Analyse   de   la   réforme   de   la   garde   à   vue   du   14  avril  2011    Publié  le  :  18  avril  2011  Adresse  de   l’article  original  :  http://www.village-­‐justice.com/articles/analyse-­‐reforme-­‐garde-­‐avril,10049.html    Au  lieu  de  saisir  l’occasion  de  cette  réforme  de  la  garde  à  vue  par  la  loi  n°  2011-­‐392  du  14  avril  2011  pour  introduire  des  avancées  décisives,  le  législateur  a  opté  dans  l’urgence  pour  une   réforme  a  minima,  mal   inspirée  par   ses  anciens  avant-­‐projets  de  Code  de  procédure  pénale.  En  effet,   le   législateur  français  n’a  que  partiellement  réussi  à  relever   le  défi   lancé  par  la  Cour  européenne  des  droits  de  l’homme  de  l’accroissement  du  niveau  de  protection  de   la   personne   placée   en   garde   à   vue   grâce   au   renforcement   du   rôle   de   l’avocat   et   à   la  reconnaissance  du  droit  de  ne  pas  s’auto-­‐incriminer.  Pire,  le  législateur  français  fait  preuve  d’une  certaine  défiance  envers   l’avocat  tout  en  consolidant   les  prérogatives  du  procureur  de  la  République.  Il  faut  signaler  que  l’arrêt  de  l’Assemblée  plénière  de  la  Cour  de  cassation  du  15  avril  2011  entraîne  une  application  immédiate  de  cette  loi.    C’est  un  constat  :  la  procédure  pénale  française  n’en  fini  plus  de  changer.  Cette  fois,  la  loi  n°  2011-­‐392   du   14   avril   2011   relative   à   la   garde   à   vue   doit   rendre   cette   mesure  conforme  aux  exigences  européenne  et  constitutionnelle  parce  qu’elle  n’assurait  pas  une  conciliation   équilibrée   et   conforme   à   l’État   de   droit   entre   la   nécessaire   efficacité   de  l’action  répressive  et  la  non  moins  nécessaire  protection  des  droits  de  la  défense.    Atteinte  à  la  liberté  d’aller  et  venir,  la  garde  à  vue  est  une  mesure  de  contrainte  décidée  par  un  officier  de  police  judiciaire,  sous  le  contrôle  de  l’autorité   judiciaire,  par  laquelle  une   personne   soupçonnée   de   son   implication   dans   la   commission   ou   la   tentative   de  commission  d’un  crime  ou  d’un  délit  puni  d’une  peine  d’emprisonnement  est  maintenue  à  la  disposition  des  enquêteurs.  La  garde  à  vue  vise  la  manifestation  de  la  vérité  :  d’une  part,  en  permettant  de  surveiller  un  individu  dont  on  craint  qu’il  ne  tente  d’échapper  à  la  justice,  qu’il  ne  fasse  disparaître  des  preuves  ou  qu’il  ne  suborne  des  témoins  ;  et  d’autre  part,  en  permettant  aux  enquêteurs  de  recueillir  les  aveux  de  l’individu,  preuve  souvent  décisive  dans  le  succès  de  l’action  publique  [1]  .    D’un  point  de  vue  historique,   la  garde  à  vue  était  une  pratique  policière  officieuse  née  des  nécessités  de  l’enquête  et  donc  étrangère  aux  exigences  du  processualisme.  La  garde  à  vue  ne   fut   légalisée  qu’en  1958  avec   l’édiction  du  Code  de  procédure  pénale.  Depuis  cette  date,  la  puissance  coercitive  policière  s’est  amenuisée  progressivement  au  fur  et  à  

mesure   de   la   reconnaissance   des   droits   de   la   défense   accordés   au   suspect,  principalement  avec  les  lois  des  4  janvier  et  24  août  1993  [2]  ainsi  que  celle  du  15  juin  2000  [3].  Il  faut  préciser  que  le  nombre  de  gardes  à  vue  est  passé  de  276  000  en  1994  à  800   000   en   2009,   soit   une   inflation   de   290  %   en   l’espace   de   quinze   ans.   Mais   la  systématisation  du   recours  au  placement  en  garde  à  vue   lors  de   l’enquête  n’est  pas   la  cause   principale   de   la   réforme  ;   en   effet,   jusqu’ici,   en   Europe   occidentale,   la   France  faisait   quasiment   figure   d’exception   en   refusant   à   la   personne   gardée   à   vue   le   droit   à  l’assistance   effective   de   l’avocat   lors   des   interrogatoires   et   en   ne   garantissant   pas   de  manière   satisfaisante   le   droit   de   ne   pas   contribuer   à   sa   propre   incrimination  [4].   La  réforme   devait   y   remédier.   Malheureusement,   elle   ne   tient   pas   compte   de   toutes   les  exigences  posées  par  la  Convention  de  sauvegarde  des  droits  de  l’homme  et  des  libertés  fondamentales   (la   «  Convention  »)   telle   qu’interprétée   par   la   Cour   européenne   des  droits  de  l’homme  (la  «  CEDH  »)  [5].    Les  présents  développements  proposent  donc  de  s’intéresser  au  régime  de   la  nouvelle  garde  à  vue.  Dans  la  mesure  où  les  dispositions  du  Code  de  procédure  pénale  relatives  à  la   garde   à   vue   furent   jugées   illégales   par   les   plus   hautes   juridictions,   une   réforme   fut  entreprise   par   le   législateur   dans   l’urgence   (I),   laquelle   a   abouti   au   droit   désormais  applicable  (II).    I.  LA  GENÈSE  DE  LA  REFORME    Depuis   longtemps,   les   avocats   ont   alerté   le   législateur   sur   l’impérieuse   nécessité   de  renforcer   leur   rôle   lors  de   la   garde   à   vue.   Le  Bâtonnier  Charrière-­‐Bournazel   rappelait  ainsi  que  97  %  des  affaires  correctionnelles  à  Paris  sont  transmises  au  tribunal  sans  que  la  défense  ait  pu  prendre  part  à  l’enquête.  Elle  n’apparaissait  qu’à  l’audience  où  ne  peut  s’établir   aucun   véritable   débat   contradictoire,   faute   de   temps   pour   recueillir   des  témoignages   ou   faire   s’exprimer   des   experts   que   ni   le   Parquet   ni   les   enquêteurs   ne  jugeaient   nécessaire   de   solliciter,   leur   seule   ambition   étant   de   poursuivre   et   de   voir  condamner   le   suspect  [6].   De   plus,   certains   membres   du   Comité   de   réflexion   sur   la  justice  pénale,  dit  Comité  Léger,  ont  pu  affirmer  la  nécessité  de  la  présence  de  l’avocat  dès  la  première  heure  de  garde  à  vue  et   lors  de  tous  les   interrogatoires  sans  que  cette  proposition  ne  soit  finalement  retenue  [7].    Les  juridictions  du  fond,  à  l’invitation  des  avocats,  ont  rendu  plusieurs  décisions  au  visa  de  l’article  6  de  la  Convention  jugeant  de  la  violation  des  droits  de  la  défense  concernant  l’intervention   de   l’avocat   au   stade   de   la   garde   à   vue   et   le   problème   du   droit   au  silence  [8].   Les   plus   hautes   juridictions   ont   eu   à   connaître   de   la   question  :   la   Cour  européenne  des  droits  de  l’homme  d’abord,  le  Conseil  constitutionnel  ensuite  et  la  Cour  de  cassation  enfin  ont  jugé  que  la  garde  à  vue  française  était  illégale  [9].    A.  La  jurisprudence  de  la  CEDH    C’est   la   CEDH   qui,   la   première,   a   fulminé   la   garde   à   vue   française   pour   violation   des  droits  de  la  défense  lesquels  se  déclinent  en  deux  aspects  :  le  droit  à  l’avocat  et  le  droit  au   silence,   le   premier   permettant   de   garantir   le   second.   En   effet,   il   revient  traditionnellement   à   l’avocat   dès   qu’il   peut   s’entretenir   avec   son   client   de   l’informer  qu’il  a  le  droit  de  se  taire  et  de  ne  pas  contribuer  à  sa  propre  incrimination.    

D’une  part,  l’article  14,  §3,  g,  du  Pacte  international  relatif  aux  droits  civils  et  politiques  du   16   décembre   1966   ratifié   par   la   France   et   d’application   directe   en   droit   interne  stipule  que  «  Toute  personne  accusée  d’une  infraction  pénale  a  droit,  en  pleine  égalité,  (...)  à  ne  pas  être  forcée  de  témoigner  contre  elle-­‐même  ou  de  s’avouer  coupable.  »    D’autre   part,   la   Cour   européenne   des   droits   de   l’homme   a   développé,   par   une  interprétation   extensive   de   l’article   6   de   la   Convention   et   de   la   notion   du   droit   à   un  «  procès  équitable  »,  des  garanties  qui  s’inspirent  de  l’article  14  du  Pacte  de  New  York.  C’est   le   cas  du  droit  de   toute  personne  de  ne  pas  être   forcée  de   témoigner  contre  soi-­‐même  ou  de  s’avouer  coupable.    L’arrêt   Funke   c/   France   du   25   février   1993   a   énoncé   que   «  les   particularités   du  droit  douanier   ne   sauraient   justifier   une   telle   atteinte   au   droit,   pour   tout   ‘accusé’   au   sens  autonome   que   l’article   6   attribue   à   ce   terme,   de   se   taire   et   de   ne   point   contribuer   à   sa  propre  incrimination  »  [10].  Au  demeurant,   l’arrêt  Murray  c/  Royaume-­‐Uni  du  8  février  1996   a   confirmé   cette   jurisprudence   qui   a   ensuite   prospéré  :   «  le  droit  de   se   taire   lors  d’un  interrogatoire  de  police  et  le  droit  de  ne  pas  contribuer  à  sa  propre  incrimination  sont  des   normes   internationales   généralement   reconnues   qui   sont   au   cœur   de   la   notion   de  procès  équitable  consacrée  par  l’article  6.  En  mettant  le  prévenu  à  l’abri  d’une  coercition  abusive  de  la  part  des  autorités,  ces  immunités  concourent  à  éviter  des  erreurs  judiciaires  et  à  garantir  le  résultat  voulu  par  l’article  6  »  [11].    Concernant  le  droit  à  l’avocat  au  stade  de  la  garde  à  vue,  si  l’arrêt  de  la  CEDH  Imbrioscia  c/   Suisse   a   posé   que   les   garanties   du   procès   équitable   jouent   y   compris   lors   de  l’enquête  [12],   le   droit   à   l’avocat   en   garde   à   vue   a   été   dégagé   avec   l’arrêt   Murray   c/  Royaume-­‐Uni  et  confirmé  dans  les  arrêts  Magee  c/  Royaume-­‐Uni  et  Averill  c/  Royaume-­‐Uni.  Dans  l’arrêt  Murray,  parfois  considéré  ambigu  par  la  doctrine,  la  Cour  européenne  a  jugé  qu’il  y  avait  violation  de  l’article  6,  §3,  de  la  Convention  au  motif  que  la  police  avait  refusé   au   gardé   à   vue   l’accès   à   un   avocat   pendant   une   durée   de   48   heures   dans   des  conditions   jugées   psychologiquement   coercitives   dans   le   cadre   d’une   affaire   de  terrorisme  :  «    la  notion  d’équité  consacrée  par  l’article  6  exige  que  l’accusé  ait  le  bénéfice  de  l’assistance  d’un  avocat  dès  les  premiers  stades  de  l’interrogatoire  de  police.  Dénier  cet  accès   pendant   les   quarante-­‐huit   premières   heures   de   celui-­‐ci,   alors   que   les   droits   de   la  défense   peuvent   fort   bien   subir   une   atteinte   irréparable,   est   -­‐   quelle   qu’en   soit   la  justification  -­‐  incompatible  avec  les  droits  que  l’article  6  reconnaît  à  l’accusé.  »  (Cf.  §66  de  l’arrêt).  Dans  l’arrêt  Magee,  la  Cour  estimait  que  le  droit  à  un  procès  équitable  implique  l’accès   à   un   avocat   dès   le   début   de   l’interrogatoire   qui   agit   comme   un   contrepoids   à  l’atmosphère   intimidante   spécifiquement   entretenue   par   la   police   afin   de   saper   la  volonté  du  gardé  à  vue  et  le  faire  avouer  (Cf.  §43  de  l’arrêt).  Dans  l’arrêt  Averill,  le  juge  européen   a   estimé   que   l’on   doit   toujours   considérer   le   refus   d’accéder   à   un   avocat  pendant  les  24  premières  heures  de  la  mesure  de  garde  à  vue  comme  une  violation  de  l’article  6  de  la  Convention  (Cf.  §60  de  l’arrêt).    Signalons  également  l’existence  d’un  Livre  Vert  édité  par  la  Commission  Européenne  en  2003   intitulé  «  Garanties  procédurales  accordées  aux  suspects  et  aux  personnes  mises  en  cause  dans  des  procédures  pénales  dans  l’Union  européenne  »  encourageant  les  Etats  membres   de   l’Union   à   satisfaire   à   la   jurisprudence   de   la   CEDH  :   «  Le   droit   à   la  représentation  en  justice  naît  dès  l’instant  où  une  personne  est  mise  en  état  d’arrestation  (que  ce  soit  dans  un  commissariat  ou  un  autre  lieu),  même  s’il  faut,  naturellement,  laisser  à  

l’avocat   le   temps   d’arriver   (…).   Tout   suspect   a   le   droit   de   se   faire   assister   d’un   avocat  pendant  tout  le  déroulement  des  interrogatoires  »  [13].    Mais   ça   n’est   que   récemment   que   le   sujet   s’est   imposé   en   France   avec   une   intensité  renouvelée  compte  tenu  de  l’augmentation  significative  du  nombre  de  gardes  à  vue  et  de  la   dégradation   de   leurs   conditions.   En   effet,   l’épée   de   Damoclès   des   arrêts   Salduz   et  Dayanan   rendus   contre   la   Turquie   allait   finalement   s’abattre   contre   la   France   dans  l’arrêt  Brusco  en  octobre  2010.    L’arrêt   Salduz   a   rappelé   qu’un   tribunal   viole   l’article   6   de   la   Convention   s’il   fonde   sa  condamnation   sur   les   déclarations   auto-­‐incriminantes   faites   en   garde   à   vue   sans  l’assistance   d’un   avocat   sous   la   pression   des   enquêteurs  [14].   Solution   héritière   de  l’arrêt  Poitrimol  c/  France  de  1993  qui  reconnaissait,  de  manière  plus  générale,   sur   le  fondement   de   l’article   6   de   la   Convention   européenne   et   donc   du   droit   au   procès  équitable,  le  droit  de  tout  accusé  à  être  effectivement  défendu  par  un  avocat  [15].    L’arrêt  Dayanan  a  explicité  la  portée  de  l’arrêt  Salduz  en  posant  que  «  l’absence  d’avocat  lors  de  la  garde  à  vue  viole  le  droit  de  tout  accusé  à  être  défendu  par  un  avocat  »  [16].  En  effet,   la  Cour   estimait  que  «  l’équité  de   la  procédure  requiert  que  l’accusé  puisse  obtenir  toute   la   vaste   gamme   d’interventions   qui   sont   propres   aux   conseils.   A   cet   égard,   la  discussion  de   l’affaire,   l’organisation  de   la  défense,   la  recherche  des  preuves   favorables  à  l’accusé,  la  préparation  des  interrogatoires,  le  soutien  de  l’accusé  en  détresse  et  le  contrôle  des  conditions  de  détention  sont  des  éléments  fondamentaux  de  la  défense  que  l’avocat  doit  librement  exercer.  »  Jurisprudence  confirmée  dans  un  autre  arrêt  de  la  CEDH  en  date  du  2  mars  2010  [17].    Moins   médiatiques   mais   néanmoins   significatifs   ont   été   les   arrêts   Pishchalnikov   c/  Russie  [18]   et  Kolesnik   c/  Ukraine  [19]  qui  ont   respectivement   énoncé  d’une  part  que  l’absence   d’avocat   «  aux   premiers   stades   de   son   interrogatoire   par   la   police   a  irréversiblement  porté  atteinte  aux  droits  de  la  défense  et  amoindri  les  chances  d’être  jugé  équitablement  »   et   d’autre   part   que   la   prise   en   considération   à   titre   principal,   pour  prononcer   la   condamnation   du   suspect,   d’un   aveu   passé   au   cours   de   l’interrogatoire  initial  pratiqué  hors   la  présence  de   l’avocat   constitue  une  violation  de   l’article  6  de   la  Convention.    Il   est   intéressant   de   rappeler   que,   du   côté   du   gouvernement   français,   c’était   non   sans  une   certaine  mauvaise   foi   que   la   Chancellerie   publiait   une  note   le   17  novembre  2009  destinée   aux   «  parquetiers  »   qui   estimait,   à   l’aune   de   la   jurisprudence   la   plus   récente  rendue  par  la  CEDH,  que  l’absence  de  l’avocat  lors  des  interrogatoires  n’entrainait  pas  la  nullité  de  la  garde  à  vue  ou  celle  des  procédures  subséquentes  [20].  En  outre,  cette  note  défendait   l’idée   fallacieuse   que   les   arrêts   Salduz   et   Dayanan   ne   concernaient   pas   la  France  [21].  Le  juge  Jean-­‐Paul  Costa  de  la  Cour  de  Strasbourg,  à  sa  lecture,  avait  mis  en  garde  la  France  de  «  cesser  de  jouer  à  cache-­‐cache  avec  la  Convention  »  [22].    Il   semble  pourtant  que   le  mal   soit  profond  au   sein  des  autorités   françaises  puisque   le  président   de   l’Assemblée   nationale   a   récemment   critiqué   publiquement   l’impact   des  décisions  de  la  CEDH  en  considérant  que  les  grands  débats  de  société  ne  sauraient  être  tranchés   par   un   juge   mais   par   le   seul   Parlement  [23]  :   propos   qui   démontrent   une  certaine   ignorance   de   la   définition  même   de   l’Etat   de   droit   théorisé   par   Hans   Kelsen  

selon  qui   il  s’agit  d’un  «  État  dans  lequel  les  normes  juridiques  sont  hiérarchisées  de  telle  sorte   que   sa   puissance   s’en   trouve   limitée  »  [24].   Bien   plus,   l’épouvantail   du  gouvernement   des   juges   est   un   mauvais   argument   puisque   ce   n’est   pas   un   juge   qui  engage  la  France  mais  un  instrument  conventionnel  obligatoire.  En  effet,  la  Convention  européenne  traduit  la  volonté  des  États  de  s’engager  de  façon  explicite  dans  le  domaine  des  droits  de   l’homme  et  repose  sur   le  consentement  définitif  de   l’Etat,  exprimé  par   la  ratification,  à  être  lié  par  elle  [25].  Pour  l’anecdote,  il  faut  rappeler  que  l’institution  de  la  garde   à   vue   était   apparue   à   l’époque   comme   un   obstacle   à   la   ratification   de   la  Convention,  ce  qui  explique  en  partie  qu’elle  ne  fut  signée  tardivement  qu’en  1974  [26].  Il  faut  aussi  rappeler  que  la  France,  par  des  réserves,  a  décidé  d’écarter  les  articles  5  et  6  de   la  Convention  au  profit  des  dispositions  nationales  relatives  au  régime  disciplinaire  dans   les   forces   armées  [27].   Clairement,   les   droits   de   la   défense   conventionnellement  protégés  semblent  gêner  les  autorités  françaises  depuis  toujours.    Finalement,  l’arrêt  Brusco  c/  France  a  eu  le  mérite  de  mettre  l’Hexagone  au  pied  du  mur.  En  effet,   la  France   fut   condamnée  pour  violation  de   l’article  6  de   la  Convention   lequel  exige   que   l’avocat   soit  mis   en  mesure   d’informer   son   client   de   son   droit   de   garder   le  silence  et  de  ne  pas  s’auto-­‐incriminer  avant  son  premier  interrogatoire  et  qu’il  l’assiste  lors  de  toutes  dépositions  [28].    B.  La  jurisprudence  du  Conseil  constitutionnel    C’est   ensuite   le   Conseil   constitutionnel   qui,   à   l’occasion   de   sa   décision   n°  2010-­‐14/22  QPC   du   30   juillet   2010,   a   considéré   que   plusieurs   dispositions   du   Code   de   procédure  pénale  étaient  contraires  à  la  Constitution  [29].    Au  soutien  de  sa  décision,  le  Conseil  a  estimé  d’une  part,  qu’  «  en  vertu  des  articles  63  et  77  du  code  de  procédure  pénale,   toute  personne  suspectée  d’avoir  commis  une   infraction  peut  être  placée  en  garde  à  vue  par  un  officier  de  police   judiciaire  pendant  une  durée  de  vingt-­‐quatre  heures  quelle  que  soit  la  gravité  des  faits  qui  motivent  une  telle  mesure  ;  que  toute   garde   à   vue   peut   faire   l’objet   d’une   prolongation   de   vingt-­‐quatre   heures   sans   que  cette  faculté  soit  réservée  à  des  infractions  présentant  une  certaine  gravité  »  (considérant  27)  ;  et  d’autre  part,  «  que  les  dispositions  combinées  des  articles  62  et  63  du  même  code  autorisent   l’interrogatoire  d’une  personne  gardée  à   vue  ;   que   son  article  63-­‐4  ne  permet  pas  à  la  personne  ainsi  interrogée,  alors  qu’elle  est  retenue  contre  sa  volonté,  de  bénéficier  de   l’assistance   effective   d’un  avocat  ;   qu’une   telle   restriction   aux   droits   de   la   défense   est  imposée  de  façon  générale,  sans  considération  des  circonstances  particulières  susceptibles  de   la   justifier,   pour   rassembler   ou   conserver   les   preuves   ou   assurer   la   protection   des  personnes  ;  qu’au  demeurant,  la  personne  gardée  à  vue  ne  reçoit  pas  la  notification  de  son  droit  de  garder  le  silence  »  (considérant  28).    Ce  dont  il  résultait  que  «  dans  ces  conditions,  les  articles  62,  63,  63-­‐1,  63-­‐4,  alinéas  1er  à  6,  et  77  du  Code  de  procédure  pénale  n’instituent  pas  les  garanties  appropriées  à  l’utilisation  qui  est  faite  de  la  garde  à  vue  ;  (...)  qu’ainsi,  la  conciliation  entre,  d’une  part,  la  prévention  des   atteintes   à   l’ordre   public   et   la   recherche   des   auteurs   d’infractions   et,   d’autre   part,  l’exercice  des   libertés   constitutionnellement  garanties  ne  peut  plus   être   regardée   comme  équilibrée  ;   que,   par   suite,   ces   dispositions   méconnaissent   les   articles   9   et   16   de   la  Déclaration  de  1789  et  doivent  être  déclarées  contraires  à  la  Constitution.  »   (considérant  29).  

 En  outre,   le  Conseil   constitutionnel  a  décidé  de  reporter  au  1er   juillet  2011   la  date  de  l’abrogation   effective,   sanction   de   l’inconstitutionnalité   des   dispositions   litigieuses  conformément  à   l’article  62  de   la  Constitution  ;   les  gardes  à  vue  exécutées  avant  cette  date  ne  pouvant  être  contestées  sur  le  fondement  de  cette  inconstitutionnalité  [30].    C.  La  jurisprudence  de  la  Cour  de  cassation    La  Chambre   criminelle  de   la  Cour  de   cassation   a,   par   trois   arrêts  du  19  octobre  2010  décidé  que  l’absence  d’un  avocat  à  l’occasion  d’une  mesure  de  garde  à  vue  était  contraire  à   l’article  6,  §3,  de   la  Convention  [31].  En  effet,   la  personne  placée  en  garde  à  vue  doit  être   informée   de   son   droit   à   garder   le   silence   et   doit   bénéficier   de   l’assistance   d’un  avocat  dans  des  conditions  lui  permettant  d’organiser  sa  défense  et  de  préparer  avec  lui  ses  interrogatoires,  auxquels  l’avocat  doit  pouvoir  prendre  part.    Par  ailleurs,  dans  son  rapport  annuel  pour  l’année  2010,  la  Cour  de  cassation  a  rappelé  laconiquement   que   l’application   des   règles   en  matière   de   garde   à   vue   requiert   que   le  législateur  prenne  des  dispositions  permettant  la  mise  en  œuvre  des  principes  issus  du  droit  conventionnel  européen.    Chacun   des   trois   arrêts   susmentionnés   a   énoncé   que   compte   tenu   du   principe   de  sécurité   juridique   et   de   bonne   administration   de   la   justice,   les   arrêts   de   la   Cour   de  cassation   ne   prendront   effet   que   lors   de   l’entrée   en   vigueur   de   la   loi   devant,  conformément   à   la   décision   du   Conseil   constitutionnel   du   30   juillet   2010,  modifier   le  régime  juridique  de  la  garde  à  vue,  ou,  au  plus  tard,  le  1er  juillet  2011.  Ce  qui  a  pu  laisser  une  certaine  partie  de  la  doctrine  perplexe,  l’inconventionnalité  étant  avérée  en  tout  état  de  cause.  Mais  comme  l’a  remarqué  un  auteur,  «  l’effet  rétroactif  de  la  déclaration  de  non-­‐conformité   à   la   Convention   européenne   des   droits   de   l’homme   aurait   nécessairement  compromis   un   nombre   considérable   de   procédures   en   cours,   alors   que   les   gardes   à   vue  avaient   été   ordonnées   et   exécutées   conformément   aux   textes   législatifs   alors   en  vigueur  »  [32].   Dans   le   même   sens,   un   arrêt   de   la   Chambre   criminelle   de   la   Cour   de  cassation  du  4  janvier  2011  énonce  qu’en  l’absence  d’assistance  effective  d’un  avocat,  les  éléments   recueillis   au   cours   de   la   garde   à   vue   –   s’ils   ne   peuvent   être   annulés   avant  l’entrée   en   vigueur   de   la   nouvelle   loi   ou,   par   défaut,   avant   le   1er   juillet   2011   –   ne  sauraient   néanmoins   constituer   des   éléments   de   preuve   fondant   la   décision   de  culpabilité  du  prévenu  [33].    C’était   sans   compter   sur   l’arrêt  de   l’Assemblée  plénière  de   la  Cour  de   cassation  du  15  avril  2011  qui  exige,  sous  peine  de  nullité,  que  le  droit  au  silence  et  le  droit  à  l’assistance  effective  de  l’avocat  qui  participent  de  l’article  6  de  la  Convention  soient  respectés  sans  attendre  l’entrée  en  vigueur  de  la  loi  nouvelle.  Dès  lors,  la  loi  du  14  avril  2011  doit  être  appliquée   peu   important   que   son   article   26   prévoit   son   entrée   en   vigueur   le   1er   juin  2011.  En  effet,  la  Chancellerie  a  d’ores  et  déjà  annoncé  une  entrée  en  vigueur  anticipée  du   texte   par   voie   de   circulaire   bien   que   la   légalité   de   cette   façon   de   procéder   puisse  paraître  suspecte.    Ce  ne  sont  pourtant  pas  les  juridictions  nationales  qui  ont  été  décisives  dans  la  nécessité  d’une  réforme  de  la  garde  à  vue.  Ainsi  que  le  Professeur  Didier  Rebut  a  eu  l’occasion  de  le  rappeler  lors  de  son  audition  devant  la  Commission  des  lois  de  l’Assemblée  nationale  :  

«  ni   la   Cour   de   cassation   ni   le   Conseil   constitutionnel   n’ont   joué   un   rôle  moteur   dans  l’évolution  de  la   jurisprudence  relative  à  la  garde  à  vue.  Ces  deux  juridictions  n’ont  agi  que  sous  la  pression  de  la  Cour  européenne  des  droits  de  l’Homme.  C’est  vrai  du  Conseil  constitutionnel,   dont   la   décision   ne   peut   être   comprise   qu’à   la   lumière   de   la  jurisprudence  européenne.  C’est  également  vrai  de  la  Cour  de  cassation  qui,  en  matière  de   défense   des   droits   de   la   personne   gardée   à   vue,   s’est   contentée   d’enregistrer   les  décisions  de  la  Cour  européenne  et  du  Conseil  constitutionnel,  ce  qui,  évidemment,  est  très  décevant  de  sa  part.  Elle  n’a  avancé  sur  la  question  que  parce  qu’elle  n’avait  plus  le  choix.  »   Il   est   vrai   que   la   Cour   de   Strasbourg   est   le   «  chien   de   garde   des   droits   de  l’homme  en  Europe  et  parmi  eux  des  droits  de  la  défense  »  selon  la  formule  du  juge  Jean-­‐Paul  Costa  [34].    Quoi   qu’il   en   soit,   l’illégalité   des   règles   encadrant   la   garde   à   vue   de   droit   ayant   été  dénoncée  par  les  plus  importantes  juridictions,  une  réforme  ponctuelle  et  urgente  était  imposée  sans  attendre  celle  de   l’ensemble  du  Code  de  procédure  pénale  voulue  par   le  président  de  la  République  dans  son  discours  du  7  janvier  2009.    II.  LES  INNOVATIONS  DE  LA  REFORME    Les  lignes  ci-­‐dessous  traitent  des  différentes  innovations  apportées  par  la  réforme  de  la  garde   à   vue   dont   on   doit   surtout   retenir   le   nouvel   équilibre   qui   procède   d’un  renforcement   a   minima   des   droits   de   la   défense   et   d’un   renforcement   a   maxima   des  pouvoirs  du  parquet.    A.  Le  périmètre  de  la  garde  à  vue    1.  Définitions  et  conditions  de  la  garde  à  vue    Le   nouvel   article   62-­‐2   du   Code   de   procédure   pénale   donne   enfin   une   définition   de   la  garde  à  vue  :    «  La  garde  à  vue  est  une  mesure  de  contrainte  décidée  par  un  officier  de  police  judiciaire,  sous  le  contrôle  de  l’autorité  judiciaire,  par  laquelle  une  personne  à  l’encontre  de  laquelle  il  existe   une   ou   plusieurs   raisons   plausibles   de   soupçonner   qu’elle   a   commis   ou   tenté   de  commettre   un   crime   ou   un   délit   puni   d’une   peine   d’emprisonnement   est  maintenue   à   la  disposition  des  enquêteurs.    Cette   mesure   doit   constituer   l’unique   moyen   de   parvenir   à   l’un   au   moins   des   objectifs  suivants  :    1°  Permettre  l’exécution  des  investigations  impliquant  la  présence  ou  la  participation  de  la  personne  ;    2°  Garantir  la  présentation  de  la  personne  devant  le  procureur  de  la  République  afin  que  ce  magistrat  puisse  apprécier  la  suite  à  donner  à  l’enquête  ;    3°  Empêcher  que  la  personne  ne  modifie  les  preuves  ou  indices  matériels  ;    

4°  Empêcher  que  la  personne  ne  fasse  pression  sur  les  témoins  ou  les  victimes  ainsi  que  sur  leur  famille  ou  leurs  proches  ;    5°  Empêcher  que  la  personne  ne  se  concerte  avec  d’autres  personnes  susceptibles  d’être  ses  coauteurs  ou  complices  ;    6°  Garantir  la  mise  en  œuvre  des  mesures  destinées  à  faire  cesser  le  crime  ou  le  délit.  »    Il  faut  noter  qu’en  raison  de  leur  caractère  subjectif,  les  critères  énoncés  par  la  loi  sont  à  géométrie   variable   et   donnent   par   conséquent   aux   officiers   de   police   judiciaire   un  pouvoir   d’appréciation   quasi-­‐discrétionnaire   pour   décider   d’un   placement   en   garde   à  vue.   Bien   que   la   définition   ait   été   conçue   dans   l’idée   de   fixer   des   conditions   pour  recourir  au  placement  en  garde  à  vue,  rien  ne  devrait  finalement  changer  dans  les  faits  par  rapport  à  la  pratique  policière  antérieure  à  la  réforme.    2.  L’audition  libre  n’a  pas  été  retenue  par  le  législateur    La   question  de   l’introduction  dans   le   Code  de  procédure  pénale   d’une   alternative   à   la  mesure  de   la   garde  à  vue  avait   été  posée  dans   le  projet  de   loi   initial.  En   substance,   le  législateur   prévoyait,   non   sans   paradoxe,   que   «  la   personne   à   l’encontre   de   laquelle   il  existe  des  raisons  plausibles  de  soupçonner  qu’elle  a  commis  ou  tenté  de  commettre  une  infraction,  présumée  innocente,  demeure  libre  lors  de  son  audition  par  les  enquêteurs  ».  Ainsi,   en   dehors   des   cas   où   la   personne   suspectée   faisait   l’objet   d’un   mandat   de  recherche  ou  était  conduite  par  la  force  publique  dans  les  locaux  des  services  de  police  judiciaire,  la  nécessité  de  l’entendre  sur  les  faits  n’imposait  pas  son  placement  en  garde  à   vue   dès   lors   qu’elle   consentait   à   être   entendue   librement.   Ce   consentement   exprès  devant   alors   être   recueilli   par   un   officier   ou   un   agent   de   police   judiciaire   et   être  renouvelé  à  chaque  nouvelle  audition  [35].    Voulue  par  la  police,  l’audition  libre  aurait  été  un  moyen  de  faire  échapper  à  la  rigidité  du   régime   de   la   garde   à   vue   les   suspects   impliqués   dans   les   «  petits   délits  »   (vol   à  l’étalage,   infractions   routières   simples,   usage   de   stupéfiants,   petit   recel).   L’idée   était  d’accroître   l’efficacité   de   la   procédure   pénale   dans   plusieurs   centaines   de   milliers  d’enquêtes  chaque  année  tout  en  faisant  baisser  le  nombre  de  gardes  à  vue  pratiquées,  ce  qui  était  un  des  objectifs  du  législateur  selon  les  travaux  préparatoires  [36].    La  Commission  des  lois  de  l’Assemblée  nationale  a  pourtant  décidé  de  supprimer  cette  disposition  du  projet  de  loi.  Le  problème  essentiel  de  cette  mesure  était  l’incompatibilité  de  ce  dispositif  avec  la  Convention.  Comme  l’expliquait  le  Professeur  Frédéric  Sudre  lors  des   auditions   effectuées   par   cette   Commission,   l’audition   libre   n’était   pas   compatible  avec  les  garanties  posées  par  l’article  6  de  la  Convention  tel  qu’interprété  par  la  CEDH.  En  effet,  pour  la  jurisprudence  européenne,  toute  mise  en  accusation  en  matière  pénale  entraîne  l’application  des  garanties  du  procès  équitable.  La  notion  d’accusation  au  sens  de   la   Cour   européenne   étant   spécifique  :   selon   elle,   toute   personne   soupçonnée   d’une  infraction,  à  partir  du  moment  où  ce  soupçon  peut  avoir  des  répercussions  importantes  sur   sa   liberté,   doit   être   considérée   comme   accusée  [37].   Or,   la   personne   soupçonnée  entre   toujours   dans   le   champ   de   la   protection   de   l’article   6   de   la   Convention  :   par  conséquent,  l’audition  libre  qui  empêchait  l’application  de  cette  protection  était  «  assez  radicalement  contraire  au  droit  européen  ».  

Il  faut  signaler  que  l’article  73,  alinéa  2,  du  Code  de  procédure  pénale  dispose  désormais  que,  dans  l’hypothèse  où  une  personne  se  retrouve  dans  un  local  de  police  sans  que  les  forces  de  l’ordre  l’aient  placée  en  garde  à  vue,  il  doit  lui  être  indiqué  qu’elle  peut  quitter  les  lieux  librement  à  tout  moment.    Pourtant,  d’aucuns  ont  pu  émettre  des  doutes  sur  l’absence  d’alternative  à  la  garde  à  vue  dans   l’hypothèse   où   des   enquêteurs   souhaiteraient   s’entretenir   avec   une   personne  suspecte  qui  ne  serait  pas  placée  en  garde  à  vue.  En  d’autres   termes,   il   serait  possible  d’interroger  des  suspects  en  dehors  de  toute  réglementation,  dans  le  silence  de  la  loi…  Il  semble  en  effet  que  rien  ne  l’empêche.  Cette  «  zone  grise  »  permettrait  aux  enquêteurs  de  priver  la  personne  entendue  de  ses  droits  à  l’avocat  et  au  silence  tout  en  obtenant  de  précieux  renseignements  voire  des  aveux.  Il  faut  rappeler  que  l’histoire  de  la  procédure  pénale  démontre  que  les  pratiques  policières  officieuses  sont  monnaie  courante  comme  en  témoigne,  par  exemple,  la  genèse  de  la  garde  à  vue.    B.  Le  renforcement  a  minima  des  droits  de  la  défense    1.  Le  droit  à  l’information  du  gardé  à  vue    En  droit  américain,  depuis   l’arrêt  de   la  Cour  Suprême  des  Etats-­‐Unis  du  13   juin  1966,  Miranda  c/  Arizona,  toute  personne  interpellée  doit,  préalablement  à  son  interrogatoire,  être  clairement  informée  par  la  police  qu’elle  a  le  droit  de  garder  le  silence  et  que  tout  ce  qu’elle   dira   sera   utilisé   contre   elle   devant   les   tribunaux  ;   elle   doit   être   clairement  informée   qu’elle   a   le   droit   de   consulter   un   avocat   et   qu’elle   peut   bénéficier   de   la  présence   de   l’avocat   avec   elle   durant   l’interrogatoire,   et   que,   si   elle   n’en   a   pas   les  moyens,  un  avocat  lui  sera  désigné  d’office.    Tel  est  l’objet  du  nouvel  article  63-­‐1  du  Code  de  procédure  pénale  qui  s’inspire  de  cette  célèbre   liste   de   droits.   Désormais,   dès   son   placement   en   garde   à   vue,   la   personne  interpellée  est  immédiatement  informée  par  l’officier  de  police  judiciaire,  sous  peine  de  nullité  bien  que  le  texte  ne  le  précise  pas  [38]  :    1°  De  son  placement  en  garde  à  vue,  de  sa  durée  et  des  prolongations  possibles  ;    2°  De  la  nature  et  de  la  date  présumée  de  l’infraction  dont  elle  est  soupçonnée  ;    3°  Du   fait   qu’elle  bénéficie  de  plusieurs  droits  :   de  prévenir   à   la   fois  un  proche  et   son  employeur,  d’être  examinée  par  un  médecin,  d’être  assistée  par  un  avocat,  du  droit  de  garder  le  silence  une  fois  son  identité  déclinée.    Il   est   intéressant   de   constater   que   l’officier   de   police   judiciaire   a   pour   obligation  d’informer   la  personne   faisant   l’objet  de   la   garde   à   vue  de   son  droit   de   se   taire   après  avoir  décliné  son  identité  [39].  Les  travaux  préparatoires  précisent  que  le  périmètre  des  informations   relatives   à   l’identité   du   gardé   à   vue   qui   doivent   être   divulguées   aux  enquêteurs   comprend  :   son   nom,   son   prénom,   sa   date   de   naissance,   son   lieu   de  naissance,  son  domicile  et,  le  cas  échéant,  sa  résidence.    Tous   les  droits  précités  doivent  être  portés  à   la  connaissance  de   la  personne  gardée  à  vue   dans   une   langue   qu’elle   comprend   au   moyen   d’un   interprète   après   remise   d’un  

formulaire  rédigé  dans  sa   langue  pour  son   information   immédiate  [40].  Si   la  personne  placée   en   garde   à   vue   est   atteinte   de   surdité   et   qu’elle   ne   sait   ni   lire,   ni   écrire,   une  personne   qualifiée   doit   intervenir   pour   communiquer   avec   elle.   En   outre,   tous   les  moyens  techniques  possibles  doivent  être  mis  en  œuvre  à  cette  fin  [41].    Par   ailleurs,   la   loi   prévoit   désormais   que   les   diligences   incombant   aux   enquêteurs  relatives   aux   demandes   du   gardé   à   vue   quant   à   l’exercice   de   ses   droits,   sauf  circonstances   insurmontables,   doivent   intervenir   au   plus   tard   dans   un   délai   de   trois  heures  à  compter  du  moment  où  la  personne  a  formulé  la  demande  [42].    2.  Un  renforcement  en  demi-­‐teinte  du  rôle  de  l’avocat    Il  ne  sera  pas  fait  état  ici  des  modalités  de  désignation  de  l’avocat  qui  ne  présentent  que  peu  d’intérêt  [43].  Le  principal  enjeu  de  la  réforme  de  la  garde  à  vue  était  sans  doute  le  renforcement  des  droits  de  la  défense  en  permettant  à  l’avocat  d’assister  son  client  lors  de  l’audition  ou  de  la  confrontation  pendant  la  garde  à  vue.    Selon   les   arrêts   Dayanan   et   Adamkiewicz   rendus   par   la   CEDH,   l’avocat   doit   pouvoir  jouer  son  rôle  (discussion  de  l’affaire,  organisation  de  la  défense,  recherche  des  preuves  favorables  à  l’accusé,  préparation  des  interrogatoires,  soutien  de  l’accusé  en  détresse  et  contrôle   des   conditions   de   détention),   et   non   pas   simplement   être   présent,   dès   la  première  seconde  où  l’individu  est  placé  en  garde  à  vue  et  auditionné.    Les  exigences  de  la  Cour  de  Strasbourg  sont  donc  très  claires  quant  au  rôle  de  l’avocat  lors  de  l’interrogatoire.  Sans  doute  l’article  63-­‐4-­‐2,  alinéas  1  et  2,  du  Code  de  procédure  pénale  tire-­‐t-­‐il  les  enseignements  du  droit  européen  en  énonçant  que  :      Le  principe  du  droit  à  l’assistance  d’un  avocat  lors  des  auditions  et  confrontations  est  

désormais  inscrit  dans  la  loi.  La  première  audition  ne  pouvant  alors  commencer  sans  lui  pendant  un  «  délai  de  carence  »  de  deux  heures  :  le  temps  que  l’avocat  arrive  au  local  de  police  (alinéa  1er).      Si  l’avocat  se  présente  après  l’expiration  du  délai  prévu  au  premier  alinéa  alors  qu’une  

audition  ou  une  confrontation  est  en  cours,  celle-­‐ci  est  interrompue  à  la  demande  de  la  personne  gardée  à  vue  afin  de  lui  permettre  de  s’entretenir  avec  son  avocat  et  que  celui-­‐ci  prenne  connaissance  des  documents  utiles.  Si   la  personne  gardée  à  vue  ne  demande  pas   à   s’entretenir   avec   son   avocat,   celui-­‐ci   peut   assister   à   l’audition   en   cours   dès   son  arrivée  dans  les  locaux  du  service  de  police  judiciaire  ou  à  la  confrontation  (alinéa  2).    La  violation  de  ces  règles  sera  logiquement  sanctionnée  par  la  nullité  bien  que  le  texte  ne  le  prévoie  pas  expressément  [44].  La  loi  du  4  janvier  1993  sanctionnait  d’une  nullité  textuelle  la  violation  du  droit  à  l’intervention  de  l’avocat  dans  le  cadre  de  la  garde  à  vue  mais   cette   disposition   a   disparu   avec   la   loi   du   24   août   1993.   Le   législateur   a   préféré  s’abstenir   de   la   ressusciter   par   crainte   de   la   complexité   du   régime   prétorien   des  nullités  [45].    Toutefois,   le   législateur  français  a  aménagé  un  important  régime  d’exception,  véritable  nid  à  contentieux,  au  droit  à  l’avocat  au  cours  de  la  garde  à  vue  avec  les  alinéas  3  et  4  du  texte  précité  :  

• L’alinéa   3   dispose   que   lorsque   les   nécessités   de   l’enquête   exigent   une   audition  immédiate   de   la   personne,   le   procureur   de   la   République   peut   autoriser,   par  décision   écrite   et   motivée,   sur   demande   de   l’officier   de   police   judiciaire,   que  l’audition  débute  sans  attendre  l’expiration  du  délai  prévu  au  premier  alinéa.  Se  pose  alors  la  question  sur  le  point  de  savoir  ce  que  recouvrent  les  «  nécessités  de  l’enquête  »…  Ce  que  ni  les  travaux  préparatoires,  ni  les  débats  parlementaires  ne  permettent  d’éclairer.  

• L’alinéa  4  dispose  que   le  procureur  a   le  pouvoir  d’autoriser   l’audition  sans  que  l’avocat   soit   présent   soit   pour   permettre   le   bon   déroulement   d’investigations  urgentes  tendant  au  recueil  ou  à  la  conservation  des  preuves,  soit  pour  prévenir  une  atteinte  imminente  aux  personnes.  Le  garde  des  Sceaux  a  déjà  avancé  que  le  procureur  de  la  République  pourra  notamment  différer  l’intervention  de  l’avocat  «  pendant  une  durée  maximale  de  douze  heures  si  des  circonstances  particulières  tenant  à  la  nécessité,  en  urgence,  de  rassembler  ou  conserver  les  preuves  ou  de  prévenir   une   atteinte   imminente   aux   personnes   le   justifient.   Il   s’agira   donc   en  pratique   d’hypothèses   exceptionnelles,   comme   en   cas   d’arrestation   d’une  personne   qui   a   enlevé   et   séquestré   un   enfant   dans   un   lieu   tenu   secret   et   qu’il  importe  de  découvrir  au  plus  vite  ».  

 Les  exceptions  des  alinéas  3  et  4  pourraient  avoir  un  champ  d’application  assez  large  en  fonction   de   l’interprétation   des   critères   qui   sera   retenue   et,   partant,   entrer   en  contradiction  avec  l’article  6  de  la  Convention  :   la   jurisprudence  européenne  considère  que   le   droit   à   l’avocat   lors   de   l’interrogatoire   doit   être   en   principe   observé,   «  sauf   à  démontrer,  à  la  lumière  des  circonstances  particulières  de  l’espèce,  qu’il  existe  des  raisons  impérieuses  de   restreindre   ce  droit    »   (Cf.   §   55   de   l’arrêt   Salduz).   Un   praticien   partage  cette   crainte   puisque,   selon   lui,   l’exception   tendrait   en   pratique   à   devenir   le  principe  [46]…    Il   faut   préciser   que   les   décisions   prises   par   le   procureur   de   la   République   sont   des  mesures  d’administration   judiciaire  et  sont  donc   insusceptibles  de  recours.  Le  parquet  ne   peut   différer   la   présence   de   l’avocat   que   pendant   une   durée   maximale   de   douze  heures.  Lorsque  la  personne  est  gardée  à  vue  pour  un  crime  ou  un  délit  puni  d’une  peine  d’emprisonnement  supérieure  ou  égale  à  cinq  ans,  le  juge  des  libertés  et  de  la  détention  peut,   sur   requête   du   procureur   de   la   République,   autoriser   à   différer   la   présence   de  l’avocat,   au-­‐delà   de   la   douzième   heure,   jusqu’à   la   vingt-­‐quatrième   heure.   Les  autorisations  du  procureur  de   la  République  et  du   juge  des   libertés  et  de   la  détention  sont   écrites   et  motivées   au   regard  des   éléments  précis   et   circonstanciés   résultant  des  faits  de  l’espèce  [47].    Il  faut  ajouter  ici  que  le  procès-­‐verbal  d’audition  a  été  réformé  et  comprend  désormais  les  mentions  obligatoires  suivantes  :  les  motifs  justifiant  le  placement  en  garde  à  vue  ;  la  durée   des   auditions   de   la   personne   gardée   à   vue,   du   repos   dont   elle   a   bénéficié,   les  heures  auxquelles  elle  a  pu  s’alimenter,  le  jour  et  l’heure  du  début  et  de  la  fin  de  la  garde  à   vue  ;   le   cas   échéant,   les   auditions   de   la   personne   gardée   à   vue   dans   une   autre  procédure  pendant  la  durée  de  la  garde  à  vue  ;  les  informations  données,  les  demandes  formulées   et   les   suites   qui   leur   ont   été   données  ;   le   recours   éventuel   à   une   fouille  intégrale  ou  à  des  investigations  corporelles  internes  [48].  Deux  nouvelles  mentions  ont  donc  fait  leur  apparition  et  figurent  au  procès-­‐verbal  le  cas  échéant  :  toutes  ces  mentions  

doivent  être  spécialement  émargées  par  la  personne  gardée  à  vue  ;  en  cas  de  refus,  il  en  est  fait  mention.    Enfin,   deux   nouveautés   en   faveur   des   droits   de   la   défense   doivent   également   être  mentionnées  :   en   premier   lieu,   le   Code   de   procédure   pénale   dispose   désormais   qu’à  l’issue   de   chaque   audition   ou   confrontation   l’avocat   peut   formuler   des   remarques   et  poser   des   questions  [49].   Il   s’agit   là,   en   quelque   sorte,   de   l’introduction   du   «  cross-­‐examination  »  anglo-­‐saxon  dans  les  commissariats  ;  ce  qui  permet  d’instaurer  un  débat  contradictoire  au  stade  de  l’enquête.  Toutefois,  il  ne  peut  pas  demander  aux  enquêteurs  que   certains   actes   d’investigation   qui   lui   paraitraient   utiles   à   la   défense   de   son   client  soient   menés.   En   second   lieu,   pendant   les   auditions   ou   les   confrontations   pendant  lesquelles   il   assiste   son   client,   la   loi   reconnaît   à   l’avocat   le   droit   de   prendre   des  notes  [50].  C’est  heureux  !    3.  L’introduction  du  principe  de  ne  pas  contribuer  à  sa  propre  incrimination  dans  le  Code  de  procédure  pénale    L’article   préliminaire   du   Code   de   procédure   pénale   est   enrichi   d’un   nouvel   alinéa   qui  dispose   désormais   qu’   «  En  matière   criminelle   et   correctionnelle,   aucune   condamnation  ne  peut  être  prononcée  contre  une  personne  sur  le  seul  fondement  de  déclarations  qu’elle  a  faites  sans  avoir  pu  s’entretenir  avec  un  avocat  et  être  assistée  par  lui.  »    La   rédaction  de  cette  disposition  est  ambiguë  et   révèle   la  volonté  du   législateur  de  ne  pas   respecter   fidèlement   les   prescriptions   de   la   CEDH.   Rappelons   que   l’arrêt   Salduz  rendu   par   la   Cour   de   Strasbourg   énonçait   qu’il   «  est   en   principe   porté   une   atteinte  irrémédiable   aux   droits   de   la   défense   lorsque   des   déclarations   incriminantes   faites   lors  d’un  interrogatoire  de  police  subi  sans  assistance  possible  d’un  avocat,  sont  utilisées  pour  fonder  une  condamnation  ».  Il  eut  donc  fallu  écarter  totalement  l’usage  des  déclarations  obtenues  pour  ne  pas  tomber  sous  le  coup  de  la  règle  européenne  qui  devrait  continuer  à  être  invoquée  devant  les  tribunaux  par  la  défense.    A  la  lecture  des  travaux  préparatoires,  on  apprend  que  l’introduction  de  cette  règle  a  été  conçue  par   le   législateur  comme  un  contrepoids  à   la  possibilité  d’interroger   le  suspect  hors  la  présence  de  son  avocat  en  cas  de  raisons  impérieuses.  Le  droit  au  silence  aurait  alors  une  fonction  palliatrice  à  une  carence  programmée  du  droit  à  l’avocat  :  dans  cette  hypothèse,   le   suspect   peut   fournir   des   aveux   aux   enquêteurs   sans   que   ces   derniers  permettent  à  eux  seuls  de  fonder  une  condamnation  ultérieure.    En   revanche,   des   aveux   corroborés   par   des   preuves   ou   des   indices  matériels   peuvent  fonder  une  condamnation.  Techniquement,  c’est  parce  que  les  conditions  de  l’entretien  et  de   l’assistance  sont  cumulatives,  ce  qui  n’était  pas   le  cas  dans   le  projet  de   loi   initial,  que  les  aveux  obtenus  pendant  la  garde  à  vue  en  l’absence  de  l’avocat  ne  peuvent  fonder  à  eux  seuls  la  preuve  de  la  culpabilité  de  la  personne  suspectée.    Quand   bien   même   on   admettrait   que   cette   nouvelle   règle   est   applicable   en   matière  correctionnelle,   tel  n’est   certainement  pas   le   cas   en  matière   criminelle  :   en   effet,   il   est  difficile  de  croire  à  un  contrôle  effectif  des   fondements  de   la   condamnation  criminelle  dans   la  mesure  où   la  motivation  des  arrêts  d’assises  n’existe  pas  en  droit   interne  [51],  contrairement   au   droit   européen   qui   en   fait   une   condition   essentielle   du   droit   à   un  

procès  équitable  [52]  !  Il  faut  à  ce  sujet  souligner  que  le  Conseil  constitutionnel,  dans  sa  décision  QPC  du  1er  avril  2011,  a  confirmé  la  solution  de  la  Cour  de  cassation  hostile  à  la  jurisprudence   européenne  [53]…   Solution   qui   confirme   au   demeurant   l’ahurissante  résistance   souverainiste   d’un   ordre   interne   aux   exigences   internationales   qui   ont  pourtant  incontestablement  vocation  à  s’appliquer  en  France.    Observons  que  la  formulation  du  nouvel  alinéa  de  l’article  préliminaire  rejoint  celle  de  la  jurisprudence  de  la  Chambre  criminelle  de  la  Cour  de  cassation  rendue  dans  de  récents  arrêts  en  janvier  2011  selon  laquelle  de  tels  aveux,  ne  pouvant  entrainer  la  nullité  de  la  procédure,   doivent   nécessairement   être   corroborés   par   d’autres   éléments   de   preuve  afin  d’être  pris  en  compte  par  le  juge  [54].    Quoi  qu’il  en  soit,  les  autorités  de  poursuite  trouveront  un  intérêt  à  cette  disposition  :  la  présence  de   l’avocat  permettra  de  conforter   la  valeur  des  déclarations   faites   lors  de   la  garde  à  vue  et  d’éviter  les  discussions  sur  les  conditions  dans  lesquelles  les  «  aveux  »  de  l’individu  ont  été  obtenus.    Il  faut  rappeler  que  cette  règle  avait  été  introduite  par  la  loi  du  15  juin  2000  renforçant  la  présomption  d’innocence  avant  d’être  supprimée  par  la  loi  du  18  mars  2003  pour  la  sécurité  intérieure.    4.  La  reconnaissance  du  droit  à  la  dignité  du  gardé  à  vue    Le  nouvel  article  63-­‐5  du  Code  de  procédure  pénale  dispose  que,  désormais,  la  garde  à  vue  doit  s’exécuter  dans  des  conditions  assurant  le  respect  de  la  dignité  de  la  personne.  En   effet,   il   n’est   pas   extravagant   de   considérer   que   les   conditions   indignes   dans  lesquelles   se   déroulent   bien   souvent   les   gardes   à   vue   fragilisent   les   individus   en   les  plaçant  dans  une  position  de  sujétion  pour  les  faire  craquer  psychologiquement  et  ainsi  obtenir  des  aveux  [55].    La  vétusté  et  la  saleté  des  locaux  servant  aux  gardes  à  vue  ainsi  que  les  conditions  de  la  garde  à  vue  sont  fréquemment  dénoncées  par  les  avocats  [56],   les  ONG  et  bon  nombre  d’institutions  nationales  ou  internationales  [57].  Ainsi  de  l’impossibilité  pour  les  gardés  à   vue  de   se   laver,   l’absence  de  mise   à   disposition  de  matelas   pour  dormir   ou   la   seule  mise  à  disposition  de  couvertures  souillées,  l’absence  de  chauffage  l’hiver  ou  d’aération  l’été,   le   retrait   systématique   des   lunettes   et   du   soutien-­‐gorge   pour   les   femmes,   la  présence  d’excréments  ou  de  vomissures  dans  les  cellules,  etc.  La  Commission  nationale  consultative  des  droits  de  l’homme  postulait  pour  sa  part  que  la  dignité  du  gardé  à  vue  est  davantage  une  question  de  moyens  [58].  Est-­‐ce  que  la  nouvelle  disposition  législative  remédiera  à  cet  état  de  fait  ?  Rien  n’est  moins  sûr  même  s’il  faut  concéder  que  le  Code  de  procédure  pénale  prévoit  à  présent  que  la  personne  gardée  à  vue  dispose,  au  cours  de  son  audition,  des  objets  dont   le  port  ou   la  détention  sont  nécessaires  au  respect  de  sa  dignité,  ainsi  de  ses  lunettes,  de  ses  vêtements  et  sous-­‐vêtements,  de  sa  canne,  etc.  [59].  En   revanche,   lorsque   la   personne   n’est   pas   auditionnée   et   donc   placée   en   cellule,   les  policiers   ont   le   pouvoir   de   confisquer   pendant   cette   période   tout   effet   personnel   en  vertu  de  leur  pouvoir  de  prendre  des  mesures  de  sécurité,  lesquelles  ont  pour  objet  de  s’assurer   que   la   personne   gardée   à   vue   ne   détient   aucun   objet   dangereux   pour   elle-­‐même   ou   pour   autrui,   ces   dernières   sont   cependant   soumises   au   principe   de  nécessité  [60].  

Le   législateur   a  peut-­‐être   été   sensible   à  un   considérant  du  Conseil   constitutionnel   qui  dans  sa  décision  du  30  juin  2010  estimait  qu’il  appartient  aux  autorités  judiciaires  et  aux  autorités   de   police   judiciaire   compétentes   de   veiller   à   ce   que   la   garde   à   vue   soit,   en  toutes  circonstances,  mise  en  œuvre  dans  le  respect  de  la  dignité  de  la  personne  ;  qu’il  appartient,  en  outre,  aux  autorités   judiciaires  compétentes,  dans   le  cadre  des  pouvoirs  qui   leur   sont   reconnus   par   le   Code   de   procédure   pénale   et,   le   cas   échéant,   sur   le  fondement   des   infractions   pénales   prévues   à   cette   fin,   de   prévenir   et   de   réprimer   les  agissements  portant  atteinte  à   la  dignité  de   la  personne  gardée  à  vue  et  d’ordonner   la  réparation  des  préjudices  subis.    Concernant  les  mesures  de  sécurité,  la  loi  se  contente  de  renvoyer  à  des  arrêtés  pour  le  détail.  Selon  un  auteur,  les  arrêtés  auxquels  il  est  fait  référence  seront  analogues  à  celui  du  7  mai  1994  constituant  le  règlement  intérieur  d’emploi  des  gradés  et  gardiens  de  la  police   nationale   qui   prévoit   les  modalités   de   la   palpation   de   sécurité   dans   son   article  203  et  intégreront  les  principes  de  nécessité  et  de  proportionnalité  [61].    La   fouille   intégrale,   mesure   par   nature   particulièrement   humiliante,   est   en   principe  interdite  [62].  Cependant,   «  lorsqu’il   est   indispensable  pour   les  nécessités  de   l’enquête  de   procéder   à   une   fouille   intégrale   d’une   personne   gardée   à   vue  »,   l’officier   de   police  judiciaire   peut   décider   de   l’effectuer   si   la   fouille   par   palpation   ou   l’utilisation   des  moyens  de  détection  électronique  ne  peuvent  pas  être  réalisées  [63].  Mais  à  vrai  dire,  le  critère  de  «  nécessités  de  l’enquête  »  est  susceptible  d’une  interprétation  tellement  large  et   l’absence   de   matériel   fonctionnel   dans   les   locaux   de   garde   à   vue   étant   tellement  courante  qu’on  peut  se  demander  si  l’interdiction  de  principe  n’est  pas,  en  réalité,  vidée  de   sa   substance   et   qu’une   fouille   intégrale   peut   de   facto   être   décidée  discrétionnairement   par   l’officier   de   police   judiciaire.   Enfin,   il   faut   préciser   que   les  fouilles  menées   lors   de   la   garde   à   vue   font   dorénavant   l’objet   d’une  mention   spéciale  dans  le  procès-­‐verbal  d’audition  [64].    C.  Le  renforcement  a  maxima  des  pouvoirs  du  parquet    Le  rôle  du  parquet  ne  se  limite  pas  au  pouvoir  de  différer  la  présence  de  l’avocat  lors  des  auditions   et   confrontations,   le   Code   de   procédure   pénale   lui   confère   de   nombreuses  prérogatives   tant   en   ce   qui   concerne   le   contrôle   de   la   garde   à   vue   et   sa   prolongation  qu’en   ce   qui   concerne   le   pouvoir   de   veiller   à   ce   que   nous   appelons   la   «  bonne  administration  de  l’enquête  »  [65].    1.  Le  problématique  contrôle  de  la  garde  à  vue  par  le  procureur  de  la  République    Le  nouvel  article  62-­‐3  du  Code  de  procédure  pénale  continue  de  confier   le  contrôle  de  proportionnalité  et  de  nécessité  de  la  garde  à  vue  au  procureur  de  la  République…  Que  le   législateur   français   continue  de   considérer   comme  une  autorité   judiciaire  malgré   la  jurisprudence   Moulin   et   Medvedyev   de   la   CEDH   qui   lui   dénie   les   caractères  d’indépendance  et  d’impartialité   lesquels  conditionnent  pourtant   l’essence  même  de  la  garantie  judiciaire.  Il  est  donc  permis  de  penser  que  cette  disposition  est  en  contrariété  avec  l’article  5  de  la  Convention.    En   effet,   dans   un   premier   arrêt   Medvedyev   du   10   juillet   2008,   il   a   été   jugé   que   le  magistrat   français  du  parquet  n’est  pas  une  autorité   judiciaire  dans   la  mesure  où   il   lui  

manque  en  particulier   l’indépendance  à   l’égard  du  pouvoir   exécutif  [66].  Puis  dans  un  second   arrêt  Medvedyev,   rendu   par   la   Grande   Chambre   cette   fois,   il   a   été   jugé   que   le  magistrat  doit  présenter  les  garanties  requises  d’indépendance  à  l’égard  de  l’exécutif  et  des  parties,   ce  qui   exclut  notamment  qu’il   puisse   agir  par   la   suite   contre   le   requérant  dans  la  procédure  pénale,  à  l’instar  du  ministère  public  français  [67].    Ensuite   et   surtout,   l’arrêt  Moulin   a   posé   sans   ambages   que   «  du   fait  de   leur   statut,   les  membres  du  ministère  public,   en  France,   ne   remplissent  pas   l’exigence  d’indépendance  à  l’égard   de   l’exécutif,   qui,   selon   une   jurisprudence   constante,   compte,   au  même   titre   que  l’impartialité,  parmi  les  garanties  inhérentes  à  la  notion  autonome  de  "magistrat"  au  sens  de  l’article  5,  §  3  (de  la  Convention)  »  [68].    Par  ailleurs,   la  Chambre  criminelle  de   la  Cour  de  cassation  s’est  alignée  sur   la  solution  européenne  en   jugeant  que  «  le  ministère  public  n’est  pas  une  autorité  judiciaire  au  sens  de  l’article  5,  §  3,  de  la  Convention  européenne  des  droits  de  l’homme  »  [69].    En  vérité,  la  question  du  statut  du  parquet  et  de  son  indépendance,  qui  se  pose  avec  une  force  particulière  dans  le  cadre  de  la  garde  à  vue,  n’est  absolument  pas  abordée  dans  la  loi  du  14  avril  2011.  En  outre  et  à  défaut,  le  juge  des  libertés  et  de  la  détention  ne  se  voit  pas  accorder  toute  la  place  qui  aurait  du  être  la  sienne  dans  la  mesure  où  le  législateur  français   persiste   à   refuser   l’indépendance   des   «  parquetiers  »   alors   qu’une   doctrine  autorisée  l’exhorte  à  le  faire  depuis  plus  de  vingt  ans  [70].    Plus   récemment,   la  Commission  nationale   consultative  des  droits  de   l’homme  estimait  dans  un  avis  très  détaillé  qu’  «  il  conviendrait  en  effet  de  subordonner,  sous  réserve  que  des   moyens   suffisants   soient   prévus,   le   placement   en   garde-­‐à-­‐vue,   ou   a   minima,   la  prolongation   de   celle-­‐ci,   à   l’autorisation   d’un   magistrat   du   siège  »  [71].   Pour   le  Professeur  Frédéric  Sudre,  qui  s’exprimait  devant  la  Commission  des  lois  de  l’Assemblée  nationale,  «  le  contrôle  de  la  garde  à  vue  et  de  sa  prolongation  ne  peut  appartenir,  aux  termes  de  la  Convention,  qu’à  un  magistrat  du  siège  ».    Il   est   regrettable  que   la  France  continue  de  s’enferrer  dans  une  conception  erronée  et  archaïque   de   ce   qu’est   une   autorité   judiciaire.   Pour  mémoire,   cette   conception   prend  appui  sur  la  décision  du  Conseil  constitutionnel  en  date  du  2  mars  2004,  Evolution  de  la  criminalité,  aux  termes  de  laquelle  les  rapports  du  garde  des  Sceaux  avec  le  Parquet  sont  conformes  à  la  Constitution  :  «  Considérant  qu’en  vertu  de  l’article  20  de  la  Constitution,  le  Gouvernement  détermine  et  conduit  la  politique  de  la  nation,  notamment  dans  le  domaine  de  l’action  publique  ;  que  l’article  5  de  l’ordonnance  du  22  décembre  1958  susvisée,  portant  loi  organique  relative  au  statut  de   la  magistrature,  place   les  magistrats  du  Parquet  sous  l’autorité  du  ministre  de  la  Justice  ;  que  l’article  30  nouveau  du  Code  de  procédure  pénale,  qui  définit  et  limite  les  conditions  dans  lesquelles  s’exerce  cette  autorité,  ne  méconnaît  ni  la  conception   française   de   la   séparation   des   pouvoirs,   ni   le   principe   selon   lequel   l’autorité  judiciaire   comprend  à   la   fois   les  magistrats   du   siège   et   ceux  du  Parquet,   ni   aucun  autre  principe  ou  règle  de  valeur  constitutionnelle  ».  En   tout  état  de   cause,   la  France   se  verra  certainement   condamnée   une   fois   de   plus   de   ce   chef   par   la   CEDH   compte   tenu   de  l’absence   d’indépendance   du   parquet   à   l’égard   du   pouvoir   exécutif   et   de   sa   double  qualité  d’organe  de  contrôle  et  de  partie  poursuivante  [72].    

Il  faut  aussi  signaler  que  le  législateur  a  osé  affirmer  que  le  procureur  de  la  République  assure  la  sauvegarde  des  droits  reconnus  par  la  loi  à  la  personne  gardée  à  vue  [73].  Une  fois  encore,  le  législateur  a  frappé  sa  loi  au  coin  de  la  schizophrénie  :  comment  peut-­‐on  seulement  croire  que   l’autorité  de  poursuite  veillera  à  protéger  celui  qu’elle  cherche  à  faire   condamner,   celui   qu’elle   cherche   à   priver   de   sa   liberté   et   à  mettre   au   ban   de   la  société  ?  Cette  disposition  a  quelque  chose  de  surréaliste.    Enfin,   il   faut   préciser   sur   un   terrain   plus   pratique  que   la   loi   énonce  désormais   que   le  procureur   compétent   pour   contrôler   la  mesure   est   soit   celui   qui   dirige   l’enquête,   soit  celui  dans  le  ressort  duquel  la  mesure  a  lieu  [74].    2.   La   prolongation   de   la   garde   à   vue   par   le   procureur   et   ses   garanties   sans  consistance  juridique  pour  la  personne  faisant  l’objet  de  la  mesure    Le  procureur  de  la  République  décide  s’il  est  nécessaire  et  proportionné  de  prolonger  la  mesure   de   garde   à   vue  [75].   Au   delà,   deux   garanties   auraient   été   formulées   par   le  législateur  à  l’endroit  du  gardé  à  vue  à  l’article  63  du  Code  de  procédure  pénale.    Première   innovation   de   l’article   63-­‐II  :   en   cas   de   prolongation   de   la   garde   à   vue,   le  procureur  de  la  République  doit  motiver  par  écrit  son  autorisation.  Aucun  praticien  ne  sera   trompé   par   cette   nouvelle   «  garantie  »…   En   effet,   la   loi   indique   au   magistrat   du  parquet  qu’il  doit  motiver  sa  décision  sur  le  fondement  d’un  des  six  objectifs  prévus  par  l’article  62-­‐2  du  Code  précité.  Il  lui  suffit  donc  de  s’inspirer  de  ce  texte  pour  s’acquitter  de   cette   tâche   en   un   temps   record.   Mais   s’agit-­‐il   encore   d’une   motivation  ?   Cette  dernière  est  censée  expliquer  au   justiciable   les  raisons  particulières  de   fait  et  de  droit  qui   justifient   la   décision   prise   afin   de   pouvoir   la   contester   le   cas   échéant  ;   mais,  précisément,  il  est  impossible  de  le  faire  puisque  les  décisions  de  ce  magistrat  sont  des  mesures  d’administration  judiciaire  insusceptibles  de  recours.    Seconde   innovation  de   l’article  63-­‐II  :  afin  de  réhumaniser   la  procédure  et   toujours  en  cas  de  prolongation,  la  personne  faisant  l’objet  de  la  garde  à  vue  doit  «  en  principe  »  être  présentée   in   personam   au   magistrat   ou   à   défaut   par   visioconférence.   Mais   une  «  exception  »  a  été  glissée  dans   le   texte  qui  permet  de   façon  tout  à   fait  discrétionnaire  pour   le   procureur   de   ne   pas   respecter   l’obligation   de   présentation  :   par   conséquent,  aussi   absurde   que   cela   puisse   paraître   à   la   lecture   de   la   loi,   il   n’y   a   pas   en   réalité  d’obligation   de   présentation   au   procureur…   C’est   là   méconnaître   l’article   5,   §3,   de   la  Convention  qui  prévoit  que  la  personne  «  doit  être  aussitôt  traduite  devant  un  juge  ou  un  autre   magistrat   habilité   par   la   loi   à   exercer   des   fonctions   judiciaires  ».   Depuis   l’arrêt  Assenov   c/   Bulgarie   du   28   octobre   1998,   la   CEDH   affirme   que   «  le   magistrat   doit  entendre   personnellement   l’individu   traduit   devant   lui  »   (§   146   de   l’arrêt).   Plus  récemment,   cette  exigence  a  été  rappelée  dans   l’arrêt  Medvedyev  du  29  mars  2010  (§  124   de   l’arrêt).   Or,   en   vérité,   la   France   n’a   aucunement   consacré   cette   règle   dans   sa  procédure  pénale,  s’exposant  une  fois  de  plus  à  la  vindicte  de  la  Cour  de  Strasbourg.    En   définitive,   on   comprend   que   les   nouvelles   garanties   venant   encadrer   l’action   du  procureur  lors  de  la  prolongation  de  la  garde  à  vue  n’ont  aucune  consistance  juridique…  Il  s’agit  de  normes  qui  mettent  une  obligation  à  la  charge  du  procureur  pour  la  vider  de  sa   substance   aussitôt   et   que   l’on   pourrait   résumer   par   la   formule   mathématique  suivante  :  1  –  1  =  0.  

3.  La  soumission  de  l’avocat  au  procureur  de  la  République  au  nom  de  la  «  bonne  administration  de  l’enquête  »    *  Une  innovation  malsaine  est  introduite  par  l’alinéa  5  du  nouvel  article  63-­‐3-­‐1  du  Code  de  procédure  pénale  qui  dispose  que  si  l’avocat  désigné  assiste  déjà  une  autre  personne  concomitamment   gardée   à   vue   dans   la   même   enquête   et   que   cette   situation   est  susceptible   de   nuire   au   bon   déroulement   des   investigations   ou   de   rendre   impossible  l’audition   simultanée  de  plusieurs   suspects,   le   procureur  de   la  République,   d’office   ou  saisi   par   un   officier   de   police   judiciaire,   peut   demander   au   bâtonnier   de   désigner   un  autre  défenseur.    Jusqu’ici,   la   seule   disposition   applicable   à   cette   situation   était   l’article   7   du   décret  n°  2005-­‐790   du   12   juillet   2005   relatif   aux   règles   de   déontologie   de   la   profession  d’avocat   qui   dispose   que   «  L’avocat   ne   peut   être   ni   le   conseil   ni   le   représentant   ou   le  défenseur  de  plus  d’un  client  dans  une  même  affaire  s’il  y  a  conflit  entre  les  intérêts  de  ses  clients  ou,  sauf  accord  des  parties,  s’il  existe  un  risque  sérieux  d’un  tel  conflit  ».  Règle  déontologique  qui  suffisait  à  encadrer  la  problématique  du  conflit  d’intérêts  selon  nous.  En  réalité,  c’est  par  défiance  envers   les  avocats  et   leur  déontologie  que   le   législateur  a  introduit   cette   nouvelle   disposition   en   droit   positif  :   au   nom   d’une   «  bonne  administration   de   l’enquête  »   placée   sous   la   vigilance   du   ministère   public,   il   s’agit  d’empêcher   un   avocat   de   révéler   à   ses   autres   clients   des   informations   dont   il   a   eu  connaissance  en  consultant  les  procès-­‐verbaux  d’audition  ou  en  assistant  aux  auditions  des  autres  mis  en  cause  !  Il  ne  s’agit  de  rien  d’autre  que  d’une  immixtion  de  l’Etat  dans  le  rapport  intime  et  confidentiel  qui  doit  exister  entre  l’avocat  et  son  client.    Cette  disposition  est  d’autant  plus  scandaleuse  qu’elle  est  attentatoire  au  principe  selon  lequel   toute   personne   a   le   droit   de   choisir   librement   son   avocat.   De   quel   droit   le  procureur  de   la  République  ou   l’officier  de  police   judiciaire  vient-­‐il   s’immiscer  dans   la  relation  particulière  qui  existe  entre  une  personne  et  son  défenseur  ?    Bien   plus,   cette   disposition   semble   difficilement   applicable  :   que   se   passera-­‐t-­‐il   si   le  bâtonnier   refuse   d’obéir   au   parquet  ?   Situation   qui   risque   fort   de   se   produire   en  pratique  !  Rien,  serait-­‐on  tenté  de  dire,  la  loi  n’ayant  prévu  aucune  sanction.    *   Autre   bizarrerie  :   l’article   63-­‐4-­‐3,   alinéa   1er,   du   Code   de   procédure   pénale   dispose  désormais   que   si   l’officier   de   police   judiciaire   estime   que   l’avocat   perturbe   un  interrogatoire   ou   une   confrontation,   il   en   informe   le   procureur   de   la   République   qui  peut  en  aviser  le  bâtonnier  aux  fins  de  désignation  d’un  nouvel  avocat  choisi  ou  commis  d’office.    Là   encore,   c’est   une   bien   curieuse   opinion   de   l’avocat   qu’a   le   législateur   pour   prévoir  pareil   dispositif  :   l’avocat   serait   un   personnage   nuisible   à   l’enquête   qu’il   faut   pouvoir  neutraliser  selon  le  bon  vouloir  du  ministère  public.  Là  encore  on  peut  s’interroger  :  est-­‐ce  qu’au  nom  d’une  «  bonne  administration  de  l’enquête  »  le  procureur  pourra  arracher  un   individu   à   son   défenseur  ?   Il   semble   que   non,   et   c’est   heureux,   faute   de   sanction  prévue  par  la  loi  ici  aussi.    *  Par  ailleurs,  l’avocat  se  voit  entraver  dans  son  rapport  à  l’information  par  le  parquet.  

D’une  part,  la  loi  prévoit  que  le  procureur  peut  décider  que  l’avocat  ne  pourra,  pour  une  certaine   durée,   consulter   les   procès-­‐verbaux   d’audition   de   la   personne   gardée   à  vue  [76].  Cette  disposition,  en  écartant  l’avocat  de  l’accès  au  dossier,  fragilise  la  défense  :  en  effet,  il  est  impossible  d’assurer  une  défense  efficace  et  conseiller  utilement  son  client  en  ignorant  les  éléments  les  plus  primaires  du  dossier  de  la  procédure.  D’autant  que  la  décision   du   procureur   est   ici   aussi   une   mesure   d’administration   judiciaire   non  susceptible  de  recours.  Il  faut  rappeler  que  l’arrêt  Dayanan  de  la  CEDH  évoque  le  droit  à  l’assistance   «  effective  »   de   l’avocat,   or,   celle-­‐ci   suppose   que   l’avocat   puisse   prendre  connaissance  du  dossier.  Au  nom  de  la  «  bonne  administration  de  l’enquête  »,  les  droits  de  la  défense  sont  de  nouveau  bafoués  en  contrariété  avec  l’article  6  de  la  Convention.    D’autre   part,   l’avocat   ne   peut   faire   état   auprès   de   quiconque   pendant   la   durée   de   la  garde  à  vue  ni  des  entretiens  avec   la  personne  qu’il  assiste,  ni  des   informations  qu’il  a  recueillies   en   consultant   les   procès-­‐verbaux   et   en   assistant   aux   auditions   et   aux  confrontations  [77].  Véritable  geste  de  défiance  à  l’encontre  des  avocats  qui  va  plus  loin  que   la   rédaction   de   l’ancien   article   63-­‐4,   alinéa   5,   du   Code   de   procédure   pénale   qui  interdisait  à  l’avocat  de  faire  état  de  ses  entretiens  à  quiconque  pendant  la  durée  de  la  garde  à  vue.  La  Chancellerie  estimait  que  la  nouvelle  disposition  constitue  la  déclinaison  du  principe  posé  par  l’article  11  du  Code  de  procédure  pénale  selon  lequel  «  sauf  dans  le  cas  où  la  loi  en  dispose  autrement,  et  sans  préjudice  des  droits  de  la  défense,  la  procédure  au  cours  de  l’enquête  et  de  l’instruction  est  secrète  ».   Il   faut   rappeler  que   la  violation  de  ces  règles  peut  entraîner  pour  l’avocat  deux  types  de  sanctions,  pénales  et  disciplinaires,  où  le  parquet  tient  un  rôle  particulier  dans  le  déclenchement  des  poursuites  :      Sur   le   plan   pénal,   l’avocat   peut   être   poursuivi   et   condamné   à   des   peines  

d’emprisonnement  et  des  amendes  pour  violation  du  secret  professionnel  [78]  ou  pour  délit  d’entrave  à  la  justice  [79]  ;      Sur   le   plan   disciplinaire,   l’avocat   risque   des   peines   disciplinaires   pouvant   aller   de  

l’avertissement  à  l’interdiction  d’exercer  pendant  une  durée  de  trois  ans  ou  plus,  voire  à  la  radiation  [80].    *   Enfin,   certaines   prérogatives   de   l’avocat   sont   bridées   dans   la   nouvelle   garde   à   vue  :  l’avocat  ne  pourra  s’entretenir  avec  le  gardé  à  vue  que  30  minutes,  ce  qui  est  peu  pour  les   affaires   complexes  [81].   Il   ne   pourra   pas   non   plus   demander   ou   réaliser   par   ses  propres  moyens  une  copie  des  procès-­‐verbaux  du  dossier  ;  il  pourra  seulement  prendre  des  notes  [82].  Tout   juste   le   législateur  lui  concède-­‐t-­‐il   la  confidentialité  des  entretiens  avec  son  client  [83]…  Autant  d’éléments  pénibles  qui  viennent  s’ajouter  aux  précédents  pour  l’exercice  par  l’avocat  de  sa  mission  :  à  telle  enseigne  qu’on  peut  s’interroger  sur  le  point   de   savoir   si   la   loi   ne   sape   pas,   par   ces   multiples   dispositions   qui   entravent   le  travail   du   défenseur,   le   droit   à   l’assistance   effective   de   l’avocat   tel   qu’il   s’infère   de  l’article  6  de  la  Convention  ?    D.  Les  régimes  dérogatoires  et  la  retenue  douanière    1.   La   garde   à   vue   pour   les   infractions   visées   à   l’article   706-­‐73   du   Code   de  procédure  pénale    

Le   législateur   semble   avoir   assimilé   la   jurisprudence   de   la   Chambre   criminelle   de   la  Cour  de  cassation  rendue  dans  ses  décisions  précitées  du  19  octobre  2010.  Dans  deux  de  ces  décisions  rendues  dans  des  affaires  d’infractions  à  la  législation  sur  les  stupéfiants,  la  haute   juridiction   a   jugé   que   le   régime   dérogatoire   prévu   par   le   septième   alinéa   de  l’article  63-­‐4  et  l’article  706-­‐88  du  Code  de  procédure  pénale  était  contraire  à  l’article  6  de  la  Convention.    Désormais,   l’intervention   de   l’avocat   au   cours   de   la   garde   à   vue   peut   être   reportée  jusqu’à  la  48ème  heure  pour  toutes  les  infractions  visées  à   l’article  706-­‐73  du  Code  de  procédure  pénale,  à   l’exception  du  trafic  de  stupéfiants  et  du  terrorisme  pour   lesquels  elle  peut  être  reportée  à  la  72ème  heure.    Ce  report  est  assorti  d’une  double  condition  :      Sur  le  fond,  le  report  est  subordonné  à  l’existence  de  «  raisons  impérieuses  tenant  aux  

circonstances  particulières  de  l’enquête  »  et  avoir  pour  objet  soit  de  permettre  le  recueil  ou  la  conservation  des  preuves,  soit  de  prévenir  une  atteinte  aux  personnes  ;      Sur  la  compétence,  le  report  est  décidé,  en  enquête  préliminaire  ou  de  flagrance,  par  le  

procureur   de   la   République   jusqu’à   la   24ème   heure,   par   le   juge   des   libertés   et   de   la  détention  au-­‐delà.   Si  une   information   judiciaire  est  ouverte,   la  décision   relève  du   juge  d’instruction.  La  décision  du  magistrat  devant  être  écrite  et  motivée.    Par  ailleurs,  en  matière  de  terrorisme,  le  juge  des  libertés  et  de  la  détention  peut  décider  que   la  personne  doit  être  assistée  par  un  avocat  désigné  par   le  bâtonnier  sur  une   liste  d’avocats  spécialement  habilités  à  intervenir  dans  ce  domaine,  laquelle  est  établie  par  le  bureau   du   Conseil   national   des   barreaux   sur   propositions   des   conseils   de   l’ordre   de  chaque  barreau.    2.  La  retenue  douanière    Concernant  le  régime  de  la  retenue  douanière  :  rappelons  que  le  Conseil  constitutionnel  statuant   sur   une   question   prioritaire   de   constitutionnalité   l’a   déclaré   contraire   à   la  Constitution  [84].    De  nouveaux  articles  323-­‐1  à  323-­‐10  du  Code  des  douanes  remplacent  le  3°  de  l’article  323  jugé  moins  précis  :  par  conséquent,  le  législateur  tire  toutes  les  conséquences  de  la  décision   précitée   du   Conseil   constitutionnel   en   alignant   le   régime   de   la   retenue  douanière  sur  celui  de  la  garde  à  vue  de  droit  commun.  Sont  notamment  prévus  le  droit  à  l’assistance  effective  d’un  avocat  et  la  notification  du  droit  de  garder  le  silence.    3.  L’audition  des  témoins  de  l’article  78  du  Code  de  procédure  pénale    L’article   78   du   Code   de   procédure   pénale   dispose   désormais,   en   cohérence   avec   les  dispositions  relatives  aux  contrôles  d’identité,  que  la  rétention  des  témoins,  strictement  limitée  au  temps  nécessaire  à  leur  audition,  ne  peut  en  toute  hypothèse  excéder  quatre  heures.   En   outre,   dès   lors   que   l’audition   du   témoin   fait   apparaître   des   indices  permettant  de  soupçonner  qu’il  a  commis  ou  tenté  de  commettre  une  infraction,  celui-­‐ci  

ne  peut  être  maintenu  à  la  disposition  des  enquêteurs  que  sous  le  régime  de  la  garde  à  vue.    4.  Le  «  petit  dépôt  »  de  l’article  803-­‐3  du  Code  de  procédure  pénale    Le  législateur  consacre  dans  la  loi  la  décision  du  Conseil  constitutionnel  n°  2010/80  du  17  décembre  2010  qui  imposait  de  prévoir  :  d’une  part,  qu’en  cas  de  dépôt  faisant  suite  à  une  garde  à  vue,  le  magistrat  devant  lequel  l’intéressé  est  appelé  à  comparaître  doit  être  informé  sans  délai  de  l’arrivée  de  la  personne  dans  les  locaux  de  la  juridiction  ;  et  d’autre  part,  que  dans  le  cas  où  la  garde  à  vue  a  été  prolongée  par  le  procureur  de  la  République,  la  personne  déférée  doit  être  présentée  dans  un  délai  de  20  heures  à  la  juridiction  saisie  ou,  à  défaut,  au  JLD.    5.  Les  modalités  d’exécution  d’un  mandat  d’amener  ou  d’arrêt  lorsque  la  personne  recherchée  est  interpellée  à  plus  de  200  kilomètres  du  juge  mandant    Conformément  à  l’arrêt  de  la  CEDH  du  23  novembre  2010,  Moulin  c/  France,  la  personne  interpellée  dans  de  telles  conditions  doit  être  présentée  au  JLD  avant  son  transfèrement  et  non  plus  au  procureur  de   la  République   comme   le  prévoyait   jusqu’alors   le  Code  de  procédure  pénale.    6.  La  garde  à  vue  des  mineurs    L’article  4  de  l’ordonnance  n°  45-­‐174  du  2  février  1945  relative  à  l’enfance  délinquante  est  modifié  et  encadre  de  façon  plus  rigoureuse  les  conditions  dans  lesquelles  un  mineur  peut  être  retenu  (mineurs  de  10  à  13  ans)  ou  placé  en  garde  à  vue  (mineurs  de  13  à  18  ans).    7.  Le  placement  en  cellule  de  dégrisement    L’article   L.   3341-­‐2  du  Code  de   la   santé   publique  prévoit   désormais   que,   dès   lors   qu’il  n’est   pas   nécessaire   de   procéder   à   l’audition  de   la   personne   trouvée   en   état   d’ivresse  dans   un   lieu   public   immédiatement   après   qu’elle   a   recouvré   la   raison,   elle   peut   être  confiée  à  un  tiers  qui  se  porte  garant  d’elle.    E.  Le  renforcement  des  droits  de  la  victime  lors  de  la  garde  à  vue    Un  mot  enfin  sur  la  consécration  par  la  loi  d’un  droit  pour  la  victime  d’une  infraction  à  être  assistée  par  un  avocat  si  elle  est  confrontée  avec  une  personne  gardée  à  vue  qui  est  elle-­‐même   assistée.   La   victime   étant   logiquement   informée   de   ce   droit   avant   la  confrontation  [85].    C’est   sans   doute   dans   un   souci   d’équilibre   des   droits   des   parties   que   l’avocat   de   la  victime   disposera   pendant   l’audition   des   mêmes   prérogatives   que   l’avocat   de   la  personne  gardée  à  vue  :  consultation  des  procès-­‐verbaux  d’audition  de  la  personne  qu’il  assiste,   possibilité   de   poser   des   questions   et   de   formuler   des   observations   écrites   à  l’issue  de  l’audition.    

CONCLUSION.   LA   NOUVELLE   GARDE   A   VUE,   UN   DÉFI   POUR   LES   AVOCATS   ET   LA  POLICE    Deux  remarques  peuvent  être  faites  à  propos  des  deux  acteurs  principaux  de  la  garde  à  vue  que  sont  l’avocat  et  l’enquêteur  avant  de  porter  un  jugement  final  sur  cette  réforme.    Du  côté  des  avocats,  cette  réforme  est  un  défi  pour  la  profession.  Jusqu’à  aujourd’hui,  25  à   30  %   seulement   des   personnes   gardées   à   vue   demandaient   à   s’entretenir   avec   un  avocat.   Cette   proportion   va   s’accroître   considérablement   avec   la   réforme   du   14   avril  2011   puisque   le   recours   à   l’avocat   est   systématisé.   En   outre,   l’avocat   monopolisera  davantage  son  temps  sur  place  auprès  de  son  client  dans  la  mesure  où  il  est  désormais  autorisé   à   assister   et   à   participer   aux   auditions   et   confrontations.   Il   devra   aussi  s’organiser   en   fonction   du   rythme   des   auditions   pouvant   s’échelonner   sur   48   heures  avec   des   temps   d’interruption   plus   ou  moins   longs   en   se   coordonnant   avec   le   service  enquêteur.   Surtout,   la   question   va   se   poser   de   savoir   si   les   effectifs   d’avocats   seront  suffisants  ailleurs  qu’à  Paris  pour  répondre  à  la  «  demande  »  [86].  Enfin,  il  faut  espérer  que   l’aide   juridictionnelle,   souvent   jugée   trop   faible   par   les   praticiens,   dont   dépend  l’effectivité  du  droit  à  l’avocat  suivra  en  conséquence  [87].  Précisément,  la  Chancellerie,  le  14  avril  2011,  a  décidé  de  rémunérer   forfaitairement  à  300  euros  hors   taxes   les  24  premières   heures   de   prestation   plus   150   euros   hors   taxes   en   cas   de   prolongation   (la  même  rémunération  sera  attribuée  pour   l’assistance  de   l’avocat  à   la  victime   lors  de   la  confrontation)  ;   l’entretien  d’une  demi-­‐heure  restera  indemnisé  à  hauteur  de  61  euros.  Dans   ces   conditions,   nous   tendons   à   croire  que   la   célèbre  phrase  du  Bâtonnier   Louis-­‐Edmond   Pettiti,   selon   laquelle   «  l’avocat   est   auxiliaire   de   justice,   mais   pour  l’épanouissement   de   celle-­‐ci   et   non   pour   la   fonctionnarisation   de   la   défense   et   de   la  profession  »,  est  de  moins  en  moins  vraie  [88].    Du   côté   de   la   police,   la   réforme   va   rendre   ses   investigations   plus   laborieuses.   Les  nouvelles  règles  de  la  garde  à  vue  imposant  la  présence  de  l’avocat  à  tout  instant  de  la  procédure   devraient   faire   baisser   le   nombre   d’aveux   recueillis.   Jusqu’ici,   le   succès   de  l’enquête   reposait   souvent   sur   l’aveu   et   non   sur   d’autres   preuves   pénales   issues,  notamment,  du  travail  de  la  police  technique  et  scientifique  ou  du  recours  systématique  à  des   investigations  de   terrain  approfondies,   faute  de  moyens,  d’hommes  et  de   temps.  Ainsi,  face  à  l’accroissement  prévisible  de  la  difficulté  pour  les  policiers  de  mener  leurs  investigations,  il  pourrait  s’avérer  nécessaire  de  réformer  la  pratique  de  l’enquête  si  l’on  souhaite   maintenir   l’efficacité   de   la   procédure   pénale.   Soulignons   que   la   mesure   de  l’audition  libre  appelée  de  leurs  vœux  par  les  syndicats  des  forces  de  l’ordre  n’a  pas  été  retenue   par   le   parlement   et   qu’un   risque   de   dérives   existe.   Il   appartiendra   donc   à  l’administration  de  modifier  profondément  la  culture  et  la  formation  des  enquêteurs  et  de   veiller   à   ce   qu’ils   respectent   la   procédure   sous   peine   de   voir   des   interrogatoires  clandestins  et  virils  se  multiplier  au  détriment  des  personnes  suspectées.    Finalement,   le   législateur   a   réformé   la   garde   à   vue   avant   la   date   butoir   du   1er   juillet  2011   mais   il   a   bâclé   son   travail   puisqu’il   a   partiellement   omis   de   respecter   ses  engagements  conventionnels,  tant  en  ce  qui  concerne  le  respect  des  droits  de  la  défense  que  le  statut  du  parquet  français.  En  effet,  c’est  davantage  sous  la  pression  des  sages  de  la  rue  de  Montpensier  que  par  la  volonté  de  se  conformer  à  la  jurisprudence  de  la  Cour  de  Strasbourg  qu’il  a  opté  pour  une  réforme  tronçonnée  du  Code  de  procédure  pénale.  Cette   réforme   est   en   réalité   largement   inspirée   d’un   des   avant-­‐projets   de   Code   de  

procédure   pénale,   à   l’époque   très   critiqué   pour   son   manque   de   conformité   avec   les  exigences   posées   par   la   Convention   européenne   des   droits   de   l’homme,   dont   le  législateur  a  implémenté  la  partie  sur  la  garde  à  vue  dans  la  procédure  pénale  actuelle  pourtant  promise  à  être  radicalement  transformée  selon  les  plans  de  la  Chancellerie.  Le  Professeur   Mireille   Delmas-­‐Marty   dénonçait   déjà   en   1990   les   effets   pervers   des  réformes  partielles   de   la   procédure  pénale,   ajoutant   des   règles   qui   n’ont   été   que   trop  rarement   accompagnées   des   moyens   adéquats   et   d’une   réflexion   d’ensemble   sur   la  cohérence   du   système   pénal  :   «  Ce   rapiéçage,   parfois   même   ce   bégaiement   législatif,  paraît  irréaliste  et  néfaste  »  écrivait-­‐elle  [89].  En  2011,  son  propos  n’a  rien  perdu  de  sa  justesse  [90].   Ce   choix   plus   ou   moins   consenti   du   législateur   français   démontre  clairement  une  absence  de  politique  pénale  conçue  dans  sa  globalité  qui  satisfasse  aux  standards   de   protection   des   droits   fondamentaux   européens.   Il   s’agit   pourtant   de   la  seule   matrice   qui   permettra   à   la   France   de   se   doter   de   règles   enfin   conformes   aux  exigences  de  l’Etat  de  droit.  En  attendant  les  prochaines  condamnations  de  la  France  par  la  CEDH,  à  quand  la  prochaine  réforme  ?    Jonathan  Quiroga-­‐Galdo  Doctorant      [1]  Le  Bâtonnier  Charrière-­‐Bournazel  a  cependant  affirmé,  non  sans  malice,  que  «  la  garde  à  vue  n’est  pas  faite  pour  établir  la  vérité,  mais  pour  empêcher  toute  entrave  à  cette  recherche  »  :  D.  2010,  p.  1928    [2]  Cf.  loi  n°  93-­‐2  du  4  janvier  1993  portant  réforme  de  la  procédure  pénale  :  J.  Boyer,  «  Présentation  de  la  loi  du  4  janvier  1993  portant  réforme  de  la  procédure  pénale  »,  JCP,  10  février  1993.  Cf.  loi  n°  93-­‐1013  du  24  août  1993  modifiant   la   loi  n°  93-­‐2  du  4   janvier  1993  portant   réforme  de   la  procédure  pénale  :   F.   Le  Gunehec,   JCP   1993.I.3720   et   JCP   1993.III.66356  ;   J.   Pradel,   D.   1993,   chron.   p.   299   et   307  ;   G.   Fournier,  «  L’enquête  de  police  dans  les  nouvelles  dispositions  du  Code  de  procédure  pénale  »,  Revue  juridique  de  l’Ouest,  novembre  1994,  p.  13    [3]  Cf.  J.  Buisson,  «  La  garde  à  vue  dans  la  loi  du  15  juin  2000  »,  Rev.  sc.  crim.  2001,  p.  25  ;  H.  Leclerc,  Gaz.  Pal.,  29  et  30  septembre  2000  ;  F.  Le  Gunehec,  JCP  2000,  p.  1223,  1299  et  1351    [4]   Sur   la   singularité  de   la   législation   française   à   la   lumière  des   textes   étrangers  :   cf.  Rapport  du   Sénat,  Législation  comparée  n°  204,  31  décembre  2009  ;  Procédures  2010,  n°  3,  comm.  81  par  J.  Buisson    [5]   Inter   alia  :   O.   Bachelet,   «  La   réforme   de   la   garde   à   vue   ou   l’art   du   faux-­‐semblant  »,   Gaz.   Pal.,   14  septembre  2010,  p.  5  ;  V.  Nioré,  «  Énième  projet  de  réforme  de  la  garde  à  vue  :  l’imposture  des  mots  et  le  poids   des   sophismes  »,   Gaz.   Pal.,   9   novembre   2010,   p.   11  ;   V.   Sizaire,   «  Garde   à   vue  :   risques   et   faux-­‐semblants  d’une  réforme  annoncée  »,  AJ  Pénal  2010,  p.  480  ;  D.  Chemla,  «  Réforme  de  la  garde  à  vue  :  de  qui  se  moque-­‐t-­‐on  ?  »,  Gaz.  Pal.,  1er  février  2011,  p.  15  ;  D.  Fayolle  et  J.-­‐B.  Perrier,  «  Regards  croisés  sur  la  réforme  de  la  garde  à  vue  :  un  projet  insuffisant  et  des  attentes  insatisfaites  »,  Gaz.  Pal.,  8  février  2011,  p.  8  ;  Y.  Muller,  «  La  réforme  de  la  garde  à  vue  ou  la  figure  brisée  de  la  procédure  pénale  française  »,  Dr.  pénal  2011,  étude  2  ;  voir  aussi  le  point  de  vue  des  avocats  :  Résolution  des  19  et  20  novembre  2010  du  Conseil  National  des  Barreaux  ;  Bulletin  du  Barreau  de  Paris  n°  42,  21  décembre  2010,  p.  550    [6]  Cf.  Bulletin  du  Barreau  de  Paris  n°  29,  25  septembre  2009,  éditorial  du  Bâtonnier  Charrière-­‐Bournazel    [7]  Cf.  Rapport  du  Comité  de  réflexion  sur  la  justice  pénale,  1er  septembre  2009,  p.  18    [8]   En   ce   sens  :   ordonnance   du   JLD   du   TGI   de   Bobigny   du   30   novembre   2009,   n°  minute  :   2568/09  ;  ordonnance   du   premier   président   de   la   Cour   d’appel   de   Rennes,   18   décembre   2009   qui   infirmait   une  ordonnance  de  prolongation  de  rétention  d’un  étranger,  au  motif  d’une  nullité  de  garde  à  vue  consistant  à  ce  que  l’étranger  avait  demandé  un  avocat,  et  que  sa  première  audition  avait  eu  lieu  immédiatement,  sans  que  l’avocat  ait  eu  le  temps  de  venir  s’entretenir  avec  son  client  ;  TGI  Bobigny,  17e  ch.,  30  décembre  2009  

qui  considérait  que  «  la  garde  à  vue,  le  défèrement,  la  retenue  et  la  saisine  du  tribunal  par  procès-­‐verbal  de  comparution  immédiate  constituent  une  suite  d’actes  où  chacun  est   le  support  nécessaire  du  suivant.  La  nullité  de  l’un  d’entre  eux  entraîne  la  nullité  des  suivants.  (…)  La  juridiction  doit  donc  se  déclarer  non  valablement   saisie.  »  ;   Cour  d’appel   de  Nancy,   ch.   corr.,   19   janvier   2010  ;   ordonnance  du   JLD  du  TGI  de  Marseille   du   22   janvier   2010  ;   Cour   d’appel   d’Agen,   ch.   corr.,   18   février   2010,   n°  10/00009-­‐A,   qui   a  constaté  l’absence  de  notification  du  prévenu,  lors  de  son  placement  en  garde  à  vue,  de  son  droit  de  garder  le   silence,   et   annulé   en   conséquence   le   procès-­‐verbal   de   garde   à   vue   ainsi   que   les   procès-­‐verbaux  subséquents  :  Gaz.  Pal.,  23  mars  2010,  p.  16,  note  L.  Bruneau  ;  D.  2010,  p.  1850,  note  F.  Fournié    [9]  Cf.  inter  alia  :  Dr.  pén.  2010,  n°  11,  repère  10  par  A.  Maron  ;  Gaz.  Pal.,  23  novembre  2010,  n°  327,  p.  17,  note  Robert  et  Gagnoud  ;  Petites  Affiches,  28  janvier  2011,  n°  20,  p.  5,  note  Chaltiel    [10]  CEDH,  25  février  1993,  Funke  c/  France  :  JCP  1993.II.22073,  note  R.  et  A.  Gournon  ;  D.  1993,  p.  457,  note  J.  Pannier  ;  Justices  1996/3,  p.  244,  obs.  Cohen-­‐Jonathan  et  Flauss    [11]  CEDH,  8  février  1996,  John  Murray  c/  Royaume-­‐Uni  :  Procédures  1996,  n°  194,  obs.  J.  Buisson  ;  Rev.  sc.  crim.  1997,  p.  476,  obs.  R.  Koering-­‐Joulin  ;  voir  aussi  :  CEDH,  17  décembre  1996,  Saunders  c/  Royaume-­‐Uni  :   JCP  1997.I.4000,  n°  18,  obs.  F.  Sudre  ;  Rev.   sc.   crim.  1997,  p.  478,  obs.  R.  Koering-­‐Joulin  ;  CEDH,  20  octobre   1997,   Serves   c/   France  :   JCP   1998.I.107,   n°  23,   obs.   F.   Sudre  ;   CEDH,   2   mai   2000,   Condron   c/  Royaume-­‐Uni  :  JDI  2001,  p.  177,  obs.  O.  Bachelet    [12]  CEDH,  24  novembre  1993,  Imbrioscia  c/Suisse  :  JCP  G  1994,  I,  3742,  chron.  F.  Sudre    [13]  Livre  Vert  de  la  Commission  européenne  du  19  février  2003,  COM(2003)  75  final,  section  4.3.a    [14]  CEDH,  27  novembre  2008,  Salduz  c/  Turquie,  n°  36391/02  :  JCP  G  2009,  I,  104,  obs.  F.  Sudre    [15]   CEDH,   23   novembre   1993,   Poitrimol   c/   France,   n°  14032/88  :   D.   1994,   p.   187,   obs.   J.   Pradel  ;   RSC  1994,  p.  362,  obs.  Koering-­‐Joulin  ;  Dr.  pén.  1994.  Comm.  16,  obs.  A.  Maron    [16]   CEDH,   13   octobre   2009,   n°  7377/03,  Dayanan   c/   Turquie  :   AJ   Pénal   2010,   p.   27,   étude   C.   Saas  ;   D.  2009,   p.   2897,   note   J.-­‐F.   Renucci  ;   RSC   2010,   p.   231,   obs.   Roets  ;   Rev.   pénit.   2009,   p.   837,   note   Verges  ;  communiqué  CNB  du  20  octobre  2009  publié  dans  JCP  2009,  382,  n°  44    [17]  CEDH,  2  mars  2010,  n°  54729/00,  Adamkiewicz  c/  Pologne  :  JCP  G  2010,  doctr.  859,  obs.  F.  Sudre    [18]  CEDH,  24  septembre  2009,  n°  7025/04    [19]  CEDH,  19  novembre  2009,  n°  17551/02    [20]  Cf.  Note  DACG-­‐SDJPG-­‐BPJ  du  17  novembre  2009  intitulée  «  Argumentaire  sur  l’absence  de  l’avocat  en  garde  à  vue  :  conséquences  procédurales  »    [21]  P.  Spinosi,  «  Qui  a  peur  de  la  CEDH  ?  »,  entretien  D.  2011,  p.  864    [22]  J.-­‐P.  Costa,  entretien  publié  dans  La  Croix,  24  janvier  2010    [23]  B.  Accoyer,  tribune  publiée  dans  Le  Figaro,  21  mars  2011    [24]  Cf.  H.  Kelsen,  Théorie  pure  du  droit,  traduit  par  Ch.  Eisenmann,  Dalloz,  1962    [25]  Article  59  de  la  Convention  de  sauvegarde  des  droits  de  l’homme  et  des  libertés  fondamentales    [26]  G.  Levasseur,  «  L’influence  de  la  convention  européenne  des  droits  de  l’homme  sur  les  privations  et  restrictions  de  liberté  antérieures  au  jugement  répressif  »,  VII°  Congrès  de  l’Association  Française  de  Droit  Pénal,  1984,  p.  77    [27]  F.  Sudre,  La  convention  européenne  des  droits  de  l’homme,  PUF,  2007,  p.  23    

[28]  CEDH,  14  octobre  2010,  Brusco  c/  France,  n°  1466/07  :  D.  2010,  p.  1324,  note  P.  Bonfils  ;  JCP  2010,  1064,  n°  43,  note  F.  Sudre    [29]  Cf.  AJDA  2010,  p.  1556,  obs.  Brondel  ;  D.  2010,  p.  1928,  entretien  Ch.  Charrière-­‐Bournazel,  p.  1949,  obs.  P.  Cassia,  p.  2254,  obs.  J.  Pradel,  p.  2696,  entretien  Y.  Mayaud  et  p.  2783,  chron.  J.  Pradel  ;  Gaz.  Pal.  4-­‐5  août   2010,   p.   14,   note   O.   Bachelet  ;   Petites   Affiches,   9   novembre   2010,   n°  223,   p.   3,   note   Chaltiel  ;  Procédures  2010,  n°  10,  comm.  356  par  J.  Buisson  et  n°  11,  comm.  382  par  A.-­‐S.  Chavent-­‐Leclere  ;  RTD  civ.  2010,  p.  517,  obs.  Puig    [30]  Cf.  Procédures  2010,  n°  10,  repère  9  par  H.  Croze  ;  voir  aussi  la  décision  du  Conseil  constitutionnel  du  6  août  2010,  n°  2010-­‐30/34/35/47/48/49/50  QPC    [31]  Cass.  crim.,  19  octobre  2010,  pourvois  n°  10-­‐82.306,  10-­‐82.902  et  10-­‐85.051,  FP-­‐P+B+R+I  :  D.  2010,  p.   2696,   entretien   Y.   Mayaud   et   p.   2783,   chron.   J.   Pradel  ;   D.   2011,   p.   124,   chron.   Lazerges-­‐Cousquer,  Leprieur  et  Degorce  ;  Gaz.  Pal.  26  octobre  2010,  n°  299,  p.  15,  note  O.  Bachelet  et  1er  février  2011,  n°  32,  p.  19,  note  Bougain  ;  JCP  2010,  1104,  n°  45,  note  H.  Matsopoulou  ;  Procédures  2010,  n°  12,  comm.  422  par  J.  Buisson    [32]  V.  Georget,  Dr.  pénal,  novembre  2010,  étude  n°  12    [33]  Cass.  crim.,  4  janvier  2011,  n°  10-­‐85.520,  F-­‐P+B+I,  Procédures  2011,  comm.  110,  note  A.-­‐S.  Chavent-­‐Leclere  ;  D.  2011,  p.  242,  note  Léna  ;  également  en  ce  sens  :  Cass.  crim.,  18  janvier  2011,  n°  10-­‐83.750,  F-­‐P+B+I    [34]  J.-­‐P.  Costa,  «  Les  droits  de  la  défense  selon  la  jurisprudence  de  la  CEDH  »,  Gaz.  Pal.,  5  octobre  2002,  p.  4    [35]   Pour   une   critique   du   dispositif   de   l’audition   libre   tel   qu’il   figurait   dans   le   projet   de   loi  :   V.   Nioré,  «  Énième  projet  de  garde  à  vue  :   l’imposture  des  mots  et  le  poids  des  sophismes  »,  Gaz.  Pal.,  9  novembre  2010,  p.  11    [36]  Cf.  Rapport  AN  n°  3040  de  Ph.  Gosselin,  15  décembre  2010  ;  voir  aussi  l’entretien  avec  O.  Boisteaux,  président  du  Syndicat  indépendant  des  commissaires  de  police,  LePoint.fr,  10  février  2011    [37]  Pour  une  illustration  de  la  notion  d’accusé  au  sens  européen,  nous  pensons  à  l’arrêt  de  la  CEDH  Funke  c/  France  du  25  février  1993  précité    [38]  Voir   pour   le   retard  de   l’information   sur   les   droits  :   Crim.,   3   décembre  1996,  Bull.   n°  443  ;   29   avril  1998,   Bull.   n°  145  ;   18   juin   1998,   Bull.   n°  200  ;   11   octobre   2000,   Bull.   n°  296  ;   6   décembre   2000,   Bull.  n°  367  ;  solutions  dégagées  sur  le  fondement  de  l’article  171  du  Code  de  procédure  pénale    [39]  Article  63-­‐1  du  Code  de  procédure  pénale    [40]  Article  63-­‐1,  alinéa  3,  du  Code  de  procédure  pénale    [41]  Article  63-­‐1,  alinéa  2,  du  Code  de  procédure  pénale    [42]  Article  63-­‐2  du  Code  de  procédure  pénale    [43]  Article  63-­‐3-­‐1  du  Code  de  procédure  pénale    [44]  Cf.  par  exemple  :  pour  une  audition  poursuivie   sans  que   l’avocat  n’ait  pu   intervenir  :  Crim.,  10  mai  2001,  Bull.  n°  118    [45]  Argument  invoqué  par  le  garde  des  Sceaux  lors  des  débats  parlementaires  au  Sénat    [46]  Cf.  V.  Nioré,  précité    [47]  Article  63-­‐4-­‐2,  alinéa  5,  du  Code  de  procédure  pénale  

 [48]  Article  64  du  Code  de  procédure  pénale    [49]  Article  63-­‐4-­‐3  du  Code  de  procédure  pénale    [50]  Article  63-­‐4-­‐2,  alinéa  1er,  du  Code  de  procédure  pénale    [51]  Crim.,  14  octobre  2009,  n°  08-­‐86.480  :  JCP  G,  16  novembre  2009,  456,  note  H.  Matsopulou  ;  Gaz.  Pal.,  10   novembre   2009,   p.   8,   note   J.-­‐F.   Renucci  ;   20   janvier   2010,   n°  09-­‐82.186,   09-­‐80.652,   08-­‐88.301,   09-­‐80.009  :   Procédures,   avril   2010,   comm.   129   par   A.-­‐S.   Chavent-­‐Leclere  ;   27   octobre   2010,   n°  09-­‐88.666,  Dalloz  actualité,  4  janvier  2011    [52]  CEDH,  9  décembre  1994,  Ruiz  Torija  c/  Espagne,  n°  18390/91  ;  13  janvier  2009,  Taxquet  c/  Belgique,  n°  926/05  :  D.  2009,  p.  1058,  note  J.-­‐F.  Renucci  ;  RFDA  2009,  p.  677,  étude  L.  Berthier  et  A.-­‐B.  Caire  ;  RSC  2009,  p.  657,  obs.  J.-­‐P.  Marguénaud  ;  et  surtout  :  CEDH,  Gde.  ch.,  16  novembre  2010,  Taxquet  c/  Belgique,  n°  926/05  :  Dalloz  actualité,  25  novembre  2010,  obs.  O.  Bachelet  ;  D.  2011,  p.  47,  note  J.-­‐F.  Renucci,  et  p.  48,  note  J.  Pradel  ;  AJ  Pénal  2011,  p.  35,  obs.  C.  Renaud-­‐Duparc    [53]  Décision  du  Conseil   constitutionnel  n°  2011-­‐113/115  QPC  du  1er  avril  2011  ;   voir  aussi  :  Crim.,  19  janvier  2011,  n°  10-­‐85.305  et  10-­‐85.159  :  D.  2011,  p.  800,  note  J.-­‐B.  Perrier    [54]  Crim.,  18  janvier  2011  :  D.  2011,  p.  381  ;  4  janvier  2011  :  D.  2011,  p.  242,  obs.  Léna  ;  AJ  Pénal  2011,  p.  83,  obs.  Danet  ;  D.  2011,  p.  753,  note  E.  Allain    [55]  O.  Bachelet,  «  La  réforme  de  la  garde  à  vue  :  un  jeu  d’ombre  et  de  lumière  »,  Gaz.  Pal.,  1er  février  2010,  p.   10,   qui   rappelait   que   dans   le   Traité   théorique   et   pratique   de   police   judiciaire   de   Louis   Lambert,   cet  auteur   décrivait   la   garde   à   vue   comme   une   mesure   visant   à   provoquer   «  le   vertige   mental   entraînant  l’aveu  »    [56]  Cf.  l’excellent  ouvrage  de  J.-­‐Y.  Leborgne,  La  garde  à  vue  :  un  résidu  de  barbarie,  éd.  Le  Cherche  Midi,  2011  ;  voir  aussi  :  P.  Klugman,  Le  livre  noir  de  la  garde  à  vue,  éd.  Nova,  2010    [57]  Cf.  Rapport  d’activité  2008  du  Contrôleur  général  des  lieux  de  privation  de  liberté,  p.  16  ;  Rapport  du  Comité  européen  pour  la  prévention  de  la  torture  (CPT)  relatif  à  la  visite  effectuée  en  France,  2009,  p.  36  ;  Avis  n°  2009-­‐66  de   la  Commission  Nationale  de  Déontologie  de   la  Sécurité   (CNDS)  ;  Rapport  d’Amnesty  International,  «  Des  policiers  au-­‐dessus  des  lois  »,  avril  2009    [58]  Avis  du  CNCDH  du  6  janvier  2011  sur  le  projet  de  loi  relatif  à  la  garde  à  vue    [59]   Article   63-­‐6,   alinéa   2,   du   Code   de   procédure   pénale  ;   les   objets  mentionnés   ont   été   cités   lors   des  débats  parlementaires    [60]  Article  63-­‐6,  alinéa  1er,  première  phrase,  du  Code  de  procédure  pénale    [61]   Cf.   H.   Vlamynck,   «  Approche   policière   pratique   du   projet   de   loi   relatif   à   la   garde   à   vue  »,   AJ   Pénal  2010,  p.  474    [62]  Article  63-­‐6,  alinéa  1er,  seconde  phrase,  du  Code  de  procédure  pénale  ;  voir  aussi  le  point  de  vue  de  la  Commission  nationale  de  déontologie  de  la  sécurité  sur  la  question  :  S.  Enderlin,  AJ  Pénal  2010,  p.  473    [63]  Article  63-­‐7  du  Code  de  procédure  pénale    [64]  Article  64  du  Code  de  procédure  pénale    [65]  Cf.  J.  Lelieur,  «  L’accroissement  du  rôle  du  parquet  dans  la  garde  à  vue  »,  AJ  Pénal  2010,  p.  483    [66]  CEDH,  5e  ch.,  10  juillet  2008,  Medvedyev  c/  France  ;  D.  2008,  p.  3055,  note  Hennion-­‐Jacquet  ;  D.  2009,  p.  660,  note  J.-­‐F.  Renucci  ;  Dr.  Pén.  2009,  chron.  4,  n°  15,  obs.  E.  Dreyer  ;  Gaz.  Pal.  28  octobre  2008,  p.  13,  

note  G.  Poissonnier  ;  JCP  G  2009,  I,  104,  n°  5,  obs.  F.  Sudre  ;  Procédures  2008,  comm.  343,  obs.  J.  Buisson  ;  RSC  2009,  p.  176,  obs.  J.-­‐P.  Marguénaud    [67]  CEDH,  Grande  ch.,  29  mars  2010,  Medvedyev  c/  France  ;  D.  2010,  p.  970,  obs.  D.  Rebut  ;  D.  2010,  p.  1386,  note  J.-­‐F.  Renucci  ;  Dr.  Pénal  2010,  n°  6,  étude  12,  note  Thierry  ;  Gaz.  Pal.,  27  avril  2010,  n°  117,  p.  15,  note  H.  Matsopoulou  ;  RSC  2010,  p.  685,  obs.  J.-­‐P.  Marguénaud    [68]  CEDH,  5e  ch.,  23  novembre  2010,  Moulin  c/  France  ;  D.  2011,  p.  26,  obs.  Fourment  ;  p.  277,  note  J.-­‐F.  Renucci  ;  p.  338,  note  J.  Pradel  ;  Gaz.  Pal.,  30  novembre  2010,  n°  334,  p.  12,  obs.  Ch.  Charrière-­‐Bournazel  ;  Dr.  pén.  2011,  comm.  26,  note  Maron  et  Haas  ;  Procédures  2011,  comm.  30,  note  A.-­‐S.  Chavent-­‐Leclere    [69]  Cass.  crim.,  15  décembre  2010,  n°  10-­‐83.674,  FP-­‐P+B+R+I  ;  D.  2011,  p.  338,  note  J.  Pradel  ;  D.  2011,  p.  26,   obs.   Fourment  ;   Gaz.   Pal.,   4   janvier   2011,   n°  4,   p.   21,   note   Roets  ;   JCP   G,   21   février   2011,   214,   note  Leroy  ;  Procédures  2011,  comm.  67,  note  A.-­‐S.  Chavent-­‐Leclere    [70]  En  ce  sens  :  M.  Delmas-­‐Marty  et  alii,  Rapport  de  la  Commission  justice  pénale  et  droits  de  l’Homme,  juin  1990    [71]  Avis  du  CNCDH  du  10  juin  2010  sur  la  réforme  de  la  procédure  pénale    [72]  En  ce  sens  :  O.  Bachelet,  «  La  France,  le  parquet  et  les  droits  de  l’homme  :  l’importune  opiniâtreté  de  la   Cour   européenne  »,   Gaz.   Pal.,   9   décembre   2010,   p.   6  ;   voir   aussi  :   JCP   G,   21   février   2011,   214,   note  Leroy  ;   Gaz.   Pal.,   1er   février   2011,   n°  32,   p.   15,   note   D.   Chemla  ;   H.   Matsopoulou,   «  Plaidoyer   pour  l’indépendance  fonctionnelle  des  magistrats  du  parquet  »,  Gaz.  Pal.,  27  avril  2010,  p.  15  ;  M.  Delmas-­‐Marty,  «  Le  parquet,  enjeu  de  la  réforme  pénale  »,  Le  Monde,  26  mai  2009.  Pour  une  doctrine  en  sens  contraire  :  Y.  Gaudemet  et  alii,  Dr.  pénal,   juin  2010,  étude  n°  11  ;  D.  Rebut,  «  L’arrêt  Medvedyev  et   la  réforme  de   la  procédure  pénale  »,  Lettre  Omnidroit,  21  avril  2010    [73]  Article  62-­‐5,  alinéa  3,  du  Code  de  procédure  pénale    [74]  Article  63-­‐9  du  Code  de  procédure  pénale    [75]  Article   62-­‐3,   alinéa   2,   du   Code  de   procédure   pénale  ;   voir   sur   la   question   de   la   prolongation  de   la  garde  à  vue  :  D.  Roets,  «  Le  pouvoir  du  procureur  de  la  République  de  prolonger  la  garde  à  vue  à  l’aune  de  l’article  5,  §3,  de  la  Convention  européenne  des  droits  de  l’homme  »,  Gaz.  Pal.,  4  janvier  2011,  p.  21    [76]  Article  63-­‐4-­‐2,  alinéa  6,  du  Code  de  procédure  pénale    [77]  Article  63-­‐4-­‐4  du  Code  de  procédure  pénale    [78]  L’article  226-­‐13  du  Code  pénal  prévoit  et  réprime  ce  délit  par  une  peine  d’un  an  d’emprisonnement  et  15.000  euros  d’amende    [79]   L’article   434-­‐7-­‐2   du   Code   pénal   prévoit   et   réprime   ce   délit   par   une   peine   de   deux   ans  d’emprisonnement  et  30.000  euros  d’amende  ;  ces  peines  étant  portées  à  cinq  ans  d’emprisonnement  et  75.000   euros   d’amende   si   l’enquête   concerne   un   crime   ou   un   délit   puni   de   dix   ans   d’emprisonnement  relevant  des  dispositions  de  l’article  706-­‐73  du  code  de  procédure  pénale    [80]  Article  5  du  décret  n°  2005-­‐790  du  12  juillet  2005  relatif  aux  règles  de  déontologie  de  la  profession  d’avocat    [81]  Article  63-­‐4,  alinéa  2,  du  Code  de  procédure  pénale    [82]  Article  63-­‐4-­‐1  du  Code  de  procédure  pénale    [83]  Article  63-­‐4,  alinéa  1er,  du  Code  de  procédure  pénale    [84]  Décision  du  Conseil  constitutionnel  n°  2010/32  QPC  du  22  septembre  2010    

[85]  Article  63-­‐4-­‐5  du  Code  de  procédure  pénale    [86]   Selon   l’étude   d’impact   du   projet   de   loi   publiée   sur   le   site   Légifrance,   le   nombre   de   gardes   à   vue  devrait  baisser  de  150  000  et  se  stabiliser  autour  de  500  000  par  an  grâce  à  cette  réforme  mais  c’était  sans  compter   avec   la   suppression   de   l’audition   libre   lors   des   débats   parlementaires…   Pour   sa   part,   Hervé  Vlamynck,  Commissaire  principal  de  police,   estime  que   la   réforme  risque  d’entrainer  une  augmentation  du  nombre  de  placements  en  garde  à  vue  :  H.  Vlamynck,  précité,  AJ  Pénal  2010,  p.  474    [87]  Selon  une  réponse  ministérielle  du  Ministère  de  la  Justice  publiée  au  JO  Sénat  du  13  janvier  2011,  p.  97,  «  afin  d’assurer  la  rétribution  des  avocats  commis  d’office  intervenant  dans  le  cadre  de  la  garde  à  vue,  le  Gouvernement  a  (…)  prévu  d’y  consacrer  en  année  pleine  65  M€  supplémentaires.  Cette  somme,  arrêtée  sur  la  base   des   nouveaux   besoins   d’assistance   découlant   du   projet   de   loi   transmis   au   Parlement,   permettra   de  porter  à  80  M€  l’enveloppe  annuelle  consacrée  à  l’indemnisation  des  avocats  commis  d’office  intervenant  au  cours  de  la  garde  à  vue.  »    [88]  Gaz.  Pal.,  20  novembre  1977,  repris  in  Mélanges  Pettiti,  Bruylant,  1998,  p.  60  ;  sur  la  question,  voir  les  propositions  du  Professeur  C.  Saas,  AJ  Pénal  2010,  p.  27    [89]  M.  Delmas-­‐Marty  et  alii,  Rapport  de  la  Commission  justice  pénale  et  droits  de  l’Homme,  juin  1990    [90]   Cf.   à   propos   des   futures   réformes   décousues   de   la   procédure   pénale   en   cours   de   préparation   à   la  Chancellerie  :  JCP  G,  7  mars  2011,  267