Le droit transitoire, entre principes généraux et exceptions

1. Un contentieux pulvérisé. – Aujourd’hui le contentieux du droit transitoire est affecté d’une

profonde ambiguïté ; si bien que la théorie énoncée par le doyen ROUBIER1, largement accueillie

jusqu’à présent, ne permet plus d’appréhender la pratique judiciaire dans sa diversité. La

multiplicité des approches spécifiques, casuistiques et spéciales aboutit à une pulvérisation du

contentieux qui semble empêcher toute prévisibilité en la matière. Comme l’explique le

professeur Philippe MALAURIE, l’approche casuistique de la jurisprudence nous invite à penser

les conflits de normes dans le temps selon une division entre droit transitoire général et droit

transitoire spécial2. C’est dans cette logique que le droit transitoire a été étudié après Roubier et sa

théorie de l’application immédiate de la loi nouvelle d’une part et du principe de non-rétroactivité

de la loi d’autre part3, comme en témoignent les différentes thèses ayant abordé la question : celle

d’Emmanuel DOCKÈS en droit du travail4 ; celle de Nicolas BAREÏT en droit de la famille5 ; ou

encore celle d’Olivier NEGRIN en droit fiscal6. Il y aurait donc, à suivre une approche spécifique

pour chaque branche du droit en matière de droit transitoire.

2. Applications contradictoires : complexification du droit transitoire. – Toutefois, en

l’absence de dispositions spéciales pour chaque situation, un droit commun devrait exister. Mais

comme le souligne Pascale DEUMIER, le rythme et la technicité des réformes composent mal

avec des directives générales7 et les applications contradictoires se multiplient.

1° Le législateur peut anticiper la question du droit transitoire en insérant dans la loi nouvelle des

dispositions transitoires. C’est le cas de la loi ALUR (Accès au Logement et Urbanisme Rénové)

qui modifie le droit des baux d’habitation. Un locataire réclame l’application immédiate d’une

disposition de cette loi permettant au juge d’octroyer un délai de paiement de trois années,

retardant d’autant les effets d’une clause résolutoire. Dans un souci de sécurité juridique, le

législateur a prévu des dispositions transitoires qui maintiennent la loi ancienne pour les contrats

en cours sur ce point. Le Tribunal d’instance de Paris demande toutefois avis à la Cour de

cassation qui, paraphrasant Roubier, se prononce pour l’application immédiate des dispositions

nouvelles8. La présence de dispositions transitoires spécifiques laissait penser qu’il fallait écarter

l’application immédiate ; mais la Cour de cassation y revient aussitôt, faisant fi de la lettre de la

loi: la théorie se trouve alors dans ce cas placée au-dessus de cette dernière.

2° La Cour de cassation a également fondé ses décisions en matière de droit transitoire avec des

notions nouvelles, comme celle d’effet légal du contrat. Un exemple est frappant en matière de

baux commerciaux. Un bail commercial a été conclu en 1997 et une loi de 2001 prévoit une

révision du loyer en fonction des facteurs locatifs. Selon la théorie de Roubier, la loi ancienne doit

1 P. Roubier, Le droit transitoire. Conflits de lois dans le temps, Paris, Dalloz, 1960, réédition de 2008.

2 Ph. Malaurie et P. Morvan, Introduction au droit, Paris, LGDJ, Lextenso-éditions, 5

ème édition, 2014, n°298 et

s.). 3 Ces deux thématiques tenant à l’application du droit dans le temps sont liées par l’article 2 du Code civil : « La

loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif », Roubier ayant déduit de ce texte le principe

d’application immédiate de la loi nouvelle. 4 E. Dockès, L’application dans le temps des règles du droit du travail. Contribution à l’étude du droit

transitoire, thèse, Lyon III, 1992. 5 N. Bareït, Droit transitoire de la famille, thèse, Pau, 2008.

6 O. Négrin, L’application dans le temps des textes fiscaux, thèse, Aix-en-Provence, 1997.

7 P. Deumier, « Roubier, plus fort que les dispositions transitoires ? », RTD civ., 2015, p. 569.

8 Cass. Avis, 16 février 2015, n°14-70.011, rapp. R. Parneix et avis Y. Charpenel, D. 2015. 489

2

survivre pour les contrats passés sous son empire. Mais la Cour de cassation répond qu’il s’agit

d’un effet légal du contrat et que par conséquent la loi est d’application immédiate9. Il n’y avait

pas en l’espèce de dispositions transitoires ; la théorie de Roubier aurait donc dû trouver

application mais elle est au contraire écartée par la Cour de cassation en vertu de l’effet légal du

contrat. Cette notion nous semble en outre peu claire en ce que dire d’une situation contractuelle

qu’elle produit des effets légaux n’en change pas la nature et ne devrait donc pas en changer le

régime, pour reprendre l’équation de Monsieur le professeur BERGEL10.

3° De telles justifications ne sont pas d’application constante. Par exemple, en matière de contrat

de transporteur, la question s’est posée de savoir si un transporteur pouvait bénéficier d’une

action prévue par une loi nouvelle. Le problème était que le fait générateur était antérieur à

l’entrée en vigueur de la loi. La Cour de cassation ne lui a pas octroyé cette action au motif que

« la loi du 6 février 1998 n'est pas applicable aux contrats conclus antérieurement a ̀ son entrée en

vigueur » 11 . Pourtant, la loi est censée régir immédiatement les situations non encore

complètement réalisées. La théorie de l’effet immédiat de la loi nouvelle semble donc ici

régulièrement appliquée. A partir d’une même théorie qui n’a jamais été remise en question, trois

directions différentes peuvent être prises, au mépris de toute sécurité juridique.

3. Paradoxe. – Ainsi quelle que soit la justification donnée, toujours reste cet épineux paradoxe :

lorsque la théorie semble écartée par le législateur, elle est appliquée ; et a contrario quand la

théorie semble susceptible de s’appliquer, on l’écarte. Ce constat nous invite à penser que les seuls

critères temporels dégagés par Roubier ne semblent plus servir de ratio decidendi en matière de

conflit de lois dans le temps.

4. Réforme et rétroactivité in mitius. – La matière répressive n’est pas en reste puisque

l’application de la loi pénale dans le temps n’est pas exempte de difficultés : si le principe de non-

rétroactivité de la loi pénale doit être écarté lorsque celle-ci est plus douce12, il reste difficile d’y

voir clair en pratique. Par exemple, l’application de la loi du 15 août 2014 introduisant la

contrainte pénale a posé un problème de droit transitoire. Deux arrêts de la Cour de cassation du

14 avril 2015 ont montré l’embarras suscité par celui-ci13.

1° Dans le premier, le prévenu avait été condamné à six mois d’emprisonnement. Le ministère

public avait demandé la conversion de cette peine en contrainte pénale, ce que les juges du fond

avaient refusé, au motif que la loi du 15 août n'adoucissait pas les sanctions pénales existantes

mais qu’elle avait seulement pour effet d’introduire une nouvelle peine, qui ne pouvait par

conséquent sanctionner des faits commis avant la promulgation de la loi nouvelle. La Cour de

cassation estime la solution erronée mais ne la censure pas pour autant : « l'article 131-4-1

nouveau du Code pénal constitue une peine alternative à l'emprisonnement sans sursis,

applicable, à partir du 1er octobre 2014, aux jugements d'infractions même commises avant cette

9 Cass. Civ. 3

ème, 18 février 2009, n°08-13.143, Bull. Civ. III

10 J.-L. Bergel, « Différence de nature (égale) différence de régime », RTD civ., 1984, p. 255 et s.

11 Cass. Com., 10 mai 2005, n°03-17.618, Bull. Civ. IV

12 B. Bouloc, Droit pénal général, Paris, Dalloz, Précis Dalloz, 24

ème édition, 2015, n°161.

13 Cass. Crim. 14 avril 2015, n°14-84.473, AJ Pénal 2015. 491, note J. Lasserre Capdeville ; Petites affiches

2015, n°199, p. 4, note S. Le Gac-Pech.

3

date ». Le principe de rétroactivité in mitius aurait donc ici eu vocation à s’appliquer. Pourtant,

sans se prononcer davantage, la Cour estime que l'arrêt n'encourt pas la censure dans la mesure

où une peine d'emprisonnement sans sursis n'a pas été prononcée.

2° Dans le second arrêt, une prévenue avait été condamnée à une peine d’emprisonnement

assortie d’un sursis partiel. Elle invoquait le principe de rétroactivité in mitius afin de voir sa

situation réexaminée au regard des dispositions plus favorables de la loi du 15 août 2014. Il

n’aurait pas été étonnant de voir sa demande accueillie en ce que s'agissant d'une nouvelle peine

alternative à l'emprisonnement permettant d'éviter le prononcé de celui-ci, la contrainte pénale

devait être regardée comme une disposition moins sévère pouvant donc s'appliquer aux auteurs

de délits commis avant l’entrée en vigueur de la loi. Ce moyen n’a pas été accueilli par la Cour qui

s’est d’ailleurs abstenue de faire référence aux principes réglant les conflits de lois pénales de fond

laissant ouvert le problème de droit transitoire qui se présentait alors. Dans les deux cas, le

problème du droit transitoire a été esquivé, au mépris de toute sécurité juridique. Comme la

théorie de Roubier en droit civil, le principe de rétroactivité in mitius en droit pénal semble

également soulever des difficultés importantes en dépit de son apparente simplicité ; aussi le droit

transitoire semble se complexifier davantage à chaque réforme, troublant d’autant les lignes du

contentieux.

5. Exceptions et lisibilité. – Le problème du droit transitoire se trouve encore aggravé par la

multiplicité des exceptions faites au principe général de l’article 2 du Code civil selon lequel « la loi

ne dispose que pour l’avenir » et « n’a point d’effet rétroactif ». Ce texte faisant office de droit commun,

c’est en vertu de l’adage specialia generalibus derogant que le législateur déroge lui-même au principe

de non-rétroactivité.

1° C’est par exemple le cas avec l’admission par la Cour de cassation de l’effet rétroactif de lois

interprétatives, c’est-à-dire de lois venant interpréter les dispositions obscures d’une loi

antérieure. L’article 2 ne permet pas a priori d’édicter des dispositions rétroactives et pourtant, les

lois interprétatives ont indirectement un effet rétroactif. Il ne suffit toutefois pas que le législateur

qualifie une loi d’interprétative pour qu’elle ait effectivement un effet rétroactif, une telle

dénomination pouvant être trompeuse. C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation

s’autorise à contrôler le caractère interprétatif d’une loi : pour être retenue comme interprétative,

la loi doit régler une controverse sans apporter d’innovations14. Par exemple si le législateur

déclare qu’une loi est interprétative alors qu’elle crée de nouveaux droits, le juge la déclarera

inapplicable dans le passé15. Cette exception connaît elle-même une exception en ce que la Cour

de cassation a retenu qu’une loi expressément interprétative ne pouvait préjudicier à une

personne dont les droits ont été reconnus par une décision de justice passée en force de chose

jugée16.

2° D’autre part et de manière explicite, par exception à l’article 2, le législateur peut édicter des

lois expressément rétroactives. Toutefois, cette exception tend à se généraliser dans certains

14

Cass. Soc. 13 mai 1985, Bull. V. 15

Ch. Larroumet et A. Aynès, Traité de droit civil, tome 1. Introduction à l’étude du droit, Paris, Economica,

Corpus droit privé, 6ème édition, 2013, p. 173. 16

Cass. Ass. plén. 21 décembre 1990

4

domaines comme le droit fiscal ou le droit de la protection sociale17. C’est ce type de lois qui avait

d’ailleurs entraîné la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’Homme

est dans l’affaire des tableaux d’amortissement, pour l’application rétroactive et préjudiciable de la

loi du la loi 12 avril 1996 modifiant rétroactivement les dispositions du code de la consommation

relatives aux offres de crédit immobilier. Celle-ci étant entrée en vigueur au cours d’une instance

dans laquelle des emprunteurs avaient assigné leur banque en annulation d’un prêt au motif que

celle-ci ne leur avait pas transmis le tableau d’amortissement dans l’offre préalable de crédit.

L’entrée en vigueur de la loi avait changé l’issue du procès, au détriment d’une « espérance

légitime » que selon elle les parties étaient fondée à avoir au regard du droit interne alors en

vigueur18. Le problème du droit transitoire, bien que rencontré par tous les systèmes juridiques

n’est plus seulement un problème de droit interne, outre son importante complexité en droit

français.

6. Entre droit commun et droit spécial. – Que reste-t-il alors de la simplicité des théories et

du pragmatisme des outils et principes devant des applications aussi disparates et contradictoires

comme devant les multiples exceptions ou les interventions externes ? Les choses semblent de

plus en plus se compliquer avec la profusion législative et les importantes réformes récentes, à

l’instar de celle du droit des obligations qui pose déjà des problèmes d’interprétation. En effet,

l’ordonnance prévoit d’une part la survie de la loi ancienne pour les contrats en cours à quelques

exceptions près et d’autre part elle contient une disposition qui prévoit la survie de la loi ancienne

pour les instances en cours : quid des exceptions ? La visibilité du contentieux du droit transitoire

semble ainsi obstruée de toute part. Peut-on alors raisonnablement, au cœur d’une période

d’importantes réformes et face à la frénésie législative laissant augurer un important contentieux à

venir, s’en tenir à des approches spéciales ? L’inconsistance dans la réception des problèmes de

droit transitoire dans les différents domaines que nous avons évoqués ne nous autorise pas à le

soutenir a priori. Prendre acte de la disparition du droit transitoire commun reviendrait à admettre

l’existence de lacunes ne pouvant être comblées. Les approches spéciales peuvent se multiplier

mais le problème de la prévisibilité en matière de droit transitoire persiste, à l’aune d’un

contentieux profondément insécuritaire. A l’inverse, maintenir l’idée d’un droit commun semble

tout aussi insatisfaisant de nos jours en ce que la théorie actuellement retenue ne parvient plus à

jouer son rôle, comme le montrent les cas évoqués ici. Ainsi entre droit commun et droit spécial,

quel droit transitoire pour les réformes de demain ?

Les critères temporels se révélant aujourd’hui insuffisants pour trancher ces problèmes, nous

souhaitons poser la question du droit transitoire à nouveaux frais : est-il possible d’identifier

d’autres critères que ceux actuellement connus permettant de justifier les différentes orientations

prises par la jurisprudence ? Notre démarche a ici donc pour enjeu de redéfinir des critères, de

construire de nouveaux outils permettant d’une part d’anticiper plus aisément les solutions

jurisprudentielles et d’autre part de mieux comprendre la pratique du droit transitoire afin de

favoriser la sécurité juridique.

17

H. Moutouh, « La rétroactivité des lois fiscales », JCP G, 1999.I.102, cité par Ph. Malaurie et P. Morvan, op.

cit., n°301, « Il y eut 38 lois fiscales rétroactives adoptées entre 1988 et 1993 ». 18

C. Rondey, « Le point final n'est pas mis à « l'affaire du tableau d'amortissement » – Cour européenne des

droits de l'homme 14 février 2006 », D. 2006. 717

5

Ebauche bibliographique

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