1

RESUME : L'avènement du numérique et d'Internet amène une inéluctable adaptation

du droit. Le DivX, en tant que format de compression, est donc le sujet d'une

confrontation entre un droit de la propriété intellectuelle établi et des techniques

qui évoluent. Il incite à reconsidérer les modalités de l'entente entre producteurs,

auteurs et sociétés de gestion collective, nécessaire à une distribution optimale

des œuvres audiovisuelles sur Internet. Le DivX reste cependant fortement

controversé. Si pour ses adeptes il est un moyen de diffusion sans égal, il est

pour ses adversaires un instrument qui à terme ne peut que porter des atteintes

irrémédiables aux droits d'auteur.

MOTS CLEFS :

• DivX – Internet – Format de compression - Œuvre audiovisuelle – droit d'auteur – contrat de cession de droit d'auteur

• DivX – Internet –Compression software - Copyright – Contracts –

Movies

2

UNIVERSITE DE MONTPELLIER

FACULTE DE DROIT

Mémoire présenté par M.LINSOLAS JULIEN En vue de l’obtention du DEA Informatique et Droit

Sous la direction de M. le Professeur Christian Le Stanc.

Equipe de Recherche Informatique et Droit Année universitaire 2000-2001

3

A mes parents,

4

"on ne connaît que les choses qu'on apprivoise"

Antoine de Saint-Exupéry,

le petit prince.

Il était une fois un petit prince qui se demandait si le monde du film et

celui de l’Internet pourraient un jour vivre en harmonie. Un mouton et un renard

vinrent lui donner la solution : tout dépendra de la manière dont on

appréhendera le DivX, Sire !

5

LLEE DDiivvXX

PRESENTATION GENERALE.

INTRODUCTION ................................................................................... 6

TITRE I : LE CHOC D'UN DROIT ETABLI ET DE TECHNIQUES QUI EVOLUENT. .................................................... 11

CHAPITRE I : LE DIVX FACE AU DROIT D'AUTEUR, L'AMONT..................12 Section 1 : Protection de l'algorithme....................................................13 Section 2 : la protection par le régime du logiciel...................................24 Section 3 : Les licences du logiciel libre. ................................................36

CHAPITRE II : LE DROIT D'AUTEUR ET LE DIVX : L’AVAL. .....................43 Section 1 : L'octroi des droits.................................................................44 Section 2 : Contenu et limites.................................................................53

TITRE II : LA DIFFUSION DES ŒUVRES. ................................. 64 CHAPITRE I : UN TRIUMVIRAT EN DESEQUILIBRE...................................65

Section 1 : Le contrat de cession des droits d'auteur...............................66 Section 2 : Gestion collective des droits. .................................................82

CHAPITRE II : LA CATHEDRALE ET LE BAZAR. .......................................92 Section 1 : La cathédrale, l’utilisation licite du DivX..............................93 Section 2 : Le bazar, l’utilisation illicite. ..............................................103

6

IINNTTRROODDUUCCTTIIOONN

Le numérique, sujet de la nouvelle révolution industrielle, bouleverse nos

sociétés et apparaît comme l'objet fondateur d'une nouvelle ère. L'œuvre

numérisée devient un standard d'exploitation, l'original une œuvre de musée.

Bill Gates, propriétaire du fonds Bettmann, a décidé d'enterrer dix millions de

clichés photographiques au fond d'une ancienne mine de fer de Pennsylvanie

dans le but de sauver la mémoire du siècle récemment passé. Tout un symbole !

Selon l'acteur Jack Nicholson, "la télé est la maladie du cinéma". L'arrivée

d'Internet devrait donc porter le coup de grâce ! Or, il n'en est rien, bien au

contraire. Télévision et cinéma ont montré leur complémentarité au point d'être

dépendants l'un de l'autre. La télévision vit du cinéma, mais la réciproque est

vrai, et l'exemple du financement des productions cinématographiques par les

studios Canal plus est éloquent. Sous cet angle, Internet n'apparaît pas comme le

nouveau fléau du cinéma, mais comme le dernier composant de l'audiovisuel du

XXI ème siècle.

Par l’entremise du DivX, il s’agit d’analyser si le droit actuel peut faire

face à une diffusion des œuvres audiovisuelles sur Internet. Le DivX n’est qu’un

outil technique qui sera un jour ou l’autre voué à disparaître. Un autre le

remplacera. Mais il aura été le précurseur, et il suffit de se référer au MP3 pour

se rendre compte qu’en pratique les droits d’auteurs sont continuellement violés

et les auteurs négligés. Dès lors c’est à travers le DivX que l’on essayera de voir

7

si en matière audiovisuelle, il existe une protection suffisante à la fois des

œuvres et des auteurs.

A première vue, on serait amené à croire que le DivX n’est qu’un nouvel

élément parmi d’autres déjà maintes fois analysés et qu’il ne présenterait dès

lors qu’un intérêt mineur puisqu’une simple application du droit existant

suffirait. Cela est juste si l’on considère que le DivX n’est qu’une nouvelle

illustration de l’adaptation du droit à Internet. Mais à y regarder de plus près, on

s’aperçoit qu’il est l’une des clefs pouvant faire entrer le droit dans l’ère du tout

numérique.

Certes, d’un point de vue strictement théorique, le droit protège toute

atteinte aux droits des auteurs, et Internet n’est pas un obstacle. Toutefois, il faut

se rendre à l’évidence que faute d’avoir anticipé les problèmes engendrés par le

MP3, il est désormais difficile de faire respecter les droits d’auteurs sur la toile.

Le droit n’a pas su proposer de solution pratique acceptable. Le DivX représente

alors une nouvelle chance pour les différents protagonistes d’envisager un

modèle juridique propice au développement de la distribution sur Internet tout

en préservant au mieux les intérêts des auteurs.

Le problème n’est certes pas nouveau, et en leur temps, la cassette audio

ainsi que le VHS avaient engendré un tel débat, qui fut très vite clos par

l’ensemble de la doctrine. Sans pour autant remettre en cause les fondements

bien établis du droit de la propriété intellectuelle, ce qui diffère avec les

méthodes de compression numérique est qu'Internet, en tant que réseau global,

constitue un nouveau et formidable moyen de diffusion des œuvres.

Avec lui s’est développé un esprit communautaire qui se traduit

notamment, en droit par l’accroissement des échanges d’œuvres entre

internautes, et souvent au détriment des auteurs négligés.

8

Faire transiter une vidéo numérique sur la toile nécessite un débit de

connexion qui est hors de portée des équipements d’aujourd’hui 1.

La solution passe impérativement par la compression des données.

Actuellement il existe de nombreux standards, dont les plus répandus

appartiennent à la famille MPEG 2 2. L’industrie du cinéma l’a donc

logiquement adopté pour enregistrer des films sur support numérique.

Cependant le CD-ROM ne présentant pas une capacité de stockage suffisante,

un nouveau support fut créé en 1995, le DVD.

Le DVD a pour avantage principal de proposer une qualité de rendu

excellente, ce qui rend les copies identiques à l’original. Dès lors la DVD Copy

Control Association a instauré trois protections pour éviter au mieux la copie

illicite. Tout d’abord, cinq zones ont été délimitées, dans lesquelles il est

impossible de lire un DVD provenant d’une autre zone. Ensuite un codage a été

mis en place. Celui-ci fonctionne au moyen d’une clef, empêchant tout stockage

en clair sur un disque dur, des informations contenues dans le DVD. Ce système,

le CSS (Content Scrambling System) fut néanmoins "hacké", à cause d’une

erreur d’un fabricant. En outre un logiciel, permettant de casser ce code, le

DeCSS, fut diffusé très rapidement sur Internet. Enfin, l’absence de graveur de

DVD à un prix abordable constitue la dernière protection en rendant négligeable

la copie des DVD.

Au début de l’année 2000, un jeune montpelliérain Jérôme Rota,

surnommé “Gej”, accompagné d’un hacker allemand Max Morice, créait un

nouveau standard de compression numérique, le DIVX ;-). Le smiley, accolé de

1 A titre d’exemple une vidéo au format de 25 images par seconde à la résolution de 720x576 pixels codés en 24 bits requiert un débit de 248 832 000 bits/s, et encore faut il y ajouter le son ! 2 mpeg pour Moving picture expert group, notamment utilisé pour la transmission des programmes de télévision numérique par satellite

9

façon inséparable, est un clin d’œil au défunt DivX 3, ancien standard DVD,

mort né en essayant d’imposer un paiement à la lecture. Non officiel, le DivX

nouvelle génération, est un codec en passe de devenir l’équivalent du MP3 pour

l’industrie du cinéma. Le DivX est un codec avi, c'est-à-dire un logiciel

permettant de coder et de décoder, le MP4, associé pour le son au format MP3.

Téléchargeable facilement sur Internet, des programmes comme VirtualDub,

permettent de compresser des films en format DivX. Cependant la compression

étant uniquement software, elle réclame des ressources processeurs

conséquentes (ce qui exclut pour l’heure l’acquisition directe compressée). Ce

programme permet en effet de transférer un DVD sur un simple CD-ROM sans

trop altérer la qualité d’image et de son de l’original. En pratique il devient

possible de faire tenir un film de 90 minutes sur un CD-ROM de 650 MO. En

cela le DivX fait sauter la troisième barrière de la DVDCCA. Par ailleurs, La

sortie concomitante de logiciels comme Gnutella, Winmx ou Scour, sortes de

Napster élargis à tout type de fichiers, et du DivX va permettre le

développement d’une véritable bourse d’échange de films. En effet, ce genre de

réseau fonctionne selon le principe du “peer-to-peer”, c'est-à-dire une sorte de

réseau sans serveur. Or ce modèle est voué à s’étendre sur Internet, car le P2P

(peer-to-peer) représente le moyen actuel le plus efficace pour échanger des

données sur le net. Pour l’instant la grande majorité des films transite par le biais

des sites FTP ou par les IRC 4.

Actuellement, l'équipe de M.Rota travaille sur l'évolution du DivX, le

DivX2. Plus puissant et indépendant de toute technologie antérieure, notamment

3 De la société américaine digital video express aujourd’hui en faillite, elle proposait en échange de quelques dollars de vous expédier un dvd encrypter par une clef ne permettant la lecture que durant quelques jours) 4 FTP est un protocole de transfert de fichiers sur Internet. IRC alias Internet Relay Chat est une sorte de lieu de discussion underground où les internautes, souvent des pirates, discutent ou échangent des fichiers.

10

en brisant le lien avec le codec de Microsoft, il permettra surtout le visionnage

de film en streaming. Cette technique est pour l'instant testée sur les versions

open du DivX, étape transitoire avant d'aboutir au produit finalisé.

Hollywood commence à prendre la menace au sérieux. Les accès à

Internet via le haut débit n’en est qu’à ses balbutiements. Non seulement cet

accès va concerner de plus en plus d’internautes dans les pays développés, mais

en plus les débits ne vont cesser de s’accroître du fait de l’amélioration de la

bande passante.

Les récents accords de l'OMC, laissent à penser que la dimension

culturelle des œuvres audiovisuelles est appelée à s'effacer au profit d'une

dimension économique, mercantile et considérant l'œuvre comme une

marchandise. L'approche européenne, subjective et personnaliste, semble laisser

la place à une ère industrielle et technologique de la culture. Que devient l'auteur

? A t'il sa place dans un monde numérique ? Le règne du numérique, au sommet

duquel trône majestueusement Internet, condamne t'il toute existence d'un droit

d'auteur pour ces nouvelles technologies ?

Le droit évolue avec la société : lorsque celle-ci entre dans l'ère

numérique, il en découle une nécessaire adaptation du droit. Il conviendra donc

de s'interroger, d’une part sur le choc d’un droit établi et des techniques qui

évoluent (1ère partie), et d’autre part, sur les modalités d’une nouvelle entente

nécessaire à une diffusion optimale des œuvres audiovisuelles sur Internet (2ème

partie) .

11

TTIITTRREE II :: LLEE CCHHOOCC DD''UUNN DDRROOIITT EETTAABBLLII EETT DDEE TTEECCHHNNIIQQUUEESS QQUUII EEVVOOLLUUEENNTT..

La confrontation entre nouvelles technologies et droit d'auteur n'est pas

nouvelle. Pour le DivX, elle est néanmoins inévitable, et cela à deux égards.

Dans un premier temps, se pose la question de savoir si le rapprochement entre

ce nouvel outil numérique et le droit se fera sans heurt. Le DivX peut-il être

considéré comme une création intellectuelle, et en tant que telle susceptible

d'une protection par le droit d'auteur ? La réponse n'apparaît pas si évidente (1er

chapitre). Par ailleurs, même si les bancs non pas encore été publiés, le mariage

entre le cinéma et Internet paraît inéluctable. Une telle union n'a été rendue

possible que par l'évolution de la technique. Mais comme dans tout couple, des

désaccords naissent. C'est pourquoi, dans un second temps, nous étudierons les

diverses modalités du régime de l'œuvre audiovisuelle face au DivX (2nd

chapitre).

12

CCHHAAPPIITTRREE II :: LLee DDiivvXX ffaaccee aauu ddrrooiitt dd''aauutteeuurr,, ll''aammoonntt..

Pour qu'une œuvre, ou une invention donne prise à une protection de la

propriété intellectuelle, il ne lui suffit pas seulement d'exister et d'émaner de

l'homme, encore faut il qu'elle remplisse les conditions posées par la loi. Le

problème réside dans la manière dont le droit de la propriété intellectuelle

appréhende le DivX comme objet du droit. Est ce une invention, soumise au

droit des brevets et de la propriété intellectuelle ? ou est-ce une œuvre obéissant

alors aux principes de la propriété littéraire et artistique ? Y répondre suppose

que l'on sache ce qui doit être protégé, de définir précisément ce qu'est le DivX.

Ce dernier est difficile à définir. Il navigue en eaux troubles à la frontière entre

l'algorithme et le logiciel. Proche de l'algorithme, sa protection deviendrait

incertaine, tant les réticences à son égard sont fortes (section 1). Toutefois le

classifier en tant que tel est par trop réducteur et donc inexact. Le régime du

logiciel lui conviendrait mieux, mais là encore ce rattachement doit se faire au

prix de quelques ajustements théoriques (section 2). Par ailleurs, le monde du

logiciel n'est pas homogène. Or, le DivX adoptant la forme d'un logiciel libre est

donc régi par un système de licence (section 3).

13

SSeeccttiioonn 11 :: PPrrootteeccttiioonn ddee ll''aallggoorriitthhmmee

Par sa nature intrinsèque, le DivX est avant tout un algorithme de

compression. La question est donc de savoir si celui-ci peut être protégé, et de

quelle manière. Une formule mathématique peut elle être considérée comme une

œuvre ? une invention ? une chose hybride à mi-chemin entre le régime des

brevets et celui des droits d’auteurs ? autrement dit, si ce procédé est réellement

susceptible d’appropriation.

I) Protection d'une méthode

A) Notion de méthode.

Concrètement le DivX optimise les données en vue de réduire leur taille.

Cette compression est rendue possible par l’existence à la base d’un algorithme.

Parallèlement, un décompresseur, fonctionnant lui aussi grâce à un algorithme,

est nécessaire pour reconstruire les données originelles.

Or un algorithme consiste en une méthode mathématique, une sorte de

cheminement intellectuel. La rédaction de cette méthode s’effectue en dehors de

tout processus de programmation. Il n’est en effet pas dépendant d’un

quelconque langage de programmation. Selon M.Agbeshie 5, une méthode se

définit comme la marche rationnelle de l’esprit pour arriver à la connaissance ou

à la démonstration d’une vérité. Derrière toute méthode se cachent alors idées,

concepts ou principes appartenant au patrimoine intellectuel de l’humanité, et

5 Georges Ako. AGBESHIE, Protection des Formats de Compression Numérique,

14

qui ne sont pas susceptibles d’une quelconque appropriation. Cela relève du

monde des idées et entre donc de ce fait dans le domaine public. Pour parapher

le professeur Desbois « les idées sont de libres parcours. ». Néanmoins, la

méthode algorithmique organise, de manière logique, ces éléments. Dès lors est-

il possible de s’approprier cette structuration sous la forme écrite d’un

algorithme ?

B) Approche juridique.

1) Un élément d'un ensemble.

Pour M.Bertrand 6 en tant que méthode, l’algorithme peut revêtir diverses

expressions, donc de formes. De ce fait la condition de matérialisation dans une

forme imposée par le CPI à l’article L111-2 ne pourrait être remplie. Dans un

jugement du tribunal d’Evry du 11 juillet 1985 7 les juges avaient exclu de la

protection par le droit d’auteur un algorithme sur ce fondement.

Toutefois la forme de l’œuvre est l’expression de la création, non son

support car l’œuvre existe en dehors même de tout support. Ainsi la destruction

du support n’altère pas l’œuvre. Si l’on effectue donc une interprétation a

contrario de l’art L111-2 CPI une forme est nécessaire. Mais cela signifie aussi

que toute forme est admise, voire plusieurs. Par conséquent, on ne peut exclure

l’algorithme du champ de la protection sur ce motif.

Ce qui fait le particularisme d’une méthode de compression est sa

nécessaire implémentation dans un programme d’ordinateur, logiciel ou matériel

informatisé. Son analyse juridique, en tant que méthode, repose dès lors sur cette

caractéristique, c'est-à-dire un élément du programme d’ordinateur. 6 A.Bertrand in "Le Droit d’Auteur et les Droits Voisins", 2ème édition,1999, Dalloz, p580 7 T Evry 11 juillet 1985 Tandy c/ Breton Gaz. Pal 10 nov 1985 p11

15

2) L'exclusion.

De droit, ce qui exclut véritablement l’algorithme de cette protection est la

directive 91/250/CEE du Conseil des Communautés Européennes du 14 mai

1991.

Dans son premier article, il est énoncé que « les programmes

d’ordinateur, …, sont protégés par le droit d’auteur et assimilés aux œuvres

littéraires au sens de la convention de Berne… ». Il apparaît donc que les

programmes d’ordinateur sont protégés, par le droit européen, comme français 8,

en tant qu’œuvre littéraire. De prime abord on serait alors tenté d’y inclure les

algorithmes puisqu’ils y sont inévitablement insérés. Si l’on se réfère à l’article

1 de la loi du 10 mai 1994, font l’objet d’une protection, le matériel ou les

travaux de conception préparatoire, et ce à la condition « qu’ils soient de nature

à permettre la réalisation d’un programme d’ordinateur à un stade ultérieur ». Il

en résulte qu’est protégé le travail intellectuel de l’informaticien qui a élaboré

une structure susceptible d’être convertie en un programme. Se situant dans cette

phase d’élaboration, dite de génie logiciel, l’algorithme va s’implanter dans des

lignes de codes qui elles, seront de nature à être protégées. C’est dans sa

formalisation que l’algorithme se concrétise en une forme originale d’expression

propice à une protection par le droit de la propriété intellectuelle. La seule et

unique condition de cette protection découle de l’article 2 de la sus-dite loi, en

ce qu’elle impose que le programme d’ordinateur soit protégé s’il est original,

dans le sens où il est une création intellectuelle propre à son auteur.

Toutefois il est précisé que « les idées et les principes à la base de tout

élément d’un programme d’ordinateur, y compris ceux à la base de ses

interfaces, ne sont pas protégés par le droit d’auteur ». En considérant

8 art 1 loi 10 mai 1994

16

l’algorithme comme faisant partie intégrante de ces éléments, il faut donc

l’exclure du champ de la protection. Des législations étrangères l’ont d’ailleurs

écarté expressément. C’est ainsi que l’article 4 de la loi japonaise du 14 juin

1985 dispose que « la protection accordée aux programmes d’ordinateur…ne

s’étend pas…à l’algorithme utilisé pour créer ces programmes…par algorithme

on entend les méthodes permettant de combiner, dans un programme, les

instructions données à un ordinateur ». Cette exclusion se justifie par la volonté

de ne pas entraver le développement technique. Mais à cet égard la législation

française reste vague, et il faut donc en déduire, comme l’a justement remarqué

M.Agbeshie, que l’algorithme et les langages de programmation ne sont pas

d’emblée exclus de la protection, mais seulement en ce qu’ils s’apparentent à

des idées. Ils ne sont que les outils, les mots, les briques élémentaires de la

création logicielle. L’algorithme est évincé de la protection dans la mesure où il

ne constitue pas une forme originale, mais un ensemble d’idées.

Protéger l’algorithme revient à empêcher toute reprise de celui-ci dans un

logiciel sans autorisation préalable du titulaire des droits. Que penser alors du

cas 3ivx ? 9 Cette société développe actuellement un codec qui semblerait être

axé sur l’algorithme du DivX, l’allotaxie sémantique laissant croire une identité

familiale. Si l’on admet l’appartenance de l’algorithme au monde des idées, la

société en question était libre de l’utiliser. A contrario la reconnaissance d’une

protection rendrait, sous la réserve d’une complète similitude, le 3ivx

contrefaisant.

Nous l’avons vu, le droit d’auteur ne peut servir de fondement à une

protection de l’algorithme à la base du DivX. Cependant on ne peut réduire la

notion de méthode à celle d’idée. Cela reviendrait à considérer les algorithmes

comme un ensemble d’objets similaires. Certains d’entre eux, tels celui du

9 Disponible sur ww.3ivx.com

17

cryptage RSA, sont suffisamment complexes pour faire l’objet de brevets. En

effet de par leur nature ces algorithmes ont une application industrielle. Pour le

DivX, il n’est pas exclu d’envisager une telle exploitation. A l’instar du MP3,

qui a vu naître des lecteurs spécifiques tel le Rio, le DivX pourrait servir à des

lecteurs dédiés au visionnage de films compressés. La question est donc de

savoir s’il est possible de breveter une méthode algorithmique.

II) Condition de la protection.

Protéger une méthode n'est pas chose aisée, mais en se tournant vers le

droit des brevets une protection n'est pas à exclure d'office, sous réserve

cependant de remplir les conditions nécessaires à celle-ci.

A) éléments constitutifs.

Si l’on apparente l’algorithme à une innovation technique, il est alors

possible de considérer une protection par la propriété industrielle. L’une des

limites posées à l’étendue de la protection en matière de brevet touche à

l’exclusion des programmes d’ordinateur de la sphère de brevetabilité. En

partant du principe que l’algorithme n’entre pas dans la catégorie des

programmes, cette limite ne peut s’appliquer.

Selon l’article L 611-10 du CPI la brevetabilité d’une invention nouvelle

est subordonnée à des conditions de fond. Elle doit légalement en satisfaire

quatre : avoir un caractère industriel par son objet, son application ou son

résultat, produire ensuite un effet technique, être nouvelle, et enfin présenter un

caractère inventif. Nous verrons donc si ces quatre conditions peuvent être

remplies par un algorithme, et en l’occurrence par celui du DivX.

18

1) Le caractère industriel.

La première condition, et non des moindres, est le caractère industriel de

l’invention. Pour ce qui concerne l’algorithme le problème réside en ce que

l’article L 611-10-2 semble exclure a priori les programmes d’ordinateur. Il

dispose en effet que ne sont pas considérées comme invention, les méthodes

mathématiques et les programmes informatiques. Or si l’on s’attache à l’article

52 de la convention de Munich, qui a servi de modèle, ces exceptions « doivent

être interprétées restrictivement et ne font pas obstacle à la brevetabilité de

procédés dont une ou plusieurs étapes sont réalisées par un ordinateur devant

être commandé par un programme ». C’est ce qu’il ressort d’un arrêt de la Cour

d’Appel de Paris du 15 juin 1981 10. Alors même que les programmes sont

toujours exclus du domaine des brevets, un algorithme, en tant que procédé mis

en œuvre par un programme est quant à lui brevetable. Cette solution a le mérite

de ne pas évincer de toute protection des innovations qui sont amenées à se

développer dans un avenir proche. Le DivX devrait connaître une application

industrielle au travers des différents lecteurs vidéo qui seront prochainement mis

sur le marché.

2) L'effet technique.

La condition relative à l’effet technique ne devrait poser aucun problème à

partir du moment où l’algorithme a pour finalité de proposer une solution

technique à un problème donné. Le DivX répond à cet impératif dans la mesure

où il est une technique visant à réduire l’espace pris par des données. Pourtant,

une partie de la doctrine, notamment M.Bailly 11, considère que l’algorithme ne

constitue pas une invention parce qu’en tant que méthode mathématique, il ne 10 CA Paris 15/06/1981 Schlumberger PIBD 1981 III 175 11 www.Net-iris.com/publication/author

19

produirait pas un effet technique. Ce point de vue doit être relativisé au regard

de la complexité de l’algorithme et de son utilisation dans l’univers matériel. En

effet, dans un monde numérique, un algorithme peut se révéler nécessaire à un

processus technique, comme pourrait l’être le rouage d’une machine. En outre,

son caractère complexe permet de le distinguer d’un algorithme à vocation

généraliste et non adapté à un processus particulier. Le DivX n’a qu’une finalité,

et son implémentation dans du matériel numérique ne pouvant fonctionner qu’en

sa présence, peut être considéré comme un effet technique, au sens large !

3) La nouveauté.

Appliquer la troisième, la nouveauté, se révèle en pratique

particulièrement compliqué. En effet elle consiste à contrôler toutes les

antériorités par rapport à l’ensemble des connaissances techniques. Or, dans un

environnement aussi évolutif que l’informatique, il apparaît difficile d’appliquer

ce critère. Cette nouveauté doit s’apprécier de manière objective, c'est-à-dire en

référence à l’état de la technique et non sur l’originalité de l’invention. En

somme cela correspond à l’absence de réalisation antérieure reproduisant

l’ensemble des caractéristiques essentielles de l’invention. A ce stade, le DivX

peut présenter pour certains une faille majeure. En effet, une partie du codec a

été réalisée grâce à une technologie mise en place par Microsoft, le Mpeg4.

Toutefois, il ne s'agit en aucun cas de la reprise de l'invention précitée et ne

constitue pas dès lors, une réalisation antérieure.

20

4) L'activité inventive.

Enfin la dernière condition exige une activité inventive. En d’autres

termes que l’invention ne soit pas évidente pour tout homme du métier.

L’exposé des motifs de la proposition originaire de directive remarquait que

« l’exigence d’une démarche inventive amènera…à conclure que les conditions

de la protection ne sont pas réunies…la démarche inventive portera souvent sur

les algorithmes à la base du programme, qui normalement ne sont pas

brevetables, tout comme une formule mathématique, un principe ou une loi

naturelle ». Dans l’optique d’une brevetabilité du logiciel, comme beaucoup

l’envisagent, il sera alors possible de breveter le principal, le logiciel, comme

son accessoire, l’algorithme. Mais pour l’heure actuelle ce dernier critère devrait

mettre en échec la brevetabilité de l’algorithme. Pourtant comme nous l’avons

vu précédemment il n’est pas souhaitable d’écarter les algorithmes les plus

complexes de la sphère de brevetabilité, puisqu’ils peuvent constituer les piliers

d’une exploitation industrielle.

Il apparaît donc difficile de conclure à la possibilité de breveter une telle

méthode mathématique, qui semble dès lors insusceptible d’appropriation. Le

DivX, en ce qu’il s’apparente à un algorithme, pourrait de ce fait être copié

librement. Parallèlement, le conflit avec Microsoft n’aurait plus lieu d’être,

puisque fondé sur le non-respect du brevet déposé pour le MPEG4, qui est

comme le DivX un algorithme de compression vidéo. Il serait paradoxal de ne

pas considérer le DivX comme hors du champ de la protection par la propriété

industrielle, si dans le même temps on l’accuse de violer la législation en

matière de brevet sur un algorithme !. C’est dans ce flou juridique que les juges

doivent évoluer. Il ressort de ce débat, deux approches jurisprudentielle

21

différentes, d’une part l’américaine, qui se veut innovante, et d’autre part

l’européenne plus frileuse.

B) Approche jurisprudentielle.

Etats-Unis et Europe ont certes deux approches différentes, mais non

antinomiques. La Cour Suprême américaine axait sa jurisprudence sur deux

décisions anciennes, Gottschalk v. Benson et Parker v. Flook, pour refuser

l’obtention de brevet à propos de méthodes commandées par logiciel. En 1981,

dans une affaire Diamond v. Diehr, la Cour Suprême a été amenée à se

prononcer au sujet de la brevetabilité d’un algorithme, et en a conclu que cela

était possible à la condition que l’algorithme soit rattaché à un élément physique

ou à des étapes d’un procédé. Nombreux sont ceux qui estiment que la haute

Cour n’a pas dégagé de principe clair, et mettent en évidence les dangers que

recèlent ces brevets, dont celui de freiner le développement de la recherche

informatique. A la suite de cette décision, des organismes, tel l’USPTO (office

des brevets américain), ont considéré comme brevetables des programmes

d’ordinateurs dès lors que le procédé « présente un impact dans le monde réel »

12. Dans la pratique, les entreprises américaines ont de plus en plus recours au

brevet pour protéger leur programme informatique ainsi que les algorithmes y

afférant. Ainsi près de 14000 brevets portant sur les technologies informatiques

ont été déposés aux Etats-Unis en 2000.

En Europe, la position de l’Office Européen des Brevets est moins

marquée. Dans la décision de sa chambre des recours techniques du 15 juillet

12 Nouvelles lignes directrices pour les examinateurs en matière d’inventions liées aux programmes d’ordinateur du Patent Commissionner de l’USPTO entré en vigueur le 30 avril 1996

22

1986 13, l’OEB refusait la protection par un brevet d’un programme

d’ordinateur. Cependant l’organisme avait fondé sa décision sur le fait que la

demande de brevet portait non sur la méthode mathématique mais sur le

programme d’ordinateur en tant que tel. A contrario, si la revendication vise non

pas le programme lui-même mais son application à la conduite des étapes d’un

procédé technique, il est possible d’envisager un brevet. Comme le remarque

M.Agbeshie, in la protection des formats de compression numérique, le procédé

ne doit pas être exclu de la brevetabilité au motif que l’idée qui le sous-tend

repose sur une méthode ou un algorithme. Dans une tout autre affaire, l’OEB a

admis que « le programme d’ordinateur en combinaison avec un calculateur

universel généralement connu fait fonctionner ce dernier d’une manière

différente, la combinaison de deux est susceptible d’être breveté en tant

qu’invention » 14 . Il apparaît donc, selon M.Vivant et M.Lucas 15 , que le

critère retenu pour apprécier la brevetabilité d’un logiciel, comme d'un

algorithme, est leur capacité à produire un effet technique, ou à résoudre un

problème technique. Ils sont alors assimilables à une invention de procédé.

Entre règles établies et nécessité pratique, la jurisprudence a choisi un

juste milieu, consistant à refuser d’accorder, en principe, la protection par le

brevet aux algorithmes, sans pour autant ériger ce principe en dogme absolu.

Ainsi celui-ci souffre de nombreuses exceptions, par le biais d’artifice juridique,

lorsqu’il apparaît évident que l’algorithme procède d’un processus technique. Il

a fallu pourtant pour les juges passer outre les obstacles légaux constitués des

articles L 611-10 CPI et de l’article 52 de la convention européenne.

Ce manque de transparence rend peu probable à court terme une

harmonisation du droit en la matière en Europe. Car même si l’OEB adopte une 13 aff. T. 208/84, JO OEB 1987. 14 14 CRT 21 mai 1987, dec 3.4.1 aff T 26/86, JOEB 1990, 30 15 Obs de la dec 21 mai 1987, in JCP 1988, Ed.Ent, II, 15297

23

politique d’ouverture à la brevetabilité du programme d’ordinateur, il n'en va pas

de même pour les tribunaux de certains pays de l’Union Européenne, comme

l'Allemagne ou l'Angleterre. Le Parlement Européen s’est prononcé en faveur

d’une brevetabilité des programmes d’ordinateur dans une recommandation en

date du 12 février 1999 16. Un projet de directive, basé sur l’article 100A du

traité CE, visant à harmoniser les législation des pays membres a été envisagé,

comme de procéder à une modification de l’article 52-2c de la convention sur le

brevet européen. Dans ce dessein, s’est tenue à Paris au mois de juin 1999 une

conférence intergouvernementale européenne sans toutefois qu’aucune décision

claire ne s’en soit dégagée. L’opportunité d’une telle réforme doit être envisagée

à l’aune des avantages qu’elle peut procurer à une industrie qui doit faire face

aux géants américains, hors de toute volonté d’harmonisation au nom de la

sainte convergence. Dans le livre vert sur le brevet communautaire à l’initiative

de M.Monti, la Commission Européenne prévoit l’éventualité d’une application

simultanée du droit d’auteur et du droit des brevets pour une création, invention

identique. Il existerait donc un cumul des droits.

Il n’y a donc pas sur le sujet de position arrêtée. Il est fort probable

qu’à terme, il soit possible de breveter un programme d’ordinateur, et par voie

de conséquence l’algorithme l’implémentant. La non brevetabilité des logiciels

est un acquis précaire. Il est tout aussi concevable de ne protéger que

l’algorithme indépendamment du programme. C’est pourquoi le DivX fait

actuellement l’objet de demandes de brevets tant aux Etats-Unis qu’en Europe.

16 www.europa.eu.int/comm/dg15/fr/intprop/indprop/558.htm

24

SSeeccttiioonn 22 :: llaa pprrootteeccttiioonn ppaarr llee rrééggiimmee dduu llooggiicciieell..

Coeteris paribus, le logiciel peut-il bénéficier d’une protection par le droit

d’auteur ? Ce régime, consacré par la loi Lang, connaît quelques dérogations

comparé à celui des œuvres littéraires et artistiques classiques. Cependant, tout

le problème réside dans la difficulté de définir la véritable nature du DivX.

Reposant essentiellement sur un algorithme, le DivX ne l’est pas seulement.

Dans une conception large de la notion de logiciel, le DivX peut y être inclus,

car il s’agit d’un ensemble structuré qui n’a de valeur qu’une fois implémenté, et

si, comme nous l’avons vu précédemment, la brevetabilité d’un algorithme reste

hasardeuse, l’éventualité d’une protection par le régime du logiciel s’avère plus

judicieuse. En outre, récemment le DivX a rejoint la communauté du logiciel

libre, accroissant par là même la complexité à définir l’objet.

I) Droit d’auteur et logiciel.

A) DivX et logiciel.

Lorsque l’on consulte la définition du logiciel dans un dictionnaire, celui-

ci nous renvoie à celle de programme, qui est son synonyme. Il s’agit d’une suite

d’instructions rédigées dans un langage informatique particulier et utilisées par

l’ordinateur pour effectuer un traitement déterminé. (définition du dictionnaire

hachette multimédia). Dans la loi du 3 juillet 1985, le législateur a préféré

retenir le terme de logiciel, qu’il ne définit cependant pas. Cette tache reviendra

25

à un arrêté relatif à l’enrichissement du vocabulaire de l’informatique 17, qui

désigne le logiciel comme étant « un ensemble de programmes procédés et

règles, et éventuellement de la documentation, relatifs au fonctionnement d’un

ensemble de traitement de données ». Pour le droit, apparaît donc une distinction

entre le software et le computer program, qui ne comprend pas les éléments

externes au code source, comme la documentation. Le DivX, en ce qu’il inclut

un algorithme spécifiquement dédié et un code source, correspond à la définition

légale. C’est ce dernier élément qui fait du DivX plus qu’une simple méthode

mathématique. Il s’agit d’une suite d’instructions écrites dans un langage de

programmation, le programme source, adaptée à chaque plate-forme sur laquelle

le DivX officie. L’existence d’une concurrence, sous les traits du 3ivx, reposant

sur un algorithme similaire mais inclus dans une forme différente, révèle la

dichotomie de nature du DivX.

Il est dès lors possible d’inclure le DivX dans la catégorie des logiciels, si

l’on part du postulat qu’un codec est un logiciel, et lui faire bénéficier de ce fait

de la protection par le droit d’auteur. Cette définition est cependant sujette à

controverse. Un codec ne peut être entendu comme logiciel, qu’à partir du

moment où l’on retient une conception lato sensu de cette notion. Pour

beaucoup, un logiciel doit avoir une matérialisation visuelle. Pourtant, il existe,

notamment sous Linux, des logiciels, appelés démons, qui agissent en fond de

tache. Les informaticiens tirent parti d’un vocabulaire riche, a contrario le juriste

doit se contenter de notions floues et mal délimitées. Il s’avère difficile d’inclure

un codec dans la catégorie juridique des logiciels. Néanmoins, comme nous le

verrons ultérieurement, le DivX va intégrer la communauté des « opensource »,

ou en d’autres termes celle du logiciel libre !. De facto le DivX doit être analysé

comme étant un logiciel, puisqu’un logiciel libre est avant tout un …logiciel.

17 JONC 19 fev 1984 et 7 mars 1987

26

Cette tautologie ne résout donc le problème que par une explication de fait et

non de droit !.

Dans l’arrêt Babolat c/ Pachot 18, la Cour de Cassation, réunie en chambre

plénière, a jugé « que ce n’était pas parce qu’une des étapes de la création d’un

logiciel, en l’occurrence son algorithme, ne pouvait bénéficier de la protection

accordée par le droit d’auteur qu’il lui fallait dénier cette protection au motif que

celle-ci devait être examinée dans son ensemble ».

B) Droit d'auteur et logiciel

1) L'existence d'une protection par le droit d'auteur.

Dans son rapport à la commission spéciale du Sénat, en juin 1984 lors de

la première présentation au Parlement de la loi Lang, M.Jolibois soulignait que

« la nécessité de protéger les logiciels est devenue une préoccupation aiguë ».

Dans les 3 fameux arrêts, rendus le 7 mars 1986, la Cour de Cassation affirmait

sans ambiguïté l’appartenance des logiciels aux œuvres de l’esprit. Poussé par la

jurisprudence et une majorité de la doctrine, le législateur consacrait cette

évolution dans la loi Lang du 3 juillet 1985, sans pour autant retenir la position

de l’Ompi, désireuse d’une loi sui generis 19. Le logiciel intégrait ainsi la liste

des œuvres protégées par le droit d’auteur. Dans le but d’harmoniser les

législations, le Conseil de l’Union européenne adoptait le 14 mai 1991 une

directive sur la protection des programmes d’ordinateur, qui fut transposée en

France par la loi du 10 mai 1994, et constitue à l’heure actuelle, le droit positif

en la matière.

18 Cass, Plen. 7 mars 1986 Exp, 1986 n°82 p63 19 Réunion d’expert de l’organisation mondiale de la propriété industrielle de 1977

27

Un logiciel est une œuvre de l’esprit qui est protégeable du seul fait de sa

création (article L111-1 CPI). Le droit commun de la propriété intellectuelle

impose comme unique critère de protection celui de l’originalité. La question

s’est donc posée de savoir si le concept d’originalité était transposable aux

logiciels. Or celle-ci demeure l’élément substantiel de la définition de l’œuvre

de l’esprit. Dans un de ses articles M.Desjeux faisait remarquer que « la loi du 3

juillet 1985 crée arbitrairement mais nécessairement un concept nouveau,

l’originalité de logiciel » 20. Dans un premier temps certains auteurs, 21 ont

proposé l’analyse de l’originalité de l’algorithme du logiciel. Ce qui serait pour

le moins paradoxal puisque ce dernier est exclu du champ de la protection par le

droit d’auteur. Pour le DivX, la complexité de son algorithme, lui permettrait

d’obtenir une protection de fait, sans que ce même algorithme soit protégé en

tant que tel. Pour d’autres juristes 22 , « l’originalité doit s’entendre de la marque

d’un apport intellectuel ». Finalement, la loi a préféré retenir le critère établi par

l’alinéa 3 de l’article 1 de la directive européenne de 1991 qui dispose qu’ « un

programme d’ordinateur est protégé s’il est original, en ce sens qu’il est la

création intellectuelle propre à son auteur ». Elle y ajoute par ailleurs dans son

préambule que « les critères appliqués pour déterminer si un programme

d’ordinateur constitue ou non une œuvre originale ne devraient comprendre

aucune évaluation de la qualité ou de la valeur esthétique du programme. ».

Cette originalité s’exprime essentiellement dans son programme source. C’est

donc dans la structure interne du logiciel qu’il faut rechercher l’objet de la

protection. Il en découle que l’œuvre littéraire logicielle est transparente pour

l’utilisateur. Il s’agit donc d’une rupture par rapport à la vision traditionnelle

subjective du critère d’originalité retenu en France 23. Seulement la

20 "Logiciel, originalité et activité créative dans la loi du 3 juillet 1985", Exp 1985 n°81 p38 21 M.Bertin et Lamberterie, RDPI 196 n°3 p257 22 A.Lucas et Vivant, note ss Cass.ass.plen. 7 mars 1986 JCP ed CI 1986 II 14713 23 En ce sens voir M.A.Lucas in droit d’auteur et numérique, litec, p37

28

jurisprudence 24 a toujours souligné que « pour comparer deux réalisations

relevant du droit d’auteur, il convient de confronter leurs caractéristiques

apparentes, à l’exclusion de leurs éléments cachés. ». Il apparaît donc que si la

structure externe du logiciel contrefaisant est sensiblement différente, la seule

similitude de la structure interne ne suffira pas à établir le délit. Le DivX n’a pas

de matérialisation externe à proprement dit, il est nécessaire de lui adjoindre un

lecteur indépendant. Aussi est-il possible de dénier de fait une protection au

DivX pour l’unique raison que le délit de contrefaçon ne peut être établi ?. Cette

conception ne peut être retenue car en droit français ce qui est protégé dans le

logiciel sont bien les lignes de codes, transparentes pour l’utilisateur, et en aucun

cas le résultat apparent de ces lignes.

Une fois le critère de l’originalité établi, le logiciel est protégé par le droit

d’auteur pour une durée de 70 ans post mortem ou à compter de sa divulgation

selon l’article L 123-1 CPI. Durée de droit commun depuis que la loi de 1994 a

abrogé l’ancien article L 123-5 qui fixait une période de 25 ans.

Sonnant comme une lapalissade, la titularité des droits patrimoniaux sur

l’œuvre logicielle revient en principe à l’auteur, ou plus précisément la qualité

d’auteur appartiendra, sauf preuve contraire, à celui sous le nom de qui l’œuvre

est divulguée, à l’exception des œuvres salariées qui depuis la loi de 1985

précise dans son article 45 que ces mêmes droits appartenaient à l’employeur.

Cette dévolution reste cependant limitée par le contrat de travail aux activités de

l’entreprise.

24 CAParis 13 juin 1978 ann 1980, 28 cf §5.121

29

2) Les droits accordés et exceptions.

A l’instar de tout auteur d’œuvre littéraire et artistique, celui du logiciel se

voit octroyer deux séries de droits, d’une part des droits patrimoniaux, et d’autre

part moraux. Les droits patrimoniaux accordent à son détenteur un monopole

d’exploitation. Il s’agit du droit de reproduction et de représentation. Ceux-ci

ont un caractère exclusif, étendu, autonome et universel. Selon l’article L122-6

du CPI, le droit d’exploitation appartenant à l’auteur d’un logiciel comprend le

droit d’effectuer et d’autoriser la reproduction d’un logiciel lorsque celle-ci est

nécessaire, sa modification et sa mise sur le marché. Pour autant le CPI a prévu

une série d’exceptions au nombre de cinq.

La première concerne l’épuisement en matière de droit de distribution. La

première vente d’une copie au sein d’un pays membre de la Communauté

Européenne épuise le droit de mise sur le marché de cet exemplaire dans tous les

autres Etats membres.

La deuxième exception touche à la reproduction à des fins

d’interopérabilité. Cette exception vise à permettre à l’utilisateur de procéder

aux modifications nécessaires à la complète compatibilité du logiciel avec les

autres éléments du système. La directive européenne de 1991 définit

l’interopérabilité comme « l’interconnexion et l’interaction fonctionnelle qui

peut être définie comme étant la capacité d’échanges de données et d’utiliser les

données qui ont été échangées ». Toujours est il que cette décompilation n’est

autorisée que lorsqu’elle s’avère indispensable. Nonobstant, ce droit est restreint

par le fait qu’il ne peut être invoqué que si les informations n’ont pas déjà été

rendues publiques, s’il porte uniquement sur la partie du logiciel nécessaire à

l’interopérabilité et s’il ne porte pas atteinte à l’exploitation du programme

(article 6 de la directive européenne, codifié à l’article L122-6-I-IV du CPI).

30

L’ingénierie inverse est la troisième. la protection légale accordée au

logiciel ne s’étend pas à la reproduction à des fins d’analyse ou d’enseignement.

Elle reste seulement possible si elle n’implique pas de reproduction illicite. Elle

permet d’étudier les idées et principes à la base du logiciel.

La quatrième exception est le droit de corriger ou d’adapter le logiciel à sa

destination. L’utilisateur est en droit de corriger les erreurs inhérentes à tout

logiciel en vu de le rendre conforme à sa destination. Mais ce droit d’adaptation

s’exerce dans la limite des droits cédés par l’auteur, qui peut procéder lui-même

à certains de ces remaniements.

La dernière exception permet à l’utilisateur d’effectuer une copie de

sauvegarde. Toutefois cette faculté ou ce droit 25 est de plus en plus sujet à débat

avec la fiabilité croissante du support des logiciels.

Les droits moraux en matière de logiciel sont limités, pratiquement

inexistants, puisque n’est retenu que le minimum en la matière, c'est-à-dire le

droit à la paternité et celui de divulgation. Le droit de retrait disparaît comme

celui du respect à l’intégrité de l’œuvre. Dans une économie de l'informatique

dominée par le système de copyright américain, cette relative absence du droit

moral n'est pas un obstacle, bien au contraire.

II) DivX et logiciel libre.

A) Définition

Le 17 janvier 2001, la société DivXNetworks mettait en ligne le code

source du DivX, ce qui le rendait disponible pour l’ensemble des internautes.

Dans l’espoir de favoriser son développement, le DivX est entré dans la 25 Voir à ce sujet M.Bertrand in "Le Droit d’Auteur et les Droits Voisins", 2ème édition, Dalloz, p599

31

communauté des logiciels en opensource, et pour marquer la différence se fait

baptiser OpenDivX.

Grâce au réseau des réseaux, il est désormais beaucoup plus facile pour

des personnes physiquement éloignées de développer un logiciel en commun.

Cette collaboration globale, conséquence directe de la diffusion d'Internet, est à

l'origine du développement massif de ce que l'on nomme les « logiciels libres ».

L’esprit du logiciel libre est né avec le Request For Comment (RFC) de l’équipe

ayant participée à la naissance d’Internet en 1969. Mais le mouvement fut

relancé par M.Stallman, en 1985 avec la création de la Free Software

Foundation, et de la méthode du copyleft par la licence GNU GPL 26 .

D’après l’AFUL (l’Association Francophone des Utilisateurs de Linux et

des Logiciels libres) « est considéré comme libre le logiciel disponible sous

forme de code source, c'est-à-dire un logiciel dont l’architecture interne est

partagée et diffusée librement, toute personne pouvant participer à l’élaboration

du produit en proposant ses propres améliorations. ».

Par ailleurs libre n’est pas gratuit. Contrairement à une croyance

fortement répandue, notamment par la confusion née de la mauvaise traduction

du terme anglais “free software” 27, un logiciel libre peut faire l’objet d’une

exploitation commerciale. Il s’intègre sans difficulté dans une logique

économique, et comme le fait remarquer Jon Hall, directeur de Linux Software,

« There ‘s definitily money to be made in Linux ». La différence entre le logiciel

libre et le logiciel commercial dit classique réside dans la diffusion ou non du

code source. La version libre du DivX, l’openDivX, est considéré comme un

logiciel en open source. La divergence sémantique semble se situer au niveau de

la volonté mercantiliste ou pas de la société qui diffuse le logiciel.

26 Il s’agit de la General Public Licence, voir à ce sujet le travail réalisé par M.M.Clement-Fontaine in "La Licence GNU", mémoire Montpellier 1999 27 free pouvant signifier à la fois libre et gratuit, mais pour ce qui concerne un logiciel gratuit le terme employé est freeware

32

B) Régime.

Le logiciel libre, avant d’être libre, est un logiciel, ce qui le soumet à son

régime juridique. Toutefois, le fait que son code source, essence de la protection

en matière de logiciel, soit disponible et librement modifiable, constitue la

véritable problématique du logiciel libre. En d’autres termes, l’auteur autorise

expressément que son œuvre soit librement transformée, adaptée, rectifiée ou

remaniée. Renonce t’il à tout droit d’auteur sur sa création, hormis ceux moraux,

qui par essence sont incessibles et inaliénables ? Pour Mme M.Clement-

Fontaine, l’auteur conserve les droits qui sont les siens, et ne fait qu’organiser

une certaine liberté tout en assurant la libre circulation du logiciel 28. Mais à y

regarder de plus près, l’auteur qui sacrifie son œuvre sur l’autel du libre se

dessaisi de fait de l’ensemble de ses droits patrimoniaux. En effet, le logiciel

libre est encadré par un système de licences 29. Le licencié reçoit le droit de

copier, de distribuer et de modifier le logiciel. Or, il n’y a pas eu transfert de

droit, dans le sens où l’entend le CPI. Ce n’est plus sur le terrain du droit de la

propriété intellectuelle qu’il faudrait raisonner mais sur celui du droit des

obligations. Dans cette optique le contrat de licence prime les droits d’auteurs.

Avant l’ouverture du code à la communauté, le logiciel suit le régime de

droit commun sans que cela ne soulève de problématique particulière. Une

société, telle DivXNetworks peut élaborer un logiciel libre et les droits d’auteurs

y afférant lui sont dévolus. Mais qu’en est-il une fois le code ouvert ? comment

28 M.M.Clement-Fontaine, précité, et in "Lamy informatique et réseau" n°2975 29 cf la section 3 du présent chapitre

33

doit être qualifiée l’œuvre que de nombreuses personnes ont modifiée ? A qui

appartiennent les droits d’auteurs résultant de ces modifications ?.

L’ajout de fonctionnalités ou la modification de l’œuvre originelle, par

l’entremise des utilisateurs, peuvent-ils constituer les éléments d’une nouvelle

œuvre, ou ne sont-ils que des apports supplémentaires à l’œuvre primaire,

considérée comme étant en perpétuelle gestation ?

Cette conception d’œuvre en gestation n’est pas révélatrice de

l’expérience empirique. Dans le milieu informatique, tout logiciel connaît son

lot de patchs ou de plug-ins, sans pour autant être considéré comme une œuvre

inachevée. Chaque nouvelle version est stable et peut faire l’objet d’une

exploitation. Actuellement l’OpenDivX en est à sa version 3 stable et 4 en cours

d’élaboration.

Lorsque les apports sont négligeables, ou bien qu’il existe une volonté de

travailler en commun, la nouvelle mouture du logiciel peut être qualifiée

d’œuvre de collaboration ou d’œuvre collective. Il s’agit d’œuvres pour

lesquelles existe une pluralité d’auteurs. La genèse de l’œuvre peut résulter de la

volonté d’un entrepreneur. Or selon l’article L113-2 CPI, l’entrepreneur doit

avoir édité, publié et divulgué l’œuvre sous son nom, l’entrepreneur étant la

personne grâce à l’initiative de qui l’œuvre existe et qui a joué un rôle moteur

lors de la phase d’élaboration. Dans ce cas précis, l’œuvre logicielle doit être

qualifiée d’œuvre collective, et il s’agit de la seule hypothèse où une personne

morale peut, ab initio, prétendre être investie des droits d’auteur sans avoir à

apporter la preuve de sa qualité de cessionnaire. On peut tout aussi envisager

l’hypothèse où plusieurs personnes physiques concourent à la création de

l’œuvre. Si entre ces intervenants il existe une communauté d’inspiration,

l’œuvre peut être qualifiée cette fois-ci d’œuvre de collaboration, et les

différents protagonistes disposent de droits indivis sur l’ensemble de l’œuvre.

34

Pour autant, cette éventualité semble peu probable dans la mesure où il est

difficile d’individualiser les apports de chaque collaborateur. Néanmoins du

point de vue du logiciel libre, il paraît difficile de lui reconnaître la qualité

d’œuvre collective parce qu’il n’existe pas de lien de subordination ou de

coordination entre les programmeurs et l’entrepreneur. Par déduction seule peut

être retenue l’œuvre de collaboration, les intervenants participant à l’élaboration

d’une œuvre tout en étant sur le même plan.

En revanche si les apports sont de plus grande importance, il convient de

qualifier les modifications de programmes dérivés, selon la juste expression de

M.M.Clement-Fontaine. Cette notion renvoie à celle d’œuvre dérivée. Or pour le

droit français cela correspond à une œuvre composite définie comme étant

« l’œuvre nouvelle à laquelle est incorporée une œuvre préexistante sans la

collaboration de l’auteur de cette dernière, l’incorporation pouvant être

matérielle ou intellectuelle. » (article L113-2 CPI). Les auteurs de ces œuvres

secondes bénéficient, d’après l’article L112-3 CPI, d’une protection instituée par

la loi. Cette nouvelle œuvre se suffit à elle même, elle est autonome, à la

condition toutefois d’obtenir de l’auteur de l’œuvre primaire son accord pour

réaliser et exploiter sa création, et dans le respect de ses droits patrimoniaux et

moraux. Dès lors gravitent autour de la version originelle une multitude

d’œuvres dérivées qui n’ont comme seul point commun le noyau du premier

logiciel. Chaque auteur de ces différentes évolutions est titulaire des droits sur sa

création. Cela étant, le schéma est plus complexe, et ne peut se réduire à une

cascade d’œuvres dérivées. En matière d’opensource, chaque évolution doit tout

d’abord, obtenir l’aval de l’auteur de l’œuvre primaire, pour ensuite être

incorporée dans une nouvelle version de l’œuvre primaire ! Il y a une

centralisation de la création.

35

Les développeurs qui participent collectivement à un logiciel libre

n’abandonnent pas leur droit d’auteur. Ils concèdent seulement à chacun le droit

d’utiliser leur œuvre, un droit d’usage, à la condition que toutes améliorations

ultérieures soient rendues publiques. Ce qui fait le véritable particularisme des

logiciels libres est cette gestion du droit d’usage. Le système des licences régit la

concession par le créateur aux utilisateurs. C’est donc par voie conventionnelle

que sont définis les véritables droits et obligations de chaque partie.

36

SSeeccttiioonn 33 :: LLeess lliicceenncceess dduu llooggiicciieell lliibbrree..

Le monde des logiciels libres n’offre pas un visage homogène. Par le

truchement des licences, il est possible d’en adapter conventionnellement le

régime. Le logiciel libre est né de la volonté de ne pas laisser un seul type de

logiciel s’imposer aux utilisateurs. Les licences sont un mécanisme par lequel le

titulaire des droits sur le logiciel libre reconnaît à un tiers le droit de le modifier,

le copier ou le diffuser. Néanmoins, ce n’est nullement une abdication par le

titulaire de ses droits d’auteurs. Le système des licences accorde

contractuellement certains droits, mais en fixe parallèlement les limites.

Il existe essentiellement trois grandes catégories de licences qui régissent

les logiciels libres. Celle de licence libre stricte, dont la principale représentante

est la Licence Publique Générale GNU, celle de type domaine public, et enfin

celle semi-libre, à laquelle se rattache l’opensource.

Copier et adapter librement les logiciels constitue la quintessence de la

philosophie du libre. Il s’agit du dénominateur commun à toutes les licences

freesoftware. Mais à la périphérie de ce noyau central, chaque type de licence

apporte son particularisme.

Le DivX en tant que logiciel libre adopte lui aussi le principe des licences 30. Influencée par la licence GNU et portée par l’opensource, la licence DivX

n’en reste pas moins différente.

30 celle-ci est disponible dans sa version 2.1 dans les annexes de ce sujet ainsi qu’à l’adresse suivante : www.projectmayo.com/project

37

I) Les droits accordés.

La licence a pour but de régir la concession du droit d’usage accordé aux

utilisateurs par le créateur du logiciel. Ce droit se décompose en trois éléments

qui sont, le droit de copie, le droit d’adaptation et le droit d’exploitation. Il est le

corollaire de la diffusion du code source. Non seulement ce principe est reconnu

dans le préambule de la licence DivX 31, mais il est aussi rappelé dans la

majeure partie des articles 32.

1) Licence GNU.

La licence la plus communément rencontrée sur Internet est la Licence

Publique Générale (GNU GPL). Elle gère la majorité des logiciels libres,

comme le plus célèbre d’entre eux Linux 33. Le but de cette licence est, pour la

citer, "de donner à tous les utilisateurs la liberté de redistribuer et de modifier

les logiciels GNU" 34. Pour cela un copyright un peu particulier est apposé sur

chaque version du logiciel et permet des droits illimités d’usage. Ce

copy…right, devenu par “gauchisation” copyleft, est transmis systématiquement

à tous les utilisateurs futurs et répercuté aux versions ultérieures utilisant tout ou

partie d’un logiciel GNU.

31 « by using, copying, modifying, or distributing the codec…you indicate your acceptance of this license… » 32 par exemple l’article 1 : « you may modify your copy or copies of the codec or any portion of it … »ou l’article 2 : «you may copy, distribute, display and transmit the codec’s source code… » 33 Dont la mascotte est le célèbre Tux le pingouin inventé par Linus Torvald 34 Licence accessible sur www.linux.org

38

M.Y.Bailly précise 35 que « pour éviter leur appropriation par des tiers, les

logiciels libres régis par cette licence ne sont pas dans le domaine public, mais

sont protégés par une forme particulière de copyright, le copyleft. ». Cela reste

contestable dans la mesure où une fois dans le domaine public, une œuvre est

insusceptible d’appropriation. Les licences ont plutôt pour objet d’organiser la

liberté octroyée aux utilisateurs, sans qu’il soit possible à quiconque de

s’approprier effectivement le logiciel. Non seulement la licence s’avère

appropriée à la protection du logiciel, mais est aussi un vecteur remarquable de

développement.

2) Licence de domaine public.

Toujours est-il qu’il existe des licences de domaine public. Elles offrent

les mêmes prérogatives que les autres licences mais se différencient par

l’absence d’obligation de pérennisation de la licence à travers les évolutions du

logiciel. La publication du code source après chaque nouvelle version n’est pas

exigée. Dès lors rien n’empêche le développement d’un logiciel propriétaire à

partir d’une mouture libre. On pourrait alors craindre qu’une modification

minime du logiciel originel ait pour conséquence son appropriation. Le dépôt

d’un copyright classique sur l’ensemble permettrait la mise sur le marché de

variante commerciale de logiciel à l’origine libre. Certains auteurs, tels

M.Y.Bailly ou Mme M.Clement-Fontaine 36, ont avancé l’idée que l’auteur

pouvait agir sur le fondement de son droit moral au respect de son œuvre. Or, en

matière de logiciel, celui-ci est inexistant. Il est toujours possible d’avancer que

ce droit perdure lorsqu’il y a atteinte à l’honneur ou à la réputation de l’auteur.

Mais s’agit-il en l’occurrence d’un tel préjudice ? Une telle conception

35 article publié sur www.net-iris.com 36 Précités

39

impliquerait une étude au cas par cas, selon un point de vue subjectif. Le

préjudice serait en effet évalué en fonction de la notoriété de l’auteur, et quel

serait le critère employé pour définir si la modification est substantielle ou non ?

Il serait peut-être plus judicieux de faire appel à des mécanismes de droit civil,

comme la responsabilité délictuelle.

3) Les semi-libres.

La dernière grande catégorie est celle des semi-libres, avec comme axe

majeur l’opensource. La société Netscape en a été l’instigateur, grâce à sa

Mozilla Public Licence (MPL). C’est une variante de cette licence que la société

exploitant le DivX a opté pour diffuser son code source 37. Elles correspondent à

un juste milieu entre d’une part, la licence libre stricte qui oblige lors de

l’intégration d’un logiciel libre à un produit commercial la transmission du code

source issu de cette fusion, et d’autre part, celle du domaine public, qui comme

nous l’avons vu, encours le risque d’une appropriation. Par le biais de

l’opensource, il est concevable de créer à partir d’un logiciel libre, dont le code

source sera toujours disponible, une nouvelle œuvre logicielle avec des

modifications qui elles seront propriétaires. L’exploitation commerciale s’en

trouve alors facilitée.

II) Les limites

La licence DivX n’est pas un copyleft en ce qu’elle n’impose pas l’obligation de

diffuser le code source après chaque modification, mais n’est pas non plus une

semi-libre puisque l’intégration de modules propriétaires n’est permise qu’avec

37 Cf annexe n°5

40

l’accord exprès des auteurs. Dans son article 4, il est en effet stipulé que toute

incorporation du codec dans un travail plus large (le contrat parle de « larger

work ») est autorisé à la condition que ce travail ait pour vocation une utilisation

personnelle ou une ingénérie inverse 38. Cette restriction a pour but de contrôler

la parution de programme intégrant le DivX. Les termes de cette clause se

rapprochent, dans l’esprit, d’une clause de non de concurrence, en vertu de

laquelle l’utilisation de l’œuvre est libre si elle n’a pas notamment pour

conséquence de créer un préjudice injustifié aux intérêts commerciaux légitimes

de l’auteur. A chaque modification du code source, la nouvelle version doit

respecter la licence de projectmayo (celle du DivX), sans qu’aucune autre

restriction ne puisse être imposée (article 2). De surcroît obligation est faite

d’apposer une indication visible sur l’origine du codec.

L’opensource est né d’une vision plus mercantile de la licence GNU 39.

Celle du DivX en est une forme plus aboutie. Son objectif est le développement

de l’algorithme en faisant appel aux internautes. Mais elle présente un double

visage. La licence reste gratuite tant que sont respectées les finalités posées à

l’article 4a. En revanche, la question reste posée lorsque le code source du DivX

est employé à des fins commerciales. La licence n’en fait pas expressément

référence, mais elle impose l’obtention du consentement des auteurs pour tout

autre utilisation du codec en dehors des cas prévus par la présente licence. Il est

donc fort probable qu’en contrepartie de cet accord une rétribution financière

soit réclamée, par l’entremise d’un contrat ad hoc. L’opensource permet cette

dualité, et fait même de la coexistence de logiciels libres et commerciaux sur des

variantes du même code source son principal intérêt. Le régime juridique est

donc fonction de l’utilisation faite du logiciel, d’une part celui d’un contrat de

38 article 4a « you may incorporate the codec into a larger work and distribute that larger work under terms of your choice, provided that the terms permit modification of the work for the customer’s own use and reverse engineering for debugging such modifications » 39 cf l’article de M.Perens sur www.linux.org

41

prêt à usage (voir en ce sens l'analyse de M.M.Clement-Fontaine, précitée) pour

la mise à disposition gratuite du code, et d’autre part de contrat de licence quand

la diffusion du code est faite à titre onéreux. La protection juridique dépend

donc de la destination du logiciel et non de sa qualification intrinsèque.

Mais cette exploitation soulève un sérieux problème de protection du

consommateur. La licence GNU, et dans une moindre mesure celle opensource,

inclut régulièrement des clauses d’exonération de responsabilité. En effet, parce

que l’utilisation du logiciel est libre et gratuite, aucune garantie n’est fournie.

(article 11 de la licence GNU, et est implicite dans celle du DivX.).A l’instar des

logiciels sous GNU, la distribution du codec DivX et son usage sont, dans une

certaine limite 40, effectivement libres et gratuits. Les détenteurs des droits sur le

logiciel fournissent le programme en l’état, sans aucune sorte de garantie

explicite ou implicite. Le consommateur assume dès lors tous les risques quant à

la qualité du produit. La totalité des coûts pour la remise en l’état conforme d’un

logiciel défectueux lui incombe. Cette absence de garantie a pour conséquence

d’exonérer de sa responsabilité l’auteur du fait des dommages liés aux

dysfonctionnements de son logiciel. Ces dispositions sont donc contraires à la

directive européenne du 25 juillet 1985 sur la protection des consommateurs.

Toutefois ces licences s’adressent à un public averti et non dénué d’expérience.

Un simple avertissement du caractère hautement technique de l’utilisation de ces

licences et un encadrement strict des indemnisations envisageables permettraient

de remédier au manque de garantie et ne pas tomber ainsi sous le coup de la

réglementation sur les clauses abusives.

Les dernières obligations à la charge du licencié ont trait à l’emploi du

mot DivX et de ses dérivés. Dans ses articles 6 et 7, la licence l’interdit à

quiconque, sans autorisation expresse. Ces problèmes, inhérents à l’utilisation

du terme, apparaissent dans certains cas, à savoir lors du dépôt d’une marque ou

40 cf ci-dessus

42

d’un nom de domaine, de l’incorporation du terme à un produit et dans les

extensions de fichiers. Le nom de marque DivX a déjà été déposé par Digital

Video Express. La société DivXNetworks n’est donc pas détentrice des droits

sur la marque, et ce faisant ne peut être fondée à agir à l’encontre d’une autre

société concurrente s’étant dénommée DivX. La protection du nom de domaine

est plus délicate. Peut-on déposer un nom de domaine contenant le terme DivX ?

La licence ne fait pas expressément mention d’une telle interdiction, mais en

soumettant à autorisation toute utilisation du nom DivX, on peut par extension

en conclure que les noms de domaine entrent dans ce champ 41. Ayant déposé,

entre autres, le nom de domaine DivX.com, cette mention fait irrémédiablement

penser au typosquatting. C'est-à-dire tout dépôt d’un nom semblable au point de

prêter à confusion avec le site DivX.com. Pour autant, la licence va beaucoup

plus loin que les principes posés par l’ICANN en matière de cybersquatting, en

interdisant toute incorporation du nom DivX. Le dépôt d’un nom de domaine,

suffisamment distinct insérant néanmoins le nom DivX, serait légitime pour

l’ICANN comme pour l’OMPI, mais non selon la licence. Si ce site exploite le

DivX, et a de ce fait approuvé les conditions imposées par la licence, c’est donc

sur le terrain contractuel que l’on peut justifier cette interdiction faite. Le

fondement est identique pour l’utilisation du terme DivX dans le but de

promouvoir un produit dérivé du codec. Les extensions de fichiers .DivX ou

.div, sont elles aussi soumises à autorisation. Cela paraît discutable du point de

vue du droit de la propriété intellectuelle, car rien ne justifie l’appropriation

d’une extension de fichier. Donc là encore plus qu’ailleurs, seul le droit

contractuel peut expliquer, qu’hormis les cas prévus à l’article 7, il est

nécessaire d’obtenir l’approbation de ProjectMayo.

41 Il semblerait, sous couvert de confirmation, que le site ww.divxenfrance.fr ait dû demander cette autorisation, qui somme toute serait facile à obtenir…

43

CCHHAAPPIITTRREE IIII :: LLee ddrrooiitt dd''aauutteeuurr eett llee DDiivvXX :: ll’’aavvaall..

Les droits des auteurs sont généralement méconnus du grand public. C’est

en toute impunité que de nombreux internautes téléchargent des films sans la

moindre contrepartie reversée à qui de droit. Le droit ne se noie pas dans un

océan de 0 et de 1…

Une méthode de compression, comme le DivX, n’a rien en soi d’illégal.

Alors à la question le DivX est-il légal ? Le juriste doit reformuler la

problématique pour l’orienter plutôt vers la licéité des œuvres enregistrées par

ce format. Cette confusion résulte de l’assimilation par métonymie des

enregistrements au format. Dès lors il est plus pertinent de se poser la question

de savoir si les droits des auteurs sont respectés, encore que la seule

compression n’implique pas nécessairement une atteinte à ces droits. Mais par

l’entremise du DivX, il est devenu facile sur Internet de ne pas tenir compte des

droits d’auteur attachés à l’œuvre. C’est pourquoi on s’attardera à l’application

du régime de l’œuvre audiovisuelle, en s'attardant sur l'octroi des droits (section

1) et sur le contenu et limites de ces droits (section 2).

44

SSeeccttiioonn 11 :: LL''ooccttrrooii ddeess ddrrooiittss

L’œuvre audiovisuelle, à la condition d’être originale, est qualifiée

d’œuvre de l’esprit. A ce titre, elle peut prétendre à la protection octroyée par le

CPI. Y sont donc définies les conditions d’existence ainsi que les bénéficiaires.

Cependant, la transposition du régime à Internet appelle certaines remarques.

II)) Existence de l’œuvre.

A) Régime unique de l’œuvre audiovisuelle.

Définie à l’alinéa 6 de l’article L 112-2 CPI comme étant « …des

séquences animées d’images, sonorisées ou non… », l’œuvre audiovisuelle

englobe en fait une multitude de réalisations de genres différents. La loi

française assimile une large typologie d’œuvres comme les documentaires,

émissions TV, clips vidéo, publicités ou films. La loi Lang en modifiant la

conception retenue par celle de 1957, a opéré un changement radical de

perspective 42, en passant d’une définition technique, fonction du procédé, à une

matérielle.

En caractérisant l’œuvre audiovisuelle, non par son mode de réalisation

mais par son expression, la loi est sujette à controverses. Elle peut prêter à

confusion, notamment lorsqu’il s’agit de déterminer le régime juridique

42 Expression reprise par B.Edelman dans son commentaire de la loi de 1985, ALD et D 1987, p11

45

applicable à certaines créations dont le mode de réalisation diffère. C’est le cas

en particulier des dessins animés où cohabitent essentiellement 3 modes distincts 43. Or, selon A.Bertrand, il convient d’attribuer pour chaque type de procédé un

régime spécifique 44. De la sorte, une œuvre telle que celle du Roi Lion, devrait

se voir appliquer le régime des logiciels !!. Les règles propres à ce dernier

induisent pour des œuvres fortement similaires des altérités qui semblent

injustifiées, voire même des paradoxes. Ainsi, comment légitimer l’absence

d’exception de copie privée pour un film comme le Roi Lion mais autorisée pour

Blanche Neige ! Par ailleurs, d’un point de vue plus mercantile, le producteur

d’un film protégé par le régime de l’œuvre audiovisuelle se retrouve dans une

situation moins favorable que le producteur de film classique. Cette distinction

implique pour le DivX une modification de sa propre qualification. Il pourrait

devenir, le cas échéant et selon son usage, un logiciel de copie dont la licéité

n’est que toute relative 45.

Pour autant, il ne nous paraît pas pertinent de procéder à une telle

dissociation. Ce qui est protégé en matière de logiciel est le code source, non les

manifestations visuelles de l’œuvre. Rien, par conséquent, ne peut justifier

qu’un dessin animé, certes créé par ordinateur, puisse être soumis au régime des

logiciels. Cette protection peut, bien entendu, concerner les instruments ayant

permis la réalisation du dessin animé, c'est-à-dire les logiciels de dessin et

d’animation employés à cette fin. Pour ce qui touche à l’œuvre audiovisuelle, ce

qui la définie et la caractérise est cette séquence animée, n’entraînant aucune

distinction entre le Roi Lion et Blanche Neige.

43 Réalisation image par image, par animation informatique ou par ordinateur en temps réel 44 In "Le Droit d’Auteur et Droits Voisins", 2ème édition, Dalloz, p761 45 cf "Lamy droit de l’informatique et réseaux", édition 2001 N°128

46

B) Persistance du droit sur Internet.

Est-il besoin de le rappeler ? l’Internet n’est pas une zone de vide

juridique ! Le droit trouve sur le Réseau des réseaux matière à s’appliquer.

Pourtant une stricte transposition ne permet pas de tenir compte de certaines

particularités.

Le Livre Vert de la Commission des communautés européennes du 19

juillet 1995 tient justement à souligner que « …dans la société de l’information

[…] le droit de reproduction, le droit de communication au public ainsi que le

droit de location, ont été mentionnés comme susceptibles de prendre des

contours nouveaux… ». Ce n’est pas tant la nature de ces droits qui est affectée

que leur lecture.

1) Le droit de reproduction.

Selon l’article L 122-3 du CPI « la reproduction consiste dans la fixation

matérielle de l’œuvre par tous procédés qui permettent de la communiquer au

public d’une manière indirecte… ». Cette fixation matérielle se retrouve bien

évidemment dans le monde numérique, le CPI ne fixant pas une liste limitative

des actes considérés comme étant une reproduction. Ainsi, la mise en ligne sur

un site Internet d’une œuvre protégée relève de la reproduction soumise à

autorisation 46. Dès lors, un film sous format DivX ne saurait constituer une

exception. Ceci est d’autant plus vrai que la seule numérisation 47 est en soi une

fixation matérielle et donc une reproduction. Ce principe a notamment été

reconnu par le traité de l’OMPI sur le droit d’auteur adopté par la conférence de 46 TGI Paris, 14 août 1996, D1996, JCP 96 47 TGI Paris, 5 mai 1997, RIDA, oct 1997, p265 ; JCP 1997, II, N°22906

47

décembre 1996. Ainsi, il est désormais acquis que la numérisation d’une œuvre

est considérée comme une reproduction de celle-ci, en déclarant « …il est

entendu que le stockage d’une œuvre protégée sous forme numérique sur un

support électronique constitue une reproduction au sens de l’article 9 de la

Convention de Berne… ».

Prochainement le DivX permettra la lecture de film en "streaming", sans

qu’il n’existe de trace une fois la lecture effectuée. Le film est cependant stocké

au fur et à mesure de son visionnage dans la mémoire cache. Ce passage dans

une mémoire volatile constitue t’il une reproduction ? « tous procédés », selon la

loi, ne doit pas signifier que chaque étape du procédé doit s’analyser en une

reproduction indépendante et relevant à elle seule de ce droit. Il n’y a pas lieu de

considérer qu’il y a là une fixation donnant droit à rémunération et a fortiori à

autorisation. Il ne s’agit là que d’une reproduction transitoire et accessoire

faisant partie intégrante d’un procédé technique, sans valeur économique propre.

2) Le droit de représentation.

Parallèlement, la représentation se définit à l’article L 122-2 du CPI

comme étant « …la communication de l’œuvre au public par un procédé

quelconque… ». Sur la toile, la notion de public apparaît ambiguë, tout du moins

pour certains. L’unité géographique et temporelle, c'est-à-dire la possibilité

d’accéder à l’œuvre en tout lieu et à tout moment, n’est pas exclusive de

l’existence d’un public. L’absence de public n’est pas non plus déterminant,

l’œuvre étant néanmoins représentée. Le critère devient subséquemment la

potentialité. Un site Internet ne peut être assimilé à un domicile privé, même

virtuel, car il permet à des tiers de visiter des pages privées : ce qui relève d’un

usage collectif ! Le site est potentiellement visitable par l’ensemble de la

48

communauté internaute. Dans l’affaire Brel 48, il était question d’un site Internet

sur lequel avaient été insérés des extraits de chansons de Brel. Le président

M.Gomez ne suivit pas l’argumentation des défendeurs se prévalant d’un simple

stockage des compositions sous forme numérique pour un simple usage privé.

De plus, l’usage collectif du site n’aurait pas relevé de son fait car les

internautes se seraient introduits dans son domicile virtuel pour copier les

œuvres. Dans cette optique, la communication au public nécessiterait une

démarche positive de l’émetteur vers le récepteur. Un site Internet est-il

forcément accessible à tous ? Est-il indubitablement assimilé à un lieu public ?

La réponse n’est pourtant pas si évidente. Il est vrai que l’amélioration des

performances des moteurs de recherche permet d’accéder à une grande part des

pages mises en ligne, et cela même si l’utilisateur n’en connaît pas l’adresse.

Mais des études récentes ont montré que l’underground du net représentait la

partie cachée de l’iceberg. Pour les plus optimistes seulement 5 % du web est

répertorié par les moteurs et annuaires de recherche. Cependant le fait de

connaître directement ou pas, l'adresse d’un site (sur lequel des films DivX

seraient téléchargeables en l’occurrence) suffit-il pour accéder à son contenu ? A

l’instar du domicile classique, il est possible de fermer sa porte à clef. Certes un

site n’est pas un domicile, mais des données personnelles peuvent y être

stockées, et si le webmaster estime que cela doit rester privé il est en mesure

d’en verrouiller l’accès. Si le code d’accès reste secret et non diffusé sur des

chats spécialisés (de hacking dans le but par exemple d’obtenir le code du

serveur FTP) alors il est concevable de considérer ce site comme un espace

privé. En outre, un site Internet sur lequel aucun internaute ne serait connecté

peut tout de même aller à l’encontre du droit de représentation. La diffusion en

ligne de film DivX pour une communication directe au public contrevient alors

au monopole accordé aux auteurs par ce droit.

48 affaire Brel TGI Paris 14 août 1996, précité

49

3) Une fusion des droits sur Internet.

Sur Internet ces deux droits ont tendance à fusionner dès l’instant où une

œuvre se retrouve sur la toile. La reproduction entraîne nécessairement la

représentation. N’est il donc pas plus judicieux de les unir, et de déterminer

alors un nouveau contour aux droits patrimoniaux de l’auteur ?

Cette summa divisio, chère à nombre d’auteurs 49, a la vie dure, mais ne

reflète pas la réalité. Le droit de représentation est désormais induit par le seul

droit de reproduction. Il n’est, en effet, possible d’atteindre un public sur

Internet que si l’œuvre a été préalablement numérisée. Or, ce processus de

numérisation relève de la reproduction. La mise à disposition du public procède

donc d’une numérisation préalable. Paradoxalement, toute mise en ligne

d’œuvre est en soi une représentation concomitante à sa reproduction. Par

conséquent, et dans le cadre précis des réseaux numériques, il convient d’opérer

une fusion des deux droits sous la forme d’un droit d’exploitation.

II) Les Bénéficiaires.

A) Qualification de l'œuvre.

Avant de pouvoir déterminer quels sont les bénéficiaires des droits

d’auteurs, encore faut-il se pencher sur la nature de l’œuvre audiovisuelle. Loin

d’être irrémédiablement clos, ce débat mérite d’être rappelé. En effet, se pose la

49 A.Lucas, in Droits d’auteurs et numérique, N°266

50

question de savoir si l’œuvre audiovisuelle peut être qualifiée d’œuvre collective

ou de collaboration. Les conséquences et les enjeux sont d’importance.

Si l’on s’en tient à la rédaction de l’article L 113-7 CPI, rien n’implique

une préférence de qualification. Le premier alinéa précise qu’ « ont la qualité

d’auteur d’une œuvre audiovisuelle la ou les personnes physiques qui réalisent

la création intellectuelle de cette œuvre. ».Par ailleurs « sont présumés, sauf

preuve contraire, coauteurs d’une œuvre audiovisuelle réalisée en collaboration

les personnes suivantes… ». A priori la loi n’écarte pas le fait qu’une œuvre

audiovisuelle puisse être collective. Par coauteurs la loi n’entend que les

créateurs d’une œuvre réalisée en collaboration. Des auteurs, tels Desbois ou

Trager, considéraient la présomption posée à cet article (ex article 14 de la loi de

1957) comme simple. La jurisprudence, notamment dans l’arrêt Mascarade de

1947, faisait de cette qualification une affaire de casuistique 50. Mais c’est bien

elle qui va clore la question par l’arrêt Ramdam rendu par la Cour d’Appel de

Paris le 16 mai 1994 51 en considèrant que l’œuvre audiovisuelle ne peut être

une œuvre collective. La présomption d’œuvre de collaboration n’est pas

susceptible d’une preuve contraire.

Le caractère irréfragable de la présomption présente l’avantage de laisser

libre court à la liberté de création des auteurs. Le contrôle de la version

définitive revient non au producteur mais aux coauteurs toujours titulaires des

droits moraux sur l’œuvre. Ce qui apparaît protecteur des auteurs peut

néanmoins se révéler néfaste dans un contexte de forte concurrence

internationale et de mondialisation des échanges. Internet est un vecteur de

diffusion en plein essor, aussi, un producteur peut ressentir le besoin de

contrôler au mieux l’œuvre qu’il finance. Lui accorder les droits dévolus au

divulgateur de l’œuvre collective semble être une solution logique. De plus, bon 50 Cass civ 10 nov 1947, D 47, 529, ou encore aff Huston CA Paris 6 juillet 1989, RIDA 1991 n°149 p 197 51 CA Paris 16 mai 1994, RIDA 1994, n°162, p474, JCP 1995, n°22375

51

nombre d’œuvres audiovisuelles réalisées pour la télévision se rapprochent

intrinsèquement de l’œuvre collective. P-Y Gautier le souligne fort justement en

précisant que « de nombreuses émissions de télévision, au moins celles faites

par les journalistes salariés et les auteurs attitrés des chaînes constituent des

œuvres collectives » 52. Certains accords professionnels entérinent cette réalité

comme celui de l’UDA de juin 1988. C’est pourquoi il nous apparaît important

de permettre, au cas par cas, d’accorder la nature d’œuvre collective à l’œuvre

audiovisuelle.

B) Les auteurs.

Il existe dans la détermination des coauteurs des œuvres audiovisuelles

une relative souplesse légale. Certains d’entre eux sont présumés, d’autres

peuvent prouver leur qualité. Il s’agit d’une liste ouverte légalement définie à

l’article L 113-7 CPI. La première remarque porte sur le fait que seules les

personnes physiques peuvent obtenir le statut de coauteur, ce qui est la stricte

application du droit commun. L’article susvisé, à son alinéa 2, pose une

présomption simple selon laquelle cinq catégories de personnes ont la qualité

d’auteurs. Cela concerne le scénariste, le dialoguiste, l’auteur de la composition

musicale si celle-ci a été créée spécialement pour l’œuvre en question,

l’adaptateur et le réalisateur. L’intérêt réside dans l’absence pour ces personnes

d’avoir à prouver l’originalité ou la créativité de leur apport. Mais rien

n’empêche d’autres personnes de devenir coauteurs si elles le justifient, ou

apportent la preuve contraire écartant une personne listée. En revanche, l’alinéa

3 du même article pose une qualification légale assimilant l’auteur de l’œuvre

originale adaptée à un coauteur. Cette fiction légale n’est pas une présomption et

ne peut donc être renversée. Elle s’explique par l’autorisation nécessaire 52 Gautier P-Y in "Propriété Littéraire et Artistique", p454

52

préalable à l’adaptation, à la condition que celle-ci tire son inspiration et sa

substance de l’œuvre dérivée.

La personne ayant le plus intérêt à être coauteur, notamment pour palier

l’absence de qualification d’œuvre collective, est le producteur. Toutefois, la

preuve est difficile à apporter. Il lui faut démontrer le caractère original et créatif

de son apport. Cet apport est nécessairement intellectuel et pas seulement

financier. Le producteur recueille les fonds auprès des investisseurs et supervise

la réalisation et l’exploitation de l’œuvre, mais il n’est question d’aucun apport

créatif de sa part.

La multiplication du nombre des coauteurs a pour conséquence principale

un aménagement du droit moral. Son exercice s’avère difficile, car il peut avoir

pour conséquence la paralysie du processus de création. Donc durant la phase

d’élaboration, le droit de repentir des auteurs est suspendu. Un tel droit

représenterait un véritable veto néfaste pour l’œuvre tant du point de vue

artistique, commercial, qu’industriel. Le droit moral ne retrouve sa plénitude

qu’une fois l’œuvre achevée, c'est-à-dire, d’après l’article L 121-5 CPI, qu’elle

établie d’un commun accord entre le réalisateur et le producteur, et

éventuellement les coauteurs.

53

SSeeccttiioonn 22 :: CCoonntteennuu eett lliimmiitteess..

Trois aspects, relatifs à l’application du régime de l’œuvre audiovisuelle à

Internet, nécessitent une analyse plus approfondie. Tout d’abord le droit face au

clonage, ensuite les limites à l’existence et à l’exercice, c'est-à-dire le cercle de

famille et la copie privée, enfin les droits patrimoniaux et le principe de cession

des droits.

I) Le clonage numérique.

Dès l’instant où est envisagé le clonage des œuvres, le DivX pose au droit

une problématique double. D’une part, le DivX en tant que codec procède par

une compression destructive, ce qui implique une modification de l’œuvre et

porte de ce fait atteinte au droit moral de l’auteur. D’autre part, le DivX pris

comme copieur, permet la réalisation d’une copie identique à l’original, une

sorte de clone, dont la matrice se transmet de copie en copie.

A) Droit moral et compression

Le droit moral permet de protéger la personnalité de l’auteur à travers son

œuvre en lui consentant un pouvoir de contrôle. Toujours est-il que la

communication d’œuvre sur Internet suppose d’éventuelles manipulations

susceptibles de mettre en jeu le droit moral de l’auteur.

54

En procédant à l’encodage d’un film, le DivX affaiblit irrémédiablement

la qualité de celui-ci. Le mécanisme de compression gomme les éléments visuels

répétitifs, sans tenir compte des nuances infimes entre les teintes. Cette

dégradation inhérente à la technique est potentiellement une atteinte à l’intégrité

de l’œuvre. Ainsi, l’auteur est fondé à agir au titre de son droit moral, de son

droit au respect de l’œuvre prévu à l’article L 121-1 CPI. Le droit moral est par

nature perpétuel, imprescriptible, inaliénable et incessible. Il revêt un caractère

extrapatrimonial et ne peut donc faire l’objet d’une quelconque renonciation de

la part de l’auteur. L’auteur peut donc s’opposer à ce que son œuvre soit

mutilée, modifiée ou tronquée.

Plus encore, la compression et la fixation d’une œuvre compressée

peuvent conduire à une dénaturation de cette dernière. L’auteur peut estimer que

cette première dénature son œuvre en ne restituant pas l’intégralité des nuances

visuelles ou l’ensemble de la palette des couleurs. Il peut donc s’opposer à toute

diffusion de son œuvre dès lors qu’une compression est effectuée.

Pour autant, il ne nous semble pas envisageable de considérer un tel refus.

Si l’auteur stipule contractuellement l’éventualité d’une diffusion de son œuvre

sur Internet, le recours à la compression est inévitable. De ce fait, l’auteur ne

peut revendiquer une dénaturation de l’œuvre lorsque cela résulte

nécessairement de l’état de la technique. De surcroît, l’atteinte au droit moral de

l’auteur s’apprécie de façon subjective, fortement dépendante de la casuistique.

C’est une question de pur fait, et les juges peuvent considérer qu’une œuvre

audiovisuelle portée sur Internet doit nécessairement passer par une compression

l’altérant. Selon M.Vivant une modification matérielle de l’œuvre qui n’en altère

pas l’esprit, dès lors qu’elle est conforme à sa destination, n’est pas suffisante

pour constituer une atteinte à son intégrité 53. Autrefois absolu, le droit moral

paraît donc ici ébranlé. Il ne releve plus essentiellement de l'appréciation de

53 M.Vivant in "Melanges en l’honneur de André Françon", Dalloz, p426

55

l'auteur lui même, et seul un abus de droit pourrait lui être reproché. En l'espèce,

le droit moral est remis en cause pour des considérations pratiques. L'auteur ne

pourrait donc agir uniquement alors que si cela affecte sa réputation ou sa

notoriété. On retrouve là les limites posées au logiciel, ce qui laisse à penser que

lorsque s'oppose technique et droit moral, ce dernier s'en trouve diminué.

B) Droit et clonage

La copie numérique se distingue de l’analogique par la qualité de

restitution de l’original. Elle opère plus un clonage qu’une simple copie. Le

DivX est paramétrable au point d’offrir une qualité de copie très largement

supérieur aux moyens analogiques. Tout en réduisant significativement la taille

des fichiers vidéos, il est possible d’obtenir une restitution d’image pratiquement

identique à l’original. Cette différence notable entre numérique et analogique

n’est cependant que superficielle. En effet, la nature et la fonction de ces copies

restent les mêmes. Pourtant cette avancée purement technique a entraîné de la

part des professionnels de vives réactions. D’aucuns ont désiré alors la création

de droits numériques exclusifs accordés aux producteurs arguant le

particularisme de ces copies, à la manière de ce qui avait été fait pour les

producteurs de bases de données.

La codification numérique a pour inconvénient majeur le clonage de la

matrice originelle. Lorsque l’utilisateur réalise une copie numérique, il conserve

une matrice lui permettant de copier à l’infini, à l’identique, ce qui se révèle

impossible avec les méthodes analogiques. Par ailleurs, les réseaux numériques

deviennent, en tant que moyen de diffusion, les vecteurs d’une reproduction à

distance. Cette abolition de l’espace, comme du temps, offre aux internautes un

droit de reproduction potentiel qui ne peut être freiné par la multiplication des

copies, comme c’était le cas avec les bandes magnétiques. Chaque copie devient

56

à son tour une matrice prolifique et versatile se multipliant de manière

exponentielle. Ce clonage a pour résultat d’imbriquer l’œuvre avec son propre

vecteur de diffusion. Il y a une sorte de dématérialisation de l’œuvre. Or, lorsque

les films en format VHS sont copiés, leur qualité décroît sensiblement et ils

deviennent inexploitables au bout de quelques copies. C’est pourquoi les

producteurs, seuls détenteurs de la matrice, pouvaient réaliser des copies fidèles.

II) Les exceptions

A) Le problème de la copie privée.

L’article L 122-5 CPI soustrait au monopole de l’auteur « les copies ou

reproductions strictement réservées à l’usage privé du copiste ». S’agissant

d’œuvres audiovisuelles, il est naturellement possible d’effectuer une copie pour

son propre usage, le DivX peut en être l’instrument ou le vecteur. Il a la faculté

d’effectuer lui même la copie (par la compression) comme d’en faciliter la

diffusion (par sa faible taille le fichier du film sous format DivX circule plus

facilement sur Internet).

L’exception de copie privée constitue une limitation aux droits exclusifs

de l’auteur. Elle déroge au principe général d’exclusivité de la gestion de ses

droits patrimoniaux. Cette exception trouve son fondement dans l’impossibilité

de contrôler l’usage privé que l’on fait des œuvres. Malgré cela l’avènement de

l’ère numérique remet en cause la pertinence de cette dérogation. Le problème

est bivalent : existe t’elle dans cet environnement, et auquel cas comment

résoudre certaines situations typiques à Internet ?

57

Le débat de fond se situe donc dans l’avenir de la copie privée. Les

justifications invoquées à l’appui de celle-ci n’ont plus lieu d’être avec le

numérique. En effet, le contrôle peut sembler plus aisé, et les techniques

actuelles permettraient une protection complète. Elle ne doit rester qu’une

exception au principe et non un droit accordé, qui impliquerait la possibilité

pour les utilisateurs de s’opposer à toute mise en place de système de protection

des œuvres. Il serait alors imaginable que les films sur Internet ne puissent être

protégés, voire même rendre illégal le CSS, méthode de protection des DVD.

Mais il ne nous paraît pas évident que la technique puisse actuellement assurer

un contrôle efficace de l’usage des œuvres. L’abandon de la copie privée a déjà

connu un premier pas avec les directives européennes du 14 mai 1991 et du 11

mars 1996, respectivement sur la protection juridique des programmes

d’ordinateurs et sur celle des bases de données. A.Lucas effectue une analogie

avec les œuvres d’art, où la finalité de la copie est l’élément pris en compte 54.

C'est-à-dire lorsque la copie procure un plaisir de même qualité que la

contemplation de l’original. Le numérique par sa faculté à produire des clones se

prête aisément à cette transposition. Cela aurait pour conséquence un retour au

droit exclusif 55. Le nombre de copies peut lui aussi peser en faveur de sa

suppression. Il n’existe pas un critère légal fixant un nombre limite de copies

autorisées, mais la multiplication des copies laisse présager un usage collectif et

donc les mettre hors du champ de la copie privée. L’environnement numérique

porte en germe la potentialité d’un nombre conséquent de copie. Sur le plan

international on voit se multiplier les textes faisant implicitement référence à un

retour au droit exclusif. La directive du 14 mai 1991 relative aux programmes

d’ordinateurs, à l’origine de l’article L 122-6-1, limite le droit de l’utilisateur à

la copie de sauvegarde, dont l’essence est différente. L’interprétation, a

54 Loi du 10 mai 1994 article 5-2 55 A.Lucas in droit d’auteur et numérique, Litec, p194

58

contrario, de l’article 342-3 CPI, reprenant la directive du 11mars 1996 sur les

bases de données, n’admet l’exception de copie privée que pour les bases non

électroniques, et non numériques. Enfin l’article 9.2 de la Convention de Berne,

repris dans les ADPIC, élargit le champ d’application du droit exclusif « lorsque

certains actes de reproduction risquent de causer un préjudice injustifié aux

intérêts légitimes du titulaire d’un droit ou de porter atteinte à l’exploitation

normale du droit de propriété intellectuelle d’un titulaire. ». En facilitant

l’accroissement des copies, le numérique fait peser un risque économique

conséquent. Le caractère économique marginal de la copie privée qui avait dicté

la main du législateur de 1957 disparaît. Aussi perdant une part de sa légitimité,

sa remise en cause paraît évidente, et d’aucuns prodiguent sa suppression. En

revanche, se justifie plus l’argument selon lequel le législateur, en introduisant

l’exception de copie privée, ne pensait qu’aux copies manuelles au faible impact

économique. Serait donc faite une distinction entre copies numériques et celles

qui elles pourraient bénéficier de l’exception de copie privée. L’amendement de

M.Barzanti à la proposition de directive de 1997 fait d’ailleurs mention d’une

telle distinction.

Sujet sensible, la suppression de cette exception provoquerait sans nul

doute une réaction de l’opinion publique, qui y verrait là une atteinte aux libertés

et aux droits à la culture et à l’information. La génération actuelle, qui a élevé la

copie au rang d’art, ne pourrait admettre une telle restriction. Car, à y voir de

plus près, la copie n’est pas foncièrement une mauvaise chose lorsqu’elle

respecte les auteurs.

Dans l’optique d’un statu quo juridique, apparaît tout de même une

difficulté concernant la rémunération pour copie privée, dont l’application au

monde numérique n’est pas évidente. Si l’on se réfère à l’article L 311-1 CPI

« les auteurs […] des œuvres fixées sur […] vidéogrammes, ainsi que les

producteurs de ces vidéogrammes, ont droit à une rémunération au titre de la

59

reproduction desdites œuvres, réalisées dans les conditions […de la copie

privée…] ». Ce qui signifie que l’exception de copie privée suppose la

reproduction sur un support donnant lieu à redevance au bénéfice des titulaires.

Le problème se situe donc sur les modalités du système compensateur de

rémunération. L’assiette de la rémunération n’est pas évidente à déterminer. A

l'époque de la VHS, il suffisait de percevoir une redevance sur la vente des

bandes magnétiques, support d’enregistrement, ou bien sur les magnétoscopes,

appareils de copie. L'apparition du numérique a bouleversé cette approche. Les

supports numériques acceptent l’enregistrement d’une multitude d’œuvres de

natures différentes. Il est tout à fait concevable d’employer un cédérom vierge

ou un disque dur pour la copie d’une création audiovisuelle, musicale,

multimédia ou autre. Il devient alors difficile, voire impossible, d’opérer une

distinction entre les utilisations faites. Cela n'a pourtant pas empêché le

législateur d’imposer une nouvelle taxe sur les supports numériques. En janvier

2001, la commission Brun-Buisson chargée de réfléchir à la rétribution des

œuvres dupliquées à partir des nouveaux supports, proposait une taxe sur ces

derniers, entrée en vigueur le 22 janvier de la même année . Aussitôt Madame

Tasca proposait d’élargir cette taxe à l’ensemble des supports numériques, y

compris les disques durs d’ordinateurs. Fondée sur l’idée, juste, selon laquelle

chaque propriétaire d’ordinateur est susceptible de reproduire des œuvres,

initialement disponibles sur CD, DVD ou Internet, cette taxe avait pour but de

financer la culture pillée par ces actes de copie. Mais cela aurait fait peser sur les

utilisateurs d’ordinateurs une présomption, irréfragable, de mauvaise foi, en les

considérant inéluctablement comme des pirates. La rémunération pour copie

privée a été instaurée par la loi Lang en 1985 et codifiée à l’article L 311 CPI.

Elle a pour finalité de combler une partie du manque à gagner des auteurs. Elle

représente une somme importante de l’ordre de 450 millions de francs par an en

matière audiovisuelle. Il a été proposé de soumettre les flux informationnels à

60

cette taxe, mais devant l’ampleur de la tâche et l’utopie de sa mise en place au

niveau international, l’idée fut vite abandonnée, à raison. Les évolutions

techniques vont amener le législateur a régulièrement prendre de telles mesures.

Il n’est donc pas absurde de penser que dans un avenir proche il soit nécessaire

de taxer les supports fixes. Pour l’heure, ils sont soumis à redevance, les

amovibles, sans qu'aient été résolu les questions concernant le montant de cette

redevance. En effet, ces supports numériques remettent en cause la frontière

classique faite entre le sonore et l’audiovisuel. Cette séparation légale ne

correspond aucunement à la réalité du numérique qui permet le stockage

indifférencié d’œuvres musicales et audiovisuelles sur une même support. Par

ailleurs, la commission Brun-Buisson a alloué le montant de la taxe

proportionnellement à la durée de stockage permise par le support. Or, comme

l’a démontré le DVD par ses bonus, on tend vers un accroissement de cette

durée, ce qui aurait pour conséquence d’aboutir à une redevance dont le coût

serait supérieur à celui du support vierge. Sans être aberrante, politiquement la

manœuvre est périlleuse. Seule la concertation et la souplesse contractuelle

peuvent proposer une réponse sensée à ces difficultés.

Le téléchargement d’œuvres sur Internet a suscité un débat vite avorté. Il

est à exclure du débat les copies temporaires ou provisoires opérées sur la

mémoire cache, nécessaire au streaming de film DivX, car faisant partie

intégrante d’un procédé technique 56. Toujours est-il que bon nombre de films

DivX sont échangés sur Internet grâce à des logiciels adéquats 57. Est-il possible

de considérer cela comme étant de la copie privée ? Sur le fondement de la copie

privée, l’article L 122-5 CPI précise expressément l’usage privé du copiste, sans

que cela soit destiné à une utilisation collective, excluant dès lors

56 Distinction faite notamment par le rapport Falque Pierrotin du Conseil d’Etat de 1998 57 Comme ex : Winmx téléchargeable sur le site www.winmx.com ou Gnutella …

61

l’argumentation selon laquelle la distribution de films à ses membres par le

serveur privé d’une association ou d’un société, relève de la copie privée. Reste

alors à se fonder sur la représentation dans le cercle de famille.

B) Le cercle de famille.

Les représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans un

cercle de famille échappent au monopole de l’auteur selon les termes de l’article

L 122-5-1 CPI. Contrairement à la copie privée, il n’est pas ici question de

supprimer cette exception et de soumettre dès lors toute représentation privée à

autorisation. Cela constituerait une atteinte à la vie privée et serait de surcroît

impossible à faire respecter. Sur Internet, le vrai problème réside dans la

délimitation de la notion de cercle de famille. Une interprétation trop large

entraînerait une exclusion des réseaux du champ du monopole. En effet, l’idée

selon laquelle les communications sur Internet devraient êtres libres empêcherait

le droit exclusif de l’auteur de s’exercer. La circulation de l’œuvre sur Internet

ne doit en aucun cas être assimilée à une correspondance postale comme l’ont

soutenu bon nombre d’internautes. Il n’existe pas sur le web une sécurisation et

une confidentialité suffisantes pour effectuer un tel amalgame. Pourtant la

jurisprudence a toujours eu une lecture souple de la notion de cercle de famille,

elle l’a notamment étendue aux amis sans lien de parenté 58. Sur un réseau la

notion cercle de famille a sa place. Cela pourrait être le cas de parents organisant

avec leurs enfants la projection d’un film via Internet. Mais lorsque ce concept

familial disparaît, et cela même dans un cadre privé, il y a représentation soumis

à autorisation.

58 CA Paris, 24 janv 1984, Gaz Pal 84, 1 p241 ou Civ 14 juin 1972, RTDC 73, p262 : "…personnes parentes ou amies très proches qui sont unies de façon habituelle par des liens familiaux ou d'amitié."

62

Il serait facile d'en déduire que se dessine un droit spécifique à cette

nouvelle technologie qu’est le numérique. Un nouveau contour des droits

patrimoniaux semble évoquer l’émergence d’un droit sui generis, à vocation

économique. Cela ne serait pas la première fois que le législateur emploierait cet

artifice, puisqu’il existe déjà un droit spécifique au producteur de bases de

données 59. Il est vrai que l’émergence du numérique ainsi que sa large diffusion

bouleversent les conceptions classiques. Il impose même une réflexion quant à

l’avenir des droits d’auteurs. Pour autant, il ne nous semble pas nécessaire de

tout remettre à plat dans l’espoir de reconstruire un droit spécifique à cette

évolution technique. La multiplication des régimes spécifiques ne peut être que

préjudiciable. La force d’un droit se mesure à l’aune de ses exceptions et le droit

d’auteur, sans y échapper, est suffisamment malléable pour se préserver

d’exceptions inutiles et encombrantes. Toutefois, il ne faut pas négliger le

caractère économique que revêt le régime des œuvres audiovisuelles et plus

encore de leur transposition dans le monde numérique. Cela se traduit

essentiellement par le principe de cession des droits patrimoniaux, instauré par

l’unique dessein de répondre au mieux aux nécessités économiques.

III) Principe de cession.

L’intérêt économique des droits d’auteurs réside dans ses droits

patrimoniaux. Or, pour les œuvres audiovisuelles, le CPI a prévu en son article L

132-24, tout comme la convention de Berne en son article 14 bis, une

présomption de cession des droits exclusifs. Ce principe constitue le fondement,

le pivot des relations contractuelles entre les différents protagonistes intervenant

dans l’œuvre. 59 loi 1er juillet 1998

63

« Le contrat qui lie le producteur aux auteurs d’une œuvre audiovisuelle

[…], emporte, […] cession au profit du producteur des droits exclusifs

d’exploitation de l’œuvre audiovisuelle ». La règle est purement dictée par les

enjeux financiers, le producteur avançant la majeure partie des frais. En

l’absence de telles dispositions, il serait alors indispensable de recourir aux

règles de l’indivision, puisque l’œuvre audiovisuelle est présumée être de

collaboration. Cela impliquerait l’existence de droits indivis entres les auteurs,

dont la gestion nécessite l’accord unanime de l’ensemble des coauteurs. Le

risque est alors la paralysie de l’exploitation de l’œuvre, et l’obligation de

recourir aux juridictions civiles pour trancher les litiges.

La loi de 1985 étend la cession des droits à tous les modes d’exploitation

de l’œuvre. La formulation de la loi plus large que celle de l’article 17 de la loi

de 1957, englobe de ce fait toute exploitation envisageable sur Internet rendue

plus aisée par le DivX. La doctrine est partagée quant à la portée de cette

cession. Pour A.Françon 60 l’optimisme est de rigueur. Chaque auteur peut, sauf

convention contraire, disposer librement de sa contribution personnelle (article L

132-29 CPI). Libre à lui de l’exploiter dans une œuvre d’un genre différent si

cela ne cause aucun préjudice à l’exploitation de l’œuvre commune. En

revanche, Edelman 61 est plus pessimiste, estimant pour sa part que la possibilité

d’une convention contraire sera défavorable à l’auteur. En effet, le rapport de

force existant entre les parties suppose que pour chaque contrat de cession sera

prévu une clause interdisant toute exploitation indépendante. Il est donc logique

d'estimer que la cession est globale, ne souffre, en pratique, d'aucune véritable

exception.

60 A.Françon in "Droit d’Auteur et Droits Voisins", Litec 1986, p90 61 In "Le Commentaire de la loi de 1985", ALD 1987, p41

64

TTIITTRREE IIII :: LLAA DDIIFFFFUUSSIIOONN DDEESS ŒŒUUVVRREESS..

Une fois l'objet appréhendé, le droit doit organiser les conséquences qui

en résultent. Le DivX ouvre les portes d'Internet au cinéma, et cela ne doit pas

être fait au détriment des auteurs. La recherche d'une nouvelle entente entre les

différents protagonistes s'avère indispensable et préalable à toute exploitation

des œuvres sur Internet. Cette entente passe nécessairement par la négociation

contractuelle lors de la cession des droits d'auteurs. Auteurs, producteurs et

sociétés de gestion collective en constitue le triumvirat (chapitre 1). Mais les

internautes en n'ont pas attendu les fruits, et ont accaparé le DivX pour détourner

les œuvres. De l'utilisation du DivX, dépend donc son avenir (chapitre 2).

65

CCHHAAPPIITTRREE II :: UUnn ttrriiuummvviirraatt eenn ddééssééqquuiilliibbrree..

Autour d'une œuvre audiovisuelle gravitent trois acteurs essentiels : les

auteurs, les producteurs et les sociétés de gestion collective. L'émergence d'un

nouveau marché, s'accompagne généralement d'une redistribution des cartes. Or,

les membres de ce triumvirat sont loin de se situer sur un même piédestal. Il

existe, en effet, un déséquilibre entre les parties né du rôle de financier joué par

le producteur. Sa position de force, lors de la négociation du contrat de cession

des droits, laisse les auteurs dans une situation défavorable à la défense de leurs

droits. Les sociétés de gestion, en assistant les auteurs, tentent de rétablir un

juste équilibre. D'aucuns estiment que l'avenir de la gestion collective sur

Internet est incertain. Ce nouveau rôle de partenaire des auteurs anticipe, peut

être, une redéfinition des objectifs de ces organismes (section 2). Une diffusion

des œuvres sur Internet suppose une négociation préalable de la cession de ce

type d'exploitation. Ce contrat, passé entre les auteurs et le producteur, constitue

le fondement à l'exploitation des œuvres audiovisuelles par l'intermédiaire du

DivX (section 1).

66

SSeeccttiioonn 11 :: LLee ccoonnttrraatt ddee cceessssiioonn ddeess ddrrooiittss dd''aauutteeuurr..

Lorsqu’un nouveau canal de diffusion des œuvres apparaît, les auteurs se

retrouvent généralement démunis au moment où ils doivent renégocier les

contrats de cession des droits. Internet est pour l’industrie du cinéma un marché

en pleine croissance au fort potentiel.

Il sera donc intéressant d’analyser le contrat, ses clauses et les obligations

réciproques des parties, dont l’essentielle est la rémunération de l’auteur.

Les parties au contrat sont d’une part les auteurs et d’autre part le

producteur. Ce dernier est, selon l’article L 132-23 CPI qui le défini, « la

personne physique ou morale qui prend l’initiative et la responsabilité de la

réalisation de l’œuvre. ». Il élabore le budget de la création et en finance le coût

de fabrication. Il est important de noter que ce producteur ne bénéficie d’aucun

droit direct sur l’œuvre, il ne dispose que d’une créance.

Le contrat de cession des droits d’auteur fait l’objet de la section III du

2ème chapitre du code de la propriété intellectuelle. Il est autonome et distinct des

autres contrats d’auteurs, tel que celui d’édition. Cette codification a pour but

d’offrir une protection aux auteurs comme à leurs cocontractants. Par sa

souplesse, il s’adapte aux différents modes d’exploitation des œuvres, y compris

Internet. En contrepartie de son investissement financier, la loi garantit au

producteur une présomption de cession. Cette cession apparaît nécessaire dans

un contexte de mondialisation. Il serait inconcevable de remettre en cause le

principe même de cette cession, car, pour exister, une œuvre audiovisuelle

67

majeure ne peut se passer du producteur. L’œuvre audiovisuelle a vocation à

s’internationaliser, il est impératif de protéger au mieux les intérêts des

producteurs, véritables pourvoyeurs de fonds. Si l’on reprend l’analyse, fort

juste de Messieurs Belingard et Benoist 62 « …l’exploitation des œuvres dans les

meilleurs conditions avec un produit maximum, est de tirer de cette exploitation

un profit suffisant indispensable pour permettre le financement et le

développement de l’industrie audiovisuelle française et de la création face à la

concurrence étrangère forte. Le marché de l’audiovisuel et du cinéma en

particulier est international, la loi doit en tirer toutes les conséquences. »

Toujours est-il que la mondialisation induite par Internet impose une

vigilance quant au risque de l'intrusion d'un système de copyright dans les

contrats d'auteurs. La conception anglo-saxone du droit d'auteur n'est pas liée à

l'auteur lui-même, mais à l'œuvre. Ce système protégeant l'investissement est par

sa nature plus favorable au producteur, conforté dans sa position de force.

L'existence d'un principe fondamental de rémunération proportionnelle est l'un

des piliers d'une protection axée sur les auteurs. Dans le cadre d'un film, le

cachet des différents membres de l'équipe n'est en rien une rémunération née de

la cession des droits d'auteurs. Il y a une véritable dépossession des auteurs de

leur œuvre. Celle-ci appartient à l'investisseur. Mais cette dépossession va

beaucoup plus loin qu'une simple spoliation de la gestion de l'œuvre, c'est une

question de paternité. Le véritable risque se résume à la célèbre allocution de

Milos Forman lors d'un colloque à Los-Angeles en 1994 : " Qui était l'auteur de

Citizen Kane hier et qui en est l'auteur aujourd'hui ? réponse, RKO en 1941 et

Turner aujourd'hui ! " et le pauvre Orson Wells ? L'absence de droit moral dans

la conception américaine de copyright concrétise cette dépersonnalisation de

l'œuvre.

62 in JC 1 civil annexe IV, PLA, Fasc 344 § 93

68

I) Une cession contractuelle.

Le présent contrat a pour objet la cession des droits patrimoniaux de

l’auteur. La cession est certes présumée mais elle doit faire l'objet d'un contrat

dans lequel doit apparaître l'ensemble des modalités. Certains auteurs, tel

Kerever 63 y ont vu également une extension aux droits moraux. Il y aurait selon

eux une atteinte au droit de divulgation. Durant la phase d'élaboration de

l'œuvre, les coauteurs ne peuvent librement dévoiler leur œuvre. Pour reprendre

B.Edelman "le droit moral des coauteurs est suspendu au profit de l'œuvre elle

même" 64. En se fondant sur la modification opérée par la loi de 1985 de l’article

19 a 1 de la loi de 1957 (actuel article L 121-2 CPI), ils estiment qu’il y a un

transfert légal du droit de divulgation de l’auteur au producteur. En effet, le

législateur a cru bon d’insérer dans la nouvelle formulation de l’article

définissant le droit de divulgation une réserve quant à l’œuvre audiovisuelle,

« …l’auteur a seul le droit de divulguer l’œuvre sous réserve des dispositions de

l’article L 132-24 … ». Une lecture trop rapide et rigide de l’article laisserait à

penser qu’il existe une exception au droit de divulgation. Cela serait s’attarder à

la lettre et non à l’esprit de la loi. La conclusion serait hâtive et non avenue. Les

raisons en sont simples. Les droits moraux sont par essence inaliénables, a

fortiori un de ses attributs ne peut faire l’objet d’un contrat de cession. En outre,

cette réserve ne touche que la seconde partie du premier alinéa de l’article, c'est-

à-dire les procédés de divulgation et à ses conditions. Le principe n’est en aucun

cas concerné. L’auteur reste maître de son droit et ne demeure pour le

producteur que la fixation du procédé ainsi que de ses conditions.

63 in "Un Aspect de la Loi de 1985", RIDA 86, n°127, p33 64 B.Edelman in "Commentaire de la Loi de 1985" précité

69

A) Respect du droit commun des obligations.

Le contrat de cession est avant tout une convention devant respecter les

dispositions générales applicables à tout contrat. Il s’agit certes d’un contrat

spécial, mais le régime du droit des obligations est applicable en l’espèce,

malgré quelques petites nuances. Les règles de fond ont trait au consentement, à

la capacité, à l’objet et à la cause. Le CPI les reprend en y apportant les

variations dues à la spécificité de ces contrats.

La principale difficulté touche à la nécessité d’un écrit. S’agit il d’une

règle de fond ou de preuve ? L’article L 131-2 impose la constatation par écrit

de la convention. Plus particulièrement l’article L 132-7, relatif aux contrats

d’édition mais dont la majorité de la doctrine s’accorde à dire qu’il est

applicable à l’ensemble des contrats d’auteur, précise que le consentement

personnel et donné par écrit est obligatoire. La loi énumère limitativement les

contrats pour lesquels l'écrit est exigé. Le contrat de production audiovisuelle en

est un. Est il alors question de validité ou de preuve ? Si l'on se réfère au droit

commun, l’écrit n’est qu’une règle de preuve et son absence ne peut entraîner la

nullité du contrat. C'est le principe même du consensualisme. Pour le contrat

d'édition, la Cour de Cassation dans un arrêt rendu par la première chambre

civile en date du 6 novembre 1979 65 a considéré l'écrit comme une exigence ad

probationem. C'est aussi l'avis d'une partie de la doctrine. A.Bertrand 66 accueille

favorablement la position de la jurisprudence : "Elle a vu avec raison que

l'exigence de l'écrit était une règle de preuve". Il se fonde pour cela sur le

caractère mixte des contrats d'auteurs. Ces contrats sont civils au regard de

l'auteur et commerciaux à l'égard du cocontractant, domaine pour lequel la

65 Civ 1, 6 nov 1979, JCP edG80 IV, p25, confirmé par un arrêt du 12 novembre 1980, RIDA 81 n°110 p 192 66 in droit d'auteur et droits voisins précite, p363

70

preuve est libre. Or, la raison d'être de cette obligation d'écrit tient en la volonté

de protéger les droits moraux des auteurs. Puisqu'il est question de protection,

alors la sanction d'une telle obligation, posée à l'article L 132-7, est la nullité,

relative du contrat. Donc les contrats d'auteurs sont des contrats formalistes,

nécessitant l'écrit ad validitatem. La jurisprudence ferait ainsi une lecture

erronée du CPI, en donnant peut être trop d'importance au terme

"…constatées…". En pratique, il sera toujours préférable de recourir à un écrit.

B) Limites au champ de la cession

1) La cession globale.

Une première limite à la cession résulte de l'article L 131-1 CPI qui

prohibe la cession globale des œuvres futures. Par une formule lapidaire, le code

énonce la nullité de toute cession de ce type 67. Le danger se situe dans

l'engrenage vicieux dans lequel serait tombé l'auteur novice en signant un

contrat illimité. Dans le cinéma cela reviendrait à stipuler un contrat

d'exclusivité avec un producteur sur l'ensemble des œuvres futures. Cela

correspond-il à une simple hypothèse d'école ? il serait imaginable qu'un auteur

cède ses droits sur toutes ses prochaines réalisations audiovisuelles, ce qui

impliquerait, de fait, à l'obligation de travailler uniquement avec le même

producteur. Dans une moindre mesure, les artistes comiques "les Inconnus"

s'étaient retrouvés piégés par la société Lederman pour toutes leurs prestations

télévisuelles. Il est à préciser que le CPI entend par œuvres futures celles non

identifiables mais non celles qui ne sont pas encore réalisées. Par ailleurs, si une

67 article L 131-1 CPI : "La cession globale d'œuvres futures est nulle"

71

durée limite est fixée, sans pour autant que les œuvres soient définies, la cession

reste valable. Un contrat illimité est un frein à la liberté et donc à la création.

2) L'objet du contrat.

Une autre limite tient à l'objet du contrat. Là encore, le but recherché est

la protection de l'auteur. Celui-ci, faut-il le rappeler, est généralement la partie

faible au contrat. Dans le milieu audiovisuel, où les intérêts financiers sont

énormes et les pressions économiques pesant sur le producteur inévitables,

l'auteur est souvent délaissé et ses intérêts propres passés au second rang. Le

cessionnaire, en l'occurrence le producteur, est la partie forte au contrat. les

dispositions du CPI sont donc dictées par une volonté égalitariste. C'est pourquoi

la cession des droits patrimoniaux s'entend de façon restrictive. En d'autres

termes, si ces deux prérogatives sont cessibles à titre onéreux, la cession de l'un

n'emporte pas la cession de l'autre (article L 122-7 a2 et 3). Un producteur ayant

obtenu l'autorisation de diffuser le film d'un auteur, ne peut néanmoins pas le

reproduire. Mais sur Internet, la frontière reste floue, et déterminer ce qui a été

cédé de ce qui ne l'a pas été n'est pas évident.

Comme nous l'avons vu précédemment, on assiste sur les réseaux à une

fusion des droits patrimoniaux. La cession d'un des constituants signifierait ipso

facto celle de l'autre, encore qu'il soit possible de nier l'existence de ce dernier.

Cela implique que le mode d'exploitation ait été prévu au contrat. En effet, la

cession est limité aux modes stipulés au contrat. Cet aspect constitue le point

névralgique de l'exploitation commerciale du DivX sur Internet. L'apparition

d'une nouvelle technique d'exploitation doit faire l'objet d'une renégociation

contractuelle, car celle-ci n'a pas été envisagée lors de la conclusion initiale du

contrat. Elle ne peut donc, du simple fait de sa révélation, bénéficier au

72

producteur (article L 122-7 a4 CPI). Cela est d'autant plus vrai que le nouveau

canal de diffusion est prometteur. Internet est sans conteste un marché d'avenir.

Il doit donc être prévu expressément au contrat tous les modes

d'exploitation envisagés. L'absence de l'un d'eux signifie qu'aucune cession n'a

été accordée pour l'exploitation du film par ce mode. Il ne peut y avoir de

cession de droit implicite. Autrement dit, ne pas avoir stipulé une exploitation de

l'œuvre en ligne, empêche toute diffusion de celle ci sur Internet sans l'accord

exprès de l'auteur. Tous les droits non visés demeurent l'entière propriété des

auteurs en tant que droits réservés. C'est pourquoi l'article relatif à la

délimitation de la cession constitue l'une des pièces maîtresse du contrat (article

2 dans le contrat type de la SACD en annexe 68.).

L'exploitation de l'œuvre est couramment largement définie dans l'espace

et dans le temps. A titre exclusif, la cession est valable pour le monde entier et

pour une durée précise. Bien que cette dernière ne peut être indéfinie, elle est

habituellement longue et renouvelable. Il ne reste aux auteurs qu'à négocier

chaque exploitation faite de leur œuvre. La principale reste la

cinématographique. Considérées comme secondaires, la télédiffusion et le pay

per view sont envisagés ensuite.

Enfin, et de manière plus générale le contrat prévoit toutes les autres

exploitations, par tout autre support, moyen ou procédé. Le principe veut que le

procédé n'entre pas en ligne de compte. Or, est entendu comme mode

d'exploitation, le fait de toucher un public précis. Ainsi, tant que le public reste

le même, le vecteur de diffusion de l'œuvre importe peu, il n'y a pas de nouveau

mode d'exploitation. Compris stricto sensu, il existe un unique public musical,

que l'œuvre soit exploitée par le biais d'une radio, d'un disque ou d'une bande !

Dans le présent contrat, est inclue l'exploitation par reproduction du film sur

68 Cf annexe n°1.

73

tous supports matériels connus ou inconnus à ce jour et destinés à la vente, à la

location ou au prêt pour l'usage privé du public. C'est dans les deux premières

exploitations qu'Internet est considéré. Est cédé au producteur "Le droit de

représenter ou de faire représenter le film, en version originale doublée ou

sous-titrée, par télédiffusion […] ou par les moyens de transmission en ligne tels

que les réseaux, en vue de sa communication au public…". L'exploitation par le

biais d'Internet est une exploitation par télédiffusion. Sans véritablement faire

référence à Internet, les contrats actuels l'incluent par analogie, et de manière

suffisamment explicite par l'emploi du terme "réseaux". Il n'est donc pas besoin

de le préciser outre mesure.

Des limites existent pour ce qui concerne la présomption de cession

même, portée à l'article L 132-24 CPI, et qui pourrait avoir pour effet

d'équilibrer les rapports auteurs-producteurs. En premier lieu, la nature de cette

présomption est simple, la preuve contraire peut être apportée. Les auteurs ont,

en théorie le droit de s'y opposer, mais la réalité est tout autre du fait de la trop

grande inégalité entre les parties au contrat. L'absence de cette présomption, née

d'intérêts économiques, permettrait de négocier au mieux les contrats de cession.

Le Sénat, lors de l'adoption de la Loi de 1985, en faisait un vœu pieux 69. Jusqu'à

l'avènement d'Internet, l'exploitation privée d'une œuvre audiovisuelle restait

utopique. Sans pour autant s'être démocratisée, elle en est devenue plus simple

comme l'a laissé suggérer le film réalisé par des internautes et qui a fait le tour

du monde, "405 the movie" 70. De nombreux frais peuvent ainsi être évités. Le

numérique a permis aux amateurs d'accéder à l'univers de la conception

audiovisuelle, grâce à la retouche d'images, avec des logiciels tels que i-movie

69 JONC, 3 avril 1985 p114 70 œuvre de B.Branit et J.Hunt visualisable en annexe n°6

74

sur Macintosh ou adobe première sur PC 71, ou au caméscope numérique. Certes,

certains investissements sont incompressibles, mais pas toujours ceux qu'on croit

de prime abord. Ainsi, réduire la masse salariale d'une production nécessite de

recourir à des acteurs peu connus ou à des bénévoles, mais il est tout aussi

possible de faire appel aux images de synthèses dont la qualité ne cesse de

croître. Les personnages du films "Final Fantasy" sont d'un incroyable réalisme,

même s'ils sont encore loin de rivaliser avec de véritables acteurs 72. La

technique aidant, il serait alors possible pour quiconque ayant du temps de

réaliser un film de qualité et de le diffuser par le biais d'Internet 73. A l'instar du

MP3, l'œuvre audiovisuelle connaîtrait grâce au numérique un essor nouveau.

Internet n'est pas seulement un nouveau canal de diffusion, et négliger ce fait

lors de la conclusion du contrat peut être préjudiciable tant à l'auteur qu'au

producteur.

II) Les obligations réciproques.

Les articles L 132-26 et suivants délimitent les obligations réciproques

des parties. Elles sont quantitativement à l'avantage de l'auteur. Particulièrement

inégale, la répartition des obligations est significative du déséquilibre existant

entre les parties. A la charge du producteur les obligations sont nombreuses et

contraignantes. En revanche l'auteur est plus libre.

A) Obligations du producteur

71 i-movie est un logiciel d'apple téléchargeable sur http://www.apple.com, première est quant à lui un logiciel de la société Adobe téléchargeable sur http://www.adobe.com 72 le monde du 15 août 2001 73 cf la parodie de starwar visualisable sur www.starwartheparody.com

75

1) L'obligation d'exploitation.

Les obligations du producteur sont au nombre de quatre. La première

d'entre elles concerne l'obligation d'exploitation. Elle doit être conforme aux

usages de la profession. C'est-à-dire effectivement et durablement exploitée. A

la différence de l'édition il n'est nullement nécessaire qu'elle soit permanente.

Cela paraît évident pour une exploitation classique en salle. Mais quand est-il

sur Internet ? L'exploitation ne peut elle pas être permanente ? Ce qui caractérise

le réseau est bien son accessibilité en tout lieu et à tout moment. Il serait tout à

fait concevable qu'une œuvre audiovisuelle soit exploitée en continue sur la

toile. Il appartiendrait à l'internaute de choisir le moment et l'endroit de la

représentation. Le producteur aurait donc à sa charge l'obligation de proposer

l'œuvre de façon permanente, pour en faciliter le téléchargement ou la diffusion

en streaming. Une exploitation sur Internet n'est en rien comparable à celle en

salle ou en VHS. Elle tient des deux à la fois. Faut il alors tenir compte

d'Internet comme un ensemble ou distinguer de l'utilisation faite sur la toile ? Le

bon sens voudrait que soit fait une différence, autrement dit considérer qu'il y a

vente lors d'un téléchargement et diffusion ou location lors d'un streaming. Mais

l'état de la technique l'empêche. Il est aujourd'hui impossible de cloisonner les

utilisations d'un fichier DivX. C'est pourquoi, les contrats actuels considèrent

Internet comme un moyen d'exploitation comme un autre. Le risque est donc de

voir le producteur utiliser Internet à mauvais escient sans rémunérer à sa juste

valeur l'auteur. L'obligation d'exploitation n'est qu'une obligation de moyen, non

de résultat. Il n'y a donc en somme aucune véritable contrainte. La sanction du

non respect entraînera la résiliation du contrat, bien que le juge puisse n'accorder

que des dommages-intérêts si le marché le justifie 74.

74 TGI Paris, 10 nov 1983, RIDA n°119, p214

76

2) Respect des droits moraux.

Les autres obligations du producteur tiennent à la conservation des

éléments de l'œuvre, à la rémunération de l'auteur 75 et au respect de ses droits

moraux. Sur ce dernier point, une précision doit être apportée. Pendant

longtemps les auteurs se sont érigés contre l'instauration d'une coupure

publicitaire ou l'adjonction d'un logo. La loi du 30 septembre 1986 (modifiée par

celle du 17 janvier 1989) autorise une coupure à la condition de respecter le

droit moral de l'auteur de s'y opposer. Plus grave est l'atteinte par le logo, qui

cache en effet de manière permanente l'image. La jurisprudence en a fermement

condamner la pratique 76. Sur Internet, ces problèmes risquent de ressurgir de

manière plus insidieuse. La publicité pourrait apparaître sous forme d'un

bandeau situé en haut de l'écran durant la diffusion. De prime abord, la réponse

paraît simple et évidente, cela porte ostensiblement atteinte au droit moral de

l'auteur par une altération de l'image ou de la qualité de visionnage. Mais la

publicité joue un rôle fondamental sur Internet. A partir du moment où l'accès à

des œuvres, en streaming, est gratuit, une contrepartie en espace publicitaire

semble inévitable. Ces considérations financière peuvent donc mettrent en berne

les intérêts moraux des auteurs. Pour autant, cette solution ne nous apparaît pas

opportune, notamment dans un contexte de lutte croissante contre le spaming et

d'un risque certain de saturation de la part des consommateurs.

B) Obligations de l’auteur

La nature du droit d'auteur confère à l'auteur un monopole absolu sur

l'exploitation de son œuvre. Cependant l'auteur d'une œuvre audiovisuelle cède

75 cf infra 76 TGI Paris 29 juin 1988, RTDC 89, p70

77

ses droits au producteur, et ne reste de cet absolutisme que le peu d'obligation

auquel il est soumis.

L'auteur n'a qu'une unique obligation. Il doit garantir l'exercice paisible

des droits cédés (article L 132-26 CPI). Cette garantie est double. D'une part elle

assure l'absence de trouble de droit. C'est-à-dire que l'auteur serait responsable

d'une cession faite antérieurement ou ultérieurement à un autre producteur. Mais

elle assure aussi d'autre part tout trouble de fait. Il s'agit là de tout événement

venant contrecarrer le succès de l'œuvre. Toutefois, l'auteur ne pourrait être tenu

responsable d'agissement de tiers.

Comprise largement l'obligation de l'auteur est aussi une obligation de

faire. En d'autres termes, il s'engage à participer pour sa part activement à la

réalisation de l'œuvre.

III) La rémunération de l’auteur.

A) Le principe

L'une des obligations qui incombent au producteur est celle de versement

d'une rémunération proportionnelle. Le principe est posé pour l'ensemble des

œuvres à l'article L 131-4 CPI. Pour ce qui concerne plus précisément le contrat

de production audiovisuelle, l'article L 132-25 CPI dispose que : "…lorsque le

public paie un prix pour recevoir communication d'une œuvre audiovisuelle

déterminée et individualisable, la rémunération est proportionnelle à ce

prix…elle est versée aux auteurs par le producteur." L'assiette de cette

rémunération est donc le prix en question et le débiteur de cette obligation de

paiement le producteur. En matière audiovisuelle trois solutions étaient

envisageables pour déterminer l'assiette. Elle peut être fonction des recettes du

78

producteur, du distributeur ou de l'exploitant. En l'absence de déclaration au

CNC, la première est difficilement contrôlable. Elle ne tient pas compte, non

plus, des ventes réalisées à l'étranger. La référence au deuxième acteur du

marché a engendré un vif débat au sein des assemblés. Le Sénat, fortement

partisan, s'est vu opposer l'avis de l'Assemblée Nationale pour qui cette solution

présentait le défaut d'être défavorable aux auteurs. En effet, l'assiette des

rémunérations aurait été déterminée unilatéralement par les distributeurs. La

Commission paritaire mixte opta alors pour une assiette fondée sur les recettes

de salles, donc de l'exploitant, tout en tenant compte des tarifs dégressifs. Le

problème est que cette assiette est fortement dépendante des moyens

publicitaires, promotionnels et de distribution mis en œuvre par le producteur, et

où l'auteur n'a aucun droit de regard ni de contrôle.

Il est donc logique, que la rémunération, fondement de la cession, fasse

l'objet d'un des articles clefs du contrat. Sous réserve de liberté contractuelle, cet

article est généralement scindé en trois éléments 77. Il convient en premier lieu

de prévoir les exploitations faites ainsi que les rémunérations qui s'y affectent.

La rémunération proportionnelle est envisagée comme un principe. Pour toutes

exploitations du film en France et dans le reste du monde, l'Auteur recevra du

Producteur une rémunération proportionnelle en un pourcentage fixé sur les

recettes nettes part producteur.

Par ailleurs, le producteur doit prévoir une rémunération distincte pour

chaque mode d'exploitation. Ce qui sous-entend que chacun d'eux doit être

spécifiquement visé au contrat. Les ayants droits, comme les licenciés doivent

donc vérifier la présence au contrat d'une cession du droit d'exploitation

numérique des œuvres (conformément à l'article L 122-7a3 CPI), mais aussi, de

stipuler l'étendue, la destination, le lieu d'exploitation et la durée de celle-ci.

77 cf article 4 du contrat type de la SACD en annexe (les parties C et D pouvant être réunies)

79

B) L’application à Internet

Comme nous l'avons vu précédemment, l'exploitation sur Internet est cédé

sans équivoque possible. Les auteurs transmettent au producteur leurs droits de

reproduction et de représentation de l'œuvre sur Internet. Pour autant, aucune

rémunération spécifique n'est prévue à cet effet. L'exploitation sur Internet est

généralement incluse dans l'exploitation par télédiffusion, dans un unique

ensemble et cela sans tenir compte des spécificités du web. Il est donc à craindre

que l'auteur se retrouve lésé.

La rémunération des auteurs pour la communication des œuvres sur

Internet ne va pas sans difficulté. Le paiement d'un prix pour cette

communication par le public s'effectue à partir du moment où une transmission

quelconque d'une œuvre est réalisée sur Internet. En partant du postulat

qu'Internet constitue un marché et un public potentiel à part entière, il est à

envisager que le processus de paiement s'orientera plutôt vers des systèmes

d'abonnement. Même si le paiement à la pièce n'est pas à exclure, l'abonnement

offre une modularité et une sécurité plus grande sur Internet.

La loi prévoit deux types de rémunération possible, d'une part

proportionnelle, en tant que principe, et d'autre part forfaitaire, comme

exception. Le CPI prévoit donc qu'en règle générale (article L 131-4) l'auteur

perçoit un intéressement en adéquation avec les recettes (mais jamais en

fonction du bénéfice, ce qui serait inéquitable).

L'application à Internet d'un tel procédé ne va pas sans heurt. Les

techniques actuelles permettent d'envisager un décompte des utilisations faites

des œuvres. Une rémunération proportionnelle serait possible en fonction, selon

le choix des auteurs, soit du nombre de copie téléchargées, soit du temps de

visionnage du film lorsque celui ci n'est disponible que par le biais du streaming.

80

Pourtant, cette méthode n'est pas totalement satisfaisante et présente des

inconvénients inhérents aux solutions techniques adoptées. Aucun système

actuel n'a prouvé sa fiabilité en matière de protection contre la copie illicite. Un

film téléchargé est susceptible d'être à son tour copié et diffusé sans que cela soit

pris en compte pour la rémunération de l'auteur.

Par ailleurs, dans certains cas la loi impose le recours à la rémunération

forfaitaire, notamment lorsque la base de calcul de la participation

proportionnelle ne peut être pratiquement déterminée (article L 131-4 alinéa 1 –

1°). Sur Internet, s'est développée la pratique du sponsoring par bannières

publicitaires interactives. Les revenus de nombreux sites proviennent en grande

partie, pour ne pas dire essentiellement, de ces partenaires. Or, ces ressources ne

sont pas induites de manière directe par l'importance des téléchargements. Il

n'existe aucun lien entre l'œuvre et la bannière, ou tout du moins de relation

corrélative. Le site propose donc une mise à disposition gratuite des œuvres qu'il

détient, et se fait payer par ces publicités. L'internaute, donc le public, ne payant

aucun prix pour se voir communiquer l'œuvre, il est donc matériellement

impossible d'appliquer une rémunération proportionnelle. Dès lors, le recours à

une rémunération forfaitaire s'avère indispensable. De plus, nombre de

producteurs aimeraient pouvoir s'aligner sur les pratiques américaines,

largement favorables au paiement forfaitaire. Le risque est énorme pour l'auteur

qui coupe ainsi le lien ombilical avec son œuvre, et n'est plus rémunéré en

fonction du succès de celle-ci. Or, par méconnaissance, les auteurs sous-

estiment le potentiel d'Internet et cèdent leurs droits pour une valeur négligeable.

Dans un tel cas, une rémunération proportionnelle répondrait de façon souple à

toute évolution de ce marché. En effet, il est aujourd'hui impossible d'estimer

avec certitude la place future d'Internet dans la diffusion des œuvres

audiovisuelles. Dans le même temps, les contrats d'auteur sont signés pour une

durée relativement longue comparée à l'extrême rapidité avec laquelle Internet

81

évolue. Certains auteurs ne sont pourtant pas opposés à une rémunération

forfaitaire, P.Sirinelli 78 estime même que les auteurs en sortiraient gagnants. Le

point de vue se défend, ce qui laisse à penser qu'un juste milieu serait une

solution intéressante. La combinaison de ces deux types de rémunération,

notamment en fixant une base minimum forfaitaire complétée d'une

rémunération proportionnelle et fonction des usages fait de l'œuvre sur Internet,

dans un système mixte, apparaît alors comme étant la plus adaptée à nos yeux.

Il n'en demeure pas moins que de nouvelles solutions contractuelles

doivent être proposées. Le particularisme d'Internet, en ce qu'il se caractérise par

une reproduction et une représentation en symbiose, détruit les notions

classiques d'espace et de temps attachées aux droits patrimoniaux. Doit-on

abandonner alors le système des licences légales, entraînant avec lui le principe

de rémunération équitable et le droit de copie privé ? Les producteurs y sont

favorables, car le risque de pillage de leur fonds de commerce est trop

important.

78 in Lamy droit de l'audiovisuel, n°651

82

SSeeccttiioonn 22 :: GGeessttiioonn ccoolllleeccttiivvee ddeess ddrrooiittss..

Le rapport de force particulièrement déséquilibré, étudié auparavant, est

cependant nuancé par l'existence d'organismes de gestion collective des droits.

Internet a bouleversé radicalement nos méthodes de consommation et de

communication. Une nouvelle approche du marché de l'audiovisuel est devenue

essentielle, et pour certains, ces organismes sont apparus obsolètes.

Pionnière à bien des égards, la SACD (Société des Auteurs et

Compositeurs Dramatiques) est la principale concernée pour la diffusion des

œuvres audiovisuelles sur Internet. Fondée en 1776 par Beaumarchais, elle la

première société de gestion collective des droits ayant vu le jour. Elle gère les

droits d'adaptation et de représentation publique des auteurs-compositeurs

d'œuvres dramatiques (films compris !). Forte de 22 000 membres, elle perçoit

près de 110 millions d'euros par an. En 1995, pour faire face et mieux affronter

l'avènement du numérique, elle se réorganise. Pour les producteurs, il existe la

Procirep (Société civile pour la perception et la répartition des droits de

représentation publique des films cinématographiques). Elle se charge

également de la perception et la répartition des sommes qui leur reviennent au

titre de la copie privée 79. Il est à noter qu'en compagnie de la Scam, de

l'ADAGP, de la SACEM et de la SDRM 80, la SACD fait partie de la nouvelle

Sesam, société de perception des droits pour les auteurs membres lorsque leurs

79 en matière audiovisuelle 2 autres sociétés existent par ailleurs mais ne sont pas directement concernées par la diffusion des films sur Internet. il s'agit de la Scam et de l'Angoa 80 respectivement la Société civile des auteurs multimédia, l'association pour la diffusion des arts graphiques, la société des auteurs compositeurs et éditeurs de musique et la société pour l'administration du droit de reproduction mécanique

83

œuvres sont reproduites dans des programmes multimédia, facilitant par là,

l'obtention des droits par les producteurs d'œuvres interactives.

I) La gestion collective à l'épreuve d'Internet.

Les sociétés de gestion collective se trouvent confrontées à la part, sans

cesse croissante, d'Internet dans la diffusion des œuvres dont elles ont la charge.

Cette mutation inéluctable des méthodes de diffusion a pris de court, par sa

rapidité, des organismes ancrés dans un certain conservatisme traditionnel. Or,

de l'absence de réaction face à cette nouvelle situation, découlerait la mort du

système actuel de gestion collective. Encore faut-il que cette réaction soit

adéquate. Evoluer est une question d'avenir pour ces organismes, car le fait que

les œuvres soient protégées par les droits d'auteur sur Internet n'implique pas

l'existence d'une gestion collective dans cet environnement.

A) Une nécessaire évolution.

La gestion collective est née de la difficulté pour les auteurs de contrôler

l'utilisation faite de leurs œuvres et d'en récolter les fruits. Selon l'adage "l'union

fait la force", la collectivisation de la gestion des œuvres a permis aux auteurs de

faire valoir leurs droits de manière plus significative. Ayant ainsi fait ses

preuves, ce système ne fut que très rarement contesté, et la part de la gestion

individuelle est devenue négligeable. L'apparition des réseaux numériques

bouleverse la donne en permettant une gestion par l'auteur lui même plus aisée.

Dans sa forme actuelle, ce procédé de gestion est voué à disparaître. Le

numérique constitue un environnement dans lequel les théories darwinistes

84

trouvent leur place. A ce titre, évoluer est vital, à la condition toutefois de

s'adapter au mieux aux caractéristiques de son environnement.

1) Evoluer pour survivre.

La question de savoir si la gestion collective est parfaitement adaptée aux

contraintes du numérique, fait l'objet d'un vif débat entre les différents

protagonistes. Evidemment les dîtes sociétés répondent par l'affirmative, alors

que les bénéficiaires seraient d'un avis contraire. Trancher pour l'un ou l'autre

révèlerait une vision manichéenne de la réalité. Les producteurs audiovisuels en

sont les plus farouches opposants. Une main-mise accrue des sociétés sur les

œuvres audiovisuelles leur ferait perdre, par simple vase communicant, la

maîtrise juridique de ces œuvres. Une gestion individuelle, par les producteurs

eux mêmes, permettrait de s'assurer une rémunération plus en adéquation avec le

succès cinématographique de leurs films.

Dans ses principes fondateurs, la gestion collective n'est pas remise en

cause. Elle a pour vocation d'identifier les utilisations faites des œuvres dans le

but d'effectuer de façon satisfaisante la perception et la répartition des

rémunérations dues. En ce sens, ces principes fort louables restent valables dans

le monde numérique. Sur Internet, la force de tels organismes peut sembler être

une solution face à la relative anarchie du réseau. Ils peuvent peser de tout leur

poids dans des actions juridiques, commerciales ou politiques et ainsi favoriser

l'auteur dépassé par le numérique. Le risque est de voir ces sociétés étendre leur

emprise sur la production littéraire et artistique. Sous couvert de protection de

l'auteur, il existe un lobbying visant à accroître leur pouvoir. Ces groupes de

pression ont ainsi tenter auprès de la commission Brun-Buisson d'assortir les

mémoires numériques fixes d'un droit de rémunération pour copie privée.

85

Doit-on édicter l'acte de décès de ces sociétés ? Cette question trouve un

écho favorable auprès de certains auteurs comme EJ.Dommering 81. Internet

peut se révéler être un outil de diffusion des œuvres aisé pouvant rendre par là

même les organismes de gestion collective obsolètes. En effet, ces derniers

souffrent de frais de fonctionnement coûteux et d'un manque de fiabilité des

techniques de traçabilité des œuvres, mais également de fixer l'œuvre sur des

supports échappant à toute possibilité de suivie. Ce contrôle constitue une

condition sine qua non de l'efficacité du mode de rémunération des auteurs

sociétaires des organismes de gestion. Mais cet argument, avancé notamment

par M.Gates, est tout aussi valable pour une gestion individuelle. Il serait

intéressant de recourir à un tel mode uniquement dans le cas où l'auteur pourrait

avoir une connaissance suffisante de la destination de ses œuvres, ce qui est

rarement le cas sur Internet. De plus un tel contrôle nécessiterait un pouvoir

d'investigation auprès des internautes qui ne serait pas souhaitable d'accorder à

un particulier, car pouvant enfreindre le droit sur les données personnelles.

Certes l'autogestion permet de s'affranchir des procédures d'enregistrement

auprès des sociétés, elle peut assurer une rémunération au plus juste de ses

droits, et d'être ainsi indépendant des modes de calcul, pas toujours justes, de ces

sociétés. Mais la gestion collective, et cela est encore plus vrai dans le milieu du

cinéma, reste par certains de ses aspects la meilleure alternative.

Nous l'avons vu, les sociétés de gestion collective restent indispensables.

Mais elles ne sont pas pour autant parfaitement adaptées à Internet. L'adaptation

reste une étape indispensable. Par exemple, dans son rapport rendu en 1994, la

commission Sirinelli envisageait le principe d'un guichet unique ayant pour

dessein de faciliter la gestion des œuvres multimédia 82. En matière

81 in the future of copyright in a digital environment, ed 1996, p234 82 Commission Sirinelli note 164, p75

86

audiovisuelle, l'un des problèmes qui pourrait ressurgir est celui de l'apport-

cession fait par les auteurs pour devenir sociétaire. Or cet apport cohabite avec

la cession au producteur des droits patrimoniaux. Le problème se pose d'autant

plus que cette cession est automatique. Le producteur peut il avoir un droit de

regard sur cet apport ? peut il s'y opposer en ce qui concernerait une gestion des

droits sur Internet ? Il ne nous apparaît pas souhaitable d'accorder au producteur

un droit de veto de cet ordre. Court-circuiter les sociétés de gestion reviendrait à

accorder au producteur le monopole de gestion.

La principale évolution devra porter sur les tarifs en vigueur. Les

pratiques traditionnelles, comme celles appliquées au minitel, ne sont pas

transposables à Internet. Des tarifs attractifs éviteraient de laisser aux

producteurs une trop grande marge de manœuvre. En 1996, la major Polygram

avait tenté d'instaurer un paiement à la carte sur le net, sans transiter par les

sociétés de gestion. Le DivX permettrait aux producteurs audiovisuels de

s'affranchir de ces sociétés en proposant un catalogue enrichi et vaste des œuvres

qu'ils détiennent. La répartition des rémunérations se faisant ensuite sans

l'intermédiaire des dits organismes.

Un chiffre éloquent démontre les failles d'un système de redevance

archaïque : 15 à 20 % des sommes perçues partent en frais de gestion. Internet

va offrir la possibilité d'assurer en temps réel la gestion et le paiement des

redevances dues aux auteurs. Cette instantanéité de la gestion est peut être le

défi du nouveau siècle pour les sociétés d'auteur. Pourquoi ne pas envisager

l'approvisionnement direct du compte bancaire de l'auteur ou du producteur dès

le téléchargement du film ? les frais de gestion seraient ainsi réduits à leur

portion congrue, environ 2 % !

2) Evoluer pour s'adapter au marché international

87

Obtenir gain de cause auprès des tribunaux pour une violation des droits

survenue sur le territoire français soulève relativement peu de problèmes.

Toutefois, Internet constitue le cheval de Troie de la mondialisation des œuvres.

Toute œuvre mise en ligne est potentiellement et instantanément sujette à

détournement, et cela en tout point du monde. Les sociétés de gestion collective

n'ont pas attendu cette révolution pour entamer des relations avec leurs

homologues étrangers. La communion des intérêts ainsi que les avantages

procurés par l'harmonisation induite de ces alliances sont les principales raisons

de ces regroupements.

En Europe, comme aux Etats-Unis, des travaux sont menés pour

harmoniser législation et technique. Dans le but de contrôler l'utilisation des

œuvres, les sociétés suivent les normes mises en place par des organismes à

différents niveaux, mondial par l'International Standard Organization (ISO),

européen avec le Comité Européen de normalisation (CEN) et national avec

l'Association Française de Normalisation (Afnor).

B) Quelle Réaction envisageable face au DivX ?

Dualité de choix pour les sociétés de gestion, qui n'ont d'autre alternative

que d'éduquer pour enrayer la propagation de la copie illicite ou attaquer pour

éradiquer l'action des contrefacteurs. Cette situation présente un caractère

manichéen par la divergence des deux solutions possibles. Adopter une politique

largement axée sur la prévention c'est donner une chance à des outils tel que le

DivX d'avoir un avenir commercial. En revanche, le choix de la répression c'est

mettre le DivX sur le banc des accusés.

88

1) Se prémunir par la prévention

La lutte contre le piratage est devenue l'une des priorités des sociétés de

gestion. Il s'agit d'un dur combat, dont l'une des principales batailles est la

prévention. Sensibiliser le public sur les dangers du piratage est en soi une

victoire non négligeable, mais cela ne suffit pas à remporter la guerre. Les

campagnes de publicités sont peu nombreuses, et souvent battues en brèche par

les industriels 83. L'effort est louable et non vain. La SACD travaille

actuellement avec ses partenaires étrangers dans cette direction. Moins

développé que celui de la musique, le piratage des œuvres audiovisuelles est une

question dont il faut se préoccuper rapidement si l'on ne veut pas que le

phénomène du piratage par le DivX prenne autant d'ampleur que celui par le

MP3.

Aujourd'hui, la contrefaçon ne représente plus aux yeux du grand public

un délit répréhensible. Il n'est pas choquant de constater que, pour la génération

actuelle, graver un CD contenant une œuvre protégée sans en avoir payer les

droits, est banal et ne suscite aucun remord. Le MP3 a banalisé l'action, il est à

craindre que le phénomène se reproduise avec le DivX. Parallèlement, la

réaction des différents acteurs, les sociétés d'auteurs en tête, ne fut pas à l'origine

particulièrement judicieuse. Vouloir empêcher à tout prix la diffusion du format

et attaquer, de manière fort médiatique, tout contrevenant, était utopique et

irréaliste. Cela n'a eu comme conséquence que de faire la publicité du MP3 et

inciter de nouvelles personnes à l'utiliser, effet inverse de celui recherché ! De

plus, les avantages procurés par un tel outil étaient essentiels à l'ouverture de

nouveaux marchés et sans aucune mesure avec ce qui existait alors. Les sociétés

de gestion n'ont pas su prendre le train en marche et en paient aujourd'hui les

frais. Le MP3 est devenu dans les faits synonyme de non-droit et de piratage des

83 voir à ce titre la dernière campagne d'Apple pour son I-mac avec graveur de CD

89

œuvres musicales, et il faudra du temps pour en changer l'image. Fortes de cette

expérience, les sociétés d'auteurs d'œuvres audiovisuelles ne doivent pas tomber

dans les mêmes pièges. La prévention, auprès tant des auteurs, des producteurs

que des internautes est l'une des solutions. Prévue le 23 août 2001, l'ouverture

officielle du forum des droits sur Internet est une initiative intéressante 84.

2) Agir par la répression

A l'heure actuelle, à notre connaissance, aucune action directe concernant

le DivX n'a été intentée. La société DivX ne fait l'objet d'aucune action, pas plus

que les serveurs se chargeant de diffuser des films sous ce format. Mais est-ce

bien utile d'attendre un hypothétique contentieux pour se faire une idée de celui-

ci ? Il n'en est rien ! Le DivX peut, par analogie, être assimilé au MP3. La

question du type de format n'est qu'une problématique de pur fait, et les

solutions retenues pour le MP3 s'appliquent tout aussi bien au DivX. Ainsi, en se

fondant uniquement sur les antécédents du MP3, la SACD pourrait comme l'a

fait en son temps la SACEM, agir contre les contrefacteurs. L'exemple de

l'affaire du Tribunal Correctionnel de St-Etienne du 6 décembre 1999 est à ce

titre intéressant. Il s'agissait en l'espèce du téléchargement illicite de fichiers

MP3 sur Internet à partir d'un site créé par le contrefacteur. Les fichiers auraient

aussi pu bien être des films sous format DivX.

La forte médiatisation des actions menées contre les contrefacteurs

d'œuvres musicales sur Internet a pour unique objectif d'exercer une pression sur

ceux passés à travers les mailles du filet. Mais elles n'ont qu'une valeur

symbolique, des coups d'éclats sans véritable mérite, des pare feu visant à

rassurer les auteurs sur la capacité de réaction de leurs sociétés. Les pirates

poursuivis ne représentent que la partie émergée de l'iceberg. 84 Science et vie micro, juillet-août 2001, p18, adresse du site : www.foruminternet.org

90

II) Leur rôle dans la négociation contractuelle.

L'argumentaire développé pour réduire à néant les sociétés de gestion

collective reposait essentiellement sur le fait que les techniques numériques

permettent de revenir au principe du contrat individuel. Et pourtant, c'est peut

être dans la négociation contractuelle que ces sociétés pourraient tirer avantage

de l'ère numérique. En effet, selon A.Lucas 85 pour rendre efficace la négociation

sans intermédiaire "Il faudrait démontrer que les opérateurs pourront réellement

[…] accéder en temps réel à l'ensemble des répertoires ainsi qu'à toutes les

informations permettant une véritable négociation individuelle […], afin par

exemple d'être en mesure de reconstituer la chaîne des contrats".

A) Un partenaire pour les auteurs

Lors de la négociation des contrats de cession des droits par l'auteur, la

SACD participe activement aux cotés des deux principaux cocontractants. Dans

une grande majorité des cas c'est même un contrat type, rédigé par les soins des

juristes de la SACD, qui sert de base. Parallèlement un autre contrat est passé

entre l'auteur et la société de gestion. Cette dernière est donc doublement

impliquée dans l'ensemble contractuel (qui n'est pas, précisons le, un groupe de

contrat !) réunissant les coauteurs de l'œuvre audiovisuelle, le producteur et la

société de gestion. Toutefois, il n'existe aucune obligation pour les auteurs de

passer par l'intermédiaire de la SACD, et donc d'y adhérer. L'auteur adhère à la

85 in "Droit d'Auteur et Numérique" précité, n°617, p312

91

SACD grâce à une cotisation qu'il verse régulièrement. En matière

audiovisuelle, la société reverse ensuite aux auteurs une rémunération provenant

de la diffusion des œuvres.

Synallagmatique par essence, le contrat passé entre les coauteurs et la

SACD emporte des droits et obligations réciproques. Pour les coauteurs, leurs

obligations se limitent uniquement au versement d'une cotisation.

Corrélativement la société de gestion a des obligations envers les auteurs.

B) Une mission : Rétablir l'équilibre.

La SACD assiste au contrat entre les coauteurs et le producteur dans le

but de ne pas laisser les auteurs dans une position de négociation qui leur serait

défavorable. La SACD est donc un partenaire pour les auteurs, elle les assiste,

les conseille et les informe.

Avec l'avènement du DivX et de la diffusion numérique des œuvres

audiovisuelles, le rôle de conseil de la SACD va s'accroître. Le monde du

numérique et de l'Internet en particulier, suit une constante et inéluctable

évolution. L'auteur doit donc se tenir au fait de l'actualité des nouvelles

technologies, des moyens de sécurité ou du droit. Cette veille informative doit

être fournie par ces sociétés pour permettre, au moment opportun, d'aider les

auteurs au mieux de leurs intérêts.

92

CCHHAAPPIITTRREE IIII :: LLaa ccaatthhééddrraallee eett llee bbaazzaarr..

Cette référence à l’article écrit par Eric S. Raymond a pour but de révéler les

deux pendants de l’utilisation du DivX sur Internet.

« …Aujourd’hui, on craint le piratage, mais demain, si un producteur

propose ses films en téléchargement à 1 ou 2 dollars, on appellera ça une

nouvelle forme de distribution. Alors patientons… » 86 cette prédiction

provenant de Jérôme Rota lui-même, démontre combien le DivX présente un

double visage. Il peut être une solution technique à de nombreux problèmes

inhérents à la diffusion de films sur les réseaux numériques, et offrir de nouveau

modes de consommation (section 1). Mais aussi l'instrument obscur d'une fraude

à grande échelle, comme aime à le rappeler Jack Valenti, CEO de la MPAA

(motion picture association of america) : « …i worry about the possibility that

happened to music, will soon be happening to movies… » 87. Pour cela, il faut

agir vite (section 2).

86 Discussion avec l'auteur lui-même ! 87 "…J'ai peur que ce qui est arrivé à la musique, arrive prochainement aux films."

93

SSeeccttiioonn 11 :: LLaa ccaatthhééddrraallee,, ll’’uuttiilliissaattiioonn lliicciittee dduu DDiivvXX..

"Le cinéma ce nouveau petit salarié de nos rêves on peut l'acheter lui,

se le procurer pour une heure ou deux, comme un prostitué."

Louis-Ferdinand CELINE.

Dans cette section, il sera question des applications directes du DivX (ou

de ses dérivés) et la manière dont le DivX peut concrètement devenir un outil

efficace pour la diffusion des œuvres audiovisuelle sur Internet.

I) Internet, mère patrie du DivX

Le DivX est né sur Internet, et, espérons-le, fera ses armes sur le réseau. Il

est donc logique que les premières applications commerciales du DivX y

apparaissent.

A) Le véritable home cinéma

Qui n'a pas rêvé du cinéma à domicile ? Les nouveaux procédés d'écoute,

(tel le prologic ou le dolby surround), ainsi que l'augmentation de la taille des

écrans de télévision (16/9ème ) ont largement contribué à faire entrer le 7ème art

dans les chaumières. La dernière étape consiste alors à ne plus attendre la sortie

en DVD ou cassette analogique de son film. Une diffusion en simultané ou en

léger différé par le biais des canaux Internet des films récemment sortis en salle

résoudrait l'équation. La fonction streaming du DivX en fait un outil adapté.

94

Mais mettons-nous à rêver un peu ! Le cinéma accessible en tout point du

globe, où que nous nous trouvions, grâce à un simple téléphone portable de

nouvelle génération ! Ce songe, tout droit sorti de l'imagination de Ian

Flemming, n'est peut être pas si utopique. Les opérateurs nous promettent pour

les années à venir, notamment par la future technologie UMTS, des débits de

transfert vers les portables largement accrus. Malgré cela ces derniers restent

tout de même insuffisants pour visionner un film sans recourir à la compression

numérique. C'est là qu'intervient le DivX, qui, une fois encore peut s'imposer

comme salvateur en offrant un taux de compression significatif et une fonction

streaming adéquate.

Enfin, en dehors de toute science fiction, le DivX peut d'ores et déjà

améliorer sensiblement les qualités des webTV. Sous cette dénomination se

cachent des prestataires fournissant un accès à des chaînes de télévision par

Internet. En accroissant les taux de compression, cela permet de soulager la

bande passante, ou d'améliorer encore la taille de l'écran de visionnage, qui

jusqu'à lors se contentait d'une vulgaire fenêtre de 200 pixels de côté.

D'un point de vue du droit, ces trois exemples ne sont qu'une mise à

disposition sur le réseau d'œuvres susceptibles de protection par le droit d'auteur.

C'est un nouveau mode d'exploitation, qui à ce titre, doit être prévu au contrat.

La SACD, dans ses contrats types, prévoit un tel cas de figure, et insère une

clause relative à toute exploitation sur le réseau. En contrepartie, pour toute

exploitation commerciale, les auteurs recevront du producteur une rémunération

proportionnelle aux recettes totales engrangées par le site. Dans le cas contraire 88 la rémunération sera proportionnelle au coût du site. Les coauteurs doivent

avoir consenti à un tel mode d'exploitation de leur œuvre. L'avantage du

streaming est l'absence de trace qu'il laisse de l'œuvre une fois le visionnage

effectué. L'internaute ne garde aucune copie de l'œuvre sur un quelconque

88 cas au sein d'une association ou en l'absence de recette

95

support. l'œuvre a transité temporairement par la mémoire cache de l'appareil

alors même que la lecture s'effectue en temps réel.

B) Le cinéma à la carte

Il n'est pas nécessaire de recourir au visionnage en temps réel pour

accéder au cinéma par le net. Un autre type d'exploitation peut être envisagé.

Cette fois-ci fini le caractère éphémère de la copie, il s'agit là du véritable

clonage de l'œuvre (même si le DivX reste un compresseur destructeur, c'est-à-

dire offrant une copie légèrement dégradé par rapport à l'original, il n'en reste

pas moins que la copie est largement supérieure à tout ce qui existait

précédemment). L'internaute peut, dans ce cas de figure, télécharger sur un site

protégé et respectueux des droits d'auteurs l'œuvre désirée, et payer cette

opération soit, chaque fois qu'un film est copié, soit par un abonnement

permettant l'accès illimité au catalogue. Libre ensuite au bénéficiaire de

visionner le film au moment qu'il jugera opportun ou d'en conserver

indéfiniment une copie.

Mais mieux encore l’univers du peer-to-peer semble être à l’heure actuelle

la meilleure réponse aux sites comme Napster, Imesh ou bien encore Gnutella,

en proposant une alternative efficace. L’an passé, un accord de joint-venture a

été conclu entre les deux géants de la communication, Universal et Sony, visant

à créer un site de P2P nommé DUET. Celui-ci proposera à l’internaute un

catalogue d’œuvres téléchargeables en contrepartie d’un abonnement payant.

Selon Sophie Bramly, responsable des nouveaux médias chez Vivendi-

Universal, « Napster a détruit le marché… il faut donc revoir tous les repères,

les internautes ont du mal à payer pour télécharger une œuvre, l’abonnement à

un service en continu peut modifier les repères et donc devenir acceptables pour

les utilisateurs ». Pour l’instant n’est uniquement concerné que la musique, mais

96

le site a vocation à s’étendre aux films. En matière musicale, DUET devrait

fonctionner sur la base d’un nouveau format de fichier, baptisé « Blue Matter ».

Ce dernier repose sur les principes techniques du MP3, tout en offrant de

meilleurs taux de compression. Mais il aura surtout l’avantage d’être sécurisé. A

l’instar de la musique, l’audiovisuel devrait lui aussi bénéficier d’un format

performant et sécurisé. Le DivX pourrait dès lors servir de base à ce nouveau

standard. L’un des buts avoués par la société ProjectMayo est de faire du DivX

le format essentiel pour la diffusion des œuvres cinématographiques en ligne.

Dans un premier temps, seul un catalogue des films déjà sortis en salles

sera proposé. Mais au début de l’été 2001, le producteur Metafilmics sortait une

première grosse production payante uniquement accessible sur le net, The

Quantum Project avec John Cleese, téléchargeable sur le site de Signtsound 89.

Le tarif relativement faible, 30 Frs, n’a cependant pas été un argument suffisant

à la réussite de ce film, le manque de véritable protection contre le piratage

ayant empêché toute diffusion massive.

Cependant, il existe un conflit d'intérêts, paradoxal, au sein des grandes

multinationales nuisant au bon développement de ces projets. Il est à craindre

qu'un tel conflit engendre les mêmes conséquences que pour la musique, et cela

d'autant plus que les acteurs sont les mêmes. En effet, arborant une double

casquette, ces groupes sont à la fois les principaux détracteurs du MP3, et par la

même occasion du DivX, et ceux qui y mettent le plus d'espoir. Ainsi, AOL

propriétaire de Time Warner, géant du cinéma et grande maison de disque, est

aussi le propriétaire de Gnutella. Plus frappant encore est le cas du japonais

Sony qui développe de nombreux matériels compatibles MP3 ou DivX, tout en

étant éditeur musical.

89 www.Signtsound.com

97

Début 2002, le forum MPEG présentera les spécifications techniques du

système MPEG4 protégé. La plupart des sociétés travailleraient sur le projet.

Intel l’aurait choisi pour le site Netcine de Pathé. Une alliance regroupant Apple,

Cisco, Sun et Philips développerait une nouvelle version adaptée au streaming.

Pour finir, on pourrait toujours imaginer d'autres applications au DivX sur

Internet, comme les bobines de films directement envoyées aux salles de

projection par l’intermédiaire du net, La vidéophonie ou bien encore les

courriers vidéo. Internet reste le territoire primordial du DivX. pourtant, à l'instar

du MP3, il aspire à une carrière en dehors du net.

II) A la découverte de nouveaux mondes

Il n'existe aucune raison à ce que le DivX reste cloîtré sur Internet. Il n'y a

de limite que dans l'imagination des commerciaux. La voie a été ouverte par le

MP3, et c'est donc en toute logique d'espérer voir apparaître des appareils faisant

appel à la technologie DivX.

A) Les idées industrielles

Autrefois reclus dans la sphère underground du net, le DivX occupe

aujourd'hui le devant de la scène. Fortement médiatisé, il attire la convoitise de

nombreux industriels, voyant en lui un débouché prometteur. Le MP3 a ouvert le

marché et montré la voie pour de nouveaux appareils universels. Ces derniers

sont capables de lire plusieurs formats, du CD au DVD en passant par le MP3,

CDI ou encore le DivX. La société Diamond, par son RIO, fut la première à se

risquer sur ce secteur avant d'être largement suivie. Car il s'agit bien d'un risque,

non seulement financier mais aussi juridique. A l'époque Diamond fut

98

effectivement poursuivie pour son appareil par la puissante RIAA (Recording

Industry Association of America) estimant que cette invention incitait à la copie

d'œuvres protégées. En soi, la vente du RIO n'a rien d'illégal, c'est donc en toute

logique que la RIAA fut déboutée de sa demande. Lorsque l'affaire fut portée au

fond, c'est une toute autre argumentation dont se prévalu l'association. Elle

estimait en effet, que le RIO violait la loi américaine sur la copie audio

familiale, mais une fois encore elle fut déboutée car le RIO n'avait pas la faculté

de restituer les œuvres vers d'autres appareils en l'absence de sortie analogique.

Par analogie, un appareil vidéo procédant de façon identique, mais équipé d'une

telle sortie, pourrait subir les foudres de la MPAA. Toutefois, la technique a

depuis progressé et les lecteurs actuels se dispensent d'une mémoire intégrée

pour lire directement le CD encodé. Sony présente déjà son lecteur DivX, Kiss

technology, société danoise, devrait sortir cet automne un lecteur DVD de salon

compatible DivX, le KT 2000, et le plus étonnant avec la collaboration de

Microsoft ! 90. Mieux encore, certains lecteurs en préparation pourraient

enregistrer directement sous format DivX, tel le landscape 91. Les projets ne

manquent pas, les réalisations suivent.

B) DivX et jeux vidéos

Bourreau ou messie ? le DivX est pour le jeu vidéo une arme à double

tranchant. Fort utile au développement et à la diffusion des jeux, il est aussi un

outil idéal pour le pirate.

90 http://www.news.centralfr.com 91 http://www.divxproject.ovh.org

99

En dehors du fait qu'il faciliterait le téléchargement des jeux, de plus en

plus gourmand en place 92, le DivX s'avère être une clef pour des jeux réclamant

un encombrement minimum en place mémoire. Des sociétés, comme Sega ou

Namko, réfléchissent sur la possibilité d'intégrer des séquences en images de

synthèse dans des jeux dédiés aux consoles portables telle la Game boy advance.

Le pendant de ses capacités de compression est que le DivX offre aux

pirates le moyen de diffuser les jeux dans leur intégralité. Auparavant, ils

prenaient le soin de ripper le logiciel. De l'anglais "to rip" signifiant voler, cela

correspond, en langage informatique, à pirater en ne conservant que l'essence de

ce que l'on vole et en éliminant le superflu. Ainsi les vidéos sont sacrifiées dans

le but de faciliter le téléchargement. Occupant plusieurs centaines de méga-

octets, il est, sans une connexion à haut débit, difficile de récupérer un jeu dans

sa totalité sur Internet. Il ne suffit plus de casser la protection empêchant toute

copie, il faut réduire en taille le logiciel pour que celui-ci soit aisément

téléchargeable. La compression des vidéo par un codec DivX permet un gain de

place appréciable, à tel point que cette méthode est devenue monnaie courante

pour les pirates du net. Méthode fort judicieuse, elle porte néanmoins une grave

atteinte aux droits d'auteur. Il est à espérer qu'avec la généralisation des lignes

haut débit et une protection accrue des données, l'ingéniosité des pirates serve,

légalement cette fois, à ouvrir un nouveau canal de diffusion des logiciels à

grande échelle. A l'heure actuelle, certaines sociétés procèdent de cette manière

pour vendre leurs programmes, Micromédia ou Adobe en sont les précurseurs.

92 Aujourd'hui pas un jeu n'est accompagné de nombreuses vidéos tenant sur un ou deux CD, parfois d'avantage. le DivX est donc nécessaire pour réduire la place utilisée par ces vidéos souvent en full motion et par là même le coût engendré par la multiplication des CD

100

III) Les moyens pour y parvenir

Rendre viable le potentiel commercial du DivX nécessite la conjecture de

plusieurs facteurs. Nombreux sont ceux qui parlent de véritable phénomène de

société. La découverte de nouveaux mondes, de marchés inexploités, n'est rendu

possible que par les atouts du DivX.

A) La Santa maria : l'accessibilité

Tout d'abord confiné à un groupe restreint d'internautes initiés, le DivX

s'est très vite répandu. A cela une raison simple, son caractère accessible. Pour

visionner un film encodé en DivX, il suffit uniquement d'installer l'algorithme

de décompression. Encoder, en revanche est une opération un peu plus

complexe, nécessitant des logiciels complémentaires, mais qui, à force

d'entraînement ne demandent pas de compétences informatiques particulières.

C'est pourquoi le DivX a connu un immense succès sur la toile. Pour autant, en

dehors des personnes équipées d'un ordinateur, point de salut pour le codec. Il

est impératif de posséder un lecteur capable de déchiffrer l'algorithme pour lire

des films DivX. Un simple lecteur de salon en est incapable. Mais comme nous

l'avons vu précédemment, de nouveaux appareils HI-FI sont équipés d'un tel

décodeur, et le DivX devient ainsi grand public.

B) La Pinta : Les graveurs

Un film téléchargé prend tout de même près de 600 MO. C'est certes 10

fois moins qu'un DVD. Néanmoins il est impossible de se constituer une

vidéothèque honorable en conservant sur son disque dur l'ensemble des œuvres

acquises. Un disque dur aurait tôt fait de se retrouver saturé avant de pouvoir

101

emmagasiner l'intégrale de Chaplin. Le CD vierge apparaît donc comme le

support de stockage le plus approprié. Démocratisé grâce à de faibles coûts

d'achat le graveur se retrouve dans toutes les configurations d'ordinateur. Le

MP3 l'a rendu nécessaire, le DivX va le rendre indispensable. La taxe,

dernièrement imposée sur les CD-Rom vierges prend toute son importance au

regard de ces considérations.

Dans l'avenir, il sera possible de graver directement des DVD. Les

premiers graveurs sont dores et déjà disponibles, et à un coût qui n'a plus rien de

prohibitif, il est certain qu'ils seront en constante baisse. Dès lors, l'avenir du

DivX peut être remis en cause. Quel serait l'intérêt de compresser des films qui

pourraient être directement copiables, à l'identique, sur un DVD vierge ? Mis à

part pour des question de téléchargement où le DivX garde toute sa pertinence,

la copie sur CD ne pourrait rivaliser avec celle sur DVD ! Cependant, à l'achat

un DVD vierge est tout simplement hors de prix, au point d'être plus onéreux

que le film original vendu en DVD 93. Pour l'heure donc, seul le CD-Rom reste

rentable.

C) La nina : l'existence d'un marché

En marge des grandes majors du cinéma, le DivX peut présenter pour les

petits producteurs, comme les indépendants un sérieux moyen de contourner le

circuit de distribution habituel. Sans toutefois remplacer ce dernier, Internet peut

à moindre frais permettre à de jeunes cinéastes de se faire connaître ou proposer

à la vente des films sans avoir à passer par les magasins classiques ou par

commande sur le net. Les producteurs cherchent à rentabiliser leurs

investissements sans tenir compte de la valeur intrinsèque d'une œuvre ou d'un

scénario. Les critères subjectifs de sélection d'une œuvre diffusable porteront sur 93 Actuellement un DVD vierge coûte près de 150 Frs

102

le nom des acteurs ou sur un sujet porteur. Internet supprime au mieux des

intermédiaires coûteux et la fixation sur des supports onéreux. Le financement

par des tiers d'un film peut donc être considérablement réduit au point qu'une

petite structure est en mesure d'envisager une réalisation de film et sa diffusion.

Les deux modes, traditionnel et numérique, de diffusion ne sont pas

incompatibles entre eux. Pour un film ayant connu un succès retentissant sur le

net, une exploitation classique en salles est envisageable.

Toutes ces propositions ne restent pour l'heure que pure spéculation.

Contrairement au MP3, le DivX ne connaît pas un essor identique. Des sociétés

comme MP3.com (près de 100.000 titres et plus de 16 000 artistes) ou

Emusic.com n'existent pas encore pour le DivX, ou tout du moins ne sont pas

significatives. Pourtant, ces sociétés sont respectueuses des droits d'auteurs

puisqu'elles reversent environ 50 % des recettes perçues aux sociétés de gestion.

103

SSeeccttiioonn 22 :: LLee bbaazzaarr,, ll’’uuttiilliissaattiioonn iilllliicciittee..

Le DivX peut être l’outil d’actes qui du point de vue du droit sont

considérés comme répréhensibles. L'habilité et l'ingéniosité des pirates écumant

la toile, n'a cessé de mettre à mal les dispositifs de protection des œuvres, et

favoriser ainsi la contrefaçon.

Il s’agit donc ici d’étudier le sujet sous un angle répressif. Tout d’abord

d’un point de vue de la contrefaçon, ensuite par les actions en responsabilité des

différents acteurs, et enfin préventif par l’intermédiaire de la sécurisation et du

traçage.

Internet est à ce jour un des médias les plus controversés. Si pour ses

adeptes il est un moyen de communication sans égal, il est pour ses adversaires

un instrument qui à terme ne peut que porter des atteintes irrémédiables aux

droits d'auteur.

I) La contrefaçon : le DivX sous l'angle du droit répressif.

En matière audiovisuelle, la lutte est essentiellement menée par un

organisme l'ALPA (Association de Lutte contre la Piraterie Audiovisuelle), né

fin 1985 au moment de l'apparition des supports numériques. Faisant

l'unanimité, l'ALPA regroupe l'ensemble des pouvoirs publics (différents

ministères et CNC), des professionnels de l'audiovisuel (MPA, SDRM,

SACD…) et des industriels (Canal plus, Columbia, Universal…). Son action se

centralise autour de la prévention et la lutte contre la piraterie des œuvres

audiovisuelles. Chaque année environ 300 cas sont traités dont une centaine

104

feront l'objet de poursuites pénales ou civiles. Pourtant, aucune affaire ne porte

pour l'instant sur le DivX ou ses dérivés. Les nouveaux supports ou moyens de

diffusion font certes craindre un accroissement du nombre de délits constatés,

mais cela reste encore très marginal alors même que l'on assiste à une

augmentation sensible du nombre d'œuvres piratées !. Sur le plan international,

une coopération s'est mise en place à la suite des congrès d'Interpol à Stockholm

en 1977, de l'OMPI à Genève en 1981 ou de l'UNESCO en 1983. Le numérique

constitue un instrument redoutable dont les victimes sont les auteurs investis du

droit exclusif d'autoriser toute reproduction ou communication au public, ou

encore les entreprises et les producteurs subissant un réel préjudice commercial.

Selon le CPI, il existe essentiellement trois formes de contrefaçon définies

à l'article L 335-3 : la reproduction, la représentation et la diffusion illicites. Une

démarche devient illicite à partir du moment où elle ne jouit pas du

consentement du titulaire des droits.

Pour qu'un délit de contrefaçon soit constitué, l'œuvre au centre du délit

doit être une œuvre protégée. C'est-à-dire être une œuvre de l'esprit et en

présenter les caractères. Pour l'œuvre cinématographique, l'article L 112-2 6ème

CPI pose une présomption de protection par le droit d'auteur.

L'exercice de l'action appartient à l'auteur, principale personne concernée.

Par ailleurs, en tant que cessionnaire, le producteur bénéficie des mêmes

prérogatives que l'auteur et peut avoir tout autant intérêt à agir que lui. Pourtant

aucun des deux n'intentera en premier une quelconque action judiciaire, le

distributeur, exploitant effectif de l'œuvre, l'exercera.

Cette action présente une dualité procédurale, car elle peut être

intentée aussi bien devant une juridiction pénale que civile (article L 331-1 CPI).

Malgré le caractère universel d'Internet, la compétence rationae loci du juge

français n'est pas mise à mal. Dès que l'infraction a des répercutions en France,

les lois comme les juridictions françaises sont compétentes. Cette omnipotence

105

ne s'avère en réalité qu'une façade aux faibles conséquences pratiques. Une

décision à elle seule ne suffit pas, elle a besoin d'être appliquée pour être utile.

Dans l'espace européen l'exequatur remédie en grande partie au problème. Mais

il en va autrement pour le reste du globe.

L'une des questions majeures du format DivX consiste à connaître la

qualification juridique des faits. C'est-à-dire, si le téléchargement d'un film ou

l'utilisation d'un fichier DivX constitue une infraction. Avant toute chose, il est

nécessaire de préciser que l'existence d'un nouveau format n'influence en rien

l'application du droit. Le droit commun s'applique sans considération aucune du

particularisme propre au DivX. La preuve d'une contrefaçon se fait par tous

moyens. Toutefois, la loi a aménagé pour la victime des procédures visant à

faciliter la charge de la preuve, notamment par des mesures de saisie préalables

ou l'instauration d'une présomption d'une intention coupable du contrefacteur.

L'élément moral du délit est défini comme la mauvaise foi. Néanmoins, lorsqu'il

s'agira d'apprécier la bonne ou mauvaise foi du contrefacteur, ces considération

pourront constituer un indice important. Or, en matière de contrefaçon, la

mauvaise foi est présumée. La charge de la preuve appartient donc à la personne

ayant téléchargé, notamment en démontrant qu'elle a été abusée par le serveur

auprès duquel elle se procure les films. Cela revient à se prévaloir d'une erreur

de fait et non de droit. Celle-ci est donc, contrairement au droit commun,

présumée. La jurisprudence a ainsi rappelé qu'il appartenait au contrefacteur

d'administrer la preuve de sa bonne foi 94.

94 Cour de Cassation, Chbr Crim, 30 mars 1944, D1945 p247, ou encore Crim, 21 oct 1981, RTDC 82 p563

106

II) La responsabilité des différents acteurs

A) Les hébergeurs.

La croisade menée contre l'amendement Bloche en matière de

responsabilité des hébergeurs démontre qu'il existe un lobbying visant à casser

la main-mise des sociétés de gestion sur Internet. Celles-ci ont, en effet, plus

intérêt à s'attaquer à un hébergeur dont la solvabilité est acquise plutôt qu'au

véritable contrefacteur qui n'est souvent qu'un particulier.

Le P2P, encensé par beaucoup, a comme inconvénient majeur de

décentraliser au maximum l’échange d’information. Or actuellement, ce sont les

hébergeurs qui ont la responsabilité d’interdire l’accès à des contenus illicites,

car ce sont eux qui centralisent dans un même lieu, virtuel, les données. Mais

lorsqu’on relie directement entre eux les ordinateurs, l’internaute devient à la

fois consultant, hébergeur et éditeur.

L'hébergeur est donc un acteur essentiel du paysage du web. Or, celui-ci

cherche le plus souvent à dégager sa responsabilité, particulièrement lorsqu'un

des sites client permet le téléchargement d'œuvres contrefaites. Selon lui, ils ne

sont que des supports sur lesquels chaque internaute s'exprime comme bon lui

semble. Par similitude, un marchand de VHS ne peut être incriminé pour l'usage

fait de ses K7. Mais l'analogie s'arrête là. Un marchand n'a ni les moyens ni la

technique pour contrôler l'usage fait de ses produits. Un hébergeur, en revanche,

les a, et peut dès lors, connaître le contenu des pages dont il a la charge. Cette

connaissance, ainsi que la potentialité d'une action à l'encontre des sites

contrevenant par l'herbergeur, incite les pouvoirs publics à vouloir engager la

responsabilité des hébergeurs en cas d'inaction de leur part pour des infractions

manifestes. Ce point de vue a déclenché une levée de bouclier de la part des

professionnels qui s'opposent vivement à être tenus comme responsables du

107

contenu des sites hébergés. Pourtant, il paraîtrait de bon sens de considérer

responsable un hébergeur ignorant les injonctions ou notifications du titulaire

des droits d'auteur bafoués. Mais doit-on établir une limite à cette responsabilité

? celle-ci a pour corollaire immédiat une obligation de surveillance, générale et

permanente, pour l'hébergeur. Techniquement cela semble irréalisable,

juridiquement cela implique une compétence pour déterminer du caractère

préjudiciable du site. L'hébergeur n'est pas un juge du contenu, mais doit

néanmoins réagir lorsque le site est manifestement à caractère illicite. En droit

comparé, si l'on se réfère au seul pays ayant légiféré en la matière, l'Allemagne,

une loi du 22 juillet 1997 rend les fournisseurs d'accès responsables pour leurs

propres contenus qu'ils mettent eux-mêmes à la dispositions des tiers, mais ne le

sont pas en principe pour les autres contenus disponibles par leur intermédiaire.

Cependant, ce principe souffre d'exceptions quand il leur est techniquement

possible d'effectuer des contrôle et que l'on peut raisonnablement exigé d'eux

qu'ils empêchent cette utilisation. La solution à adopter se trouve donc assez

proche de celle prôner par nos confrères d'outre-Rhin, c'est-à-dire réfuter toute

irresponsabilité des prestataires de service sans pour autant leur faire peser une

charge trop lourde qui nuirait au développement des autoroutes de l'information.

B) Les sites Internet et les utilisateurs.

Les sites Internet fournissant des liens hypertextes vers de sites pirates

ainsi que les moteurs de recherche de tel sites peuvent eux aussi être considérés

comme responsables. Il s'agit là d'une variante de la fourniture d'accès. De ce

fait la question se pose dans les mêmes termes, sachant toutefois qu'il est

techniquement plus facile de mettre un terme à la violation des droits par ces

sites, en supprimant un lien, que pour un hébergeur obligé de bloquer le site.

108

Reste encore à déterminer la responsabilité du principal accusé :

l'utilisateur du DivX ! Sa responsabilité ne fait aucun doute lorsque le film en

question a été obtenu en pleine illégalité. Mais se retourner contre l'internaute

n'est pas une bonne solution. Bien souvent, il ne s'agit que d'un simple

particulier, dont le nombre et l'incapacité matérielle et financière de tous les

poursuivre les rendent intouchables. Par ailleurs, les tenants du partage de

fichiers ne peuvent être réduits à une communauté de pirates irresponsables. Pire

encore, en s'attaquant aux millions d'utilisateurs de logiciels comme Gnutella ou

Imesh, ce sont ses propres clients que l'industrie du cinéma risquerait de

s'aliéner.

C) Les sanctions.

Une fois déterminés responsables et acte délictuel, reste à définir qu'elles

peuvent être les sanctions.

D'un point de vue civil comme pénal, pour aussi technologique que les

actes soient, les sanctions n'en restent pas moins classiques.

Fléau de l'Internet le piratage est un acte de contrefaçon. Toujours est il

que le CPI n'effectue aucune distinction entre piratage et contrefaçon pouvant

entraîner ainsi une inadaptation des sanctions civiles. Pour A.Bertrand il devient

même urgent de procéder à une réécriture du Livre III du CPI en y insérant le

texte suivant :"Constitue un acte de piratage la reproduction mécanique d'une

œuvre réalisée d'une manière illicite ainsi que la mise dans le commerce,

l'importation et l'exportation de cette reproduction illicite. L'ensemble du chiffre

d'affaire réalisé du fait des actes de piratage sera dû à l'auteur ou à son ayant

droit à titre de réparation. Constitue un acte de contrefaçon la reproduction

partielle d'une œuvre, ou sa reproduction totale dans une forme autre que celle

faisant l'objet d'exploitations autorisées par l'auteur ou ses ayants droit, ainsi

109

que toutes ses adaptations non autorisées. En matière de contrefaçon, les

dommages-intérêts dus à l'auteur ou à ses ayants droit seront calculés sur la

base du gain manqué." 95 Cette division présente le mérite d'adapter au mieux

les réparations civiles aux véritables conséquences de l'acte. Elle permet de

relativiser une sanction prise à l'encontre d'un pirate-contrefacteur amateur, et de

punir plus sévèrement le véritable contrefacteur-commerçant. La copie de film

en format DivX constituerait donc, selon A.Bertrand, le plus souvent un acte de

contrefaçon et non de piratage, à moins de considérer que la mise sur le réseau

soit une sorte d'exportation de l'œuvre. En effet, une œuvre sur Internet est

visible de par le monde, sans considération aucune des zones de

commercialisation, rendant la notion d'exportation superflue. Dans ce cas,

diffuser un film DivX sans autorisation est alors un acte de piratage…et la

division perd de son intérêt dans l'environnement des réseaux numériques.

III) Les solutions préventives.

A) La sécurisation et le traçage

Le DivX a pour inconvénient majeur de ne comporter aucun moyen de

contrôle des droits d'auteurs. Il ne suffit pas seulement d'intervenir sur le plan

législatif, encore faut-il envisager des mesures techniques destinées à protéger

au mieux les œuvres dans l'environnement numérique. Pour cela un

rapprochement entre les industries cinématographiques et de l'informatique est

impératif, afin d'établir un objectif commun de lutte contre le piratage. La

95 in "Droit d'Auteur et Droits Voisins" précité, p455

110

musique a déjà pris les devants en créant en décembre 1998 un forum inter-

industries, la SDMI (la Secure Digital Music Initiative). La SDMI est chargée de

favoriser la diffusion des œuvres musicales sur Internet tout en sauvegardant les

droits des auteurs. Elle jète les bases d'un véritable commerce électronique dans

le but d'enrayer le piratage. A cette fin, des normes ont été instaurées (comme

celle du 30 juin 1999 sur les lecteurs portables) et le concours d'un maximum de

sociétés assurées. Aux vues de ces mesures, il apparaît inévitable pour le cinéma

de suivre ce chemin balisé.

Du point de la technique, il existe à l'heure actuelle des procédés

permettant une protection physique des œuvres audiovisuelles. Elle est assurée

par un ensemble de procédures plus efficaces qu'une solution unique. Cet

ensemble a été préconisé lors de l'étude réalisée en décembre 1999 par le

département innovation de l'INA 96, et diverses solutions sont proposées.

Cependant, elles peuvent être classées en plusieurs catégories. Les premières

d'entre elles agissent en amont de la distribution, d'autres agissent en modifiant

le contenu ou encore ajoutent des éléments de protection dans le corps même de

l'œuvre. L'intérêt de tels procédés, est soit de rendre le document inutilisable en

cas de fraude soit, informer l'utilisateur de l'existence d'un droit privatif et d'en

respecter alors les conditions d'utilisation. Toutes ces solutions étroitement liées,

peuvent dépendre les unes des autres et trouvent leur entière efficacité

lorsqu'elles sont combinées.

Parmis celles se situant en amont, le référencement n'est pas une solution

nouvelle. Un numéro d'identification unique est attribué à l'œuvre par un

organisme international. Cette méthode a déjà fait ses preuves en matière

littéraire ou musicale (l'ISBN et l'ISMN). Le CEN préconise le système

Talisman qui consiste en un marquage et étiquetage dans le corps de l'œuvre.

Cela se traduit par une inscription en en-tête concernant les informations

96 cf annexe n°3

111

relatives à l'œuvre et un code protégeant cet en-tête. Au plan international, des

discussions ont été menées pour harmoniser les codes employés. Pour les

œuvres audiovisuelles, il s'agira du code ISAN (International Standard

Audiovisual Number). Mais identifier n'est pas protéger, cela ne constitue qu'un

préalable indispensable.

Toujours en amont, le dépôt numérique n'a qu'une valeur probatoire. Il

revient à enregistrer son œuvre numérisée via le réseau auprès d'un organisme

privé ou public. Mais là encore ce n'est qu'incitatif et ne constitue en aucun cas

une protection viable. Pour ce faire, il est nécessaire de recourir à une

modification de l'œuvre.

Modifier le contenu permet de rendre l'œuvre inaccessible à ceux n'ayant

pas rempli les conditions préalables au visionnage du film. Le paiement des

droits se fait, soit préalablement à la réception du film, soit postérieurement

grâce au système de l'enveloppe électronique. Un film numérisé n'est qu'une

association de nombres binaires : en crypter une partie ou son ensemble rend

l'œuvre inintelligible sans une clef. Techniquement, cela consiste en un

algorithme de chiffrement contrôlé par une clef, qui n'est qu'un simple code.

Plus le chiffrage est long, plus le code est sûr. Il existe plusieurs type de

chiffrement, les symétriques à clef secrète correspondent à une identité de clef

de chiffrement et de déchiffrement. Dans le cas contraire, on parlera d'asymétrie,

puisqu'une clef publique connue de tous est fournie. Ce procédé est relativement

efficace car casser une clef dépend uniquement du temps machine à sa

disposition. Pour déterminer quel est le nombre premier ayant servi à

l'élaboration de la clef, il est nécessaire de recourir à une capacité de calcul

proportionnel à longueur de ce nombre. Plus celui-ci est long, plus les ressources

machines doivent être importantes. A priori, ce système semble infaillible

puisqu'il suffirait d'élaborer une clef d'une longueur supérieure à 1024 bits pour

la rendre inviolable selon les capacités de calcul actuelles. Pourtant, en pratique

112

tout cela ne reste qu'utopie. Quant bien même, la technique proposerait un

algorithme de décodage suffisamment rapide pour une clef de 512 ou 1024 bits 97, la loi empêcherait la diffusion de celle-ci. En effet, pour des raisons de

sécurité et d'ordre public, une clef disponible sur le marché pour le public ne

doit pas rester inviolable pour les services gouvernementaux. Ainsi en France,

en dehors de l'armée, il est interdit de recourir à une clef dépassant 128 bits. Or,

à ce niveau de protection, un algorithme peut être cassé par des pirates

chevronnés, qui fourniraient la pince-monseigneur à l'ensemble de la

communauté de l'Internet. Seule, cette technique ne suffit pas. Une autre

technique vise à marquer l'œuvre d'un signe distinctif et au possible indélébile,

le tatouage. Par mélange ou incrustation, on insère dans l'œuvre un logo

dénaturant l'œuvre, la rendant ainsi commercialement sans valeur. Une variante

de ce marquage est le watermarking. Il s'agit de l'incrustation dans le signal

vidéo d'une information d'identification imperceptible. Contrairement au

tatouage, le watermark est une balise de suivi de l'œuvre. Il se distingue par sa

discrétion, sa résistance au traitement ultérieurs affectant le film et à sa faible

taille mémoire. Ces caractères en font un outil performant, aux applications

nombreuses. Il a la faculté d'identifier le détenteur des droits, de retrouver

l'origine d'une exploitation imprévue ou suivre l'utilisation des films marqués. Il

s'agit d'un véritable "mouchard" qui, grâce à ses fonctions de "fingerprinting" ou

de "tracing" détermine l'équipement de réception et de lecture de l'utilisateur, ou

permet de suivre le document à travers le net.

L'association cryptage et watermark est sans doute, sous l'angle de la

technique, le procédé de protection du droit d'exploitation le plus efficace. Les

grands studios de production audiovisuelle ne s'investiront pleinement sur le

marché de l'Internet qu'une fois le contrôle des copies de films réellement 97 Car il ne suffit pas de trouver une clef importante, encore faut-il que l'algorithme arrive, dans un temps relativement bref, à décoder la clef, et pour l'instant un ordinateur familial ne peut pas traiter des clefs au delà de 256 bits !!!

113

possible. Par le biais d'un tel binôme, des systèmes de "watermarks never copy,

copy once ou no more copy" peuvent être insérés dans les films proposés au

téléchargement.

B) Les impacts juridiques

Contrôler le destin des œuvres en circulation sur le net reviendrait à les

marquer et ainsi s’immiscer dans le disque dur des utilisateurs connectés au

réseau. Se posent alors des problèmes de protection de la vie privée et des

données personnelles. De tels procédés existent déjà, notamment celui élaboré

par le consortium CPRM (Content Protection for Recordable Media), qui limite

le transfert de fichiers pour lesquels l’internaute ne s’est pas acquitté des droits

afférents. S'infiltrer dans le disque dur d'un particulier constitue sans nul doute

une infraction. Cette méthode diffère de celle du cookie par sa discrétion et par

l'impossibilité de s'en prémunir ou de l'éradiquer. Le tracing représente un risque

non négligeable pour les données personnelles des internautes. Des procédés

similaires ont déjà fait l'objet de vives critiques, notamment ceux mis en place

par les sociétés américaines Intel et Microsoft. En insérant un mouchard au sein

de leurs produits, elles espéraient ainsi traquer les pirates. Fortement critiquée,

cette méthode fut réprouvée au point d'inciter les deux géants à revenir sur leur

acte. La mise en place de watermarks pourrait dès lors être difficile à faire

admettre à un public déjà conditionné par la peur de big brother, d'autant plus

qu'il échapperait à tout contrôle des organismes de protection de la vie privée.

En effet, il est techniquement impossible de vérifier l'emploi effectif de ce

traceur. Celui-ci peut très bien avoir été utilisé à d'autres fins, spécialement

commerciale, sans qu'il soit possible de le savoir. Ainsi, des organismes comme

114

la CNIL en France, ne pourrait avoir connaissance des véritables violations aux

droit des données personnelles instauré par la loi de 1978 98.

Le DivX est devenu un incontournable du web, et son évolution le

DivXdeux 99 le sera sûrement tout autant. Faute d'en avoir fait un partenaire, les

maisons de disques ont laissé passer leur chance de s'approprier le MP3. Il est

donc à espérer que l'industrie du cinéma et de l'audiovisuel ne réédite pas les

mêmes erreurs.

98 A ce sujet voir le site : www.crequy.free.fr réalisé par Messieurs Anthony Grévin, Vincent Dusaugey et votre serviteur Julien Linsolas. 99 En français et ainsi écrit !

115

TABLE DES MATIERES.

INTRODUCTION......................................................................................... 6

TITRE I : LE CHOC D'UN DROIT ETABLI ET DE TECHNIQUES QUI EVOLUENT. ................................................................................... 11

CHAPITRE I : LE DIVX FACE AU DROIT D'AUTEUR, L'AMONT..................12 Section 1 : Protection de l'algorithme....................................................13

I) Protection d'une méthode ................................................................. 13 A) Notion de méthode. ............................................................................................. 13 B) Approche juridique.............................................................................................. 14

1) Un élément d'un ensemble. .............................................................................. 14 2) L'exclusion. ...................................................................................................... 15

II) Condition de la protection. .............................................................. 17 A) éléments constitutifs............................................................................................ 17

1) Le caractère industriel. ..................................................................................... 18 2) L'effet technique. ............................................................................................. 18 3) La nouveauté. ................................................................................................... 19 4) L'activité inventive........................................................................................... 20

B) Approche jurisprudentielle. ................................................................................. 21 Section 2 : la protection par le régime du logiciel...................................24

I) Droit d’auteur et logiciel. ................................................................. 24 A) DivX et logiciel. .................................................................................................. 24 B) Droit d'auteur et logiciel...................................................................................... 26

1) L'existence d'une protection par le droit d'auteur. ........................................... 26 2) Les droits accordés et exceptions..................................................................... 29

II) DivX et logiciel libre. ..................................................................... 30 A) Définition............................................................................................................ 30 B) Régime. ............................................................................................................... 32

Section 3 : Les licences du logiciel libre. ................................................36 I) Les droits accordés........................................................................... 37

1) Licence GNU. .................................................................................................. 37 2) Licence de domaine public. ............................................................................. 38 3) Les semi- libres. ................................................................................................ 39

II) Les limites...................................................................................... 39 CHAPITRE II : LE DROIT D'AUTEUR ET LE DIVX : L’AVAL. .....................43

Section 1 : L'octroi des droits.................................................................44 II)) Existence de l’œuvre. ....................................................................... 44

116

A) Régime unique de l’œuvre audiovisuelle............................................................ 44 B) Persistance du droit sur Internet. ......................................................................... 46

1) Le droit de reproduction. .................................................................................. 46 2) Le droit de représentation. ............................................................................... 47 3) Une fusion des droits sur Internet. ................................................................... 49

II) Les Bénéficiaires. ........................................................................... 49 A) Qualification de l'œuvre. ..................................................................................... 49 B) Les auteurs........................................................................................................... 51

Section 2 : Contenu et limites.................................................................53 I) Le clonage numérique. ..................................................................... 53

A) Droit moral et compression................................................................................. 53 B) Droit et clonage ................................................................................................... 55

II) Les exceptions................................................................................ 56 A) Le problème de la copie privée. .......................................................................... 56 B) Le cercle de famille............................................................................................. 61

III) Principe de cession. ....................................................................... 62

TITRE II : LA DIFFUSION DES ŒUVRES. ...................................... 64 CHAPITRE I : UN TRIUMVIRAT EN DESEQUILIBRE...................................65

Section 1 : Le contrat de cession des droits d'auteur...............................66 I) Une cession contractuelle. ................................................................ 68

A) Respect du droit commun des obligations. ......................................................... 69 B) Limites au champ de la cession........................................................................... 70

1) La cession globale. ........................................................................................... 70 2) L'objet du contrat. ............................................................................................ 71

II) Les obligations réciproques. ............................................................ 74 A) Obligations du producteur ................................................................................... 74

1) L'obligation d'exploitation. .............................................................................. 75 2) Respect des droits moraux. .............................................................................. 76

B) Obligations de l’auteur ........................................................................................ 76 III) La rémunération de l’auteur. .......................................................... 77

A) Le principe .......................................................................................................... 77 B) L’application à Internet ....................................................................................... 79

Section 2 : Gestion collective des droits. .................................................82 I) La gestion collective à l'épreuve d'Internet. ....................................... 83

A) Une nécessaire évolution. ................................................................................... 83 1) Evoluer pour survivre. ..................................................................................... 84 2) Evoluer pour s'adapter au marché international............................................... 86

B) Quelle Réaction envisageable face au DivX ? .................................................... 87 1) Se prémunir par la prévention.......................................................................... 88 2) Agir par la répression....................................................................................... 89

II) Leur rôle dans la négociation contractuelle. ..................................... 90 A) Un partenaire pour les auteurs ............................................................................ 90 B) Une mission : Rétablir l'équilibre........................................................................ 91

CHAPITRE II : LA CATHEDRALE ET LE BAZAR. .......................................92 Section 1 : La cathédrale, l’utilisation licite du DivX..............................93

117

I) Internet, mère patrie du DivX........................................................... 93 A) Le véritable home cinéma................................................................................... 93 B) Le cinéma à la carte............................................................................................. 95

II) A la découverte de nouveaux mondes .............................................. 97 A) Les idées industrielles ......................................................................................... 97 B) DivX et jeux vidéos ............................................................................................. 98

III) Les moyens pour y parvenir ......................................................... 100 A) La Santa maria : l'accessibilité.......................................................................... 100 B) La Pinta : Les graveurs ...................................................................................... 100 C) La nina : l'existence d'un marché ...................................................................... 101

Section 2 : Le bazar, l’utilisation illicite. ..............................................103 I) La contrefaçon : le DivX sous l'angle du droit répressif. .................. 103 II) La responsabilité des différents acteurs.......................................... 106

A) Les hébergeurs. ................................................................................................. 106 B) Les sites Internet et les utilisateurs.................................................................... 107 C) Les sanctions. .................................................................................................... 108

III) Les solutions préventives. ............................................................ 109 A) La sécurisation et le traçage .............................................................................. 109 B) Les impacts juridiques....................................................................................... 113

118

AANNNNEEXXEESS

Sommaire : 1) Contrat de cession des droits d'auteurs….116

2) Editorial de la SACD sur la copie privée...124

3) Techniques de protection………………….124

4) Rémunération pour copie privée………….125

5) Licence OpenDivX………………………….125

6) Films en DivX……………………………….128

• N° 1 : CONTRAT TYPE DE LA S.A.C.D : "Cinéma mixte"

CONTRAT DE CESSION DE DROITS D'AUTEUR

IL A ETE ARRETE ET CONVENU CE QUI SUIT : Article 1er - OBJET DE LA CONVENTION

1. Le Producteur charge l'Auteur-Réalisateur, qui l'accepte, d'écrire le scénario, l'adaptation et les dialogues du film cinématographique de long métrage que le Producteur se propose de produire, provisoirement ou définitivement intitulé :

........................................... 2. Ces textes seront écrits par l'Auteur-Réalisateur en collaboration avec M. .........................., 3. Dans le cas où le titre du film ne serait pas celui mentionné ci-dessus, le titre définitif

serait choisi d'un commun accord entre l'Auteur-Réalisateur et le Producteur et, s'il y a lieu, les autres coauteurs.

4. Le Producteur engage M. ......................., ce que ce dernier accepte, en qualité de Réalisateur pour l'exécution des services artistiques énumérés ci-après, se rapportant à la production du film cinématographique de long métrage précité.

5. Les services artistiques dont il est question ci-dessus sont les suivants : - collaborer à la préparation de la production, - réaliser le film, - établir le découpage technique, assurer la direction artistique, diriger les

enregistrements,

119

- diriger le montage et tous travaux de finition jusqu'à l'établissement de la version définitive du film.

6. Il est précisé que : - le film sera tourné en couleurs, dans tous lieux à choisir d'un commun accord et par un

procédé à choisir également d'un commun accord entre le Producteur et l'Auteur-Réalisateur; le cas échéant, il sera fait usage d'une technique permettant la présentation du film sur écran large ou panoramique ;

- le film sera réalisé en version originale de langue française ; 7. Le présent contrat s'appliquera de la même manière à la cession des droits d'auteur de M.

............................. en sa qualité de , et à la cession des droits d'auteur de M. .............................. en sa qualité de Réalisateur du film.

Son engagement en qualité de technicien-metteur en scène salarié fait l'objet d'un contrat distinct. Article 2 - CESSION DE DROITS Sous réserve de l'exécution intégrale du présent contrat, et du parfait paiement par le producteur des rémunérations ci-après mises à sa charge, l'Auteur-Réalisateur, en accord avec la SACD, cède au Producteur dans les conditions et sous les réserves ci-après stipulées, pour le monde entier, à titre exclusif, et pour la durée précisée à l'article 3 ci-dessous, les droits d'exploitation ci-après définis I - Exploitation Cinématographique Les droits d'exploitation cinématographique cédés au Producteur comprennent : A. Le droit de reproduction Le droit de reproduction comporte : 1. Le droit de faire réaliser le film en version originale de langue française ; 2. Le droit d'enregistrer ou de faire enregistrer par tous procédés techniques et sur tous

supports analogiques ou numériques, en tous formats, les images en noir et blanc ou en couleurs, les sons originaux et doublages, les titres ou sous-titres du film, ainsi que les photographies fixes représentant des scènes du film ;

3. Le droit d'établir ou de faire établir, en tel nombre qu'il plaira au Producteur, tous originaux, doubles ou copies de la version définitive du film sur tous supports analogiques ou numériques ;

4. Le droit de mettre ou de faire mettre en circulation ces originaux, doubles ou copies, pour l'exploitation cinématographique du film et toutes exploitations ci-après énumérées.

B. Le droit de représentation Le droit de représentation comporte : le droit de représenter ou de faire représenter le film en version originale, doublée ou sous-titrée, et ce dans toutes les salles d'exploitation cinématographique payantes ou non-payantes, tant dans le secteur commercial que non-commercial. II - Exploitations secondaires L'Auteur-Réalisateur cède au Producteur : A. Le droit d'exploitation par télédiffusion Ce droit comporte : Le droit de représenter ou de faire représenter le film, en version originale doublée ou sous-titrée, par télédiffusion par voie hertzienne terrestre, par satellite, par câble ou par les moyens de transmission en ligne tels que les réseaux, en vue de sa communication au public à titre gratuit ou contre paiement d'un abonnement forfaitaire ou d'un prix individualisé, à charge pour le Producteur de rappeler aux télédiffuseurs installés ou dont les programmes sont télédiffusés en France, Belgique, Suisse, Canada, Principauté de Monaco, Luxembourg, Espagne, Bulgarie ainsi que dans tout autre territoire dans lequel la SACD, à laquelle l'Auteur-Réalisateur est affilié, ou toute société d'auteurs la représentant interviendrait ultérieurement, que l'exécution des obligations souscrites à son égard ne dégage pas lesdits télédiffuseurs des obligations qu'ils ont ou devront contracter avec les sociétés d'auteurs sus mentionnées. La SACD fournira au Producteur, sur simple demande écrite, la liste mise à jour de ces nouveaux territoires d'intervention.

120

Il est expressément précisé que les droits de l'Auteur-Réalisateur afférents à la retransmission par câble simultanée, intégrale et sans changement sont et seront gérés dans le monde entier par la SACD dans le cadre des accords généraux qu'elle a conclus ou sera amenée à conclure directement ou indirectement avec les câblo-distributeurs. Exploitation pay per view / vidéo à la demande La cession par l'Auteur-Réalisateur au Producteur du droit d'exploiter le film par tout moyen de télécommunication permettant au public d'y avoir accès moyennant le paiement d'un prix individualisé, et notamment en pay per view et vidéo à la demande, lui est consentie aux conditions prévues au protocole en date du 12 octobre 1999 signé entre la SACD et les Organisations Professionnelles de Producteurs. Dans le cas où le présent protocole viendrait à expiration sans être renouvelé, les conditions de ladite cession seraient définies par avenant conclu de bonne foi entre les parties. B. Autres exploitations secondaires Les droits d'exploitation secondaire comportent : - Exploitation par vidéogrammes (ou tous autres supports matériels reproduisant le film)

L'Auteur-Réalisateur cède au Producteur le droit de reproduire le film objet du présent

contrat sur tous supports matériels connus ou inconnus à ce jour et destinés à la vente, à la

location ou au prêt pour l'usage privé du public.

- Exploitation dans un programme multimédia interactif L'Auteur-Réalisateur cède au Producteur le droit d'exploiter le film sous forme d'extraits de moins de 6 (six) minutes (représentant seuls moins de 10 % (dix pour cent) ou au total moins de 15 % (quinze pour cent) de la durée du film), par intégration et sans modification, dans un programme multimédia interactif pouvant être exploité sur tous supports destinés à la vente, à la location ou au prêt pour l'usage privé du public ou par télédiffusion par voie hertzienne terrestre, par câble, satellite ou en réseau. Cette cession lui est consentie aux conditions et moyennant le respect des dispositions du protocole en date du 12 octobre 1999 signé entre la S.A.C.D. et la PROCIREP. Dans le cas où le présent protocole viendrait à expiration sans être renouvelé, les conditions de ladite cession seraient définies par avenant conclu de bonne foi entre les parties.

- Le droit de reproduire et de représenter, sous réserve du droit moral de l'Auteur-Réalisateur, tous extraits du film ainsi que toutes les photographies dans un but promotionnel ou par les modes d'exploitation tels que prévus au présent contrat, à l'exclusion de l'exploitation dans un programme multimédia interactif laquelle devra être effectuée conformément à l’alinéa précédent.

- Le droit d'exploiter tout ou partie de la bande sonore du film sur phonogrammes (supports analogiques ou numériques), sous réserve de l'autorisation de la SDRM.

- Le droit d'autoriser la présentation publique du film dans tout marché, festival ou manifestation de promotion.

- Le droit d'exploiter le film par tous moyens et procédés audiovisuels dans les circuits non commerciaux.

- Le droit de reproduire ou de faire reproduire, en toutes langues, des récits du film, illustrés ou non, à condition que ces récits ne dépassent pas 5000 mots et ne soient destinés qu'à seule fin de publicité et de promotion du film.

III - Droits réservés Tous les droits non expressément visés au présent article demeurent l'entière propriété de l'Auteur-Réalisateur avec le droit d'en disposer à son gré et sans restriction aucune. L'Auteur-Réalisateur conserve notamment, sans que cette énumération soit limitative, tous ses droits sur le film en vue de représentations théâtrales, d'adaptations radiophoniques et d'éditions graphiques sous toutes formes et en toutes langues. Les droit d'adaptation du film sous une autre forme audiovisuelle (tels le droit de remake ou le droit de suite ) sont expressément réservés par l'Auteur-Réalisateur. Article 3 - DUREE

121

1. Les droits énumérés à l'article 2 ci-dessus sont cédés à titre exclusif au Producteur pour une durée de .... (...............) années à dater de la signature des présentes.

2. Au cas où dans un délai de .... (..............) années à compter de la signature des présentes, le film n'aurait pas été réalisé - le film étant réputé réalisé au moment de l'établissement de la version définitive prévue à l'article L 121-5, alinéa 1er du Code de la propriété intellectuelle - le présent contrat sera résolu de plein droit par la simple arrivée du terme et sans qu'il soit besoin d'une mise en demeure ou formalité judiciaire quelconque ; l'Auteur-Réalisateur reprendra alors la pleine et entière propriété de tous ses droits, et les sommes dèjà reçues lui restant, en tout état de cause, définitivement acquises.

Article 4 - REMUNERATION A Rémunération proportionnelle 1. Exploitation cinématographique en France dans les salles du secteur commercial Conformément aux dispositions de l'article L 132-25 du Code de la propriété intellectuelle, la rémunération de l'Auteur-Réalisateur sera constituée par un pourcentage de : . ............ % (.......................... pour cent) sur le prix payé par le public au guichet des salles de spectacle cinématographique assujetties à l'obligation d'établir un bordereau de recettes, sous la seule déduction de la TVA et de la TSA. Afin de tenir compte des tarifs dégressifs de location éventuels accordés par le distributeur aux exploitants, le produit de ce pourcentage sera pondéré, s'il y a lieu, par l'application d'un coefficient calculé en rapportant le taux moyen de location du film depuis le début de l'exploitation, à un taux de référence de 50 %. Par "taux moyen de location du film", on entend, aux termes des présentes, le rapport de la recette distributeur à la recette exploitant, telles qu'apparentes sur les bordereaux du Centre National de la Cinématographie (sous les titres "encaissement distributeur" et "recettes hors TVA"). 2. Autres exploitations Pour toutes exploitations du film en France - autres que celle prévue au paragraphe 1 ci-dessus - et dans le reste du monde, l'Auteur recevra du Producteur, conformément à l'article L 131-4 et l'article L 132-25, 1er alinéa, du Code de la propriété intellectuelle, une rémunération proportionnelle en un pourcentage fixé à : % ( pour cent) sur les recettes nettes part producteur, telles que définies en annexe 1 du présent contrat. Il est toutefois expressément entendu que : • Au titre de l'exploitation du film par télédiffusion, que le pourcentage ci-dessus ne sera

pas dû par le Producteur dans les territoires (mentionnés à l'article 2-II-A ci-dessus) où la S.A.C.D. et la S.D.R.M. interviennent directement ou indirectement auprès des télédiffuseurs pour percevoir ou faire percevoir les redevances dues à raison de l'utilisation des œuvres inscrites à leur répertoire, la rémunération de l'Auteur-Réalisateur étant alors constituée par lesdites redevances réparties conformément aux règles de la S.A.C.D. Aucune rémunération ne sera à la charge de producteur pour l’exploitation de tout ou partie des éléments de la série sous forme de phonogrammes du commerce (disques, cassettes sonores, etc.), la SDRM étant seule habilitée, dans ce cas, à percevoir et répartir les droits revenant aux Auteurs Le Producteur s’engage néanmoins à informer préalablement l’auteur de toute exploitation phonographique afin de lui permettre d’effectuer les formalités nécessaires – notamment de déclaration de l’œuvre – auprès de la SACEM - SDR Au titre de l'exploitation pay per view / vidéo à la demande en France, la rémunération de l'Auteur-Réalisateur sera constituée des redevances perçues par la S.A.C.D. auprès des services de communication audiovisuelle et en ligne, en application du protocole signé le 12 octobre 1999 Cette rémunération sera répartie entre les auteurs du film conformément aux règles de la S.A.C.D.

122

Par ailleurs, le Producteur s’engage à verser à l’Auteur une rémunération supplémentaire en un pourcentage fixé à - ………..% (………………. Pour cent) des RNPP. Les recettes encaissées par le Producteur auprès de ces télédiffuseurs seront néanmoins prises en compte pour le calcul de l'amortissement du coût du film.

• Au titre de l'exploitation par vidéogrammes Le Producteur versera à l'Auteur-Réalisateur un pourcentage de ……………. % (………….. pour cent) sur le prix hors taxes payé par le public. Dès fixation des coefficients correcteurs prévus par le protocole signé le 12 octobre 1999 entre la S.A.C.D et les Organisations Professionnelles de Producteurs, l'assiette retenue pour le calcul de la rémunération sera :

Pour les éditeurs établis en France le chiffre d'affaires brut hors taxes réalisé par l'éditeur, tel que déclaré au C.N.C, affecté du coefficient correcteur prévu à l'article 1-1 du protocole visé ci-dessus.

Pour les éditeurs établis à l'étranger Les RNPP affectées du coefficient correcteur prévu à l'article 1-2 du protocole signé le 12 octobre 1999.

• Au titre de l'exploitation d'extraits audiovisuels intégrés dans des programmes multimédia tels que définis à l'article 2-II-B et conformément au protocole conclu le 12 octobre 1999, entre la SACD et la PROCIREP, la rémunération de l’auteur sera constituée par :

Un pourcentage de …………………….% sur le prix forfaitaire négocié par le Producteur auprès de l’éditeur Auquel s’ajouteront les redevances perçues par la société commune créée par la SACD et la PROCIREP conformément au protocole précité.

B - Minimum garanti A titre d'a-valoir minimum garanti sur le produit des pourcentages prévus en A - ci-dessus à la charge du Producteur, celui-ci versera à l'Auteur-Réalisateur une somme de : - ........................ F. (........................................... francs), soit ……………………. Euros qui sera payée selon les modalités de versement définies à l'article 5 ci-dessous, cette somme étant répartie comme suit : . ............…...... F. (..............……....... francs), soit ……………... Euros, pour l'écriture du

scénario et de l'adaptation ; . .................... F. (........……............. francs), soit ……………. Euros, pour la réalisation. Le Producteur se remboursera de ce minimum garanti sur l'ensemble des sommes dont il sera redevable à l'Auteur-Réalisateur par le jeu des pourcentages prévus ci-dessus. Le Producteur exercera la compensation jusqu'à complet remboursement, étant précisé que si l'ensemble des sommes revenant à l'Auteur-Réalisateur était inférieur au montant du minimum garanti, le Producteur ne pourrait pas exercer de recours contre l'Auteur-Réalisateur pour la différence. C - Rémunération supplémentaire après amortissement Indépendamment de ce qui est prévu aux paragraphes A et B du présent article, le Producteur s'engage à verser à l' Auteur-Réalisateur, après amortissement du coût du film - c'est-à-dire lorsque le montant des recettes nettes part producteur aura atteint une somme égale au coût du film, une rémunération supplémentaire en un pourcentage fixé à : - ............. % (........................... pour cent) des recettes nettes part producteur, et ce sans limitation des sommes ni de durée. Le pourcentage mentionné ci-dessus s'appliquera sur les recettes nettes part producteur à provenir de l'exploitation totale et sans réserve du film dans le monde entier, y compris l'exploitation cinématographique en France dans les salles du secteur commercial et toutes exploitations par télédiffusion. (Les définitions applicables des "recettes nettes part producteur" et du "coût du film" sont jointes à la présente convention en annexes 1 et 2). D - Rémunération pour copie privée - Gestion collective

123

Il est précisé, pour autant que de besoin, que l'Auteur-Réalisateur conservera intégralement sa part des redevances à lui revenir au titre du droit à rémunération pour copie privée des oeuvres, notamment celle instituée par l'article L 311-1 du Code de la propriété intellectuelle, qu'il percevra directement de la S.A.C.D., ainsi que tous les droits qui sont ou seront gérés de manière collective. Article 5 - REDDITION DES COMPTES - PAIEMENT 1. La rémunération prévue au titre du minimum garanti à l'article 4 - B ci-dessus fera l'objet

des règlements suivants de la part du Producteur : Pour l'écriture du scénario et de l'adaptation - …………… F. (................................ francs), soit ………… Euros…………………….. Pour la réalisation - …………… F. (................................ francs), soit ………… Euros…………………….. 2. Les comptes d'exploitation seront arrêtés semestriellement, les 30 juin et 31 décembre,

au cours des cinq premières années d'exploitation, et annuellement, le 31 décembre de chaque année, ensuite. Les comptes seront adressés à la S.A.C.D. dans le mois de leur date d'arrêté, accompagnés s'il y a lieu du produit des pourcentages revenant à l'Auteur-Réalisateur conformément aux stipulations de l'article 4 ci-dessus. Le Producteur tiendra dans ses livres une comptabilité de production et d'exploitation qui devra être tenue à la disposition de la S.A.C.D., le Producteur reconnaissant d'ores et déjà à la S.A.C.D. le droit de contrôler ladite comptabilité à son siège social à quelque moment que ce soit, à des jours et heures ouvrables, sous réserve d'un préavis de 8 (huit) jours.

La S.A.C.D. aura tous pouvoirs pour demander, au nom de l'Auteur-Réalisateur, justification des comptes qui lui seront fournis ; conformément à l'article L 132-28, 2ème alinéa, du Code de la propriété intellectuelle, le Producteur sera notamment tenu de fournir à la S.A.C.D., sur simple demande, la copie de tout contrat par lequel il cèderait à des tiers tout ou partie des droits dont il dispose relativement au film objet des présentes.

3. Tous les règlements devront être effectués, pour le compte de l'Auteur-Réalisateur, en chèques établis à l'ordre de la S.A.C.D., 11 bis rue Ballu, à Paris (75009).

Toutes les sommes dues seront majorées de la TVA, au taux et dans les conditions légales en vigueur.

Aucune déduction ne devra être opérée par le Producteur au titre du précompte de sécurité sociale, de la CSG (contribution sociale généralisée) et du RDS (remboursement de la dette sociale) sur les sommes versées à l'Auteur-Réalisateur, la S.A.C.D. ayant elle-même reçu mandat de l'AGESSA pour prélever les cotisations dues à cet organisme ; ce mandat s'étendant à la perception de la contribution des diffuseurs, toute somme payée à la S.A.C.D. pour le compte de l'Auteur-Réalisateur sera majorée de ladite contribution au taux en vigueur.

4. Faute par le Producteur de rendre les comptes ou de payer l'une quelconque des sommes dont il est redevable envers l'Auteur-Réalisateur en vertu des présentes aux échéances prévues, et 15 (quinze) jours après l'envoi par la S.A.C.D. d'une mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception restée sans effet, le présent contrat sera résolu de plein droit, si bon semble à l'Auteur-Réalisateur et à la S.A.C.D., l'Auteur-Réalisateur recouvrant alors l'entière propriété de tous ses droits d'auteur, et ce sans formalité ni réserve. De plus, l'Auteur-Réalisateur pourra, si besoin est, cesser sa collaboration prévue aux présentes, les sommes déjà reçues lui restant définitivement acquises, et les sommes encore dues par le Producteur devenant immédiatement exigibles, sous réserve de tous dommages et intérêts éventuels.

Article 6 - PUBLICITE 1. Dans toute la publicité du monde entier, quelle qu'elle soit (affiches, panneaux, placards,

publicité dans la presse, programmes, dossiers de presse, etc.) ainsi que sur le générique de début et de fin du film et sur le film annonce, le nom de l'Auteur-Réalisateur sera obligatoirement cité dans les caractères les plus favorisés, de la façon suivante, immédiatement avant ou après le titre du film :

SCENARIO – ADAPTATION - DIALOGUES Tous les caractères du prénom et du nom de l'Auteur-Réalisateur devront être de même

hauteur, même largeur et même grosseur.

124

Sur le générique de début du film et le film-annonce, les mentions ci-dessus feront l'objet d'un carton seul et fixe si ce procédé est utilisé.

Dans toute la publicité, la mention du nom d'un interprète ou de tout autre collaborateur devra obligatoirement comporter la mention du nom de l'Auteur-Réalisateur dans les conditions prévues ci-dessus.

Toutefois, en dehors de la publicité standard ci-dessus énumérée, le Producteur se réserve le droit de faire une publicité spéciale de lancement dérivant d'un slogan publicitaire ou d'une phrase dite d'accrochage ne comportant, par exemple, que le titre du film, mais ne permettant la mention d'aucun nom.

2. Le Producteur prend la responsabilité de l'exécution des présentes dispositions pour la publicité faite par lui-même ou ses distributeurs et s'engage à en imposer le respect aux exploitants. Le Producteur ne saurait toutefois être tenu pour responsable de la publicité faite par ces derniers en dehors du matériel publicitaire fourni par lui-même ou ses distributeurs ; en conséquence, l'Auteur-Réalisateur est d'ores et déjà autorisé à agir directement vis-à-vis des ayants droit du Producteur en cas de manquements aux présentes dispositions

Article 7 - REALISATION 1. Le découpage technique établi par l'Auteur-Réalisateur devra être remis au Producteur de

façon telle qu'un plan de travail puisse être établi d'un commun accord entre l'Auteur-Réalisateur et le Producteur.

Une fois ce plan de travail établi, l'Auteur-Réalisateur s'engage, en ce qui le concerne, à ce qu'il soit respecté en cours de réalisation.

2. Le choix des principaux interprètes, techniciens et collaborateurs, du compositeur de la musique, sera fait d'un commun accord entre l'Auteur-Réalisateur et le Producteur.

Les studios : lieux de tournage, lieux d'extérieurs, seront également choisis d'un commun accord entre le Producteur et l'Auteur-Réalisateur. La mise en scène se fera sous la direction exclusive de l'Auteur-Réalisateur.

3. L'Auteur-Réalisateur aura la direction du montage du film; il assurera donc la direction artistique et technique de tous travaux de finition, montage, enregistrement musical, raccords éventuels, postsynchronisation, mixage, etc. jusqu'à l’établissement de la version défifnitive du film prévue à l’article LI21-5 alinéa 1er du CPI.

Article 8 - CONSERVATION DES ELEMENTS AYANT SERVI A LA REALISATION DU FILM (Article L 132-24, dernier alinéa, du Code de la propriété intellectuelle) 1. Le Producteur s'engage à assurer la sauvegarde et la conservation permanentes en

France, dans un laboratoire ou organisme habilité (Service des Archives Cinématographiques, Cinémathèque Française, INA...) :

- du négatif image et son du film ; - de l'internégatif s'il a été établi ou, à défaut d'une copie positive en parfait état ; Le Producteur sera tenu d'indiquer à l'Auteur-Réalisateur, sur simple demande, le lieu de

dépôt de ces éléments. 2. Par ailleurs, le Producteur s'engage à notifier à l'Auteur-Réalisateur, par lettre

recommandée avec accusé de réception, son intention de faire procéder à la destruction de tout élément de négatif image et son non intégré dans le version définitive ainsi que de tout élément de montage et de mixage. Faute d'une réponse de l'Auteur-Réalisateur dans un délai de 15 (quinze) jours suivant l'envoi de ladite notification, aux termes de laquelle l'Auteur-Réalisateur proposerait de prendre financièrement à sa charge le stockage de ces éléments, le Producteur pourra procéder à leur destruction.

3. Si le film est exploité sous cette forme, un exemplaire du film en vidéocassette et DVD sera remis à l'Auteur-Réalisateur, gratuitement, pour son usage personnel et privé

Article 9 - PROTECTION DES DROITS 1. Sous réserve des apports aux sociétés d'auteurs et des droits propres des coauteurs

éventuels, l'Auteur-Réalisateur garantit au Producteur, mais ce sans préjudice des dispositions de l'article 2-III, l'exercice paisible des droits cédés et notamment :

- qu'il n'introduira dans son travail aucune réminiscence ou ressemblance pouvant violer les droits d'un tiers ;

125

- qu'il n'a fait ni ne fera aucun acte susceptible d'empêcher ou de gêner la pleine jouissance par le Producteur des droits que lui confère la présente cession.

2. Le Producteur aura, par le fait des présentes, le droit de poursuivre toute contrefaçon, imitation ou exploitation, sous quelque forme que ce soit de l'oeuvre, dans la limite des droits cédés aux termes du présent contrat, mais à ses frais, risques et périls et à sa propre requête.

3. Il est bien entendu que l'Auteur-Réalisateur ne garantit les droits cédés que dans la mesure et les limites où la propriété littéraire et artistique est reconnue et assurée par la législation, les usages et la jurisprudence locales de chaque pays.

4. L'Auteur-Réalisateur accepte de se prêter à fournir toute attestation qui pourrait être demandée par le Producteur pour les organismes officiels français ou étrangers auxquels le Producteur aurait à remettre ladite attestation.

Article 10 - INSCRIPTION AU REGISTRE PUBLIC DE LA CINEMATOGRAPHIE ET DE L'AUDIOVISUEL ET DELEGATION 1. Le Producteur s'engage à inscrire la présente convention au Registre Public de la

Cinématographie et de l'Audiovisuel, conformément aux articles 32 et 33 du Code de l'Industrie Cinématographique. Justification de cette inscription devra être fournie par le Producteur à la S.A.C.D. dans le mois de la signature des présentes.

2. Le Producteur déclare formellement n'avoir accordé sur le film objet des présentes, aucun droit, gage, nantissement, délégation ou privilège quelconque, susceptible de faire obstacle à l'exécution de la présente convention, et s'interdit d'en consentir aucun à l'avenir. Le Producteur délègue dès à présent à l'Auteur-Réalisateur, dans le cadre des dispositions du Code de l'Industrie Cinématographique, et notamment des articles 33 à 36 dudit Code, ce que l'Auteur-Réalisateur accepte, le montant des produits du film de quelque nature qu'ils soient, à concurrence des rémunérations prévues à l'article 4 ci-dessus, et ce par préférence et antériorité à lui-même et à tous autres. En vertu de cette délégation, et conformément à l'article 36 du Code de l'Industrie Cinématographique, l'Auteur-Réalisateur pourra, s'il y a lieu, encaisser seul et directement, de tous débiteurs et de toute personne qu'il appartiendra, les recettes déléguées. Toutefois, en ce qui concerne les pourcentages prévus à l'article 4 - A ci-dessus, ladite délégation ne produira ses effets, sur les sommes à provenir de l'exploitation du film, que lorsque le Producteur aura pu se rembourser du minimum garanti versé à l'Auteur-Réalisateur.

Article 11 - RETROCESSION A UN TIERS Le Producteur aura la faculté de rétrocéder à tout tiers de son choix le bénéfice et les charges de la présente convention, notamment dans le cadre d'une coproduction franco-étrangère, à la condition de notifier ladite rétrocession à l'Auteur-Réalisateur par lettre recommandée avec accusé de réception adressée à la S.A.C.D. dans les 15 (quinze) jours de la signature de l'acte de rétrocession, et d'imposer au cessionnaire le parfait respect des obligations découlant de la présente convention et le maintien des conditions de production telles qu'elles ont été définies d'un commun accord entre l'Auteur-Réalisateur et le Producteur. Le Producteur sera tenu de joindre à la lettre de notification susvisée copie du contrat de coproduction et/ou du contrat de rétrocession, et ce en application de l'article L 132-28, 2ème alinéa, du Code de la propriété intellectuelle. Article 12 - CLAUSE RESOLUTOIRE Faute d'exécution de l'une quelconque des stipulations des présentes, à l'exception de celles relatives aux engagements financiers du Producteur et dont l'inexécution est sanctionnée par l'article 5 - 4 ci-dessus, et 15 (quinze) jours après l'envoi par la S.A.C.D. d'une mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception restée sans effet, la présente convention sera résolue de plein droit aux torts et aux griefs de la partie défaillante, si bon semble à l'autre partie, sous réserve de tous dommages et intérêts éventuels. Article 13 - LITIGES En cas de litige, attribution de juridiction est faite aux Tribunaux compétents de Paris, lieu d'exécution du présent contrat.

126

• N° 2 : EDITORIAL DE LA S.A.C.D sur la copie privée,

disponible en fichier PDF sur le cédérom.

• N° 3 : DIFFERENTES TECHNIQUES DE PROTECTION,

document réalisé par l'INA.

• N° 4 : DOCUMENT SUR LA REMUNERATION POUR

COPIE PRIVEE, la répartition des sommes perçues, tiré du

monde du 13 février 2001. (Source Adami).

127

449,14 MF

SACD Sacem SCAM

• N° 5 : LICENCE OPEN DivX, disponible sur le site

www.projectmayo.com

DivX Open License ================= Version 2.1 This version of the DivX Open License supercedes any prior versions. Copyright (C) 2001 Project Mayo. Everyone is permitted to copy and distribute verbatim copies of this license document, but changing it is not allowed. Provided below is our open source license agreement ("License") under which we provide the Codec (defined below) to you free of charge. Please read it carefully.

COPIE-FRANCE copie privée audiovisuelle

1/3 AUTEURS

1/3 ARTISTES –INTERPRETES

1/3 PRODUCTEURS

ADAGP 3,7 MF

SDRM 145,96 MF Procirep

149,71 MF Spedidam 30,1 MF

Adami 119,6 MF

128

BY USING, COPYING, MODIFYING, OR DISTRIBUTING THE CODEC OR A LARGER WORK (DEFINED BELOW), YOU INDICATE YOUR ACCEPTANCE OF THIS LICENSE TO DO SO, AND ALL ITS TERMS AND CONDITIONS. For purposes of this Agreement, the "Codec" shall mean the OpenDivX compression/decompression software provided to you by Project Mayo ("Project Mayo") and any derivative work thereof, that is to say, a work containing the Codec or a portion of it, either verbatim or with modifications and/or translated into another language. A "Larger Work" shall mean any work including or integrating the Codec as an object file or linked library. "Encoded Content" shall mean any multimedia content encoded as output of the Codec, even if that Codec is integrated into a Larger Work. Permission is granted to you to use the Codec for any purpose, and to copy it, alter it and redistribute it, subject to the following: 1. You may modify your copy or copies of the Codec or any portion of it, provided that you cause the modified files to carry prominent notices stating that you changed the files and the date of any such change. 2. You may copy, distribute, display and transmit the Codec's source code, in any medium, subject to the following: a. You must conspicuously and appropriately publish on each copy an appropriate copyright notice and disclaimer of warranty; keep intact all the notices that refer to this License and to the absence of any warranty; and give any other recipients of the Codec a copy of this License along with the Codec. b. You must cause any Codec that you distribute or publish to be licensed as a whole at no charge to all third parties under the terms of this License. However, you may charge a fee for the physical act of transferring a copy of the Codec, and you may at your option offer warranty protection in exchange for a fee. c. In each instance in which you attribute ownership or authorship of the Codec you will include an acknowledgement in a location viewable to users of the Codec as follows: "This product includes software developed by or derived from software developed by Project Mayo." In any event, the origin of the Codec must not be misrepresented; you must not claim sole authorship in the Codec. d. Each time you redistribute the Codec, the recipient automatically receives a license from Project Mayo to copy, distribute or modify the Codec subject to these terms and conditions. You may not impose any further restrictions on the recipients' exercise of the rights granted herein. 3. You may copy and distribute the Codec in object code or executable form under the terms of Section 2, provided that you also accompany it with the complete machine-readable source code, or make such source-code freely and publicly available. 4. You may incorporate the Codec into a Larger Work and distribute that Larger Work under terms of your choice, provided that: a. The terms permit modification of the work for the customer's own use and reverse engineering for debugging such modifications. b. You include an acknowledgement in a location viewable to users of a distribution of a Larger Work as follows: "This product includes software developed by or derived from software developed by Project Mayo." 5. Any Codec or Larger Works created by you must conform to the MPEG-4 Video Standard, however modules of the Codec that do not derive from MoMuSys can be used and incorporated into a non-MPEG-4 conforming work that otherwise complies with this license.

129

6. Except as provided in section 7 below, you must receive prior express written permission from Project Mayo before you use the names "DivX;-)" or "DivX" (or any names incorporating those names) or the file extensions ".divx" or ".div" to promote or endorse any products derived from the Codec, including, but not limited to Larger Works. 7. You must use the ".divx" file extension in any Encoded Content, when tools for this purpose are readily available. For Encoded Content used for a commercial purpose, you must prominently display the "Encoded in DivX" logo on the package of any Encoded Content in a manner immediately visible to viewers and you must include the "Encoded in DivX" video logo at the beginning of any Encoded Content when the means for such display are reasonably available. 8. The Codec contains copyrighted materials that are proprietary to Project Mayo, and no rights are granted to you except as expressly provided herein. You may not copy, modify, sublicense, display, distribute or transmit the Codec except as expressly provided under this License. Any act or attempt to copy, modify, sublicense, display, distribute or transmit the Codec other than as permitted herein will automatically terminate your rights under this License. However, parties who have received copies from you under this License will not have their licenses terminated so long as such parties remain in full compliance. THIS CODEC IS PROVIDED BY PROJECT MAYO AND ITS CONTRIBUTORS "AS IS" AND ANY EXPRESS OR IMPLIED WARRANTIES, INCLUDING, BUT NOT LIMITED TO THE IMPLIED WARRANTIES OF MERCHANTABILITY, FITNESS FOR A PARTICULAR PURPOSE AND NON-INFRINGEMENT ARE DISCLAIMED. IN NO EVENT SHALL PROJECT MAYO OR ITS CONTRIBUTORS BE HELD LIABLE FOR ANY DIRECT, INDIRECT, INCIDENTAL, SPECIAL, EXEMPLARY, OR CONSEQUENTIAL DAMAGES (INCLUDING, BUT NOT LIMITED TO, PROCUREMENT OF SUBSTITUTE GOODS OR SERVICES, LOSS OF USE, DATA OR PROFITS; OR BUSINESS INTERRUPTION) HOWEVER CAUSED AND ON ANY THEORY OF LIABILITY WHETHER IN CONTRACT, STRICT LIABILITY, OR TORT (INCLUDING NEGLIGENCE OR OTHERWISE) ARISING IN ANY WAY OUT OF THE USE OF THIS SOFTWARE, EVEN IF ADVISED OF THE POSSIBILITY OF SUCH DAMAGE.

• N° 6 : FILM "405 THE MOVIE", disponible sur le cédérom par l'autorun. un Film de B.Branit et J.Hunt.

• N° 7 : NAPALM, bande de présentation en format DivX,

disponible sur le cédérom.

Mode d'emploi :

- L'option lire le film : lance la lecture de "405 the movie". (la qualité inférieure est due au choix des auteurs de réduire au maximum la taille du fichier afin qu'il soit téléchargeable par le plus grand nombre.)

130

- L'option traiter napalm : lance la bande annonce pour promouvoir la diffusion des films sur Internet par l'intermédiaire du DivX.

- L'option DivX : permet l'installation des codecs DivX. - L'option cover : Utile pour afficher la page de présentation. - L'option NFO : Renseigne sur les éléments inclus dans

l'autorun.

131

BBIIBBLLIIOOGGRRAAPPHHIIEE..

Ouvrages généraux :

- André Bertrand, "Le Droit d'Auteur et les Droits Voisins", 2ème édition, 1999, Dalloz.

- Claude Colombet, "Propriété littéraire et artistique et droits voisins", 9ème édition, 1999, Dalloz.

- André Lucas, "Droit d'Auteur et Numérique", 2ème édition, 1998, Litec.

- J.Carbonnier, "Droit Civil", 12ème édition, Thémis T.4

Sites juridiques généralistes :

http://www.laportedudroit.com http://www.juriscom.net

http://www.lex-electronica.org http://www.legifrance.gouv.fr http://www.actoba.com http://www.internet.gouv.fr/ et http://www.justice.gouv.fr/

http://www.assembleenationale.fr et http://www.senat.fr

http://www.lafirmadigital.org

132

REMERCIEMENTS A… :

- Monsieur Le Stanc - Monsieur Bibent - Monsieur Vivant - Monsieur Rota - La Société civile pour la perception et la répartition des droits de

représentation publique des films cinématographiques - La Société des Auteurs et Compositeurs Dramatiques - Monsieur Agbeshi - Mademoiselle Modat - Maître Schmidt - Monsieur et Madame Spiers - Monsieur R.Linsolas - Aux membres du DEA

…pour leur aide précieuse.