de l’administration au droit, Prospère Veil explique qu’elle tient de l’ordre du miracle car l’administration c’est l’Etat et l’Etat détient tous les attributs de la souveraineté et c’est par une sorte de processus d’autolimitation que l’Etat a accepté de se soumettre au droit . On distingue deux temps dans l’évolution de l’Etat   : l’Etat de police et l’Etat de droit.

- Dans un Etat de droit, le pouvoir ne peut user que des moyens d’action autorisés par l’ordre juridique. La puissance de l’Etat est convertie en compétences. A la différence de l’Etat de police où il y a du droit, l’Etat produit du droit donc c’est une société de droit mais ce droit est au service de l’Etat. L’Etat de droit implique un certain nombre de caractéristiques qui vont le distinguer de l’Etat de police   : Elles sont de deux ordres   :

1) Principe d’extranéité des règles applicables à l’administration (ce n’est pas l’administration qui produit les règles qu’on lui applique mais ces règles émanent d’autorités extérieures au pouvoir exécutif et surtout d’institutions qui ont une légitimité politique supérieure à l’administration).

Ce principe aujourd’hui a pris une grande dimension car la règle de droit provient non seulement de la loi mais aussi de la constitution, des traités internationaux, de la jurisprudence des cours européennes constitutionnelles de sorte que ce n’est plus l’administration qui produit seul le droit que l’on applique à l’administration.

2) Juridicisation des rapports entre l’administration et les administrés. Ceux-ci disposent de voies de droit, de possibilités d’action en justice pour obtenir la sanction des abus commis par les autorités administratives.

Quand ces deux éléments sont réunis on peut parler d’Etat de droit. L’une des questions que se pose la doctrine est de savoir comment on passe

de l’Etat de police à l’Etat de droit   ? Les juristes ont plusieurs explications qui ont le défaut d’être essentiellement juridiques :- Thèse allemande reprise en France par Carré de Malberg qui met en exergue

l’idée de l’autolimitation de l’Etat.

- Limitation extérieure à l’Etat avec deux explications : l’une fondée sur le droit naturel et les droits de l’homme et une autre explication qui nous dit que si l’Etat se soumet au droit c’est sous la contrainte ou la pression de la conscience sociale.

Ces explications sont incomplètes car elles ne situent pas le droit dans les évolutions économiques et sociales. L’explication de l’Etat de droit tient à deux éléments : le contexte économique du 18ème et 20ème : l’avènement du capitalisme et l’émergence de l’idéal démocratique.

- L’administration est soumise au droit, c’est un fait politique avant d’être un fait juridique. Cette soumission se fait dans le cadre de la présentation faite par Kelsen. Il nous dit que le droit repose sur une sorte de hiérarchie des normes, une structure pyramidale, liée à la formation du droit par degrés. En définitive, l’acte administratif à la base de la pyramide va tirer sa validité de la loi. C’est parce qu’il est adopté selon la procédure adoptée par la loi que l’acte administratif est juridiquement valide. La loi tire elle-même sa validité de la constitution. L’intérêt de cette construction est qu’elle crée une articulation entre toutes les normes juridiques et place le droit administratif dans cette structure hiérarchique du droit comme étant une des normes subalternes qui devra respecter toutes les autres normes.

- En droit Français on a longtemps retenu qu’une conception partielle du droit car le droit administratif a longtemps été animé par le légicentrisme c'est-à-dire que le droit trouve sa source essentiellement dans la loi. Pendant longtemps la théorie de l’Etat de droit en France a été une théorie de l’Etat légal. D’où l’idée de principe de légalité.

- On sait aujourd’hui que ce n’est plus le cas (constitution 1958, décision du Conseil constitutionnel de 1971, construction UE, relations internationales…). On assiste maintenant à une diversification des sources administratives. Il faudrait parler aujourd’hui de principe de juridicité. Le législateur ne s’est pas vraiment intéressé à l’action administrative.

Pendant toute la première moitié du 20ème, le principe de légalité a signifié que pour l’essentiel l’administration était soumise aux principes jurisprudentiels que dégageait le Conseil d’Etat.

L’intérêt de ce système tenait aussi qu’en droit administratif on a développé une voie de droit d’une nature particulière, un contentieux d’une nature particulière qu’on appelle le contentieux de l’excès de pouvoir. On dit que c’est un contentieux objectif car on ne soulève pas des questions tenant à des droits subjectifs mais que des questions de légalité. Et ce recours pour excès de pouvoir a permis au plan procédural d’affirmer le principe de légalité et d’affirmer l’idée d’une soumission de l’administration au droit.

SOUS-TITRE 1 : LES NORMES INVOCABLES DEVANT LE JUGE ADMINISTRATIF

Pendant longtemps il n’était possible d’invoquer devant le JA que des normes tirées de la loi ou de la propre jurisprudence du CE. Les AA étaient soumis aux règles de droit interne. Aujourd’hui, grande évolution car en raison des développements de la construction européenne, le droit national s’est enrichi d’une multitude de normes internationales ou européennes. Leur invocation pose au justiciable et au JA des problèmes. CHAPITRE 1 : LA SOUMISSION DES ACTES ADMINISTRATIFS AUX REGLES DE DROIT INTERNES

Toutes les règles de droit interne (C°, législatives, réglementaires, jurisprudentielles) peuvent être invoquées devant le JA. L’invocation de ces normes d’ordre interne ne pose pas toujours les mêmes problèmes. Ce qui pose problème est l’invocation de la norme constitutionnelle et l’invocation des normes jurisprudentielles. SECTION 1 : LA CONSTITUTION

Sous l’influence de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, la place de la constitution en droit administratif a évolué depuis 40 ans.

Il a toujours été admis que le juge administratif devait imposer à l’administration le respect de la constitution et que si un acte était contraire à la constitution, il devait être annulé au moyen du recours pour excès de pouvoir. Le problème c’est que ce principe de suprématie de la constitution se heurtait en pratique à un certain nombre de difficultés qui faisaient que la constitution ne s’imposait quasiment jamais à l’action administrative.

- Les lois constitutionnelles de 1875 sont des textes vides car elles régissent des rapports entre les pouvoirs publics, aucun principe de fond.

- Quand bien même les administrés pourraient et seraient intéressés par invoquer des normes constitutionnelles, ils se heurteraient à la théorie de la loi écran : cette théorie suppose que lorsqu’un acte administratif est conforme à la loi alors le contrôle du juge s’arrête au respect de la loi par cet AA. On ne discute pas de savoir si cet acte administratif conforme à la loi l’est aussi à la constitution car cela reviendrait à se demander si la loi est conforme à la constitution. Or le JA considère que ce n’est pas sa mission.

L’influence des normes constitutionnelles est limitée . Le seul moyen qu’à trouver le juge administratif est un moyen indirect au travers de ce que l’on appelle la théorie des principes généraux du droit. C’est un principe non écrit que le juge découvre dans l’ordre juridique, dans la

tradition libérale et démocratique et l’ayant découvert, il l’applique à l’administration. Au travers de cette théorie des principes généraux du droit, le juge administratif va aller chercher notamment dans la DDHC (donc constitutionnelle) un certain nombre de principes (comme celui de liberté) qu’il va imposer à l’administration. Arrêt du 28 mai 1954, Barel, CE, dans une affaire où le gouvernement avait interdit aux militants du PC de se présenter au concours de l’entrée de la magistrature. Le CE annule le refus car il méconnait le PGD d’égal admissibilité de tous les citoyens aux emplois publics sans distinction de race ou d’opinion politique (Se base sur l’article 6 de la DDHC).

La situation change en 1946 et encore plus en 1958. En 1946, le préambule de la constitution de 1946 fait référence à la DDHC, consacre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. Le préambule de la constitution de 1946 consacre des principes à notre temps tel que le droit de grève. On voit donc arriver des droits substantiels que les citoyens peuvent opposer à l’Etat.

L’évolution ne tarde pas à agir sur le droit administratif, notamment dans un arrêt de 1950, Dehaene, où sur le fondement du préambule de 1946, le CE admet ce qu’il avait toujours refusé : le droit de grève dans la fonction publique.

La constitution de 1958 avec son préambule renvoie au préambule de 1946 et à la DDHC de 1789.

Sur cette base, le conseil d’Etat (1959, société Eky) et le conseil constitutionnel (1971) vont dire que le préambule de 1958 a valeur constitutionnel et qu’au travers du préambule de 1958, ce sont la DDHC et le préambule de 1946 qui ont également valeur constitutionnelle.

A partir de cela, il est admis que la constitution porte en elle toute une série de principes substantiels qui s’imposent aux autorités publiques donc aussi aux autorités administratives. Les justiciables vont donc multiplier les références à la constitution dans leurs recours pours plusieurs raisons :

- D’abord parce qu’invoquer la constitution donne une légitimité supplémentaire à votre argument juridique.

- Cela permet de faire évoluer la jurisprudence du CE car la norme constitutionnelle fait généralement l’objet d’une interprétation par le conseil constitutionnel. Invoquer la constitution c’est invoquer de nouveaux éléments.

- De plus, les décisions du conseil constitutionnel ont autorité juridique sur les décisions administratives.

Ce développement des normes constitutionnelles et des moyens d’ordre constitutionnels pose 3 problèmes   :

- La norme constitutionnelle écrite sur laquelle s’appuie le requérant, cette norme est elle directement invocable ?

- Dans quelles mesures le requérant peut invoquer devant le juge administratif une interprétation de la loi ou de la constitution tirée de la jurisprudence constitutionnelle ?

- Devant le JA, le requérant peut demander en se fondant sur la C° qu’on écarte l’application d’une loi ?

PARAGRAPHE 1 : LA QUESTION DU CARACTERE DIRECTEMENT INVOCABLE DES NORMES CONSTITUTIONNELLES ECRITES

Pour être invocable devant un juge, il faut qu’une disposition soit suffisamment précise pour que le juge en conclue que le législateur ait voulu qu’elle soit immédiatement applicable. C’est vrai pour la loi et aussi pour la constitution. La constitution est souvent autant un texte juridique qu’un acte politique et beaucoup de principes constitutionnels ont un contenu assez flou.

o La question a rebondi récemment avec la Charte de l’environnement qui a été adossée à la constitution. La question s’est posée dans un arrêt du CE, 19 juin 2006, Association eau et Rivières de Bretagne. Dans quelles mesures ces normes sont opposables à l’administration ? Dans cette affaire, le commissaire du gouvernement avait proposé de distinguer deux types de disposition de la charte de l’environnement :

- Celles qui pour lui constituaient des objectifs et à ce titre exige l’intervention de la loi et tant que la loi n’est pas intervenu ils ne sont pas directement invocables ;

- Celles qui sont directement invocables parce que les principes sont énoncés de manière suffisamment précise

Le CE n’a pas retenu cette distinction, conformément à sa jurisprudence. Il apparait que toutes les normes constitutionnelles (programmatoires ou pas) sont directement invocables devant lui ou devant les juridictions administratives. Arrêt du 6 mai 2009, association Fnaim, association des accidentés de la vie où le conseil d’Etat vise l’alinéa 11 du préambule de la constitution de 1946 qui est directement invocable et visant cette alinéa 11, le CE nous dit que cet alinéa met en avant des objectifs à poursuivre. On peut invoquer devant le juge administratif des objectifs constitutionnels.

Il apparait qu’il y a une distinction devant le juge administratif selon le contentieux qui est ouvert devant lui.

- Dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir, on peut invoquer ce type de norme.

- Dans le cadre d’une action en responsabilité contre l’Etat, il semblerait que les normes formulées sous forme d’objectifs ne sont pas invocables.De la même manière, un objectif à valeur constitutionnelle n’est pas invocable dans les procédures de référé liberté.

PARAGRAPHE 2 : LA POSSIBILITE D’INVOQUER DEVANT LE JUGE ADMINISTRATIF DES NORMES CONSTITUTIONNELLES JURISPRUDENTIELLES

C’est une question organisée par la constitution mais la constitution ne résout pas toutes les questions et notamment les questions les plus intéressantes. Comment est organisé l’articulation entre le Conseil constitutionnel et le conseil d’Etat ? Il est organisé par l’article 62 de la constitution : « Les décisions du Conseil constitutionnel s’imposent à toutes les autorités juridictionnelles ». Ce que nous dit l’article 62 de la constitution c’est que quand le Conseil constitutionnel fait des réserves d’interprétation et qu’il nous dit que cette loi est conforme à la constitution sous réserve d’être interprétée d’une telle manière, cela va s’imposer au JA.

De ce fait l’article 62 ne règle qu’un seul type de difficulté   : Hypothèse devant le CE où on vient discuter d’une loi qui a déjà été contrôlée par le Conseil constitutionnel. Mais reste d’autres hypothèses, notamment la question de savoir si l'interprétation de la Constitution lie le CE. On ne parle pas des décisions (autorité de chose décidée), mais de la jurisprudence de la CCel (autorité de chose interprétée) : a-t-elle autorité devant le JA ? La question n’est pas résolue par l’article 62 de la constitution.

S’agissant de l’article 62 de la constitution, la JA l’applique, depuis société des Etablissements Outters .

- Dans les visas du CE, il vise pour la première fois l’article 62 de la constitution

- Et ensuite, ayant à appliquer du caractère fiscal de certaines redevances, le conseil d’Etat va changer de jurisprudence, va modifier sa jurisprudence en relevant que la loi dont il s’agit de faire application a été interprétée de telle manière par la constitution et que l’interprétation du conseil constitutionnel s’impose à lui. De plus, la décision du conseil constitutionnel en cause n’était pas une décision rendue au titre de l’article 61 de la constitution mais au titre de l’article 37 alinéa 2 de la constitution, c'est-à-dire sur la délégalisation de loi intervenue dans le domaine du règlement.

Par contre, on a un problème quand devant le JA est discuté de l’application d’un texte qui n’a pas été contrôlée par le conseil constitutionnel. Dans cette

hypothèse on a une partie qui dit oui mais la loi doit être interprétée au regard de l’article 10 de la constitution tel que l’a interprété le conseil constitutionnel. Dans ce cas là que fait le JA ?

o L’article 62 ne lui ordonne rien , on est hors champ de l’article 62. Problème d’autorité de la jurisprudence. Dans cette hypothèse, on s’aperçoit qu’alors qu’il n’est pas tenu de reprendre le raisonnement du conseil constitutionnel, le conseil d’Etat s’efforce autant que possible de faire application de la jurisprudence du conseil constitutionnel.

- La raison est tout d’abord rechercher l’unité du droit public. Les deux vont d’autant plus dans le même sens qu’il y a le dialogue des juges : avant de statuer, le conseil constitutionnel ou le CE regarde ce que l’autre a jugé.

Ex 1 : CE, 1992, Association amicale des professeures titulaires du museum d’histoire naturelle   : le CE fait application pour la 1ere fois d’un principe dégagé par la jurisprudence du conseil constitutionnel qui est le principe d’indépendance des professeurs d’université. Il cite expressément la décision du conseil constitutionnel.Ex 2 : Association la télé est à nous, le CE fait référence à une norme inventée par le conseil constitutionnel qui sont les objectifs à valeur constitutionnelle et le pluralisme de la presse. PARAGRAPHE 3 : LE RENVOI AU CONSEIL CONSTITUTIONNEL DU CONTRÔLE PAR VOIE D’EXCEPTION DES LOIS INCONSTITUTIONNELLES

Le juge administratif n’est pas habilité ni par la C° ni par des textes à juger de la conformité des lois à la constitution.

Mais le JA peut être saisi parfois de questions de constitutionnalité dans le cas d’un AA qui est pris sur le fondement d’une loi qui est elle-même inconstitutionnelle. Dans ce cas de figure, quand un requérant invoque l’inconstitutionnalité de la loi, le JA disait que cela ne relevait pas de sa compétence, de sa fonction. Il le fait notamment à l’occasion de l’arrêt Arrighi qui rappelle que les questions de constitutionnalité de la loi ne sont pas susceptibles d’être discutés au contentieux du JA.

Mais cela peut poser des problèmes, d’où le mécanisme d’exception d’inconstitutionnalité permettant de soulever cette question en faisant appel aux juges constitutionnels pour résoudre la question posée devant le JA.Cette réforme a été adoptée par la loi constitutionnelle de juillet 2008 qui a institué un mécanisme de renvoi devant le juge constitutionnelle que l’on appelle la Question Prioritaire de Constitutionnalité.

A) LA THÉORIE DE LA LOI ÉCRAN OU L’IMPOSSIBILITÉ POUR LE JA DE STATUER SUR UNE QUESTION DE CONSTITUTIONNALITÉ DE LA LOI.

En 1936, dans l’arrêt Arrighi, le CE estime que : le moyen tiré de l’inconstitutionnalité d’une loi n’est pas de nature à être discuté devant le CE statuant au contentieux.

En conséquence, le juge n’appréciait la légalité du AA qu’au regard de la loi sans se préoccuper de la constitution, dès lors que l’AA était conforme à la loi.

- Cette solution correspond à la tradition française de la séparation des pouvoirs. Une conception qui est dominée par l’idée de la souveraineté de la loi. Idée que l’on retrouve dans la loi des 16 et 24 aout 1790 qui interdit aux tribunaux à peine de forfaiture de prendre part à l’exercice du pouvoir législatif et d’empêcher ou de suspendre l’exécution des lois. Il y aurait une interdiction pour le juge ordinaire de juger la loi car il n’est là que pour assurer l’exécution de la loi, veiller à ce que la loi s’applique. C’est ce que l’on a appelé la tradition du légicentrisme. Ce rappel se retrouve exprimé par le commissaire du gouvernement Latournery dans ses conclusions sur l’arrêt Arrighi.

- Mais en même temps, il explique qu’au plan théorique, un contrôle de la loi par le juge ordinaire (en particulier par le JA) n’est pas impossible à concevoir et Latournery explique qu’il y a plusieurs manières de concevoir la séparation des pouvoirs et Latournery cite l’affaire Marguerite c. Madison de 1803 (arrêt de la cour suprême Américaine) qui accepte de pratiquer l’exception d’inconstitutionnalité et d’écarter les lois contraires à la constitution américaine par le juge ordinaire.

- En outre, Latournery met en avant la conception Kelsénienne de la hiérarchie des normes et dit que la constitution devrait prévaloir dans toutes circonstances et il fait remarquer qu’il arrive aujourd’hui au juge ordinaire d’écarter la loi notamment quand différentes lois entrent en conflit.

Pour Latournery on a au plan théorique des éléments en faveur du non-contrôle et en faveur du contrôle. Il se décide de ne pas accepter l’exception d’inconstitutionnalité sur la base d’un argument politique : ce contrôle de la loi par le juge ordinaire est vain et dangereux :

- Vain car on est sous la 3ème république et la constitution n’est composé que des lois constitutionnelles de 1975 (pas de droits fondamentaux)

- Dangereux car contraire à notre tradition politique et donc un tel contrôle pourrait provoquer une réaction du Parlement qui pourrait décider de se mêler du droit administratif.

Le Conseil d’Etat par la suite n’est jamais revenu sur cette jurisprudence alors même que certains éléments auraient pu l’amener à le faire :

- D’abord la théorie de la loi écran, le CE l’a fait jouer aussi dans les rapports entre la loi et les traités internationaux.

- Dans un 2nd temps, le JA avec sa jurisprudence Nicolo de 1989 a accepté de contrôler la loi au regard des traités internationaux mais en se fondant sur l’article 55 de la constitution et en estimant que cet article 55 de la constitution contient une habilitation implicite à faire prévaloir les traités sur la loi. La jurisprudence Nicolo montre que l’obstacle politique soulevait par Latournery ne tenait pasLe problème, c’est que dans le rapport entre constitution et loi, il n’y a pas de disposition constitutionnelle équivalente à l’article 55.

- Le contrôle de conventionalité à bien des égards ressemble à un contrôle de constitutionnalité car dans les conventions internationales on va retrouver des textes (CEDH…) qui contiennent des dispositions substantielles et qui ont un objet assez proche de ce que peut être une disposition de nature constitutionnelle.

- Enfin, Latournery nous disait que cela ne servait à rien car dans la constitution il n’y avait rien. Or depuis 1958 et 1971, on ne peut plus dire cela.

Pour autant, le CE, la cour de cassation, n’a pas souhaité aller dans le sens de l’acceptation de l’exception d’inconstitutionnalité pour une raison qui tient à l’institution d’un juge particulier auquel on a confié ces questions de constitutionnalité et qui est le Conseil constitutionnel. Du coup, le mécanisme qui va être mis en œuvre et permettre aux administrés de soulever un moyen d’inconstitutionnalité de la loi devant le JA est un mécanisme particulier qui articule la saisine du JA sur le renvoi au ccel. C’est ce que l’on appelle la QPC.

B) LA MISE EN ÉCHEC DE LA THÉORIE DE LA LOI ÉCRAN PAR L’INSTITUTION DE LA QPC

La QPC est instituée par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008. Ce nouveau système est aujourd’hui décrit à l’article 61-1 de la constitution qui nous dit : «  lorsqu’à l’occasion d’une instance en cours d’une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits fondamentaux, le conseil constitutionnel peut être saisi sur renvoi du CE et de la cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé ».

L’article 61-1 de la constitution a été mis en œuvre par une loi organique qui a été déférée au conseil constitutionnel.

Le conseil constitutionnel a estimé dans une décision du 3 décembre 2009 qu’il appartenait au législateur de combiner le droit reconnu à tout justiciable de poser une QPC avec l’objectif de bonne administration de la justice. Le conseil constitutionnel en déduit que cette exigence de bonne administration de la justice implique une organisation processuelle spécifique : - Cela veut dire que le moyen d’inconstitutionnalité ne peut pas être

soulevé d’office par le juge. Il faut que ce soit le requérant.

- Il faut ensuite que le requérant le présente sur un écrit distinct.

- Le moyen d’inconstitutionnalité doit être examiné de manière prioritaire par le juge ordinaire.

- C’est la 1ère question que le juge traite et s’il y a des difficultés sérieuses, il renvoie directement la question ou au CE ou à la Ccass qui renvoie si c’est sérieux au CCEL.

- La juridiction de renvoi est tenue de surseoir à statuer dans l’attente de la réponse formulée par le CE, voire dans l’attente de la réponse du Conseil constitutionnel. En effet, le CE comme la cour de cassation devant les juridictions judiciaires assure un rôle de filtre en se prononçant notamment sur le bien fondé des juridictions qui lui sont adressées par les juridictions territoriales donc le CE exerce une sorte de pré-contrôle de constitutionnalité, il vérifie si la question est pertinente, si elle pose vraiment une difficulté d’ordre constitutionnel. Le CE ne peut pas répondre oui, il peut seulement transmettre au conseil constitutionnel. Mais le CE peut répondre non. Quand le CE saisit le conseil constitutionnel, c’est qu’il y a une très forte suspicion d’inconstitutionnalité.

L’affaire de la commune de Dunkerque qui a donné lieu à un arrêt du CE renvoyé au conseil constitutionnel à une réponse du conseil constitutionnel et un arrêt définitif sur la question. La commune de Dunkerque avait l’intention de constituer avec des communes limitrophes un EP de coopération intercommunale et notamment d’élargir cet établissement. Le CGCT prévoit que c’est possible à condition que les délibérations concordantes des conseils municipaux intéressés soient approuvées par une consultation populaire en exigeant un taux de participation minimal et une majorité qualifiée. Le problème c’est que les communes intéressées se lancent dans le processus et les électeurs ne viennent pas. Préfet refuse de créer établissement. Elus invoquent le principe de libre administration des collectivités territoriales, art 72 de la constitution. D’où recours devant le JA pour contester la décision du préfet. L’affaire remonte au CE et le CE pense qu’il y a un problème. Le CE saisit le conseil constitutionnel. Celui-ci répond qu’il ne voit pas de problème. Ce qui est en cause est l’organisation des

collectivités territoriales par l’Etat et cela ne pose pas de problème de libre administration. L’affaire revient devant le CE et celui-ci va réussir à annuler le refus du préfet en expliquant que le préfet n’était pas tenu de refuser le recoupement communal au motif que les conditions de majorité n’avaient pas été remplies et qu’il lui appartient le cas échéant d’apprécier si les délibérations concordantes des conseils municipaux suffisent. Ici, on est sur une hypothèse où le CE avait préjugé de la constitutionnalité de la loi et c’est parce qu’il préjuge de cela qu’il renvoie. Il s’attend à l’inconstitutionnalité, or si le conseil constitutionnel dit le contraire, le CE essaie de contourner l’obstacle constitutionnel du juge constitutionnel. Ce qui veut dire que le mécanisme de la QPC crée une dynamique nouvelle entre le JA et le JC et que le JA n’est pas simplement l’instrument du juge constitutionnel. Quand le juge ordinaire transmet au Conseil constitutionnel, il le fait toujours par décision motivée, il expose quels sont les moyens d’inconstitutionnalité qui posent problème. Le conseil constitutionnalité n’est pas saisi du litige, il n’est saisi que de la question de constitutionnalité. Que se passe-t-il quand le conseil constitutionnel déclare qu’une disposition est inconstitutionnelle   ? L’article 62 de la constitution nous le dit : une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l’article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d’une date ultérieure fixée par le conseil constitutionnel. Dans ce cas, le conseil constitutionnel détermine les conditions et les limites dans lesquelles la décision d’abrogation va produire des effets. Enfin, les décisions du conseil constitutionnel ne sont susceptibles d’aucun recours. Et il ne s’agit pas de soulever n’importe quelle norme constitutionnelle : celles que l’on invoque sont celles qui protègent des droits et des libertés.

SECTION 2 : LES NORMES JURISPRUDENTIELLES

L’une des questions classiques de la théorie du droit est de savoir si le juge qui n’est que la bouche de la loi ou qui est puissance nulle, peut il poser des normes c'est-à-dire créer du droit c'est-à-dire ajouter des règles de droit   ?

- La question fait difficulté parce que le droit français nie le pouvoir créateur du juge. C’est l’interdiction des arrêts de règlement, ce qui veut dire que son office se cantonne au règlement des litiges particuliers.

- Mais en même temps, il y a un principe de réalité qui montre que le rôle du juge est incontestable, à fortiori en droit administratif où en l’absence de textes, c’est le juge qui a développé tout l’appareil conceptuel du DA. Ce rôle du JA peut trouver un fondement dans l’article 4 du code civil qui oblige le juge à statuer même en l’absence de loi.

Cela dit la jurisprudence est une source officieuse du droit. Quand le juge dégage une solution non formulée par les textes, il fait comme si il n’édictait pas une règle

générale. Si la règle posé par le juge prend force juridique, c’est d’abord parce qu’elle s’impose aux administrés qui ont le sentiment que s’ils ne respectent pas la règle posée par le juge, ils prennent le risque de perdre le procès. Formellement, le juge y compris le JA a d’abord pour mission de trancher une affaire précise.Cela dit, le DA et la JA dans certaines hypothèses manifestent de manière plus explicite l’existence d’un pouvoir normatif du juge et essentiellement dans deux cas de figure, d’abord dans le cadre de la théorie des PGD qui vont s’appliquer dans le silence de la loi. Et plus récemment, le juge administratif s’est reconnu la possibilité, dans un arrêt du 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, de moduler dans le temps les effets d’un changement de sa jurisprudence. PARAGRAPHE 1 : LA THÉORIE DES PRINCIPES GENERAUX DU DROIT

Un PGD est d’abord une règle non écrite dont le juge va imposer le respect à l’administration même en l’absence de textes prévoyant un tel respect.

Cette technique où le juge découvre des règles non écrites qu’il impose à l’administration n’est pas propre au DA. On la retrouve devant la CJUE qui a elle aussi sa théorie des PGD.En DA, ce principe a joué un rôle essentiel, d’abord parce que ces principes sont très nombreux, que le juge y a eu recours avec une forme de systématicité. Ce sont des principes qui vont avoir un rôle considérable car ils vont permettre d’imposer à l’administration le respect de normes d’inspirations constitutionnelles.

Et aujourd’hui, il y a une difficulté   : comment on fait pour combiner PGD et principes constitutionnels   ? A) LA DIVERSITÉ DES PRINCIPES GÉNÉRAUX DU DROITIl y a deux générations de PGD : il y a les principes qui se rattachent à l’héritage libéral de la Révolution française, le CE y a recours pour pallier l’absence de textes constitutionnels sous la 3 et 4ème République. Puis à partir des années 70, on va voir apparaitre de nouveaux PGD qui sont plus spécialisés, plus sectoriels au sens où ils vont s’appliquer à certains domaines de l’activité administrative. 1) LES PGD DE 1ÈRE GÉNÉRATION, PRÉCEPTES ESSENTIELS DE LA PHILOSOPHIE LIBÉRALE

Sous la IIIème république, on a un Etat républicain, libéral, qui n’a pas de constitution substantielle, seulement les lois constitutionnelles de 1875. D’où la tentation du CE d’aller chercher ailleurs l’expression de PGD.

D’abord il y a tout ce qui touche à la protection de la liberté et des droits des citoyens :

- arrêt Dame Trompier Gravier sur le PGD du respect des droits de la défense. Cela veut dire que quand l’administration s’apprête à prendre une sanction ou une mesure défavorable à l’égard des administrés, elle

doit au minimum communiquer à l’administré les griefs qu’elle a contre lui et lui laisser un temps suffisant pour répondre.

- CE, 1948, Demoiselle Pasteau , PGD de la liberté de conscience, à propos d’une institutrice dont hiérarchie reprochait qu’elle aille trop à l’église

- CE, 1951, Dobignac qui consacre PGD de la liberté du commerce et de l’industrie

Au travers des PGD, le CE va consacrer le principe d’égalité entre les administrés :

- CE, 1948, Société du journal l’Aurore , Principe d’égalité des usagers du SP qui interdit les traitements discriminatoires.

- CE, Barrel, 1954   : Egalité d’accès au SP à propos des militants communistes qui souhaitaient accéder à la magistrature.

- CE, 1958, Syndicat des propriétaires de forêt de chêne liège d’Algérie, principe d’égalité devant la loi

Principes qui concourent à la sécurité juridique : - Arrêt Dame Lamotte de 1950   : les administrés peuvent former un

recours pour excès de pouvoir pour contester les actes qui seraient illégaux.

- Société du journal l’aurore à propos de la non rétroactivité des actes administratifs. Sécurité juridique en vue du bon fonctionnement de l’administration.

- CE, 1980, Madame Bonjean , PGD garantissant la continuité du SP. - CE, 1950, Quéralt , consécration du contrôle hiérarchique au titre

d’un PGD.2) LA SPÉCIALISATION DES PGD DE LA 2NDE GÉNÉRATION

Ils vont apparaitre à partir des années 70 à une époque où les PGD sont déjà développés. Ils ont un moindre degré de généralité. Ils correspondent à des droits économiques ou sociaux. Enfin, ils visent certaines catégories de personnes. Non pas l’administré en général, dans leurs relations particulières avec l’administration. En particulier les étrangers et les agents de la fonction publique non titulaires.

S’agissant des étrangers, on va avoir plusieurs PGD  :

- tout d’abord, c’est le droit pour les étrangers résidant en France de mener une vie familiale normale, CE 1978, GISTI (Groupement d’information et de soutien aux travailleurs immigrés), ce qu’il leur ouvre un droit au regroupement familial.

- CE, 1984, Lujambio galdenao , PGD faisant obstacle à ce qu’un étranger soit extradé dans un pays ne respectant pas les droits et libertés fondamentales de la personne humaine et notamment quand on y encourt la peine de mort.

- CE, 1988, Bereciartura Echarri , il s’agit du principe faisant obstacle à ce qu’un réfugié politique soit remis aux autorités de son pays d’origine.

- CE, N’kodia, 1991 , principe qui fait obstacle à ce qu’une personne ayant demandé le statut de réfugié politique soit reconduit à la frontière avant qu’on ait statué sur sa demande.

On retrouve aussi les principes applicables aux personnes contractuelles de la fonction publique   : - 1973, Dame Peynet à propos d’un principe interdisant à tout

employeur y compris une administration publique de licencier des salariées en état de grossesse.

- CE, 1982, Ville de Toulouse , PGD selon laquelle la rémunération d’un salarié ne peut pas être inférieure au SMIC.

- CE, 1987, Madame Seguin , Principe selon lequel le préavis de licenciement ne peut être tenu pour accompli pendant la période où l’agent est en congés maladie

B) LES FONDEMENTS DE LA THÉORIE DES PGD Explication donnée par certains auteurs qui consistait à dire que les PGD ne

seraient que le prolongement du droit écrit, le juge se bornerait à les constater, ils existeraient indépendamment de leur découverte par le juge. Cette thèse qui minimise la dimension jurisprudentielle ou normative a été développée dans les années 50.

Aujourd’hui la doctrine dominante a abandonné cette présentation et tend à reconnaître que c’est le juge qui donne une force juridique à ces principes parce que le juge a un pouvoir normatif indéniable.

1) LE RAPPORT ENTRE LES PGD ET LE DROIT ÉCRIT Les PGD sont des normes jurisprudentielles non écrites en ce sens qu’ils sont

consacrés dans aucun texte. o Pour dégager des PGD, il arrive que le juge s’appuie sur du droit écrit.

Cette idée a pu être mise en avant au regard de tous ces principes de la 1ère génération (liberté, égalité) où le juge a pris appuie sur la DDHC de 1789, à une époque où la DDHC n’a pas encore force juridique, on peut s’interroger sur sa valeur juridique. Ce n’est qu’avec l’arrêt Eky qu’on va admettre que la DDHC a valeur juridique.

o Dans tous les cas, même si le juge s’appuie sur le droit écrit, cela ne lui ôte pas un pouvoir normatif. Deux exemples :

- C’est toujours le juge qui fait le tri dans les principes qui sont invoqués devant lui. En 1970, dans un arrêt «   Commune de Bozas   » est invoquée devant le CE la règle selon laquelle le silence gardé par l’administration sur une demande d’un administré vaut décision de rejet de la demande. L’auteur du recours expliquait que c’était une règle inscrite dans un texte réglementaire mais que cela allait au-delà, c’était un PGD qui ne pouvait pas être remis en cause par le pouvoir réglementaire.

- Quand le juge s’appuie sur un texte pour en tirer un PGD il conserve un pouvoir normatif car c’est lui qui détermine le contenu concret   : CE, 1980, Madame Bonjean : PGD du droit de grève dans les SP. Ce principe doit s’articuler, se combiner avec un autre PGD qui est celui de la continuité des SP. Cette idée correspond à l’idée que c’est le juge qui nous dit le PGD et qui en détermine le contenu.

- Le juge va s’appuyer sur une règle de droit applicable dans un domaine particulier mais va considérer que cette loi ne fait que mettre en œuvre un principe général qui vaut dans tous les domaines de l’activité humaine ou de l’action administrative :

PGD des droits de la défense, instauré par l’arrêt Dame veuve Trompier Gravier, a trouvé son fondement dans la loi de 1905.En 1944, le CE pense que la loi de 1905 n’est que l’expression d’un principe plus large qui est le droit de la défense.

Affaire Dame Peynet (interdiction de licencier une salariée enceinte) ou Ville de Toulouse (obligation de payer au minimum au SMIC). S’appuient sur le droit du travail.

- CE, 1988, Bereciartura Echarri  : le CE ne s’appuie pas sur une règle précise mais sur l’esprit du texte. Il faut déduire des textes un principe qu’on ne renvoie pas un réfugié politique vers son pays d’origine.

- Le CE va tirer le principe de la logique interne des institutions ou des impératifs de la vie en société. Le principe de continuité des SP n’est écrit dans aucun texte mais va de paire avec l’institution Etatique.

De même, un gouvernement démissionnaire peut expédier les affaires courantes, là encore il déduit ce principe de la logique des institutions.

2) LE POUVOIR NORMATIF DU JUGE, VÉRITABLE FONDEMENT DES PGD

Les PGD sont l’expression concrète du pouvoir normatif du JA, de la possibilité qu’a le juge de créer des normes. L’article 5 du code civil parait interdire cette possibilité du juge puisqu’il prohibe les arrêts de règlement . Mais cette négation amène aussi à développer deux arguments légitimant le pouvoir du juge   :

- Il y a l’article 4 du code civil qui dit que le juge est obligé de juger, de se substituer au silence du législateur

- Le parlement a toujours la possibilité de revenir sur les principes dégagés par la jurisprudence administrative. Il ne le fait pas donc il acquiesce à ce pouvoir normatif du juge.

Quelle est la valeur juridique de ces PGD   ?

Cette question a été réglée par le professeur Chapus. Celui-ci apporte la démonstration suivante : si les PGD sont l’expression du pouvoir normatif du juge, alors ils occupent dans la hiérarchie des normes, une place qui correspond à la fonction du JA qui est d’appliquer la loi et d’en assurer le respect par les actes de l’administration y compris par les actes réglementaires. En conséquence, le juge se situe entre la loi et le règlement donc les PGD ont une valeur infra-législative mais le PGD a une valeur supra-réglementaire, il s’impose à l’administration chaque fois qu’elle exerce son pouvoir réglementaire. C’est ce qu’illustre l’arrêt de 1959, Syndicat des ingénieurs conseils, à propos du pouvoir réglementaire autonome.

Une difficulté va apparaitre qui tient à ce que parmi les PGD dégagés par le CE, il y en a qui correspondent à des principes constitutionnels dégagés par le Conseil constitutionnel. Comment résoudre cette difficulté   ? Ces principes ont-ils valeur constitutionnelle   ? On irait alors plus loin que la thèse de Chapus.C) L’UTILISATION PAR LE JA DE PGD EN CONCURRENCE AVEC LES NORMES CONSTITUTIONNELLES

Années 70-80 : Le principe d’égalité devant la loi était présenté comme un principe constitutionnel alors que pour le CE c’était un PGD. Certains ont jugé qu’il y avait une certaine absorption des PGD par les principes constitutionnels et donc qu’ils avaient valeur constitutionnelle. Le professeur Favoreu expliquait qu’il ne pouvait y avoir dans l’ordre juridique qu’un seul et même principe par exemple d’égalité devant la loi.

Cette thèse a été combattue tout d’abord par Chapus et expliquait qu’il ne fallait pas confondre l’analyse matérielle fondée sur le contenu des principes qui peuvent être identiques et une analyse de type formelle fondée sur la juridiction qui dégage le principe. Il y avait bien deux principes d’égalité devant la loi : un PGD de valeur infra-législative et un principe de nature constitutionnelle.

Cette controverse a tourné court dans la mesure où le CE a réorienté sa jurisprudence et désormais plutôt que de s’appuyer sur un PGD, il s’appuiera sur un principe constitutionnel ou une disposition de la constitution équivalant. C’est ainsi que le principe d’égal admissibilité aux emplois publics dont le CE avait fait dans l’arrêt Barel un PGD n’est plus dans la jurisprudence administrative fondée sur la théorie des PGD mais directement fondée sur l’article 6 de la DDHC qui a valeur constitutionnelle. C’est ce qu’il fait dans un arrêt de 1988, Blet et Sabianig . Les PGD sont alors absorbés par les règles constitutionnelles.

Pourquoi   ? - Tout d’abord par un souci de cohérence (difficile d’expliquer qu’il y a deux

principes, qui peuvent alors être interprétés différemment, autant alors appliquer le même principe et alors la cohérence est assurée par le mécanisme de l’article 62 de la constitution) et un

- 2ème argument est que le recours à un principe à valeur constitutionnelle donne plus de légitimité.

- Il peut y’avoir un 3ème argument qui est que dans certains cas, le recours à certains principes constitutionnels va permettre d’écarter certaines dispositions normatives alors que le PGD ne lui aurait pas permis de le faire : arrêt de 1996, Koné   : recours contre la décision d’extradition d’un ressortissant malien vers son pays d’origine. Le requérant expliquait que cette demande d’extradition était faite dans un mobile politique. Il était opposant politique. Le ressortissant expliquait qu’il existait un PGD qui interdisait d’extrader quand l’extradition est demandée dans un but politique. Il tirait ce PGD d’un certain nombre de conventions internationales interdisant l’extradition fondée sur des infractions de nature politique. Dans ses conclusions, le commissaire du gouvernement explique qu’il y a un PGD qui fait que le JA doit interpréter les stipulations du traité dans ce sens et il demande au CE d’annuler la décision d’extradition. Le CE ne va pas suivre complètement son commissaire du gouvernement, il va dire qu’il y a bien un principe qui interdit l’extradition demandée dans un but politique mais le CE va juger que ce principe est un principe à valeur constitutionnelle. Le CE pense que comme les traités ont une valeur supérieure à la loi, il ne peut pas vraiment s’appuyer sur un PGD qui sont inférieurs à la loi.

PARAGRAPHE 2 : L’OFFICIALISATION DU POUVOIR NORMATIF DU JA : LE DROIT JURISPRUDENTIEL TRANSITOIRE

Est en jeu un arrêt du CE   du 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation. Dans cet arrêt, le CE se reconnait un pouvoir qui est de moduler les effets de sa jurisprudence qui l’amène à dire explicitement

qu’il exerce bien un pouvoir normatif car sa jurisprudence peut faire naitre des problèmes de sécurité juridique, il est à même de les régler.

o Le problème de cet arrêt est celui du revirement de jurisprudence. La nouvelle solution a par définition un effet rétroactif car elle va s’appliquer pour la 1ère fois à des faits constitués sous l’empire de la solution précédente. En 2007, le CE a accepté de remédier à l’affaire et de moduler dans le temps son changement de jurisprudence : la solution nouvelle est la suivante mais elle ne rentrera en application que dans un certain temps (6 mois, 1 an). Je l’applique à l’affaire en cours, je l’applique aux instances qui sont pendantes au même sujet mais la règle ne rentrera réellement en vigueur qu’à partir de l’année suivante.

En l’espèce il s’agissait de permettre à une entreprise qui a été évincée d’une procédure d’appel d’offre de saisir le juge du contrat pour lui demander d’annuler le contrat attribué à un autre.

CHAPITRE 2 : LA SOUMISSION DES AA AUX REGLES DE DROITS INTERNATIONALES ET COMMUNAUTAIRES

Notre ordre juridique est peuplé de normes venues du droit international et du droit communautaire.

Depuis la C° de 1946 il est admis que le droit international prime sur le droit national y compris sur la loi française et la jurisprudence communautaire a mis en avant cette idée de primauté du droit communautaire sur le droit national.

- Le CE a consacré très tôt la possibilité de se prononcer sur le droit international dés 1952 dans un arrêt Dame Kirkwood .

- En 1997, le CE va plus loin, dans un arrêt Aquarone, il juge que non seulement les normes écrites du droit international s’impose mais aussi les principes non écrits du droit international tel que dégagés par la CIJ ainsi que la coutume internationale.

Le droit communautaire et la CEDH ont une portée juridique particulière dans notre ordre national dans la mesure où il est assez largement admis que les dispositions du droit communautaire intéressent non pas des relations d’Etat à Etat mais les relations de l’Etat signataire avec ses propres ressortissants.Les deux systèmes juridiques européens ont leur propre système juridictionnel (la cour de justice de l’union européenne, et cour européenne des droits de l’homme). Elles ont leur propre arrêt, propre jurisprudence.

Il y a des problèmes assez nombreux et complexes   :

- La règle de droit international est-elle correctement entrée dans notre ordre juridique   ? 2 conceptions : conception dualiste   : un traité international ne s'applique dans l'ordre interne que s'il est repris par une loi nationale. C'est le système anglais conception moniste   : une règle de droit international prime et s'applique en droit interne du seul fait qu'elle a été ratifiée par les autorités.C’est le cas Français. Le problème c’est que c’est un monisme incomplet car comme la règle internationale vient du dehors, il faut s’assurer qu’elle remplit les conditions pour s’appliquer dans le dedans.

- En outre, même une fois insérée dans notre ordre juridique, la règle de droit international peut poser des problèmes d’application. Il peut y avoir une difficulté quant à son interprétation, quand à son effet direct.

- Il peut y avoir des problèmes liés à l’interposition d’une autre règle .

- Les solutions qui valent pour le droit international ne valent pas pour le droit communautaire car il repose aujourd’hui sur des mécanismes d’intégration qui lui sont propres et sont décrits par l’article 88 de la constitution.

SECTION 1 : LE CONTRÔLE PAR LE JUGE DE L’INSERTION DE LA REGLE DE DROIT INTERNATIONAL DANS L’ORDRE JURIDIQUE INTERNE

Les conditions d’insertion sont définies à l’article 55 de la constitution  : les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont dés leur publication une autorité supérieure à celle des lois sous réserve de son application par l’autre partie.

o Cet article mélange deux questions qui n’ont rien à voir : la question de l’insertion de la norme et une question différente qui est celle de l’autorité juridique.

Et parmi les questions de l’insertion de la norme, il y a des questions qui paraissent dépasser la dimension juridique, notamment l’idée que pour l’application d’un traité il faut qu’il soit appliqué par l’autre partie. Le juge vérifie les conditions d’insertion des traités. Par contre, il y a eu des difficultés plus lourdes s’agissant de la clause dite de réciprocité.

PARAGRAPHE 1 : LE CONTRÔLE PAR LE JUGE DES CONDITIONS D’INSERTION FORMELLE DES TRAITÉS DANS L’ORDRE JURIDIQUE NATIONAL

Le juge vérifie d’abord que le traité a été signé par les autorités diplomatiques ou a été ratifié par le Président de la République ou approuvé ministre des affaires

étrangères. Si le texte n’a pas été ratifié ou approuvé, il n’est pas applicable en droit français. C’est le sort réservé à la déclaration universelle des droits de l’homme. Le juge va vérifier si l’engagement international a été publié au journal officiel. Si ce n’est pas le cas il n’est pas inséré dans notre ordre juridique. Un Etat qui tarde à publier une convention qu’il a ratifié est susceptible d’engager sa responsabilité : Arrêt 1958, Société Ultrabois .

Question   : le traité doit être régulièrement ratifié ou approuvé. Qu’entend-on par là   ? Il faut que cela se fasse par l’autorité compétente. L’une des difficultés est venue d’une disposition de la constitution qui est l’article 53 de la constitution et qui nous dit que certains traités doivent pour pouvoir être ratifiés, obtenir l’autorisation du parlement.

o Longtemps, le CE a refusé de vérifier si la ratification avait été autorisée par le parlement, notamment dans un arrêt de 1966, Cartel d’actions morales et sociales. Le raisonnement du CE tenait à la nature double de la ratification   : Ce n’est pas seulement un acte de droit interne mais aussi un acte qui a une portée juridique au niveau international, c’est un acte qui exprime au plan international le consentement définitif de l’Etat et le CE en déduit que c’était un acte non détachable des relations internationales et que le CE juge interne n’avait pas à se mêler des relations internationales de la France (théorie des actes de gouvernement).

Progressivement, le CE a fini par renoncer à cette jurisprudence et a estimé qu’il lui revenait de vérifier si le parlement avait bien autorisé la ratification du traité. Dans un arrêt de 1998, Parc d’activité de Blozheim, le CE est revenu sur sa jurisprudence. Il fallait tirer la conséquence de l’arrêt Nicolo : le traité s’impose à la loi française.PARAGRAPHE 2 : LES DIFFICULTES LIÉES À L’APPRÉCIATION DE LA CLAUSE DE RECIPROCITE

Cette clause est posée par l’article 55 de la constitution. Elle consiste à exiger pour qu’un traité soit applicable que les autres Etats parties à ce traité en assurent aussi l’application. Ce n’est qu’à cette condition que ce traité est opposable aux autorités nationales.

o La clause de réciprocité vaut pour les traités classiques, diplomatiques, les traités qui font naitre des relations Etats à Etats. Il y a des traités qui ne sont pas soumis au respect de cette clause   : les traités communautaires, les traités qui portent sur les droits de l’homme.

La clause de réciprocité pose deux questions   : quelles sont les effets   ? Qui doit apprécier la réalité du défaut de réciprocité   ?

- La constitution donne une réponse ambiguë puisque l’article 55 de la constitution lie défaut de réciprocité et autorité juridique du traité. Le juge nous

dit : quand la condition de réciprocité n’est pas remplie, le traité n’est pas applicable. - Elle a soulevé plus de difficultés. Le juge peut apprécier le respect de la condition de réciprocité ? Apprécier la condition de réciprocité c’est d’abord apprécier les conditions de fait, des questions d’ordre technique voire même d’ordre politique car en vérité cela revient à apprécier le comportement d’un Etat étranger.

o Le JA va d’abord estimer qu’il ne pouvait pas apprécier cette condition de réciprocité car techniquement il ne pouvait pas être sur place, et politiquement c’était source de complications. Arrêt Rekhou 1981   et arrêt 1999 Chevrol Benkeddach  : dans ces deux affaires, le CE a estimé que pour vérifier la condition de réciprocité, il lui appartenait de renvoyer l’affaire au ministre des affaires étrangères dans le cadre d’une question préjudicielle. L’idée étant que la réponse donnée par le ministre des affaires étrangères s’impose au juge.

o Cette jurisprudence traditionnelle a posé des difficultés d’abord car depuis l’arrêt Nicolo, les règles du droit international s’impose dans l’ordre juridique interne et sont amenées à prévaloir sur la loi nationale.

o En 1990, dans un arrêt GISTI, le CE avait abandonné la pratique du renvoi au ministre des affaires étrangères sur la question de l’interprétation des clauses d’un traité. Pourquoi ne pas transposer à l’appréciation de la condition de réciprocité la jurisprudence nouvelle sur l’interprétation des traités   ?

o Outre cette divergence de jurisprudence, il y eut une nouvelle difficulté avec la jurisprudence de la CEDH qui a jugé qu’en matière de renvoi devant le ministre des affaires étrangères, il y avait là une violation du droit à un procès équitable. La cour l’a jugé d’abord en matière d’interprétation des traités en 1994 dans une affaire Beau Martin et l’a jugé en 2003, dans l’affaire Chevrol . La cour considère que le juge administratif en renvoyant au ministre se prive et prive le requérant de la possibilité de discuter une question déterminante sur l’issue du procès. Pour la CEDH, il y a là une question fondamentale qui relève de la mission du juge.

Cette analyse a fini par persuader le JA de la faiblesse de la jurisprudence de l’affaire Chevrol Benkeddach. Le JA a admis dans un arrêt Cheriet-Benseghir en 2010, qu’il ne pouvait pas abandonner au ministre des affaires étrangères l’examen de la condition de réciprocité. D’abord parce que c’est une question qui conditionne l’issue du procès, ensuite parce que même si cela l’amène à se mêler de questions diplomatiques, ce n’est pas la 1ère fois et seule fois que le juge vient sur ce terrain. Ex : En matière d’extradition, quand un Etat étranger demande l’extradition d’un

ressortissant, le juge administratif doit vérifier si les incriminations posées par l’Etat demandeur sont conformes à l’ordre public Français.

Le JA retient aujourd’hui la solution suivante   : en cas de moyens soulevant l’absence de réciprocité du traité, le juge est tenu de demander l’avis au ministre. C’est une obligation procédurale, mais le juge n’est pas tenu par la réponse que formulera le ministre. Le juge peut discuter l’avis motivé du ministre. Au final donc le juge apprécie si oui ou non la condition de réciprocité est remplie.

Cette évolution de la jurisprudence a produit immédiatement ces effets puisque dans l’affaire Cheriet-Benseghir, le CE a jugé que la condition de réciprocité avait été remplie à propos d’une stipulation des accords d’Evian, alors qu’en 1999 dans l’affaire Chevrol Benkeddach, il l’avait estimé comme non rempli.

SECTION 2 : L’APPLICATION PAR LE JUGE ADMINISTRATIF DE LA REGLE DE DROIT INTERNATIONALE

Cette application par le JA va poser des problèmes : D’abord, celui de l’interprétation de la règle de droit internationale. Qui le fait ? ; Quels sont les effets de la règle de droit internationale que l’on invoque devant lui ? Cette règle est dotée de l’effet direct ? ; Cette règle de droit internationale ne vient pas buter sur une règle de droit interne qui empêcherait le juge de faire application de la règle de droit interne ?PARAGRAPHE 1 : L’INTERPRETATION DE LA REGLE DE DROIT INTERNATIONALE OU COMMUNAUTAIRE

Dans la fonction du juge, il y a un élément essentiel qui est l’interprétation de la règle. C’est une démarche inhérente à la fonction du juge. Cette évidence se heurte à l’égard des règles de droit internationales à des difficultés induites par l’origine de la règle qui vient d’un autre ordre juridique sur lequel le juge n’a pas la maîtrise. Les solutions ne sont pas les mêmes que ce soit pour le droit international ou le droit communautaire.A) L’INTERPRÉTATION DE LA RÈGLE DE DROIT INTERNATIONALE

Traditionnellement, le JA rattachait l’interprétation des traités à la théorie des actes de gouvernement et il considérait que l’on ne pouvait pas discuter devant lui de l’interprétation d’un traité rendu par le ministère des affaires étrangères   : arrêt Karl Toto Samé.

o La pratique était celle du renvoi au ministre des affaires étrangères. Plusieurs arguments étaient invoqués   :

- la difficulté d’accéder aux travaux préparatoires du traité ; - il fallait une unité d’interprétation de la règle de droit internationale et seul

le ministère des affaires étrangères était capable de savoir comment cette règle était appliquée dans les autres Etats ;

- L’idée que l’interprétation du juge déconnecté de celle du ministre des affaires étrangères pourrait compliquer les relations diplomatiques de la France.

Cette jurisprudence traditionnelle a été remise en cause dans l’arrêt GISTI de 1990. Le CE a jugé qu’il lui revenait même en cas de difficultés sérieuses d’interpréter le droit internationale.

o Deux facteurs  : - l’arrêt Nicolo de 1989 qui fait prévaloir le traité sur les lois y compris les lois postérieures donc il y avait une sorte de déséquilibre dans la séparation des pouvoirs (on fait prévaloir l’interprétation du ministre sur le législateur, donc atteinte à la hiérarchie des normes, donc il fallait dire que le juge interprétait les traités) ; - l’arrêt de la CEDH 1994, Beau martin c. France qui a jugé que la pratique du renvoi au ministre dans le cadre d’une question préjudicielle était une atteinte au droit à un procès équitable.

B) L’INTERPRÉTATION DE LA RÈGLE DE DROIT COMMUNAUTAIRE L’ordre juridique communautaire est un ordre juridique distinct de

l’ordre international car largement intégré à l’ordre juridique national et qui dispose en plus de ses propres instruments et mécanismes de contrôle.

Le traité de l’UE (art 234) prévoit ainsi que c’est à la CJUE qu’il revient d’interpréter le droit communautaire et d’assurer l’unité des interprétations en vigueur dans tous les états membres.

La réalité est plus complexe car tous les jours il y a une règle qui est invoquée devant les juridictions nationales. On ne renvoie à la cour de justice que les questions faisant difficultés sérieuses ou les questions dont la solution n’est pas claire.

o Pendant longtemps, le JA a fait une application abusive de la théorie de l’acte clair , c'est-à-dire qu’il jugeait tout clair .

o C’est ce qu’il a fait dans une affaire de 1978 «   Cohn-Bendit   ». La question était de savoir si une directive communautaire qui reconnaissait des droits aux ressortissants communautaires qui auraient permis à Cohn Bendit de revenir en France était directement invocable   ? Le CE n’entendait pas retenir l’interprétation de la cour de justice sur cette question et donc plutôt que de renvoyer la difficulté sérieuse à la cour de justice, le conseil d’Etat a considéré qu’il n’y avait pas de difficulté sérieuse alors que la cour de justice jugeait le contraire.

Le droit communautaire s’est alors construit conceptuellement en dehors des schémas du droit Français. La Cour de justice quand elle rend des interprétations le fait toujours par rapport au droit national qui pose problème. Si les Français ne saisissent pas la cour de justice, les autres vont le faire.

o Le CE est revenu à une pratique plus en adéquation avec les autres cours européennes et aujourd’hui le CE n’hésite pas à poser des questions préjudicielles à la cour de justice sur des questions qui font vraiment difficulté, quitte à abandonner sa jurisprudence : - 1999, CE, Griesmar où le CE renvoie à la cour et applique l’avis de la cour. Le CE sans renvoyer à la cour de justice applique la jurisprudence de la cour de justice.

PARAGRAPHE 2 : L’APPRECIATION PAR LE JUGE DES EFFETS DE LA NORME INTERNATIONALE OU COMMUNAUTAIRE DANS L’ORDRE INTERNE

Les solutions apportées ne sont pas les mêmes selon qu’il est invoqué devant le JA une règle de droit international ou communautaire compte tenu de la spécificité de l’ordre juridique communautaire.

A) LES EFFETS DE LA RÈGLE DE DROIT INTERNATIONALE Un traité est conclu entre deux Etats au minimum   : du point de vue du droit

international, le traité ne produit des effets juridiques qu’entre les Etats car seuls les Etats sont sujets de droit international.

Dès lors la question qui se pose est de savoir dans quelle mesure ces stipulations conventionnelles sont susceptibles d’être invoquées à l’encontre de l’administration par le justiciable   ? Cette question soulève deux problèmes différents : l’effet direct du traité et l’applicabilité directe. Une norme peut avoir un effet direct sans pour autant avoir une applicabilité directe.

1) L’EFFET DIRECT DES CONVENTIONS INTERNATIONALESL’effet direct désigne l’aptitude d’une règle de droit internationale à conférer par elle-même aux particuliers des droits dont ils peuvent se prévaloir au plan interne et notamment devant les juridictions nationales.

Tous les traités n’ont pas cette aptitude là .

Par exemple, n’a pas cette aptitude là le traité qui ne contient que des stipulations qui concernent uniquement les Etats dans leurs relations réciproques : arrêt 1985, CE, Garcia Henriquez : était invoqué devant le CE une convention conclue entre la France et la Colombie par laquelle chaque gouvernement s’engageait à consulter son homologue avant de décider de l’extradition d’un de ses ressortissants vers un pays tiers. Le CE est saisi par Garcia Henriquez qui sur décision du gouvernement français va être extradé vers les EU. Or en l’espèce, le gouvernement français n’avait pas consulté le gouvernement colombien. Le requérant demande l’annulation de l’extradition car le traité n’a pas été respecté. Le CE répond : le traité en question n’a pas d’effet direct, les particuliers ne sont pas les destinataires de la règle, la règle n’engage que les deux Etats dans leurs relations réciproques, le requérant ne peut pas se prévaloir de cette disposition.

Cela ne veut pas dire que ce type de traité n’est pas susceptible de s’appliquer devant les JA.

Arrêt 1993, Royaume Uni de Grande Bretagne et d’Irlande du nord , à propos de la colonie britannique de Hong Kong qui avait demandé l’extradition d’un ressortissant Hongkongais sur le territoire national et le gouvernement français avait refusé cette extradition. Au nom du gouvernement de Hong Kong, le gouvernement britannique avait attaqué devant le CE le refus d’extrader en se fondant sur la convention d’extradition qui liait la France au RU. Ici, alors même que cette décision d’extradition n'intéressait que la France et le Royaume-Uni, le CE a accepté que le R-U pouvait s'en prévaloir.

Même exemple dans une affaire de 1994 «   Confédération Helvétique   ».

La question de savoir si un traité a un effet direct est fonction de l’objet de la règle et de son aptitude à faire naître directement des droits au profit des particuliers.

C’est ce que rappelle le commissaire du gouvernement Mr Abraham dans ses conclusions sous l’arrêt GISTI de 1997. Il explique « ce n’est pas dans le droit international qu’il faut chercher la réponse de l’effet direct, mais dans le droit national. Le droit international est normalement indifférent au statut juridique des traités dans l’ordre interne, c’est une question qui doit être réglée par chaque Etat dans le cadre de ses propres règles, notamment constitutionnelles et ce pourvu que cet Etat respecte au final ses engagements conventionnels par les moyens qui lui paraissent le mieux approprié ».

Une fois que l’effet direct est déterminé, les stipulations du traité visent bien les particuliers mais ce n’est pas pour autant que ces stipulations du droit international sont encore invocables.2) L’APPLICABILITÉ DIRECTE DES NORMES CONVENTIONNELLES

L’applicabilité directe désigne l’aptitude d’une règle de droit international à produire ces effets sans que soit nécessaire une intervention nationale.

o Ce qui est en cause ici n’est pas l’objet mais la rédaction de la règle : est ce qu’elle a un contenu suffisamment précis, suffisamment inconditionnel pour être d’elle-même auto-exécutoire   ?

Ex : affaire Valton, CE, 1984   : était invoqué devant le CE l’article 4 de la charte sociale européenne. Selon ce texte, les Etats parties s’engagent à reconnaitre le droit de tous les travailleurs à un délai de préavis avant la cessation d’emploi. Sur le fondement de ce texte, était attaquée devant le juge une décision administrative où la question du préavis n’était pas réglée. Le CE va estimer que l’article 4 de la charte sociale européenne ne fixe qu’un objectif à atteindre, qu’une recommandation pas suffisamment précise et

inconditionnelle. Le CE considère que ce type de stipulations n’a pas d’applicabilité directe.

Le caractère auto-exécutoire de la règle s’apprécie de la précision de la norme. Est-elle suffisamment précise ?

Or la question de savoir si une norme est suffisamment précise peut faire l’objet d’interprétations divergentes de la part des juridictions. Il arrive notamment qu’une même stipulation internationale ne soit pas apprécié de la même manière entre le CE et la cour de cassation et notamment il y a eu divergences d’appréciations sur le caractère auto-exécutoire des articles de la convention sur les droits de l’enfant. La cour de cassation a commencé à dire que la convention n’était pas auto-exécutoire dans son ensemble alors que le conseil d’Etat a opté pour une position plus nuancée distinguant selon le contenu de chaque article.

La question qui se pose est de savoir quelle est l’articulation entre l’effet direct de la règle et sa capacité d’applicabilité directe. On a vu qu’une norme qui a effet direct en général a une applicabilité directe mais ce n’est pas toujours le cas.

Reste une question plus complexe qui est de savoir si l’applicabilité directe ou de la règle dépend ou non de la nature de l’acte qui est contesté devant le juge administratif et en particulier de la question de savoir si est contesté devant le JA un acte individuel ou une mesure à caractère général   ?

Quand un traité n’est pas auto-exécutoire, c’est que généralement il suppose une règle nationale d’application :

- Si la règle nationale d’application n’est pas prise , on comprend qu’on ne puisse pas attaquer devant le juge administratif un acte administratif individuel en se fondant sur le traité

- Mais lorsqu’on attaque devant le juge administratif un acte réglementaire ou une loi (ce sont des mesures nationales d’application), on pourrait dire qu’on peut invoquer les stipulations du traité.

L’idée d’Abraham est de distinguer l’invocabilité du traité selon que l’on attaque un règlement ou un acte individuel ; l’idée étant que le caractère non exécutoire du traité ne peut faire obstacle qu’au recours contre un acte individuel et non réglementaire.

Le CE dans cette affaire ne l’a pas suivi et il refuse de faire cette distinction selon la nature de l’acte que l’on attaque. L’intérêt des conclusions Abraham était de s’inspirer d’une jurisprudence que l’on applique aux directives communautaires où l’on fait ce genre de distinction.

B) L’EFFET SPÉCIFIQUE DES DIRECTIVES COMMUNAUTAIRES Le droit communautaire est composé d’un ensemble de normes qui

comprend les dispositions des traités mais également des actes de droit dérivé qui obéissent à une distinction fondamentale entre les règlements communautaires et les directives communautaires.

o L’une des difficultés tient au statut des directives . Les directives prévues par l’article 249 du traité de l’UE présentent du point de vue de leur intégration en droit interne une spécificité : les directives adoptées par les Etats membres se bornent en principe à ne formuler que des objectifs à atteindre, des objectifs qui appellent des mesures de transposition dans leur ordre juridique interne et ce, dans des délais qui sont généralement imposés par la directive.

Ces directives exigent transposition de la part des Etats membres et excluent application directe de la directive dans l’ordre juridique national.

La question est donc de savoir comment le juge traite de cette question quand il est saisi de recours qui s’appuient sur une directive et en particulier quand le requérant invoque une directive qui n’a pas été transposée dans l’ordre interne dans les délais requis alors qu’elle aurait dû l’être.

Cette question a donné lieu à une jurisprudence divergente entre le CE et la CJCE qui va se manifester en 1978 dans l’arrêt «   Cohn-Bendit   ».

o Le CE rejette le recours de Cohn Bendit en expliquant que conformément au traité de Rome, que les directives n’ont pas d’effet direct dans l’ordre juridique interne donc un justiciable ne peut pas l’invoquer directement contre les autorités françaises. Cette réponse paraissait conforme à la lecture du traité sur la CEE.

o Le problème est qu’entre temps, la jurisprudence européenne dans un arrêt «   Van Duyn   » de 1974 avait développé une interprétation propre de l’effet juridique des directives et avait expliqué qu’il fallait distinguer selon le contenu de la directive car pour la Cour de justice, certaines directives ont un contenu suffisamment précis , suffisamment inconditionnelle pour être dotées d’un effet direct.En conséquence, à l’expiration du délai de transposition, on doit admettre que les justiciables peuvent les invoquer si l’Etat membre n’a pas pris les mesures de transposition nécessaire. La cour de justice au vue de cette pratique, nous dit qu’il y a les directives réglementaires qui offrent au requérant une invocabilité de substitution car on peut les invoquer à la place des mesures nationales qui ne sont jamais intervenues et c’est cette idée d’invocabilité de substitution que rejette le CE dans l’affaire Cohn Bendit.

Cette affaire a fait scandale car le CE s’est écarté intentionnellement de la jurisprudence Van Duyn, il a au nom de la théorie de l’acte clair refusé de renvoyer la question de l’interprétation de la directive à la cour de justice et il a développé une jurisprudence dissidente. Pour autant, la jurisprudence administrative reconnait l’autorité juridique des directives communautaires mais pas dans le cas de l’invocabilité de la substitution.

o La jurisprudence administrative va se situer sur un autre terrain : l’invocabilité d’exclusion. C’est la possibilité d’invoquer une directive communautaire contre des mesures nationales (réglementaires ou législatives) qui n’en assure pas la transposition ou qui en viole les objectifs. Cela veut dire que l’on peut invoquer des directives communautaires contre un acte réglementaire censé transposer la directive qui contrevient à la directive.

C’est ce que juge le CE en 1984, «   Confédération nationale des sociétés de protection des animaux de France et des pays d’expression française   ». Plus largement, le CE va considérer que dans la mesure où l’Etat a l’obligation passé le délai de transposition de transposer par des mesures législatives ou réglementaires les dispositions de la directive, il est possible aux administrés de contester devant le CE toute disposition nationale réglementaire ou législative qui ne serait pas conforme aux objectifs de la directive. Cela veut dire que l’on peut faire un recours contre n’importe quel règlement au motif qu’il ne serait pas conforme à des objectifs de la directive. (Palazzi 1991).

Mais ce qui vaut pour les règlements administratifs vaut aussi pour les mesures législatives puisqu’il est possible d’invoquer une directive pour mettre en échec l’application d’une loi (Société Rothmans 1992).

o Le CE va même aller un peu plus loin puisqu’il va admettre qu’il existe une invocabilité de prévention. C’est la possibilité de contester un acte réglementaire ou une mesure législative avant même expiration du délai de transposition, dès lors qu’il apparaitrait que le règlement ou la loi sont susceptibles de compromettre la réalisation des objectifs réalisés par la directive, CE, 2001, France Nature Environnement.

La jurisprudence Cohn Bendit signifie simplement que le CE n’admet pas à la différence de la Cour de justice l’invocabilité de substitution.

o La divergence entre le CE et la Cour de justice va durer de longues années. Mais progressivement, le CE va s’efforcer de gommer les aspérités de la jurisprudence Cohn Bendit et va s’efforcer de réduire autant que possible les cas de divergences quitte à admettre l’invocabilité de substitution sans le dire expressément, notamment dans un arrêt de 1998 qui est l’arrêt

Etienne Tête. Celui-ci contestait l’attribution à la société Bouygues d’une concession de travaux publics visant la construction d’un péage. L’argument d’Etienne Tête est de dire qu’il existe une directive communautaire non transposée en droit français qui oblige d’organiser une procédure d’appel d’offre avant d’attribuer une concession de travaux publics. Il conteste une décision individuelle (même situation que celle de Cohn-Bendit). Le CE dans cette affaire va admettre l’invocabilité de la directive non transposée.

Le CE dit qu’en France il n’y a pas de texte législatif ou réglementaire qui encadre l’octroi de concession de travaux publics, il n’y a pas de place pour l’invocabilité de substitution. Mais il existe des principes jurisprudentiels qui disent qu’il n’y a pas de mesures de publicité organisées avant d’attribuer une concession de travaux publics. On peut admettre qu’un requérant invoque la directive communautaire pour exclure l’application des principes jurisprudentiels. Cet arrêt est intéressant car en l’espèce il n’y a pas de textes écrits. Le CE nous dit que les principes jurisprudentiels s’interposent entre la directive et l’acte individuel.

L’écart entre les deux juridictions a été franchi définitivement par un arrêt du CE du 30 octobre 2009, Mme Perreux où le CE a accepté l’invocabilité d’une directive non transposée dans le cadre d’un recours exercé contre une mesure individuelle alors qu’il n’existait aucune mesure législative ou réglementaire de droit interne qui réglait cette question. En l’espèce, Mme Perreux était une magistrate qui contestait la nomination d’une autre magistrate à un emploi de chargé de cours à l’ENM. Elle invoquait une directive sur l’égalité en matière d’emploi, estimant qu’il y avait une discrimination fondée sur des raisons syndicales. L’intérêt pour la requérante d’invoquer cette directive est que la directive en matière de discrimination inversait la charge de la preuve au sens ou ce n’est pas à l’employé de prouver qu’il a été discriminé mais à l’employeur de démontrer qu’il n’a pas discriminé. Le CE en l’espèce va admettre que Mme Perreux est parfaitement fondée à invoquer les dispositions de cette directive non transposée.Pourquoi le CE a-t-il abandonné sa jurisprudence Cohn Bendit   ? La réponse du commissaire du gouvernement Guillomard se présente en 4 types d’explications :

- La jurisprudence de la Cour de justice est acceptée par la plupart des cours suprêmes des Etats membres

- Depuis 1974, les traités européens ont été révisés à plusieurs reprises et à aucun moment les Etats membres n’ont souhaité encadrer, limiter, interdire la pratique des directives réglementaires.

- Désormais, l’obligation de transposer les directives communautaires en droit Français ne trouve pas son fondement

simplement dans les traités mais aussi dans la constitution Française avec l’article 88-1.

- Et enfin, parce que depuis Nicolo, l’office du juge administratif à l’égard du droit communautaire a changé. Le JA doit donner aux justiciables nationaux toutes les possibilités pour garantir les droits que les ressortissants nationaux tirent du droit communautaire.

PARAGRAPHE 3 : L’INTERPOSITION D’UNE REGLE DE DROIT INTERNE ENTRE L’ACTE ADMINISTRATIF ET LA REGLE DE DROIT INTERNATIONALE OU COMMUNAUTAIRE

L’hypothèse est celle d’un conflit de normes. Le requérant invoque devant le juge une norme internationale susceptible de faire échec à l’application de la loi ou de la constitution ou à l’inverse, le requérant invoque une loi ou une règle constitutionnelle susceptible de faire échec à l’application de la règle de droit internationale.

Dans ces hypothèses de conflit de normes, le juge administratif est amené à arbitrer, à chercher à savoir quelle est la norme qui va prévaloir et dans un certain nombre de cas, il va écarter la règle de droit internationale alors même qu’elle est d’applicabilité directe au motif qu’une règle supérieure l’y oblige. La question de l’interposition des conflits de normes a évolué depuis une vingtaine d’années. Classiquement, le JA faisait prévaloir la théorie de la loi écran. Elle est aujourd’hui supprimée dans les relations entre la loi et les conventions internationales. Par contre, un nouveau problème qui est celui de la constitution écran quand il y a un conflit entre la constitution et la convention internationale, quelle est la norme qui prévaut ? Le JA fait prévaloir la C°.A) L’INTERPOSITION DÉSORMAIS IMPOSSIBLE DE LA LOI

Le CE en 1968 dans l’arrêt Syndicat national des fabricants de semoule de France avait jugé que lorsque le traité rentrait en conflit avec une loi qui avait été adoptée postérieurement au traité, le CE avait jugé qu’il lui était interdit de contrôler la loi et il lui revenait dés lors de faire prévaloir la loi sur le traité, la loi faisant écran.

- Cette jurisprudence des semoules a été contredite assez vite, d’abord par le Conseil constitutionnel dans sa décision IVG de 1975 où le Conseil constitutionnel dit : la question de la conventionalité d’une loi n’est pas une question de constitutionnalité.

- La Cour de cassation dans l’arrêt Jacques Vabres la même année, a accepté de contrôler la conventionalité d’une loi par rapport aux traités communautaires en se fondant sur les principes de l’ordre juridique communautaire et en particulier sur le principe de primauté du droit communautaire.

Le CE a mis 20 ans pour revenir sur sa jurisprudence, il l’a fait par un arrêt du 20 octobre 1989, Nicolo. Le CE accepte de vérifier la conventionalité d’une loi. Le CE fonde son contrôle sur l’article 55 de la constitution.

o Mais la jurisprudence Nicolo ne règle pas tous les problèmes, en particulier lorsque le législateur prend une loi à la place d’un acte administratif pour fixer par voie législative des dispositions de nature réglementaire dans le but de faire obstacle au contrôle du juge administratif et de contrevenir au droit international.

C’est ce qui s’est passé dans l’affaire de protection des oiseaux migrateurs et de la fixation par le législateur des dates d’ouverture et de clôture de la chasse à la tourterelle dans le but d’éviter le contrôle du JA. La jurisprudence Nicolo suppose en effet un contrôle par voie d’exception. Pour éviter ce contrôle, il suffit de prendre une loi qui n’aura pas besoin d’acte administratif pour s’appliquer. C’est donc de ce texte qu’est saisi le CE dans un arrêt de 1999 Association ornithologique et mammalogique de Saune et Loire et rassemblement des opposants à la chasse. Dans cette affaire l’association requérante avait saisi le préfet pour qu’il fixe des dates d’ouverture de la chasse différentes de celles prévues par la loi mais conformes aux dates précisées par la directive communautaire. Le préfet avait refusé de prendre cette mesure et c’est ce refus du préfet qui est attaqué devant le JA. Le JA va annuler la décision de refus du préfet en posant pour principe que l’autorité administrative est tenue d’appliquer les textes communautaires le cas échéant en ignorant les lois contraires à ces textes communautaires. Ce type de loi qui prend d’elle-même des mesures de nature réglementaire pourra faire l’objet le cas échéant d’une délégalisation au titre de l’article 37 de l’alinéa 2 de la constitution.

Le CE dans un 2ème arrêt du même jour «   Association ornithologique et mammalogique de Saune et Loire et Association France Nature Environnement   », il a jugé que le 1er ministre était dans l’obligation de faire droit à la demande des associations lui demandant de délégaliser une loi prise dans le domaine du règlement et contraire au droit communautaire. Obligation de délégaliser en saisissant le Conseil constitutionnel.

Cet arrêt est intéressant car il faut le combiner avec un autre arrêt de 1989 qui est l’arrêt «   Compagnie Alitalia   » qui dit que l’autorité administrative a l’obligation d’abroger les règlements contraires au droit communautaire.

B) L’INTERPOSITION DÉSORMAIS CANTONNÉE À LA SEULE CONSTITUTION

Il faut distinguer deux cas de figure car tout dépend de la norme qui entre en conflit avec la Constitution. Les solutions ne sont pas les mêmes s’il s’agit d’une norme de droit internationale générale ou une norme de droit communautaire.1) LE CONFLIT ENTRE LA CONSTITUTION ET LA NORME INTERNATIONALE

Les hypothèses de conflit sont rares mais on ne peut pas les exclure. Rare car l’article 55 de la constitution nous dit que dans l’hypothèse où un traité serait incompatible avec la constitution, il ne peut entrer en vigueur que si on révise la Constitution. Il peut y avoir des modifications de la Constitution qui contredisent des traités internationaux.

Les conflits vont se concrétiser devant le JA dans deux cas de figure   :

- Recours contre un acte administratif pris sur le fondement d’une disposition constitutionnelle en violation d’un traité international.

- Recours contre un acte administratif pris sur le fondement d’un traité international mais en violation de la Constitution.

A) RECOURS CONTRE UN ACTE ADMINISTRATIF PRIS SUR LE FONDEMENT D’UNE DISPOSITION CONSTITUTIONNELLE EN VIOLATION D’UN TRAITÉ INTERNATIONAL

Le juge fait prévaloir la constitution en estimant que la constitution donne sa validité juridique à l’acte administratif et qu’elle fait écran à l’égard du traité.

o Le juge considère qu’il n’est pas dans son pouvoir d’écarter la constitution pour faire prévaloir le traité pour une raison simple   : le JA tire sa légitimité juridique de la constitution et car aucune disposition de la constitution ne l’habilite à le faire.

Le CE a mis en œuvre son raisonnement dans l’arrêt Sarran en 1998, à propos d’un acte administratif qui organisait les consultations préfectorales en Nouvelle-Calédonie sur le fondement de l’article 76 de la C°. L’article 76 est une disposition spéciale à la Nouvelle Calédonie qui entérine les accords Rocard. Ces accords prévoient que ne peuvent voter en Nouvelle Calédonie que les métropolitains installés en Nouvelle Calédonie avant 1986. Le dénommé Sarran invoquait contre l’article 76 de la constitution, la convention européenne des droits de l’Homme, notamment en ce que la convention européenne des droits de l’homme prévoit à des élections libres et le droit à l’égalité de suffrage entre tous les citoyens d’un même Etat.

B) RECOURS CONTRE UN ACTE ADMINISTRATIF PRIS SUR LE FONDEMENT D’UN TRAITÉ INTERNATIONAL MAIS EN VIOLATION DE LA CONSTITUTION

C’est une affaire récente du 9 juillet 2010 «   Fédération nationale de la libre pensée   ». Etait attaqué devant le CE un décret qui portait publication de l’accord conclu entre la France et le Vatican sur la reconnaissance des

grades et diplômes dans l’enseignement supérieur et qui valait reconnaissance par la France de diplômes préparés dans des instituts catholiques. La fédération de la libre pensée demandait l’annulation de ce décret, notamment sur le fondement de l’article 2 de la constitution (Laïcité). Le CE va écarter le recours en jugeant qu’il n’appartient pas de contrôler la conformité à la constitution des stipulations d’un accord international introduit en droit Français. Le rapporteur public invitait le CE à exercer ce contrôle, le CE ne l’a pas voulu car il a considéré que cette mission relève non pas du juge administratif mais du juge constitutionnel saisi au titre de l’article 54 de la constitution.

2) LE CONFLIT ENTRE LA CONSTITUTION ET LA NORME EUROPÉENNE Cette question a été abordée par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 8

février 2007, Société Arcelor. La société requérante demandait l’annulation d’un décret qui transposait une directive communautaire relative à l’application au sein de l’UE du protocole de Kyoto. La société requérante soutenait que ce décret méconnaissait différents principes à valeur constitutionnelle et notamment le principe d’égalité.

Le problème pour le CE était que le pouvoir réglementaire est soumis à une double obligation constitutionnelle : (rappelée dans la décision du Conseil constitutionnel de 2004 «   Economie numérique   »)

- L’idée de suprématie de la constitution

- Mais sur le fondement de l’article 88-1 de la constitution, le gouvernement et le législateur ont l’obligation constitutionnelle de transposer les directives en droit interne

Mais il peut arriver que ces deux principes entrent en contradiction dès lors que dans la directive il y aurait des normes contraires au principe constitutionnel.Dans un premier temps, le CE accepte que le JA discute de cette question. Il faut raisonner en 2 temps :

- Il revient au JA de rechercher si les principes constitutionnels dont le requérant invoque la violation ont un équivalent dans l’ordre juridique communautaire ? Dans l’affirmative, soutenir que le décret est contraire à la constitution c’est dire que la directive est contraire au droit communautaire. Dans ce cas, le juge administratif vérifie s’il y a une vraie difficulté sérieuse. S’il s’avère qu’il y a une difficulté sérieuse , le CE renvoie la question devant la CJUE qui détient le monopole pour apprécier le droit communautaire dérivé et donc dans le cadre d’une question préjudicielle, c’est la cour qui donnera la réponse. S’il n’y a pas de difficulté sérieuse ou si la question a déjà été posée, le JA pourra de lui-même rejeter le moyen.

En l’espèce, le CE a estimé que la directive communautaire posait un véritable problème avec le principe d’égalité et que donc il lui revenait de saisir la CJUE. La solution du CE se fonde sur l’article 88-1 de la constitution mais pour le CE, l’article 88-1 n’a pas le même effet que l’article 55 à l’égard de la loi ; le CE ne s’estime

pas habilité par la constitution pour faire prévaloir le droit communautaire. Il faut mettre un système de coopération entre les juges européens et nationaux.

- Reste une difficulté dans le cas où il n’y a pas dans l’ordre juridique communautaire un principe équivalent au principe constitutionnel qui est invoqué devant le JA.

On peut penser par exemple au principe de laïcité. Dans ce cas là, le CE estime que c’est une question purement de droit français qui lui revient seul d’apprécier la conformité du décret à ce principe constitutionnel et le cas échéant, le JA annulera le décret pour méconnaissance constitutionnelle alors même que le décret ne ferait que transposer la directive. PARAGRAPHE 4 : L’INTERPOSITION D’UNE AUTRE NORME INTERNATIONALE

La réponse donnée par le JA se situe sur un double plan selon que la norme est une norme européenne ou pas.

La réponse a été donnée par le CE dans un arrêt du 10 avril 2008, Conseil national des barreaux. Le CE nous dit deux choses :

- Il n’appartient pas au JA de statuer sur la validité des stipulations d’une convention internationale au regard d’autres engagements internationaux souscrits par la France.

- Mais ce type de moyens est invocable devant le JA quand est en cause la CEDH ou le droit communautaire.

L’ordre juridique communautaire est un ordre juridique spécifique qui trouve un fondement constitutionnel qui lui est propre en droit français qui est l’article 88-1 de la constitution. C’est par le biais du droit communautaire que la CEDH est protégée car la jurisprudence de la Cour de justice a dit qu’elle fait partie des principes généraux du droit communautaire (jurisprudence bosphorus).

SOUS-TITRE 2 : LE CONTENTIEUX DE L’EXCES DE POUVOIR

Le contentieux de l’excès de pouvoir s’appuie sur une institution particulière qui a été créée par la jurisprudence administrative qui est le recours pour excès de pouvoir : recours qui permet d’obtenir l’annulation d’un acte administratif au motif que cet acte ne serait pas conforme aux règles de droits supérieures. C’est un recours créé pour assurer la sanction juridique du principe de hiérarchie des normes. C’est l’aspect procédural du principe de légalité.

Le CE a d’ailleurs jugé dans une affaire Dame Lamotte de 1950 que le recours pour excès de pouvoir était un principe général du droit : «  tout AA est susceptible de faire l’objet d’un REP ». Dans cette affaire, le CE était saisi d’une loi adoptée par le gouvernement de Vichy qui avait interdit la possibilité aux personnes concernées de contester les décisions préfectorales prises dans ce domaine. La loi avait écrit : le recours judiciaire ou administratif est impossible. Le CE avait pour autant accepté que la

décision du préfet soit contestée par le biais du REP. Le CE avait dit que le législateur n’a pas pu interdire le REP.

La jurisprudence Dame Lamotte trouve aujourd’hui des prolongements devant le juge constitutionnel   :

- Par la décision du 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence, qui nous dit que le contentieux de l’annulation des actes pris par le pouvoir exécutif relève de la compétence de la JA.

- Le Conseil constitutionnel dans plusieurs décisions (1993, Maîtrise de l’immigration   ; 1994, sur le contentieux de l’urbanisme   ; 1996, sur le statut de la Polynésie), il a mis en avant l’idée que sur le fondement de l’article 16 de la DDHC qui fait état de la garantie des droits, la loi devait toujours garantir l’exercice du droit de recours devant les JA.

Le REP est aussi un principe à valeur constitutionnelle.Ce REP occupe une place centrale dans le DA, c’est par lui qu’on contrôle l’activité administrative mais c’est aussi par lui que le CE a développé ses constructions juridiques. Gaston Jèze : Le REP est la plus merveilleuse création des juristes, l’arme la plus efficace, la plus économique, la plus pratique qui existe au monde pour défendre la liberté.

Pourquoi le REP est si important   ? D’abord, pour l’originalité de ce REP qui ne ressemble à aucune autre action en justice, qui est sans équivalent. C’est un recours objectif seulement fondé sur la violation du droit. Cette création originale s’appuie sur des techniques de contrôle d’une inventivité totale. Le juge de l’excès de pouvoir a un problème à résoudre que l’on appelle le pouvoir discrétionnaire de l’administration qui est la liberté d’action laissée par la loi aux autorités publiques dans l’exécution de la loi. Or tout le travail du juge de l’excès de pouvoir va être d’encadrer cette liberté d’action, de faire en sorte que même quand elle a une liberté de décision, elle n’en profite pas pour violer les droits des administrés.La possibilité de la vocation du REP à soumettre l’ensemble des AA et des situations administratives au respect de la règle de droit faisant que finalement il y a peu de situations en marge du droit.

CHAPITRE 1 : L’ORIGINALITE DU REP

Le REP est une action en justice atypique parce qu’il s’agit d’un recours de nature objective. La question que l’on vient soulever devant le juge n’est pas fondée sur la violation d’un droit subjectif, or normalement toute action contentieuse tourne autour de la question des droits subjectifs.

o Le REP a longtemps été un recours en annulation destiné à éliminer les illégalités, et il suffit normalement de faire disparaitre les actes illégaux, en conséquence de quoi le contentieux de l’excès de pouvoir était un contentieux où les pouvoirs du juge étaient limités à l’annulation.

o Progressivement, on va admettre que les pouvoirs du juge vont progressivement s’élargir pour faire du recours pour l’excès de pouvoir non pas un recours ordinaire mais un recours qui permet d’annuler et qui permet d’obtenir le rétablissement de la légalité en adoptant des mesures positives.

SECTION 1 : LE REP, RECOURS OBJECTIF

L’exercice de ce recours est fondé sur la violation des règles de droits supérieures. En ce sens, le REP se distingue des recours organisés devant les tribunaux civils ou judiciaires mais se distingue aussi d’un certain nombre de recours organisé devant les juridictions administratives qui sont également des contentieux subjectifs. Il y a en effet dans le contentieux administratif deux types de recours   :

- Le contentieux de l’excès de pouvoir - Le contentieux de la pleine juridiction ou encore le recours de plein

contentieux. Par exemple, l’action dommages-intérêts dans le cadre du contentieux de la responsabilité ; le recours devant le juge du contrat…

Ce recours de plein contentieux repose sur une logique de toute action en justice alors que le REP repose sur une logique différente car la question posée au juge est différente.PARAGRAPHE 1 : LA NATURE DE LA QUESTION POSÉE AU JUGE

Devant le juge pour excès de pouvoir, le requérant ne vient pas réclamer le rétablissement de ses droits, de sa situation personnelle, il vient simplement dénoncer la méconnaissance par l’administration d’une règle de droit supérieure à laquelle est soumise l’administration. En quelque sorte, on saisit le juge non pas pour obtenir l’amélioration de sa situation personnelle mais pour veiller au respect du droit et de la légalité. Le justiciable collabore au respect de la loi.

C’est ce qui explique que le requérant soit dans une situation particulière car si il profite de l’annulation d’un AA, il n’en profite que par voie de ricochet. Ex : Quand un voisin attaque un permis de construire illégal, il va trouver avantage à l’annulation du permis de construire mais il n’obtient l’annulation uniquement parce que le permis de construire est illégal et non parce que le permis de construire lui fait subir des nuisances.

Le REP est d’ordre public. Ex : Andréani, 1955 , Le CE juge qu’un requérant qui avait signé un protocole d’accord avec l’administration par lequel il tentait de régler un litige à l’amiable, le protocole faisait valoir que le requérant renonçait à tout action en justice contre l’administration, ce requérant n’est pas irrecevable à former un REP contre un acte de l’administration car on ne peut pas renoncer au REP, car la légalité n’est pas objet de commerce.

CE, 1979, Tollédano Abidbol   : l’administration avait été condamné en excès de pouvoir. Le juge avait annulé l’acte administratif et cela entraînait pour l’administration de prendre un certain nombre de mesures et le requérant avait fait savoir qu’il renonçait à l’exécution du jugement. Le CE dans cette affaire rappelle que en excès de pouvoir, l’administration est tenue de tirer les conséquences de l’annulation.

PARAGRAPHE 2 : UNE ACTION EN JUSTICE ATYPIQUE 

C’est un recours contre un acte et non contre une personne ou contre l’administration.C’est le seul recours où c’est possible. Quand on invoque la légalité d’un acte c’est toujours à titre d’incident, dans le cadre de ce qu’on appelle l’exception de l’illégalité. Or dans le REP, on conteste directement l’acte.

Le CE a une conception assez large du champ d’application du REP  : Le juge admet que l’on attaque les actes de toute autorité administrative.

Ce REP ressemble à une sorte de droit de pétition et à l’origine il est fondé sur cette idée de pétition aux autorités publiques. C’est un recours hiérarchique qui s’est progressivement juridictionnalisé. C’est pour cela que le contentieux de l’excès de pouvoir n’est pas dominé par la question des droits subjectifs. Le fait que l’administré soit fondé à se plaindre, que le recours ne mette pas en œuvre des droits subjectifs pouvait laisser penser que n’importe qui pouvait attaquer n’importe quel acte administratif.

Le CE n’a jamais compris le REP de cette manière et a toujours exigé que le requérant ne puisse le saisir que s’il a un minimum d’intérêt à agir, c'est-à-dire que le requérant ait un intérêt personnel à l’annulation de l’acte. Le juge nous dit que le requérant doit être dans une situation suffisamment spéciale pour agir (On ne peut pas se fonder sur notre qualité de citoyen, de consommateur, de contribuable).Cependant, le CE a jugé dans l’arrêt Casanova que le contribuable local était fondé à contester les actes budgétaires du conseil municipal.Mais cela ne suffit pas, il faut avoir un intérêt à agir. Par exemple, un professeur d’université ne peut pas agir contre un règlement qui modifierait les conditions de recrutement des professeurs d’université. Par contre un étudiant qui prétendrait à passer ce type de concours aurait un intérêt à agir.

Le juge n’est pas très exigeant sur la condition d’intérêt à agir, car il souhaite que le REP puisse être exercé facilement. De plus, le ministère d’avocat n’est pas obligatoire.

SECTION 2 : LE REP, RECOURS EN RETABLISSEMENT DE LA LEGALITE

Le REP à l’origine n’avait que pour but de supprimer les illégalités commises par l’administration. Laferrière est le premier auteur moderne à avoir publié un traité sur les recours contentieux.Puisqu’il s’agissait de supprimer des illégalités, il suffisait d’annuler l’acte illégal. En conséquence, pendant longtemps, les pouvoirs du juge de l’excès de pouvoir n’ont eu qu’une portée négative. Mais l’office du juge à la fin du 20ème siècle est apparue trop limité, faire en sorte que l’administration ne viole pas le droit, ca n’assure pas qu’elle le respecte effectivement. Ex : Nous faisons une demande de permis de construire. L’autorité locale nous refuse ce permis de construire. Dans le cadre du REP, on va demander l’annulation du refus du permis de construire et nous allons obtenir l’annulation de ce refus. Pour autant, nous n’obtenons pas du juge l’autorisation de construire.On retrouve là la distinction entre droit objectif et droit subjectif. Le contrôle de l’excès de pouvoir permettait de faire du nettoyage juridique mais ne permettait pas toujours aux administrés d’avoir droit aux décisions légales auxquelles ils avaient droit. Cette caractéristique est apparue flagrante dans les années 90 à mesure que la Cour EDH a développé la notion de protection juridictionnelle effective. Mais cette idée n’était pas complètement neuve puisqu’un auteur Jean Rivero en avait déjà parlé. Du point de vue des pouvoirs, il y eut une évolution très importante à partir des années 90 à travers la loi du 8 février 1995 qui reconnait au juge de l’excès de pouvoir, le pouvoir d’annuler un acte administratif mais aussi si le requérant le demande et si les circonstances de l’affaire s’y prête d’adresser des injonctions à l’administration pour que celle-ci tire par des mesures positives les conséquences de la décision d’annulation par le juge. Le juge de l’EP peut ordonner à l’administration de statuer à nouveau sur la demande et même d’y faire droit dans la mesure où la demande serait fondée sur les mêmes motifs et que la procédure n’aurait pas évolué ; ce pouvoir d’injonction peut être assortie d’astreintes.PARAGRAPHE 1 : UN POUVOIR INITIALEMENT RÉDUIT A L’ANNULATION

Il a longtemps été appelé recours en annulation. L’annulation a toujours un effet rétroactif, ce qui signifie que l’acte annulé est réputé ne jamais avoir existé. Mais il peut y avoir une obligation de tenir compte du fait que l’acte n’a jamais existé.

Par exemple dans le contentieux de la fonction publique le CE dans un arrêt Rodière de 1923 a jugé dans une affaire où un fonctionnaire avait été révoqué illégalement de la fonction publique, que la mesure de révocation entraînait la réintégration de l’agent dans un emploi similaire ou équivalent et la reconstitution de sa carrière comme s’il n’avait jamais été révoqué

depuis toutes ces années. Le CE n’oblige pas l’administration à prendre ses mesures mais se borne à expliquer. La JA depuis au moins l’abandon de la justice retenue interdit au JA d’adresser des injonctions à l’administration (car ce serait faire acte d’administrateur donc violer un principe d’indépendance de l’Administration active et de la JA). C’est ce que rappelle en 1953 un arrêt Le loir.

C'est une curieuse jurisprudence car en droit civil, il est admis que le juge dispose de deux types de pouvoirs :- Dire le droit (juridicio)- Et le pouvoir de faire en sorte que ces décisions s’appliquent

(imperium) Le pouvoir du juge est donc réduit à l'annulation quant bien même l'annulation devrait avoir des conséquences positives sur la situation du requérant, le juge ne peut pas les ordonner.

Le JA ne dispose pas non plus du pouvoir de réformation, or ce pouvoir peut parfois être très utile. Exemple du contentieux des sanctions : quand une sanction est contesté devant le juge de l’EP il est placé devant une alternative : j’annule ou pas. Mais il peut y avoir des situations intermédiaires, il peut y avoir une faute mais pas proportionnée à la sanction, le pouvoir de réformation permettrait de réduire la sanction or le juge n’a pas ce pouvoir.

Il n’a pas non plus le pouvoir de prendre des mesures positives. Le REP se distingue en ce sens d’un certain nombre de recours spéciaux organisés devant la juridiction administrative où bien que la question posée au juge soit une question de droit objectif, le juge va disposer d’un pouvoir de réformation ou du pouvoir de prendre des décisions positives. C’est ce qu’on appelle les recours objectifs de plein contentieux où le juge dispose d’un véritable pouvoir de décision qui va lui permettre de substituer sa décision à celle de l’administration. Ex : le recours fiscal : quand on conteste l’impôt, le juge peut partiellement faire droit à notre demande et modifier le montant de l’imposition.Le juge électoral : quand on conteste devant le JA les résultats d’une élection cantonale pour fraude, le juge électoral peut non seulement annuler mais aussi inverser les résultats de l’élection.Le contentieux des installations classées : quand un industriel conteste un refus d’ouvrir ce type d’usine opposé par le préfet, le JA peut à la place du préfet donner l’autorisation ou même conformer l’autorisation mais ajouter les conditions nouvelles d’exploitation.

Cela a posé des problèmes en matière économique et sociale quand on a multiplié les autorités administratives indépendantes et surtout les autorités de régulation qui ont été investies de pouvoirs de sanction parfois très lourds. Ex de l’ARSEP qui a des pouvoirs de sanctions très lourds. Le REP

n’était pas adapté à ce type d’organisme et à ce type de sanction. Le législateur a prévu que les sanctions de l’autorité de régulation seront susceptibles d’un recours de pleine juridiction devant le CE.

Pourtant à partir de la loi de 1995, on va voir une évolution des pouvoirs du JEP.PARAGRAPHE 2 : EVOLUTION DES POUVOIRS DU JEP

Elle tient essentiellement à la reconnaissance d’un pouvoir d’injonction dans le but de permettre au juge la complète exécution des mesures d’annulation qu’il prononce.

Ce pouvoir d’injonction va transformer l’office du juge et va amener le JEP à concevoir sa fonction de manière différente en se préoccupant désormais beaucoup plus qu’auparavant des conséquences concrètes sur la situation des individus des décisions qu’il rend. Le CE va modifier son rôle.

A) LA RECONNAISSANCE DU POUVOIR D’INJONCTION La loi du 8 février 1995 qui n’est pas une loi spéciale à la JA. Cette loi va

porter une exception au principe d’interdiction fait au JA d’adresser des injonctions à l’administration. Elle prévoit qu’afin d’assurer la bonne exécution des jugements d’annulation prononcés en excès de pouvoir, le juge peut prescrire par voie d’injonction des mesures nécessaires que devra prendre l’administration pour exécuter correctement son jugement d’annulation.

Concrètement, ce pouvoir va transformer la mission du juge.1) UN POUVOIR EXCLUSIVEMENT DESTINÉ À ASSURER LE RESPECT DE LA CHOSE JUGÉE

La loi prévoit qu’en cas d’annulation d’une décision administrative, le requérant peut demander au juge qu’il prononce à l’administration de prendre les mesures nécessaires à l’exécution du jugement , celles qui vont permettre de tirer les conséquences concrètes de la décision d’annulation, « les mesures qu’impliquent nécessairement l’exécution du jugement ».

Pour reprendre l’exemple de l’affaire Rodière, le JA va ordonner à l’administration sous astreinte de réintégrer l’agent dans un emploi équivalent et de reconstituer sa carrière dans les meilleurs délais et si l’administration ne le fait pas, elle encourt une condamnation pécuniaire sous la forme de la liquidation de l’astreinte prononcée par le juge.

De la même manière, si un étudiant se voit refuser l’inscription en première année à l’université alors qu’il a eu le BAC dans l’année, l’étudiant peut demander l’annulation de la décision mais il peut demander à ce que l’université soit condamnée sous astreinte à l’admettre dans les plus brefs délais.

La demande d’injonction peut être adressée devant n’importe quel juge et notamment elle va être adressée à l’occasion de la demande initiale

(par exemple devant un TA). N’importe quel tribunal administratif peut prononcer une mesure d’injonction.

Le requérant n’a pas besoin d’attendre le prononcé du jugement d’annulation pour aller demander une injonction au juge. Il est permis de grouper à l’occasion d’un même recours d’une part des conclusions de l’annulation et des conclusions en injonction. Du coup, le REP n’est plus un véritable recours en annulation car on peut demander plus au juge que l’annulation et donc demander qu’il prescrive des mesures positives.

- Reste une dernière difficulté  : le juge ne pourra prononcer une injonction que dans la mesure où nous dit la loi «  le jugement d’annulation implique pour l’administration de prendre une mesure d’exécution dans un sens déterminé ». Il faut que l’administration n’ait pas la capacité de choisir plusieurs types de mesures à prendre pour exécuter le jugement. Il faut que l’administration ait une sorte de compétence liée, une mesure doit s’imposer.

- Dans le cas contraire, le juge n’a que la possibilité de prescrire à l’administration l’obligation d’instruire à nouveau la demande et de le faire dans un délai déterminé.

Dans l’exemple du permis de construire, le refus de permis de construire peut être au motif que la construction fait plus de 6m de haut alors que ce n’est pas autorisé dans la zone concerné. Lors du recours, le juge s’aperçoit que la construction ne faisait pas 6 m et qu’il y avait erreur de l’administration. Le juge annule. Pour autant, est ce qu’il va donner l’autorisation de construire ? Il y a d’autres conditions, or l’administration a refusé car elle a vu un premier manquement mais cela ne garantit pas pour autant qu’il n’y ait pas d’autres irrégularités. Le juge n’a qu’un pouvoir d’injonction, il ne peut pas apprécier la demande à la place de l’administration et donc va nous renvoyer à l’administration.

2) UN POUVOIR QUI TRANSFORME L’OFFICE DU JUGEAffaire Bourezak et Leveau,1997, Mme Bourezak avait fait une demande de regroupement familial. Son mari était installé en France et elle vivait en Afrique du nord. Elle demandait un visa. Celui-ci lui avait été refusé, l’administration ayant une suspicion de fraude, estimant que les époux Bourezak étaient de faux époux. L’affaire vient devant le CE, le CE annule le refus de visa au motif qu’à l’époque des faits, la situation maritale des époux Bourezak était claire. Mme Bourezak demande à l’administration une injonction : elle demande qu’on lui donne un visa. Réponse du CE : on ne peut délivrer un visa au titre du regroupement familial que si on est sûr de la situation des deux époux en l’espèce, d’où je demande avant de me prononcer sur la mesure d’injonction, un supplément d’instruction pour savoir la situation de la requérante au moment du jugement.

D’un point de vue juridique et procédural, c’est un total bouleversement car il est de tradition que le JEP se prononce toujours au regard des faits qui existaient au moment où l’administration a pris sa décision et non au moment du jugement (ce que fait le juge du plein contentieux). Cette affaire Bourezak montre que quand le juge est saisi de conclusions d’injonction, il est amené à se comporter comme un juge de plein contentieux.B) L’ÉLARGISSEMENT DE L’OFFICE DU JUGE DE L’EXCÈS DE POUVOIR

La consécration du pouvoir d’injonction va jouer le rôle de révélateur pour le juge de l’excès de pouvoir, lequel prend conscience qu’il lui faut se préoccuper d’avantage qu’auparavant des conséquences des décisions qu’il rend. Le CE va le faire essentiellement au travers de deux arrêts   :

- 11 mai 2004, Association AC   !   Dans cette affaire le juge se reconnait un pouvoir qui est de moduler dans le temps les effets d’un jugement d’annulation. Le juge peut dire quand il annule un AA, que cette annulation ne prendra pas immédiatement effet mais qu’elle est reportée à 6 mois ou 1 an à un délai qu’il fixe lui-même et ce dés lors que l’annulation rétroactive aurait dans l’affaire donnée en l’espèce des conséquences manifestement excessives sur la situation des personnes. On voit ici émerger la volonté de protéger la sécurité juridique de l’administration, des justiciables et du droit en général et cette affaire AC ! est significative.

Devant le CE était contesté plusieurs arrêtés du ministre des affaires sociales qui approuvaient la convention d’assurance chômage signée par les partenaires sociaux c'est-à-dire le patronat et les syndicats professionnels. L’illégalité de ces arrêtés était difficilement contestable : d’abord parce que le gouvernement n’avait pas procédé à toutes les consultations nécessaires et parce que la convention elle-même n’avait pas été signée par les organisations les plus représentatives. Le problème c’est qu’ici l’annulation rétroactive aurait eu des effets manifestement excessifs au plan social et juridique car du coup cette convention était privée de base juridique et elle remettait en cause les allocations chômages versées aux demandeurs d’emplois et elle remettait en cause la légalité des cotisations versées à l’UNEDIC par les entreprises. Le CE décide qu’à la date de son jugement, les arrêtés sont illégaux et seront annulés à compter du 1er juillet 2004. Il laisse deux mois au gouvernement pour prendre des arrêtés qui viendront régulariser la situation.

Le juge se dote d’un pouvoir nouveau où il concilie principe de légalité, obligation pour l’administration d’exécuter les jugements, et impératif de sécurité juridique. Le juge fait à l’évidence acte d’administrateur.

- Affaire de 2003, Syndicat départementale de l’électricité et du gaz des Alpes maritimes et commune de Clan

Le JEP va aussi faire acte d’administrateur pour préserver l’intérêt général.

Le JA était saisi d’une décision de l’administration refusant de détruire ou de démolir un ouvrage public qui avait été irrégulièrement implanté sur une propriété privée. Le JA en l’espèce reconnaît l’illégalité de la décision de refus avec possibilité d’enjoindre à l’administration de démolir sous un certain délai.Mais dans cette affaire, le juge va estimer que l’obligation d’exécuter le jugement d’annulation n’existe que dans la mesure où l’exécution de la chose jugée ne va pas porter une atteinte excessive à l’intérêt général. En l’espèce, le juge va considérer qu’on ne peut pas demander à l’administration de démolir un pylône car c’est une atteinte excessive à l’intérêt général, même si il est sur une propriété privée. Tout cela démontre que la conception qu’avait le JA du REP a évolué. On est loin d’un simple recours objectif réduit à l’annulation, on est aujourd’hui dans un recours en rétablissement de la l’galité qui intègre des éléments de légalité objective. Cette évolution du pouvoir du juge de l’excès de pouvoir avait été historiquement devancée par une autre évolution qui est l’évolution des techniques de contrôle et des hypothèses de contrôle développées par le JA.

CHAPITRE 2 : LE CONTRÔLE DU JEP SUR LA LEGALITE DES ACTES ADMINISTRATIFS

Le JA quand il est saisi d’un REP, il doit vérifier si l’acte est entaché ou non d’illégalité. A priori, un acte illégal est un acte qui n’est pas légal. Si l’on peut définir un acte légal, il est plus difficile de dire ce qu’est un acte illégal. A quoi reconnait on qu’il est illégal ?o La légalité est la soumission de l’acte au droit. L’illégalité est plus

complexe, cela correspond à de multiples hypothèses où l’administration n’a pas respecté par la loi. Comment les appréhender ?

Pour exprimer ces différents aspects de l’atteinte à la légalité, le JA a créé un vocabulaire spécifique que l’on dénomme sous le terme des cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir. Ce sont les différents arguments susceptibles d’être invoqués devant le JA pour lui demander l’annulation d’un acte. Ces cas d’ouverture sont nombreux et il y en a un qui pose plus de difficulté qui est le contrôle des motifs de l’acte administratif. Derrière lui, il y a la question du pouvoir discrétionnaire de l’administration qui justifie à elle seule la création du REP.SECTION 1 : LES DIFFERENTS CAS D’OUVERTURE DU RECOURS POUR EXCÈS DE POUVOIR

La première classification des cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir a été établie par Edouard Lafferrière, lequel distinguait dans son traité 4 moyens d’annulation : - l’incompétence- le vice de forme

- la violation de la loi et - le détournement de pouvoir.

Cette énumération est progressivement devenue imparfaite. Cette classification ne fait pas référence au vice de procédure, et surtout elle ne tient pas compte de l’extraordinaire développement du cas d’ouverture de la violation de la loi qui dans le contentieux administratif moderne a une signification beaucoup plus large que la violation directe de la loi par l’acte administratif et qui inclus les erreurs, il intègre le raisonnement de l’administration, les motifs qu’elle prend pour la décision.

On préfère aujourd’hui une autre classification qui distingue entre les vices tenant à la légalité externe de l’acte et les vices tenant à la légalité interne de l’acte. Cette distinction correspond globalement à la distinction courante entre la forme : compétence de l’autorité qui signe l’acte, la forme de celui qui signe l’acte (motivation), la procédure suivie et le fond   : c’est le contenu même de l’acte, la manière dont l’administration a raisonné, les motifs de droit et de fait, sur le but qu’elle poursuit (le détournement de pouvoir).

Cette distinction est importante car elle montre aussi que le JEP n’a pas une vision figée de la légalité, il a en quelque sorte une approche dynamique puisqu’il contrôle le raisonnement tenu par l’administration.Le juge administratif a une approche dynamique de l’illégalité. Or l’illégalité d’un AA n’est pas quelque chose de statique.Le JA a une conception réaliste des illégalités, parfois il lui arrive de fermer les yeux sur certaines illégalités.

PARAGRAPHE 1 : LE JUGE ADMINISTRATIF A UNE APPROCHE DYNAMIQUE DE L’ILLEGALITÉ

Le contrôle qu’il exerce ne se limite pas à censurer les actes qui vont heurter frontalement les textes supérieurs. Le JA dans son contrôle va s’intéresser à ce qu’on pourrait appeler les causes de l’acte administratif. Il va contrôler le but que poursuit l’auteur et il va en venir progressivement au contrôle des motifs.

Ce caractère dynamique du contrôle, Hauriou l’illustrait en disant que le JA n’hésitait pas à s’évader des limites de la pure égalité. Cela veut dire qu’au 19ème siècle, les auteurs ont été embarrassés pour décrire ce qu’était le recours pour excès de pouvoir, c’était un recours qui n’existait pas auparavant. L’idée qui prévalait était que le JEP était tel un juge de cassation. En vérité, cette analogie va céder et on va voir au contraire qu’à l’inverse du juge de cassation, le recours pour excès de pouvoir va bien au-delà du contrôle de la pure légalité et va jusqu’à l’appréciation des questions de fait.

Aucune loi n’a jamais institué le REP, c’est le CE qui l’a progressivement créé. Il faut adopter plutôt une démarche historique   : les auteurs du milieu du 19ème

avaient mis en avant la thèse du scandale. Le REP est là pour sanctionner les illégalités les plus flagrantes commises par les autorités administratives : l’incompétence, et la méconnaissance grossière des formes et procédures. On parlait à cette époque de recours pour excès de pouvoir et incompétence.

Progressivement, le CE va développer, va élargir les cas d’ouverture. Il va mieux dissocier la procédure de la forme, il va dissocier le vice de forme et de procédure ; il va continuer à censurer l’incompétence, ces trois cas d’ouverture formant aujourd’hui les illégalités externes et le CE va s’intéresser à la violation directe de la loi et au détournement de pouvoir.

- Le détournement de pouvoir est l’idée que l’acte administratif a pu être pris dans un but illégitime, illicite. Quels sont ces mobiles ? La jurisprudence a commencé à les cerner à partir des arrêts Pariset, 1975 et Laumonnier-Cariole. Une décision administrative est illégale quand elle est prise dans un but étranger à l’intérêt public,

Cela peut être la poursuite d’un intérêt privé, en ce sens un arrêt de 1997,  « commune des Jets » : un marché forain avait uniquement pour but de protéger le commerce de localité. La difficulté du détournement de pouvoir est d’en apporter la preuve.

Il est admis par le CE que quand l’autorité compétente prend une décision dans un intérêt exclusivement financier, elle commet un détournement de pouvoir, arrêt Beaugé 1924, à propos du maire de Biarritz qui au nom de la moralité publique, avait interdit aux baigneurs et notamment aux baigneuses de se déshabiller sur la plage indiquant qu’il n’y avait qu’un seul endroit pour se déshabiller qui était les cabines payantes.

Un autre exemple : Esvan, 1974, à propos d’une commune qui modifie un plan d’urbanisme uniquement dans le but de faire baisser la valeur de terrain que la commune souhaite acquérir.

C’est un contrôle d’utilisation difficile car il y a le problème de la preuve. L’intérêt tout de même est que c’est un contrôle qui porte sur le but et qui annonce le contrôle sur les motifs ; c’est en quelque sorte un contrôle des motifs cachés.

- Il développe aussi le contrôle de la violation de la loi. A priori c’est le cas d’ouverture le plus frustre, contrôle de norme à norme. Est-ce que l’acte administratif est contraire à la loi dans son contenu ?

o De ce contrôle de la violation de la loi va naître toute une série de cas d’ouverture nouveaux car le juge administratif va s’intéresser non plus à la violation directe de la loi mais à la violation indirecte de la loi, c'est-à-dire les cas où l’administration a mal appliqué la loi comme avec l’erreur

de droit (j’applique un texte mais pas de la bonne manière ou à des cas où le texte n’est pas prévu) ; contrôle des éléments qui font que l’administration va mettre en œuvre de la loi, contrôle des faits et comment elle qualifie les faits juridiquement de l’espèce. Le contrôle du JA change de nature, du dispositif de la décision, l’examen va remonter jusqu’aux motifs de la décision (motifs de droit/ de fait).

o Le contrôle des motifs de fait cache deux types de questions   :

- L’erreur de fait (la loi prévoit que certaines activités sont interdites la nuit, un administré se prête à ses activités le jour, il est sanctionné par l’administration qui dans son dossier fait état que les faits se sont passés la nuit).

La qualification juridique des faits : est ce que les faits justement appréciés relèvent bien de la qualification juridique retenue par l’administration ? Dès lors que ces cas d’ouverture sont admis, le recours pour excès de pouvoir va changer de nature. On est passé à une régulation de l’action administrative. Alibert nous dit en 1927 que le CE est arrivé de la sorte à s’attribuer des pouvoirs d’investigation sur le fond et sur les faits de telle sorte que l’on doit regarder comme entaché d’excès de pouvoir tout acte qui est juridiquement critiquable.

Désormais avec le contrôle des motifs, le juge contrôle le raisonnement juridique tenu par l’autorité qui prend l’acte. Ce contrôle porte sur les motifs de droit et de fait :

- Le contrôle de l’erreur de droit C’est quand l’administration prend une décision administrative en la fondant sur un texte mal interprété ou un texte inapplicable à la situation.

Le 1er exemple est l’administration prend sa décision en s’appuyant sur une norme illégale.

Le 2ème exemple est que l’erreur de droit consiste à faire une mauvaise interprétation de la loi, par exemple une mauvaise interprétation du champ d’application de la loi. Par exemple, un fonctionnaire demande un report de sa date de départ à la retraite et l’administration lui répond en se fondant sur une disposition qui concerne la révision des pensions de retraite. Autre exemple, un président d’université qui refuse l’inscription d’étudiants en première année en se fondant sur un certain nombre de critères sans s’apercevoir que la loi sur l’anciennement supérieur interdit toute possibilité de sélection à l’entrée.

- Le contrôle de l’erreur de fait

Celle-ci est plus complexe puisqu’elle se dédouble entre l’erreur de l’appréciation des faits et l’erreur de la qualification des faits. Ce contrôle de l’erreur de fait a été le plus long à se mettre en place parce que l’on considérait que l’appréciation des faits relevait du pouvoir discrétionnaire de l’administration et car on considérait que le contrôle n’était pas la fonction du JA. En vérité, le droit et les faits sont intimement liés. On ne peut pas dissocier l’examen du droit de l’examen des faits. Qu’est ce qu’exécuter la loi ? c’est faire application d’une règle générale à un cas concret.

L’exactitude matérielle des faits Arrêt Camino, 1916 : un maire avait été révoqué par le préfet pour ne pas avoir veillé à la décence d’un convoi funéraire, et il lui était reproché d’avoir fait creuser une fosse trop petite par les agents municipaux. Affaire est portée devant le CE et il s’aperçoit qu’aucune des pièces attribuées au dossier ne permet de prouver l’exactitude matérielle des faits. Le juge annule la décision de l’administration. A ce titre, il prépare le contrôle sur la qualification juridique des faits qui est un contrôle plus subtil, plus complexe, et plus juridique

La qualification juridique des faitsConsiste pour le juge à vérifier si les faits invoqués par l’administration sont de nature à justifier la décision contestée. Ce contrôle a été inauguré par un arrêt tout aussi célèbre que le précédent qui est l’arrêt Gomel de 1914 qui permet d’éclairer ce qu’est ce type de contrôle. L’administration avait été saisie d’une demande de permis de construire d’un particulier se proposant de construire un immeuble en bordure de la place Beauvau. Elle rejette cette demande en s’appuyant sur une loi sur l’urbanisme qui prévoit qu’on peut refuser toute construction qui porterait atteinte à une perspective monumentale. Le requérant, conteste cette décision de refus et forme donc un recours pour excès de pouvoir devant le CE. Devant celui-ci, la question qui est posée au juge au titre de la qualification juridique des faits est double : il faut d’abord savoir si la place Beauvau est une perspective monumentale ? Dans l’hypothèse où la place Beauvau serait bien une perspective monumentale, il restera au juge à se poser une autre question qui consiste à se demander si la construction projetée est de nature à porter atteinte à cette perspective monumentale ? En l’espèce, le juge va annuler le refus aux motifs que la place Beauvau n’est pas une perspective monumentale. Ce contrôle occupe une place très importante, - d’abord pour une raison théorique qui est que se cache derrière la QJF le

contrôle de l’utilisation que fait l’administration de son pouvoir discrétionnaire.

- D’un point de vue pratique c’est un contrôle important car la plupart des textes de loi qui attribuent des pouvoirs de décision aux autorités administratives subordonnent leur exercice à une condition légale, c'est-à-dire une notion juridique plus ou moins précise, qu’il s’agit alors pour le juge de confronter les données de chaque espèce. Cette condition légale est plus ou moins précise et facile à apprécier par le juge :

Arrêt du 30 juin 2010 « Association Promouvoir » : l’association promouvoir avait exercé un recours devant le CE pour demander l’annulation du visa d’exploitation en salle et était en cause un film « Baise moi ». Ce visa d’exploitation avait été assorti d’une interdiction pour les mineurs de 16 ans mais les auteurs du recours prétendaient que le film avait un caractère pornographique et qu’il aurait dû être interdit aux moins de 18 ans. L’affaire vient devant le CE et la question qui se pose est de savoir s’il s’agit d’un film pornographique. Le JA va utiliser pour aller dans ce sens, deux critères : d’abord s’interroger si les scènes de sexe sont simulées ou non et ensuite savoir quelle était l’intention du réalisateur et la qualité artistique du film. Le CE va estimer qu’il s’agit d’un film pornographique qui doit faire l’objet d’une interdiction aux mineurs aux motifs que le film ne relevait pas l’intention du réalisateur de dénoncer la violence faite aux femmes et il estime que dans ce film il y a une accumulation de scènes non simulées donc film pornographique.Le commissaire du gouvernement avait une appréciation différente. Il avait jugé que les qualités artistiques du film l’emportaient.

Derrière la qualification juridique des faits, il y a parfois une part de subjectivité du juge ; une opération de qualification n’est pas totalement neutre. Cela montre aussi que qualifier revient souvent à créer du droit en donnant une règle à une notion une portée juridique qu’elle n’a pas toujours immédiatement dans le texte qui pose cette notion.PARAGRAPHE 2 : LE JUGE DE L’EXCES DE POUVOIR A UNE CONCEPTION REALISTE DE L’ILLEGALITE

Cela veut dire que le JA ne censure pas toutes les irrégularités. Cela veut dire ensuite qu’il lui arrive parfois de régulariser des illégalités.

A) LE JA NE CENSURE PAS TOUTES LES IRRÉGULARITÉS Cette question se pose essentiellement au stade de l’irrégularité externe

et en particulier quand l’administration n’a pas respecté certaines obligations procédurales.

- Tous les vices de procédure ne sont pas nécessairement sanctionnés par le juge, en particulier, le CE distingue entre les formalités substantielles et les formalités non substantielles et seule la méconnaissance des formalités substantielles entraîne l’annulation de l’acte administratif.

o Qu’est ce qu’une formalité substantielle ? Elle est substantielle quand elle est en mesure d’influencer le sens, le contenu de la décision que prendra l’administration. Généralement, quand un texte prescrit la consultation obligatoire d’un organe expert, le juge va considérer que c’est une obligation substantielle. Elle est de nature à priver les administrés d’une garantie légale qui a été instituée en vue de les protéger contre l’arbitraire

administratif. L’obligation de motivation est toujours un vice substantiel.

o Il peut arriver qu’il y ait des vices qui se révèlent non substantiels : l’obligation de prendre une décision dans un certain délai, celui-ci est généralement considéré comme indicatif.

- Le juge peut être aussi amené à prendre en compte les circonstances de l’espèce pour refuser d’annuler un acte qui est a priori illégal.

o C’est le cas notamment de la théorie des formalités impossibles ou inutiles. Exemple de mise en œuvre de la théorie des formalités impossibles : la loi prescrit la consultation d’une commission, il se trouve que le décret qui devait instituer la commission n’a pas été pris, on doit consulter la commission mais celle-ci n’existe pas. Le juge administratif considère qu’on est dans l’hypothèse d’une formalité impossible à respecter.

o Proche de la théorie des formalités impossibles est la théorie des formalités inutiles : l’administration devait suivre une procédure mais ne la suit pas et suit une autre procédure qui ressemble et qui a des effets équivalents.

o Enfin, troisième illustration est l’idée qu’en cas d’urgence, quand il faut décider vite pour traiter une question qui fait problème, il arrive que la loi dispense l’administration du respect des formes et des procédures prévues normalement. C’est le cas de la loi du 11 juillet 1979 sur la motivation des actes administratifs.

B) LE JUGE ADMINISTRATIF PEUT RÉGULARISER DES ACTES ILLÉGAUXDeux techniques :

- La technique de neutralisation des motifs illégaux : l’administration prend une décision, elle l’appuie sur une pluralité de motifs parmi tous ces motifs, la plupart sont illégaux (erreur de droit, erreur de fait) mais il y en a un qui est valable et du coup, l’administration va ignorer les motifs illégaux pour ne retenir que le motif légal, considérant que l’administration aurait pu prendre la même décision si elle s’était fondée sur le motif légal.

- Deuxième technique est la substitution de motifs : hypothèse où l’administration est en situation de compétence liée, c'est-à-dire que la loi l’oblige à prendre une décision dans une certaine situation. Or, prenant cette décision, l’administration l’appuie sur des motifs qui ne sont pas corrects. Dans ce cas là, le juge plutôt que d’annuler procède de lui-même à la substitution de motifs. Deux types de motifs peuvent être substitués : les motifs de droit (substitution de base légale) et motifs de fait. 

Tout cela démontre que le juge a une conception réaliste de la légalité.

SECTION 2 : CONTRÔLE DE LA QUALIFICATION JURIDIQUE DES FAITS EN TANT QUE TECHNIQUE D’ENCADREMENT DU POUVOIR DISCRETIONNAIRE

L’histoire du contentieux de l’excès de pouvoir est marquée par l’élargissement des cas d’ouverture.

A partir des années 1950, et jusqu’aux années 1980, on va assister à un autre type d’évolution qui va consister dans le perfectionnement des techniques du contrôle des motifs où en fonction de la manière dont les textes organisent le pouvoir de décision de l’administration, le juge va chercher et va développer des techniques particulières de contrôle (théorie du bilan, contrôle de proportionnalité…).

Ce sont des techniques qui illustrent deux idées :

- le contrôle du juge de l’excès de pouvoir peut donc être variable, il est plus ou moins poussé et c’est généralement fonction des textes de loi qui encadrent le pouvoir de décision de l’administration. S’il y a une condition légale, le contrôle du juge sera poussé. Il peut arriver qu’en l’absence de condition légale, le juge en pose une. Les auteurs cherchent à faire des classifications en parlant du contrôle minimum, du contrôle maximum, du contrôle normal. Le contrôle des motifs est un contrôle variable, alors que les autres sont toujours du même contrôle.

- La tendance de jurisprudence administrative a été d’intensifier ce contrôle pour toujours mieux contrôler l’administration. Intensification du contrôle.

PARAGRAPHE 1 : L’INTENSITE VARIABLE DU CONTRÔLE JURIDICTIONNEL

L’hypothèse la plus fréquente est que le pouvoir de décision soit conditionné par le texte de loi qui lui reconnait ce pouvoir. L’action administrative est alors encadrée de manière précise par le texte. Dans cette hypothèse, le juge est amené à exercer un contrôle entier ou un contrôle plénier, on parle aussi de contrôle normal.

Dans d’autres cas, les textes vont laisser à l’administration une grande liberté de choix lui permettant d’adapter sa décision aux circonstances de l’espèce et de prendre la décision la plus opportune. On est en face de ce que l’on appelle le pouvoir discrétionnaire. Dans ce cas là, le juge ne va pas pouvoir exercer un contrôle plénier mais qu’un contrôle restreint, de manière à ne pas paralyser la liberté de choix laissé à l’administration par la loi. Le juge n’exerce pas le contrôle de la qualification juridique des faits.

Progressivement, même dans ce cas où le texte laisse une grande possibilité de choix à l’administration, le juge pose une condition légale : quand l’administration dispose du pouvoir discrétionnaire, cette liberté de choix ne va pas jusqu’à la liberté de prendre une décision absurde ou disproportionnée : le juge contrôle l’erreur manifeste d’appréciation.

Dans le cadre d’une même décision, il peut y avoir plusieurs temps dans le raisonnement juridique, et en fonction des textes, un temps du raisonnement peut faire l’objet d’un contrôle minimum et un autre temps peut faire l’objet d’un contrôle normal : ex   : le contentieux des sanctions disciplinaires dans la fonction publique. La première étape du raisonnement consiste à vérifier si le fonctionnaire a commis une faute de nature à justifier une sanction. La 2ème étape du raisonnement consiste à vérifier si la sanction choisie par l’administration est adaptée et généralement les textes prévoient une liste de sanctions qui vont de la révocation à l’avertissement, le blâme… Le juge exerce d’abord un contrôle plénier, puis le juge opère un contrôle minimum en se demandant si l’autorité hiérarchique a pris la sanction la plus adaptée.

A) LE JUGE SE LIVRE À UN CONTRÔLE PLÉNIER À CHAQUE FOIS QUE L’ADMINISTRATION EST TENUE AU RESPECT D’UNE CONDITION LÉGALEIl y a en vérité plusieurs hypothèses :

- Le texte pose de lui-même une condition légale précise et le juge va naturellement vérifier que les faits de l’espèce correspondent à cette condition légale.

o Mais il arrive fréquemment que la condition légale posée par le texte n’est pas toujours très précise de la faute disciplinaire. L’une des difficultés est que certains textes font appelle à des conditions légales qui sont plus ou moins vagues ou indéterminées. Ces conditions légales font référence à un type de contrôle normal. Or il est difficile de déterminer la normalité. La loi fait référence à ce que l’on appelle des standards : la bonne foi, l’aptitude professionnelle. Généralement, cette condition légale n’est contraignante que dans la mesure où elle a été précisée par la jurisprudence.

- Il arrive au juge de concrétiser une condition légale floue posée par un texte. Cette affaire intéresse le contentieux des mesures de police. L’usage de  l’administration par ses pouvoirs de police est conditionné par la loi par l’existence d’un trouble pour l’ordre public. Or si la loi précise que l’ordre public comprend la protection de la sécurité, de la salubrité, de la tranquillité publique, elle ne dit pas concrètement dans quel cas on doit considérer que cet ordre public est menacé. C’est au juge de dire dans quelle mesure et dans quelle espèce si les faits des circonstances constituent un trouble ou une menace à l’ordre public.

Dans l’affaire Abbé Olivier, la question était de savoir si les manifestations à caractère religieux sur la voie publique constituaient un trouble à l’ordre public. Le CE va être amené à préciser en quoi il y a trouble à l’ordre public : le CE distingue entre deux types de manifestations religieuses, il distingue entre les processions religieuses et les convois funéraires. Le CE juge qu’autant un maire est fondé à interdire sur la voie publique les processions religieuses, mais qu’à l’inverse un maire n’est pas fondé à utiliser ses pouvoirs de police pour interdire les funérailles religieuses.

- Une sorte d’excroissance du contrôle entier est ce qu’on appelle le contrôle maximum. C’est quand le juge soumet l’administration à une condition qui n’existait pas dans les textes et qui l’amène à transformer ce qui était au regard des textes une question d’opportunité en une question de légalité soumise au contrôle du juge.

On peut la citer dans l’arrêt Benjamin du 19 mai 1933 où le juge a ajouté une condition légale puisqu’il a exigé que pour qu’une mesure de police soit légale il fallait qu’elle soit proportionnée aux circonstances mais aussi qu’elle soit nécessaire. Ici on est bien dans le contrôle maximum puisque le juge contrôle d’une certaine manière l’opportunité de la décision.

Le contrôle maximum est longtemps resté réservé au contrôle de police mais on va voir que ce contrôle maximum est étendu ensuite à d’autres hypothèses

comme les autorisations de licenciement des salariés protégés (CE, 1976 SAFER d’Auvergne c/ Bernett). Aussi en 1973, Ville de Limoges !!!

mais surtout l’extension la plus remarquable est la question du contrôle des déclarations d’utilité publique dans le cadre des mesures d’expropriation, qui a été développé par un arrêt de 1971, Ville Nouvelle Est : le CE va se livrer au contrôle du bilan pour vérifier si une opération d’aménagement est d’utilité publique. Jusqu’à 1971, le juge se bornait à un contrôle formel de la condition légale, il vérifiait si l’opération était prise dans un but d’utilité publique, si l’objectif poursuivi était bien d’utilité publique. Utilité publique et intérêt public étaient synonymes et il fallait des situations extravagantes pour que le juge annule (seulement quelques cas). A partir de 1971, le JA va pousser plus loin son contrôle, va chercher à apprécier au cas par cas l’utilité publique, il ne va pas y avoir de présomption, tout va dépendre des circonstances de l’espèce et le juge va se livrer à un bilan coût avantage pour savoir s’il y a utilité publique. Ce bilan coût-avantage vient de l’arrêt de principe Ville nouvelle est : «  une opération ne peut légalement être déclarée d’utilité publique que si

les atteintes à la propriété privée, le coût financier, les inconvénients d’ordre social ou les atteintes à d’autres intérêts publics ne sont pas excessifs eu égard à l’intérêt général que présente l’opération ». Les inconvénients du projet que l’on apprécie en termes d’atteinte à la propriété privée ne doivent pas excéder les avantages attendus de la réalisation du projet.

Il s’agit pour le juge de se livrer à un contrôle de proportionnalité entre les moyens utilisés et les fins poursuivies. Le juge intègre dans son raisonnement des éléments qui sont ceux tenus par un administrateur, un politique.

Le juge ne se fait pour autant pas le juge de l’opportunité de l’expropriation : le contrôle du tracé d’une ligne TGV qui serait susceptible de dévaster des vignobles. Ce que fait le juge est qu’il vérifie si le choix de ce tracé ne présente pas plus d’inconvénients que d’avantages, cependant il ne se substitue pas à la décision de l’administration et il ne va pas dire s’il y a un tracé qui serait mieux adapté.

Quel est le bilan du bilan ? il y a eu très peu de décisions d’annulation, en dépit de la théorie du bilan, la jurisprudence a toujours tendance à considérer que les avantages d’une opération excèdent ses inconvénients.

Quand le juge annule, c’est que le bilan est manifestement négatif. On a un exemple qui est l’arrêt de 1997, CE, Affaire de l’autoroute transchablaisienne : autoroute qui devait reliée Thonon à Anemas. Cette autoroute avait un coût financier énorme, cette autoroute s’arrêtait à Anemas alors qu’elle devait être prolongée en Suisse. Le CE annule. A l’inverse, un arrêt de 1997, Commune de Saint Germain en Lès, construction d’une autoroute (A14), destinée à relier Paris à la Normandie. Le problème de l’autoroute est qu’elle passe à proximité d’un site classé historique, donc atteinte et le CE a jugé que la déclaration d’utilité publique était légale car ce qui était en cause était l’amélioration du trafic routier sur l’ouest parisien.

Le juge ne fait alors que censurer les bilans que très disproportionnés, que la théorie du bilan ne relève pas du contrôle maximum mais du contrôle minimum. Les DUP pour les projets d’intérêt nationaux sont adoptées par décret du 1er

ministre après avis de la section des travaux publics du CE et certains dès lors défendent l’idée que le bilan joue à titre préventif devant la section des travaux publics du CE. B) LE JUGE SE LIVRE À UN CONTRÔLE RESTREINT CHAQUE FOIS QUE L’ADMINISTRATION EST LAISSÉE LIBRE DE SA DÉCISION- On est dans l’hypothèse où les textes n’ont fixé aucunes conditions légales, c’est l’exemple en matière fiscale des remises gracieuses. !!- Il y a un autre exemple qui est lorsqu’il y a une condition légale, mais elle est d’une technicité telle que le juge n’est pas en mesure de l’apprécier. Un viticulteur qui demande l’AOC. L’organe lui refuse ce label après examen. Il fait un recours au CE mais le CE ne va rien faire.

Le ministère de la santé produit chaque année une liste des substances toxiques. Imaginons un laboratoire qui conteste l’inscription du médiator sur la liste des produits toxiques, le juge ne peut rien faire.L’administrateur de la comédie française établit chaque année la liste des pièces qui seront au programme. Imaginons qu’un auteur conteste sa non inscription, le juge ne peut pas contrôlé.C’était le cas pour la police des étrangers. Le juge refusait de contrôler et n’exerçait pas le contrôle de la QJF.Le CE va dans les années 70 élargir le contrôle minimum à ce qu’on appelle l’erreur manifeste d’appréciation. C’est l’idée que même quand l’administration a un pouvoir discrétionnaire, le juge doit vérifier que la décision n’est pas aberrante, n’entraine pas sur les intérêts des conséquences d’une gravité exceptionnelle. C’est mettre en pratique les conseils d’Ihering qui disait « on ne tire pas au canon sur les moineaux ». Le CE a développé cette technique dans un arrêt de 1973 qui est l’arrêt Librairie françois Maspero à propos de l’interdiction de reproduire en France des publications étrangères et en l’espèce une revue cubaine qui appelait à la révolution. Ce qu’explique Guy Braibant est que le pouvoir discrétionnaire comporte le droit de se tromper mais non celui de commettre une erreur manifeste c'est-à-dire à la fois apparente et grave dans ses conséquences. C’est une forme de nouvelle condition légale posée par le juge. Ce contrôle minimum est la règle partout où l’administration est investie d’un pouvoir discrétionnaire. L’une des difficultés est de savoir quand il y a erreur manifeste d’appréciation. Voila une question laissée à l’appréciation du juge. Il y a erreur manifeste d’appréciation quand le juge le dit. L’affaire Maspero est intéressante car il y a eu une divergence entre le commissaire du gouvernement considérant qu’il y avait EMA et juge qui ont dit non. Quels étaient les faits de l’affaire ? à l’origine, une publication cubaine qui paraissait en France a été interdite par le ministre de l’intérieur pour atteinte à la sécurité publique. La librairie Maspero cherche à contourner l’interdiction, publie une revue française qui reprend certains des articles de la revue cubaine. Nouvelle décision du ministre de l’intérieur qui interdit la publication de la revue française. Devant le CE, la discussion au contentieux est la suivante : la revue française ne fait que reprendre certains articles de la revue cubaine, tous les numéros de la revue française ne reprennent pas les articles de la revue cubaine, l’interdiction de l’ensemble de la revue est absolue. Le ministre de l’intérieur a alors commis une EMA. PARAGRAPHE 2 : L’INTENSIFICATION CONSTANTE DU CONTRÔLE JURIDICTIONNEL

Il y a deux tendances dans le contentieux de l’excès de pouvoir contemporain :- Politique jurisprudentielle du CE qui est à l’approfondissement de

son contrôle. La où il exerçait un contrôle minimum, il exerce un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation ; la où il exerçait un contrôle normal, il a tendance à exercer un contrôle maximum.

Plus récemment, abandon du contrôle minime même élargi à l’erreur manifeste d’appréciation pour exercer un contrôle entier : exemple, le refus d’autoriser l’ouverture d’une pharmacie, arrêt 1983 Thevenot)

Mulsant, 1983, le refus d’admettre un candidat à concourir aux épreuves d’un concours d’entre à la fonction publique.

Le contentieux de l’expulsion des étrangers selon la procédure dite d’urgence d’absolue.

- La deuxième tendance est l’utilisation du contrôle de proportionnalité qui entraine la diffusion du contrôle normal. Quand l’administration prend une mesure, celle-ci doit être en tout point adaptée aux circonstances qui la justifient et ce contrôle de proportionnalité trouve notamment à s’appliquer dans le contentieux des étrangers, par un biais qui est la CEDH, dont de nombreux articles prévoient que toutes limitations apportées à ces droits pour des motifs d’OP doivent être strictement proportionnés aux objectifs poursuivies et aux circonstances de l’espèce.

Aujourd’hui les requérants ont tout intérêt à invoquer la CEDH car invoquant la CEDH, cela oblige le juge à procéder à un contrôle de proportionnalité.

L’une des dernières questions qui se pose est de savoir si la diffusion du contrôle de proportionnalité ne remet pas en cause le REP ? La proportionnalité suppose donc toujours que l’administration prenne la mesure la plus adaptée et donc que le juge soit amené à corriger en ce sens les décisions de l’administration qui ne seraient pas adaptées à la situation. Le problème se pose dans le contentieux des sanctions, parfois exercer le contrôle de proportionnalité conduit non pas à annuler la sanction mais simplement à la diminuer donc cela suppose de reconnaitre au juge un pouvoir de réformation qu’il n’a pas au titre du recours pour excès de pouvoir. Sous la pression du droit européen, le législateur institue de plus en plus souvent dans le contentieux des sanctions des recours spéciaux qui sont des recours de pleine juridiction où le juge va avoir le pouvoir de réformer la sanction donc l’une des questions qui se pose est de savoir s’il faut généraliser ce pouvoir de réformation ou pas dans le contentieux des sanctions, auquel cas cela veut dire que le contentieux de l’excès de pouvoir devra évolué ou être remplacé par un autre recours.

CHAPITRE 3 : LES CONFINS DE LA LEGALITE Matières, situations où le juge ne contrôle pas le respect de la loi ou adapte son contrôle aux circonstances exceptionnelles dans lesquelles l’administration a agi. Cela recouvre deux types de situation, de véritables exception au principe de légalité (actes injusticiables) : deux types d’acte injusticiables : - Les actes de gouvernement qui ont une sorte de contenue politique (arrêt

Principe Napoléon de 1875)

- Les mesures d’ordre intérieur qui sont prises notamment dans les prisons à l’égard des détenues, dans les établissements scolaires à l’égard des élèves ou dans les casernes à l’égard des militaires ; personnes soumises à autorité hiérarchique particulière. Le juge ne contrôle pas les mesures d’ordre intérieur sauf que le champ de ces mesures tend à se réduire (arrêt Hardouin et Marie 1995).

Il y a aussi les adaptations au principe de légalité : on est dans des hypothèses où le juge adapte la légalité pour tenir compte des impératifs auxquels se sont heurtés les autorités administratives, cela correspond essentiellement à la théorie des circonstances exceptionnelles (arrêt 1918 Heyriès ; et l’arrêt 1919 Dame Daule et Laurent).