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REVUE DE PRESSE JUIN 2011

103, rue Lafayette – 75481 Paris Cedex 10 Tél 01 42 80 93 93 Fax 01 42 80 17 67 e-mail : apasp@apasp.com

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Délit de favoritisme dans les marchés publics : sanction pénale ou sanction administrative ? Une conférence sur le thème du « délit de favoritisme dans les marchés publics : sanction pénale ou administrative ? » se tiendra le 23 juin 2011 de 18h à 20h au Palais de Justice. Riche en informations, cette conférence abordera différents thèmes comme le projet de loi de réforme des juridictions financière prévoyant de soumettre à la Cour des comptes les actes de favoritisme « non intentionnels », mais aussi les différentes sanctions pénales en matière de contrats publics, etc. L’entrée est libre, en revanche il est indispensable de s’inscrire par mail (ifc@fb-paris.avocat.fr). http://www.efb.fr/formation-continue/details_formations/9504.pdf

*** REGLEMENTATION

*** La résiliation unilatérale des marchés publics par l’administration, Fiche technique de la DAJ, 27 mai 2011 La Direction des Affaires juridiques (DAJ) de Bercy vient de mettre à jour sa fiche technique sur la résiliation unilatérale des marchés publics. Cette mise à jour était nécessaire du fait de récentes évolutions jurisprudentielles, notamment l’arrêt Commune de Béziers du 21 mars dernier qui consacre la possibilité pour le juge du contrat d’annuler une résiliation et d’ordonner la reprise des relations contractuelles. D’une manière générale on distingue deux types de résiliation : la résiliation de plein droit (lorsque le titulaire se trouve dans l’impossibilité absolue de poursuivre l’exécution du marché, et la fin anticipée du marché imposée par la personne publique à son cocontractant. http://www.economie.gouv.fr/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fiches-techniques/execution-marches/resiliation.pdf http://www.citia.fr/6.aspx?ProdID=46740248-a69c-4dbc-a705-c0d566cec93f&CatID=e8b72841-12ba-46a4-a751-823fbd7058ba&sr=0&page=1 http://www.lemoniteur.fr/165-commande-publique/article/actualite/854930-marches-publics-precisions-concernant-la-resiliation-unilaterale-par-l-administration Achats publics et propriété intellectuelle, Le Moniteur (cahier détaché n°1 bis) n° 5610 du 3 juin 2011 Le Moniteur publie un document élaboré par l’Agence du patrimoine immatériel de l’Etat (APIE). Cette agence a contribué à l’actualisation des CCAG en réécrivant les dispositions de référence relatives au régime des droits de propriété intellectuelle de l’administration dans les nouveaux CCAG PI et TIC en 2009. Le document publié permet de comprendre et mettre en œuvre ces CCAG. Les Assises de la simplification : 80 mesures pour simplifier la vie des entreprises et soutenir leur compétitivité, Le Moniteur (cahier détaché n°3) n° 5610 du 3 juin 2011 Le Moniteur dédie un cahier détacher aux 80 mesures de « simplification » annoncées par le secrétaire d’Etat aux PME le 29 avril dernier.

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*** MARCHES PUBLICS

*** Les garanties exigées des candidats, Contrats publics n°111, de juin 2011, pp.28-31 Le pouvoir adjudicateur doit contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l’attribution d’un marché public. Il doit en outre nécessairement annoncer aux candidats les documents et renseignements permettant l’exercice de ce contrôle. Par un arrêt du 29 avril 2011, le Conseil d’Etat confirme donc sa jurisprudence Communauté urbaine de Lyon de 2008 en l’étendant aux marchés à procédure adaptée. Se dessine également une dissociation entre capacités techniques et capacités professionnelles. Ainsi, la détention d’un agrément ne permet pas de garantir que les candidats disposaient également des capacités techniques et financières requises pour exécuter le marché. Conseil d’Etat, arrêt du 29 avril 2011, Garde des Sceaux, n°344617 http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=190476&fonds=DCE&item=1 La garantie des risques dans les contrats publics globaux, Contrats publics n° 111, de juin 2011, pp. 36-41 La gestion contractuelle des risques dans les contrats publics sert à définir et à garantir « le partage des risques entre la collectivité, son cocontractant et l’organisme financier le cas échéant ». Dans la majorité des contrats globaux s’appliquent les dispositifs suivants : la retenue de garantie, la garantie à première demande, le compte séquestre. Des dispositifs complémentaires s’appliquent « aux contrats emportant transfert de maîtrise d’ouvrage » : une garantie au profit des organismes financiers (la caution ou la garantie d’emprunt), la garantie de circulation du contrat, les garanties offertes par le capital de la société dédiée et par la maison-mère. L’appréciation de la candidature au regard de l’exécution défectueuse de précédents marchés publics, Contrats publics n° 111, de juin 2011, pp. 42-45 Un pouvoir adjudicateur peut éliminer un candidat du fait de la mauvaise exécution d’un marché antérieur mais à condition que la personne publique ait procédé à un réel examen global et préalable de ses capacités à travers l’analyse du dossier de candidature. « Le pouvoir adjudicateur doit pouvoir justifier les défaillances invoquées et leur portée sur l’exécution du marché à conclure pour pouvoir écarter, sans risque de discrimination, une entreprise ayant failli ». Les certificats de qualification professionnelle et la preuve de la capacité des candidats, Contrats publics n° 111, de juin 2011, pp. 49-51 L’appréciation des capacités professionnelles des candidats à un marché public peut se faire par l’intermédiaire de certificats de qualification délivrés par de nombreux organismes certificateurs professionnels comme Qualibat, Qualifelec, etc. Cependant, le recours à ces certificats peut soulever des « interrogations tenant aux impératifs d’égalité et de libre concurrence ». Marchés publics : les hésitations de l’administration à restituer la retenue de garantie, Contrats publics n° 111, de juin 2011, pp. 52-54

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Le dispositif de la retenue de garantie permet de protéger l’acheteur public et de garantir la bonne exécution du contrat en couvrant les réserves à la réception des travaux et en limitant les coûts d’intervention de l’entreprise cocontractante. L’article 101 du code des marchés publics dispose que le marché peut prévoir une retenue de garantie qui ne peut excéder 5% du montant initial, augmenté, le cas échéant du montant des avenants. « Depuis 2001, les conditions de remboursement de la retenue de garantie ont été modernisées par le code des marchés publics ». L’article 103 de ce code précise que la retenue de garantie est remboursée un mois au plus tard après l’expiration du délai de garantie, à défaut des intérêts moratoires seront versés. Les hypothèses où le pouvoir adjudicateur pouvait ne pas rembourser cette retenue de garantie se sont fortement amoindries. Par exemple, la personne publique ne peut se fonder sur le fait que l’entrepreneur n’ait pas contracté une assurance décennale. Le refus injustifié de restituer la retenue de garantie engage la responsabilité contractuelle de l’administration. Depuis six mois, tous les services postaux passent par la case « mise en concurrence », Localtis.info du 1er juin 2011 Depuis le 1er janvier 2011, le secteur postal est totalement ouvert à la concurrence. Cela signifie que La Poste ne détient plus le monopole des envois inférieurs à 50 grammes et les achats de services postaux doivent être attribués après mise en concurrence. Et ce, même si dans les faits, la part des opérateurs alternatifs reste minime. Cet article revient sur les conséquences de ces changements pour les collectivités territoriales. http://www.localtis.info/cs/ContentServer?pagename=Localtis/LOCActu/ArticleActualite&jid=1250261914699&cid=1250261820722 Le pouvoir adjudicateur définit les règles de fonctionnement de la CAO En l’absence de disposition du code des marchés publics en matière d’organisation et de fonctionnement de la commission d’appel d’offres (CAO), il appartient à chaque pouvoir adjudicateur d’en définir les règles pratiques. Assemblée nationale, question n° 97129, du député Pascal Terrasse, publiée au JOAN du 28/12/2010, réponse publiée au JOAN du 05/04/2011 http://questions.assemblee-nationale.fr/q13/13-97129QE.htm http://www.lemoniteur.fr/165-commande-publique/article/actualite/854450-le-pouvoir-adjudicateur-definit-les-regles-de-fonctionnement-de-la-cao?sid=rkjv41vekd3r0eqr5n4kv7i9m0 Visite de chantier : comment informer les candidats ? Une visite de chantier peut être exigée avant le dépôt des offres, si cette dernière « est justifiée par l’objet de la consultation et nécessaire à l’établissement de l’offre ». Cette exigence peut être mentionnée dès l’avis d’appel public à la concurrence, dans la rubrique « autres informations ». Assemblée nationale, question n° 100133 du député Pascal Terrasse, publiée au JOAN du 15/02/2011, réponse publiée au JOAN du 17/05/2011. http://questions.assemblee-nationale.fr/q13/13-100133QE.htm http://www.lemoniteur.fr/165-commande-publique/article/actualite/854411-visite-de-chantier-comment-informer-les-candidats http://www.citia.fr/6.aspx?ProdID=66b4ab59-49b9-40fe-a5e9-587005e31932&CatID=e8b72841-12ba-46a4-a751-823fbd7058ba&sr=0&page=1 Marchés publics : pourquoi faire visiter les sites avant la remise des offres ?

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La visite de site comporte de nombreux avantages. Pour le pouvoir adjudicateur, « il s’agit de rétablir l’égalité entre le candidat sortant et les autres candidats ou encore de se dégager de tout ou partie de sa responsabilité en matière d’état des lieux ». Pour les candidats, elle leur permet de disposer d’une source d’information supplémentaire sur l’état du terrain ou des installations que se propose de conclure le pouvoir adjudicateur ». http://www.lemoniteur.fr/165-commande-publique/article/question-reponse/852790-marches-publics-pourquoi-faire-visiter-les-sites-avant-la-remise-des-offres?erreur_login=Identifiant+et%2Fou+mot+de+passe+non+valides. Quelles sont les modalités de publicité et de notification applicables aux marchés publics conclus oralement ? En dessous du seuil de 20 000 euros, un marché public peut être conclu oralement. Dès lors, ces marchés n’ont pas à être notifiés. Assemblée nationale, question écrite n° 100134 du député Pascal Terrasse, publiée au JOAN du 15/02/2011, réponse publiée au JOAN du 17/05/2011 http://questions.assemblee-nationale.fr/q13/13-100134QE.htm http://www.lemoniteur.fr/165-commande-publique/article/actualite/853033-quelles-sont-les-modalites-de-publicite-et-de-notification-applicables-aux-marches-publics-conclus-o Marchés publics : avoir les bons outils pour être candidat Les experts SVP et Vecteur plus organisent le 23 juin 2011, à Nantes, un petit-déjeuner consacré aux bons outils pour être candidat aux marchés publics. http://www.lemoniteur.fr/165-commande-publique/article/actualite/853012-marches-publics-avoir-les-bons-outils-pour-etre-candidat 68% des votants pour la préférence locale : un plébiscite Interrogés sur la question « êtes-vous pour la préférence locale dans les appels d’offres ? », 68% des votants ont répondu oui, 26% non et 4% sont sans opinion. La préférence locale pourrait par exemple, permettre les « circuits courts » dans des domaines comme celui de la restauration scolaire. Rappelons tout de même qu’à l’heure actuelle, la préférence locale ne peut pas servir de critère d’attribution d’un marché. http://www.lemoniteur.fr/165-commande-publique/article/actualite/853011-68-des-votants-pour-la-preference-locale-un-plebiscite Canopée des Halles : après l’appel d’offres infructueux, PariSeine négocie L’appel d’offres pour la Canopée a été déclaré infructueux suite aux offres nettement supérieures au budget prévu par la ville de Paris, des candidats (Bouygues, Vinci et Eiffel Construction). Dès lors, la SEM mandataire de la ville « a engagé des négociations avec les candidats pour les aider à mettre au point une nouvelle offre ». http://www.lemoniteur.fr/133-amenagement/article/actualite/854476-canopee-des-halles-apres-l-appel-d-offres-infructueux-pariseine-negocie Un acheteur choisissant une publication officielle doit en respecter le formalisme En réponse à une question parlementaire, la ministre de l’Economie rappelle que lorsqu’un acheteur décide de publier un MAPA au BOAMP ou dans un JAL, il doit respecter le modèle d’avis de publicité. Cependant, les choses devraient prochainement changer. http://www.citia.fr/6.aspx?ProdID=6f2db639-a360-4d78-b745-0b06054d1adf&CatID=e8b72841-12ba-46a4-a751-823fbd7058ba&sr=0&page=1

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Bruneau se lance dans le mobilier scolaire Bruneau, spécialiste du mobilier vient d’éditer un catalogue de plus de 500 références (chaises, tables, armoires, tableau d’affichage …) spécialement destiné aux collectivités locales. http://www.decision-achats.fr/Breves/Bruneau-se-lance-dans-le-mobilier-scolaire-39661.htm Responsabilité du sous-traitant : un miroir à deux faces, Le Moniteur, 3 juin 2011, pp. 50-51 « Dans la réalisation des travaux, le sous-traitant doit assumer une double responsabilité : contractuelle vis-à-vis de l’entrepreneur principal et délictuelle vis-à-vis du maître d’ouvrage et des tiers ». Eclaircissement sur le fonctionnement de la CAO En réponse à une question parlementaire, le ministre en charge des collectivités précise que pour « éclairer sa décision, il convient que les services chargés de la passation des marchés présentent à la commission d’appel d’offres tous les documents nécessaires à l’appréciation des marchés qui lui sont présentés, et notamment soit le rapport d’analyse des offres, soit un rapport à la commission d’appels d’offres qui retrace les éléments du rapport d’analyse ». De plus, le ministre précise que les suppléants en surnombre peuvent assister aux réunions de la commission, « sans pour autant prendre part au vote ». Sénat, question écrite n0 17172 de M. Michel Billout, publiée au JO Sénat du 17 février 2011, réponse publiée au JO Sénat du 2 juin 2011 http://www.senat.fr/questions/base/2011/qSEQ110217172.html http://www.citia.fr/6.aspx?ProdID=7845e1b3-22aa-4f69-837c-6dd8f22c06b4&CatID=e8b72841-12ba-46a4-a751-823fbd7058ba&sr=0&page=1 MAPA : précisions concernant la transmission au contrôle de légalité La question était de savoir si les marchés de services et de fournitures des entités adjudicatrices locales, passés selon un marché à procédure adaptée (MAPA) et d’un montant compris entre 206 000€ HT et 412 000 € HT sont soumis à l’obligation de transmission au représentant de l’Etat (du fait d’avis et de dispositions divergents sur la question). Le ministre rappelle simplement que l’article L. 2131 4°, renvoyant au seuil fixé par décret à 193 000 € HT, s’applique également aux MAPA de fournitures et services des entités adjudicatrices locales. Ils sont donc soumis au contrôle de légalité. Sénat, question écrite n° 07298 de Bernard Piras (Drôme – SOC), publiée au JO Sénat du 2 juin 2011 http://www.senat.fr/questions/base/2009/qSEQ090207298.html http://www.lemoniteur.fr/165-commande-publique/article/actualite/855005-mapa-precisions-concernant-la-transmission-au-controle-de-legalite L’Ugap et Décision Achats lancent une enquête sur les achats publics L’Ugap et le magazine Décision Achats lancent une enquête concernant l’évolution du métier et des pratiques achats dans le secteur public. http://manager.e-questionnaire.com/questionnaire.asp?a=idMWyrEQKL http://www.decision-achats.fr/Breves/L-Ugap-et-Decision-Achats-lancent-une-enquete-sur-les-achats-publics-39640.htm Définition du besoin, variantes et allotissement au cœur des préoccupations de l’acheteur public

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Le Moniteur revient sur le rapport d’activité de l’année 2010 de la Commission consultative des marchés publics (CCMP). Ce rapport fait le point sur les questions récurrentes des acheteurs publics. http://www.minefe.gouv.fr/directions_services/daj/marches_publics/ccmp/rapports-activite-ccmp/rapport-activite-2010.pdf http://www.lemoniteur.fr/165-commande-publique/article/actualite/855071-definition-du-besoin-variantes-et-allotissement-au-c-ur-des-preoccupations-de-l-acheteur-public Le délai de validité des offres peut évoluer Interrogée par une députée, le ministre de l’Intérieur a apporté des précisions sur la possibilité de prolonger le délai de validité des offres des candidats à un marché public. Pour rappel, le code des marchés publics ne prévoit pas de délais maximum d’examen, de choix des offres et d’approbation par l’assemblée délibérante. En revanche, un délai maximum de validité des offres figurent dans la publication de l’avis d’appel public à la concurrence, voire dans les documents de la consultation. Si aucun choix n’a été fait avant l’expiration de ce délai, le pouvoir adjudicateur peut demander à l’ensemble des candidats de prolonger le délai de validité de leur offre. Notons tout de même qu’à cette fin l’ensemble des candidats doit donner son accord. Assemblée nationale, question écrite n° 77005 de Marie Jo Zimmermann, publiée au JOAN du 20/04/2011, réponse publiée au JOAN du 07/06/2011 http://questions.assemblee-nationale.fr/q13/13-77005QE.htm http://www.citia.fr/6.aspx?ProdID=a890e9da-c1ec-4199-85ff-22a437014556&CatID=e8b72841-12ba-46a4-a751-823fbd7058ba&sr=0&page=1 Les marchés passés sans formalité préalable sont toujours d’actualité Interrogé par un sénateur, le ministre de l’Intérieur revient sur la subsistance de la notion de « marchés passés sans formalités préalables » dans certains articles du code des marchés publics. Pour rappel, la loi du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit a supprimé en grande partie cette notion du code général des collectivités territoriales et l’a remplacé par celle de marché à procédure adaptée (MAPA). Le maintien de la notion « marchés passés sans procédure préalable » à l’article 144 du code des marchés publics a-t-il encore une raison d’être ? Le ministre répond par l’affirmative. En effet, il considère « que l’article 144-V du code des marchés publics en renvoyant au III du même article, qui fait lui-même référence aux procédures adaptées visées à l’article 28 dudit code, montre que les deux notions sont équivalentes ». Dès lors, le maintien de cette notion à l’article 144-V du code des marchés publics « conserve sa raison d’être » et ce, même si elle doit « être comprise comme faisant référence aux MAPA ». Sénat, question écrite n° 07300 de Bernard Piras, publiée au JO Sénat du 20/05/2010, réponse publiée au JO Sénat du 09/06/2011. http://www.senat.fr/questions/base/2010/qSEQ100507300.html http://www.citia.fr/6.aspx?ProdID=516066a7-648e-4ae9-9b81-11e50d2d76e6&CatID=e8b72841-12ba-46a4-a751-823fbd7058ba&sr=0&page=1 Que sont les réserves à la réception de travaux et leurs effets ? Pour rappel, les réserves mentionnés au procès verbal de réception, ont « trait aux désordres, aux défauts de conformité, inachèvements ou malfaçons constatés par le maître d’ouvrage lors de la réception ». De plus, des réserves peuvent être émises ultérieurement à la réception des travaux. Dès lors, elles concernent « les dommages ou défauts de conformité non apparents à la réception et qui se révèlent dans l’année qui suit ». Le maître d’ouvrage doit alors les notifier par écrit à l’entrepreneur. http://www.lemoniteur.fr/165-commande-publique/article/question-reponse/855417-que-sont-les-reserves-a-la-reception-de-travaux-et-leurs-effets?sid=qqf20gkvd0qlb5sbuo3keop823

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Le marché d’éclairage de la ville de Paris validé Le Tribunal administratif de Paris a rejeté le recours du préfet d’Ile-de-France Daniel Canepa et d’EDF-Véolia tendant à annuler le contrat d’éclairage public de la ville de Paris d’un montant de 800 000 millions d’euros sur 10 ans. Pour rappel, les requérants contestaient la non reprise des contrats de travail des salariés concernés et le non allotissement du contrat. Les juges administratifs rejettent ce recours au motif que les dispositions du code du travail invoquées par les requérants ne s’appliquaient pas au marché en cause. De plus, l’allotissement du marché « aurait rendu techniquement difficile l’exécution des prestations telles que redéfinies au regard du nouvel objectif d’amélioration de l’efficacité énergétique ». http://www.lemoniteur.fr/131-etat-et-collectivites/article/actualite/855443-le-marche-d-eclairage-de-la-ville-de-paris-valide Fiche pratique : la réception des travaux, Le Moniteur n°5611 du 10 juin 2011, p. 69 La réception des travaux met fin aux relations contractuelles entre le maître d’ouvrage et les constructeurs. Elle marque également le point de départ de la garantie décennale. C’est pourquoi il convient de bien maîtriser la procédure de cette étape clé. Le nouveau CCAG travaux prévoit notamment que le maître d’œuvre organise les opérations préalables à la réception à la demande du titulaire d’un marché public de travaux ; Il existe d’autres contrats en dehors des marchés et des DSP ! Le Conseil d’Etat a rappelé dans un arrêt du 8 juin 2011, la distinction entre une délégation de service public et une autorisation d’occupation temporaire. Dans cette affaire, le port autonome de Marseille avait mis à la disposition d’une société certains espaces du domaine public portuaire pour une durée de 20 ans. En contrepartie de l’occupation du domaine public, la société devait reverser au port des redevances. Dans un premier temps, les juges du fond ont annulé cette convention. Puis, le Conseil d’Etat censure cette décision. En effet, les magistrats de la Haute juridiction administrative ont considéré que le port autonome avait « seulement autorisé la société à occuper des dépendances de son domaine public pour lui permettre d’y exercer une activité de réparation navale, qu’il n’a pas délégué à cette société l’exploitation des outillages publics du port ». Ainsi, cette convention ne constitue pas une concession d‘outillage public entrant dans le champ d’application de la loi du 29 janvier 1993. Dès lors, le port n’avait pas à respecter les règles de publicité et de mise en concurrence prévue par cette loi. Conseil d’Etat, 8 juin 2011, Port autonome de Marseille, n° 318010 http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=190808&fonds=DCE&item=1 http://www.citia.fr/6.aspx?ProdID=b47ed067-9442-4cef-b54f-aa64f500b2c8&CatID=e8b72841-12ba-46a4-a751-823fbd7058ba&sr=0&page=1 Marchés publics : précisions concernant les options Quelle est la différence entre les options et les options techniques ? Bercy consacre une fiche à la différence entre les options telles que définies dans la circulaire du 29 décembre 2009 relative au guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics et les options techniques. http://www.economie.gouv.fr/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/questions-reponses/preparation-procedure/qr-2-9-options-pse.pdf http://www.lemoniteur.fr/165-commande-publique/article/actualite/855463-marches-publics-precisions-concernant-les-options La DAJ publie onze nouvelles fiches « questions-réponses »

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Bercy vient de compléter sa panoplie de fiches « questions-réponses ». Riches en information, ces fiches sont d’une aide précieuse pour les acheteurs publics.

- Règles applicables aux contrats de fournitures d’électricité et de gaz naturel depuis la loi NOME

- Gestion d’une cafétéria : autorisation d’occupation temporaire du domaine public ou délégation de service public ?

- Options et prestations supplémentaires éventuelles - Comment garantir l’égalité de traitement entre le candidat sortant et les autres

candidats dans un marché de nettoyage avec reprise du personnel ? - Marchés de titres-restaurant - Candidature à un marché de maîtrise d’œuvre d’un opérateur ayant participé au

marché d’étude préalable - Audition en appel d’offres - Rejet d’une candidature pour mauvaise exécution d’un marché précédent - Evaluation des capacités financières des sociétés de création récente - TVA et indemnités transactionnelles - Conséquences de la résiliation d’un accord-cadre

http://www.localtis.info/cs/ContentServer?pagename=Localtis/LOCActu/ArticleActualite&jid=1250261980915&cid=1250261976834 http://www.colloc.bercy.gouv.fr/colo_struct_marc_publ/index.html Maitrise d’œuvre : le titulaire du marché d’études préalable peut-il candidater ? Dans une nouvelle fiche question-réponse, Bercy répond par la positive. En effet, le principe de liberté d’accès à la commande publique « s’oppose à ce que les acheteurs publics rejettent une candidature, au seul motif que le candidat a été précédemment chargé d’une mission de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement portant sur la prestation objet du marché pour sa réalisation ». Toutefois, le pouvoir adjudicateur « devra s’assurer que les informations recueillies par le titulaire lors du marché d’études, n’avantagent pas ce candidat pour l’attribution du nouveau marché et ne portent pas atteinte à l’égalité de traitement entre les candidats ». En effet, « l’ensemble des candidats potentiels » devront disposer « du même niveau d’information ». http://www.economie.gouv.fr/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/questions-reponses/mise-en-oeuvre-procedure/qr-3-8-participation-bureau-etude.pdf http://www.lemoniteur.fr/165-commande-publique/article/actualite/855702-maitrise-d-uvre-le-titulaire-du-marche-d-etudes-prealable-peut-il-candidater Diverses réponses ministérielles :

Sénat Le sénateur attirait l’attention début 2009 sur des procédures paralysantes dans la passation et l’exécution des marchés publics notamment du fait que l’organe délibérant d’une collectivité locale devait autoriser son exécutif à signer un marché formalisé alors que les crédits étaient déjà prévus au budget et qu’il appartenait à la commission d’appel d’offres (CAO), organe élu et représentatif de l’organe délibérant, d’attribuer le marché, de le déclarer infructueux ou sans suite. Le ministre rappelle que la simplification des modalités de passation a été promue par la loi n°2009-179 du 17 février 2009 (postérieure à la question) et celle-ci simplifie notamment le processus de délégation à l’exécutif (art. L. 2122-22 4°). Sénat, question n° 07182 de Jean-Claude Carle, réponse publiée au JO Sénat le 2 juin 2011

Assemblée nationale

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La souscription d’abonnements par une commune (presse, internet…) relève t’elle de la compétence du conseil municipal ou du maire ? Le ministre rappelle seulement que ces abonnements sont des marchés publics et que le CGCT permet de déléguer au maire la faculté « de prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l’exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres, ainsi que toute décision concernant leurs avenants, lorsque les crédits sont inscrits au budget ». Assemblée nationale, question n° 97748 de Marie-Jo Zimmermann (UMP-Moselle), réponse publiée au JO Sénat le 31 mai 2011 Le député souhaitait savoir si l’article L. 2122-21-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT) selon lequel « lorsqu’il n’est pas fait application du 4° de l’article L. 2122-22, la délibération du conseil municipal chargeant le maire de souscrire un marché déterminé peut être prise avant l’engagement de la procédure de passation de ce marché… » s’applique aux établissements publics de coopération intercommunale. Le ministre se contente de rappeler que le président d’un établissement public de coopération intercommunale (EPCI) peut recevoir compétence de l’organe délibérant pour « prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l’exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres, ainsi que toute décision concernant leurs avenants » dans les mêmes conditions qu’un maire. Assemblée nationale, question n° 90563 de Gaëtan Gorce, réponse publiée au JO AN le 31 mai 2011 Une commune a passé un marché de travaux. L’examen des offres s’est fait dans un délai de 52 jours. En revanche, plus de 200 jours après le conseil municipal n’a pas approuvé le marché. La députée se demande alors si l’offre reste valable et si la commune peut approuver le marché. Le ministre précise que si le code des marchés publics ne prévoit pas de délai maximum pour l’examen, le choix des offres et pour l’approbation par l’assemblée délibérante, « en revanche un délai maximum de validité des offres figure dans la publication de l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation ». Le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats dont l’offre n’a pas été écartée de prolonger le délai si aucune décision n’a été prise avant l’expiration du délai de validité. Si aucune demande en ce sens n’a été faite ou si l’ensemble des candidats refuse, la procédure devient alors caduque. Assemblée nationale, question écrite n° 77005 de Mme Marie JO Zimmermann (UMP-Moselle), réponse publiée au JOAN du 07/06/2011

*** DSP ***

Garanties professionnelles et financières des candidats : quelle spécificité des DSP, Contrats publics n°111, de juin 2011, pp.32-35 Au stade de la sélection des candidatures à une délégation de service publique (DSP), laquelle précède l’examen des offres et la négociation, l’analyse des capacités professionnelles et financières des candidats est au cœur des préoccupations du délégant. Malgré la spécificité de ces contrats et la particularité de leur procédure (négociation, intuitu personae…), la phase de sélection des candidats est de plus en plus marquée par le respect des principes généraux de la commande publique et la frontière devient très poreuse entre marché public et DSP dans l’appréciation de ces capacités.

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Rien n’interdit la sous-délégation En réponse à une question parlementaire, le ministre en charge des collectivités précise que rien n’empêche au délégataire d’un service public de confier une activité qui entre dans le champ de la délégation de service public à un tiers. Dès lors, le sous-délégataire sera rémunéré essentiellement par les résultats de l’exploitation de l’activité qu’il gère. Toutefois, le titulaire de la délégation devra obtenir l’aval de la personne publique délégante avant la conclusion de la sous-délégation. Assemblée nationale, question écrite n° 74954 de Mme Marie Jo Zimmermann (Union pour un mouvement populaire – Moselle), publiée au JOAN du 30 mars 2010, réponse publiée au JOAN du 31 mai 2011 http://questions.assemblee-nationale.fr/q13/13-74954QE.htm http://www.citia.fr/6.aspx?ProdID=5c9299ec-5d0c-4135-8236-41f3d1ef946a&CatID=e8b72841-12ba-46a4-a751-823fbd7058ba&sr=0&page=1

La clause de tacite reconduction d’une délégation de service public face à la jurisprudence Manoukian, AJDA 2011, du 15 juin 2011, p. 1109 Dans un arrêt de mai 2011, le Conseil d’Etat a jugé que la clause de tacite reconduction présente dans un contrat de délégation de service public conclu antérieurement à la loi Sapin ne pouvait plus légalement être mise en œuvre postérieurement, conformément à la jurisprudence Manoukian de janvier 2011. Il a néanmoins ajouté qu’elle ne constituait pas une irrégularité qui, en l’absence de circonstances particulières, justifie que le juge, saisi d’un litige portant sur son exécution, doive écarter l’application du contrat. Conseil d’Etat, arrêt du 23 mai 2011, Département de la Guyane, n° 314715 http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=190668&fonds=DCE&item=1

*** PPP ***

Le partenariat public-privé, solution idéale pour les équipements sportifs ?, Localtis.info du 9 juin 2011 Les 3èmes rencontres parlementaires du sport qui se sont tenues le 7 juin à l’Assemblée nationale semblent faire du PPP l’avenir exclusif des équipements sportifs de grande taille. Intitulées « Infrastructures sportives, la France en seconde décision », ces rencontres entendaient trouver le remède aux « échecs successifs de la France à l’organisation de plusieurs grandes compétitions internationales » par une mutation du modèle. Celle-ci passe par l’association des collectivités à des partenaires privés. http://www.localtis.info/cs/ContentServer?pagename=Localtis/LOCActu/ArticleActualite&jid=1250261940723&cid=1250261938570 Collectivités territoriales et PPP [1] : un cadre législatif et réglementaire à améliorer, La Gazette n°23/2081 du 6 juin 2011, pp. 52-55 La transposition pure et simple des dispositions relatives aux contrats de partenariat de l’Etat aux contrats de partenariat des collectivités soulève des difficultés liée à la différence de fonctionnement des institutions nationales et locales. Sur certains points, ce qui est concevable pour l’Etat s’applique difficilement aux collectivités territoriales. Par exemple, dans l’administration d’Etat, la procédure peut être initiée et menée par l’administration et le contrat signé par le Ministre. Dans une collectivité, l‘assemblée délibérante doit intervenir au début de la procédure pour autoriser le recours au contrat de partenariat, mais également à la fin pour en autoriser la signature. Il en résulte une

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transparence et une « publicité de fait » de l’évaluation préalable et du contrat pour les collectivités alors que pour l’Etat, l’évaluation peut n’être communicable qu’à la signature du contrat. Collectivités territoriales et PPP [2] : inadaptation de certains standards de marché, La Gazette n°24/2082 du 13 juin 2011, pp. 62-64 Les « standards de marchés », à savoir les « clauses-types » que les candidats et les banques entendent voir mises en œuvre dans les contrats, sont principalement issus des contrats de l’Etat. Leurs caractéristiques sont souvent éloignées des problématiques rencontrées par les collectivités territoriales.

*** JURISPRUDENCE

*** Indemnisation du manque à gagner d’un candidat irrégulièrement évincé, Contrats publics n°111, de juin 2011, p.13 Lorsqu’il apparaît qu’un candidat a été évincé irrégulièrement, il appartient au juge de vérifier si l’entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le marché. Dans la négative, elle a droit au remboursement des frais engagés pour la présentation de l’offre. Dans le cas où l’entreprise avait des chances sérieuses d’emporter le marché, elle a droit à l’indemnisation de l’intégralité de son manque à gagner. En l’espèce, la CCI de Nouvelle-Calédonie avait attribué le marché à une société qui proposait un matériel de fabrication canadienne alors que le cahier des clauses techniques particulières imposait aux candidats de proposer un matériel français ou européen. Or, il ressort du compte rendu d’analyse des offres, que la société Promed avait des chances sérieuses d’être retenue comme titulaire du marché. CAA de Paris, 7 mars 2011, CCI de Nouvelle-Calédonie, n°09PA03927 Les candidats n’ont pas à deviner la durée d’un marché Dans un arrêt du 1er juin 2011, le Conseil d’Etat a rappelé que pour permettre aux candidats de faire leur offre, le pouvoir adjudicateur doit leur donner une information minimale sur la durée du marché. De plus, les Sages du Palais-Royal précise que « le juge des référés n’a pas commis d’erreur de droit en ne recherchant pas si le manquement invoqué avait été susceptible de léser d’avantage le requérant que les autres candidats ». CE, 1er juin 2011, Commune de St Benoît, n° 345649 http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=190795&fonds=DCE&item=1 http://www.citia.fr/6.aspx?ProdID=41ff6606-1843-4fab-b22b-0705a369b2ac&CatID=e8b72841-12ba-46a4-a751-823fbd7058ba&sr=0&page=1 http://www.lemoniteur.fr/165-commande-publique/article/actualite/855037-marches-publics-precisions-concernant-l-application-de-la-jurisprudence-smirgeomes?sid=56cn4ecctaoqqqlkdpeptfr5v4 Voir également AJDA 2011 p. 118 « les candidats ne peuvent pas être laissés dans l’incertitude sur la date d’achèvement du marché ». Demander un échantillon, est-ce cacher un sous-critère ?, Localtis.info du 7 juin 2011 Dans un arrêt du 23 mai, le Conseil d’Etat s’est prononcé sur une question inédite : l’utilisation d’échantillons pour apprécier la valeur technique des offres peut-elle révéler

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l’existence d’un sous-critère caché ? La Cour administrative d’appel avait répondu positivement. Elle répond donc que, n’ayant pas été prévus par le règlement de consultation, ces échantillons ne pouvaient pas être pris en compte par le pouvoir adjudicateur. Le Conseil d’Etat lui, annule la procédure… mais sur un autre motif. Il considère cependant que les juges du fond auraient dû regarder « si la prise en compte des échantillons révélait un critère distinct de celui de la valeur technique et n’était pas constitutive d’une simple méthode de notation des offres pour l’appréciation du critère de la valeur technique ». Conseil d’Etat, 23 mai 2011, Commune d’Ajaccio, n°339406 http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=190673&fonds=DCE&item=1 http://www.localtis.info/cs/ContentServer?pagename=Localtis/LOCActu/ArticleActualite&cid=1250261922491 Voir également, AJDA 2011, p. 1112, « Marché public : subtile nuance entre sous-critère et simple méthode d’évaluation des offres » Délai de Standstill : une partie de l’article 80 du Code des marchés est censurée, Localtis.info du 9 juin 2011 Le Conseil d’Etat a considéré dans un arrêt du 1er juin 2011 que les dispositions de l’article 80-I-2°) du Code des marchés publics étaient incompatibles avec les « objectifs » de la directive Recours du 21 décembre 1989. Cette décision devrait conduire le gouvernement à modifier le code des marchés publics (CMP) en ce sens, certainement par le biais du décret attendu pour juin. Le Conseil d’Etat précise également dans cet arrêt que, en cas d’allotissement, le pouvoir adjudicateur ne peut en aucun cas contraindre les candidats à présenter une offre pour tous les lots du marché… car la procédure serait alors vidée de son sens. Conseil d’Etat, 1er juin 2011, Société Koné, n°346405 http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=190797&fonds=DCE&item=3 http://www.localtis.info/cs/ContentServer?pagename=Localtis/LOCActu/ArticleActualite&jid=1250261940723&cid=1250261937834 Voir également AJDA 2011 p. 1108 Attention au choix des critères, même pour les MAPA Dans un arrêt du 7 juin 2011, la cour administrative d’appel de Douai a rappelé que « s'il est loisible au pouvoir adjudicateur, dans le cadre d'une procédure adaptée, de retenir, pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, le critère tiré de l'expérience du candidat dans le domaine faisant l'objet du marché, la définition d'un tel critère ne peut se faire en méconnaissance du principe d'égalité de traitement des candidats à la commande publique fixé par l'article 1er du code des marchés publics précité ». Cour administrative d’appel de Douai, 7 juin 2011, n° 10DA00232 http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000024183902&fastReqId=1934548096&fastPos=1 http://www.citia.fr/6.aspx?ProdID=4daed575-1044-4999-a964-8e0d361b796b&CatID=e8b72841-12ba-46a4-a751-823fbd7058ba&sr=0&page=1

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*** UNION EUROPEENNE

*** Marchés publics : consultation sur l’accès aux marchés externes Du 8 juin au 2 août, la commission européenne organise une consultation adressée à tous les intéressés (pouvoirs publics, secteurs privés, etc) pour connaître leur point de vue sur une nouvelle politique en matière d’accès aux marchés publics externes. Elle permettra l’élaboration d’une législation qui visera notamment à « définir clairement les modalités d’accès des fournisseurs établis à l’extérieur de l’UE aux marchés publics de l’Union qui représentent un volume de quelque 1 800 milliards d’euros, offrant ainsi une sécurité juridique accrue tant aux entités publiques de l’UE ayant besoin de biens et de services qu’à leurs fournisseurs internationaux potentiels ». http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/11/682&format=HTML&aged=0&language=fr&guiLanguage=fr http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2011/access_EU_public_procurement_en.htm http://www.lemoniteur.fr/165-commande-publique/article/actualite/855004-marches-publics-consultation-sur-l-acces-aux-marches-de-l-union-europeenne

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REVUE DE PRESSE du 20 juin au 1er juillet 2011

REGLEMENTATION ***

Normes applicables aux collectivités territoriales : Eric Doligé a remis son rapport au président de la République, Maire.info du 20 juin 2011 Fruit d’un important travail de consultation au niveau local, ce rapport propose une « véritable stratégie pour desserrer les contraintes excessives et coûteuses qui pèsent sur le développement des territoires ». Sont ainsi formulées 268 propositions de simplification du droit applicable aux collectivités territoriales, guidées par la volonté de réduire les coûts qu’elles supportent et de faciliter la réalisation de leurs projets. Ces propositions s’appliquent à 15 domaines de l’action locale que sont : l’accessibilité, l’archéologie préventive et la protection du patrimoine, l’urbanisme, l’eau et l’assainissement, l’environnement, le sport, le fonctionnement des collectivités territoriales, les services départementaux d’incendie et de secours, la restauration collective, les marchés publics, la fonction publique territoriale, l’éducation et la formation, les politiques sociales et médico-sociales, l’Outre-mer et, enfin, les règles comptables des finances locales. http://www.lemoniteur.fr/media/FICHIER/2011/06/16/FICHIER_2011_06_16_14805628.doc http://www.maire-info.com/article.asp?param=13869&PARAM2=PLUS http://www.citia.fr/6.aspx?ProdID=99342c8e-16eb-4c14-b3d7-83bf7d41ae90&CatID=e8b72841-12ba-46a4-a751-823fbd7058ba&sr=0&page=1 Les propositions relatives aux marchés publiques sont mises en évidence par Le Moniteur.fr : http://www.lemoniteur.fr/131-etat-et-collectivites/article/actualite/855756-268-propositions-pour-alleger-les-normes-des-collectivites-locales Voir également AJDA n°22/2011 du 27 juin 2011, p. 1228. Dossier : la loi de simplification du droit, AJDA 21/2011, du 20 juin 2011, pp. 1180-1204 Dans le « catalogue à la Prévert » de la nouvelle loi de simplification du droit (loi du 17 mai 2011), l’AJDA relève notamment des réformes tendant à améliorer les relations des citoyens avec l’administration (modifiant la loi DCRA du 12 avril 2000) ainsi que des dispositions relatives au rapporteur public et aux groupements d’intérêt public. Pour ce qui est du rapporteur public, ce dernier peut désormais, à sa demande, être dispensé de prononcer des conclusions dans une affaire. Enième modification depuis que son statut a été remis en cause par la Cour européenne des droits de l’homme. Délai de suspension : une disposition du Code des marchés publics censurée par le Conseil d’Etat, Le Moniteur, n°5612 du 17 juin 2011, p. 45 Le Moniteur revient sur l’arrêt du Conseil d’Etat du 1er juin 2011 qui a déclaré l’article 80-I-2-a) du Code des marchés publics contraire au droit européen (notamment la directive « Recours » du 21 décembre 1989). En effet, cette disposition permettait d’échapper au délai « lorsque le marché est attribué au seul candidat ayant présenté une offre répondant aux exigences indiquées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation ». Le Conseil d’Etat précise également que le pouvoir

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adjudicateur ne peut contraindre les candidats à présenter une offre pour chacun des lots du marché. Conseil d’Etat, arrêt du 1er juin 2011, Société Koné / Office public de l’Habitat d’Amiens, n°346405 http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=190797&fonds=DCE&item=1

*** MARCHES PUBLICS

*** Marchés publics : audition en appel d’offres, Le Moniteur.fr du 20 juin 2011 Le Moniteur.fr revient sur la fiche « question-réponse » de la DAJ relative aux auditions dans les marchés publics. Celle-ci apporte des précisions sur la possibilité, dans le cadre d’un appel d’offres ouvert, de convoquer, après l’ouverture des offres, les candidats les mieux classés afin qu’ils puissent présenter leur offre. Rappelant l’interdiction de négocier, Bercy répond cependant qu’il peut être possible de préciser ou de compléter la teneur des offres. Cette possibilité étant strictement encadrée. http://www.lemoniteur.fr/165-commande-publique/article/actualite/856122-marches-publics-audition-en-appel-d-offres Option ou prestations supplémentaires éventuelles ? Bercy a récemment publier une fiche technique sur la distinction entre les options et les prestations supplémentaires éventuelles (PSE). Cette distinction est importante pour la personne publique, puisque si l’acheteur peut se réserver le droit de lever ou non les options pendant l’exécution du marché, il ne dispose pas de cette faculté s’agissant des PSE. http://www.economie.gouv.fr/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/questions-reponses/preparation-procedure/qr-2-9-options-pse.pdf http://www.citia.fr/6.aspx?ProdID=60d64a78-80b4-4c8a-a668-f124fb854113&CatID=e8b72841-12ba-46a4-a751-823fbd7058ba&sr=0&page=1 La fiche technique « marchés publics et autres contrats » de la rubrique Conseil aux acheteurs a été actualisée Bercy vient de mettre à jour la fiche technique « marchés publics et autres contrats » pour y intégrer la jurisprudence du Conseil d’Etat « Commune de Six-Fours-Les-plages » du 23 mai 2011 et les textes instituant les nouveaux BEA. http://www.minefe.gouv.fr/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fiches-techniques/champs-application/MP-et-autres-contrats.pdf Marchés publics : les indemnités transactionnelles sont-elles assujetties à la TVA ? Bercy précise que pour être imposée à la TVA une indemnité doit être la contrepartie d’une livraison de biens ou d’une prestation de services (article 256 du code général des impôts). Dès lors, « l’assujettissement à la TVA doit donc être examinée au cas par cas. Les indemnités compensant un travail supplémentaire effectué par le titulaire du marché sont soumises à la TVA. Mais lorsqu’elles ont le caractère de dommages et intérêts, elles n’ont pas à être soumises à la TVA ». http://www.minefe.gouv.fr/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/questions-reponses/execution-marches/qr-4-10-tva-indemnites.pdf http://www.lemoniteur.fr/165-commande-publique/article/actualite/856179-marches-publics-les-indemnites-transactionnelles-sont-elles-assujetties-a-la-tva

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Une nouvelle modification du régime de la VEFA à l’étude Le Médiateur de la République, conscient des difficultés rencontrées par les acquéreurs d’immeuble en état futur d’achèvement, a récemment proposer au Gouvernement de supprimer la garantie intrinsèque d’achèvement, « ou bien, en cas de difficulté de mise en œuvre de cette dernière, diverses mesures tendant à sécuriser davantage cette garantie intrinsèque telle que la création d’un fonds de garantie destiné à compenser le défaut de garant ». Assemblée nationale, question écrite n° 104 989 de M. Philippe Armand Martin (UMP-Marne), réponse publiée au JOAN du 31/05/2011 http://questions.assemblee-nationale.fr/q13/13-104989QE.htm http://www.lemoniteur.fr/161-marches-prives/article/actualite/856180-une-nouvelle-modification-du-regime-de-la-vefa-a-l-etude

Montages immobiliers et concurrence [1] : La compatibilité des montages avec la loi MOP, La Gazette n°205/2083 du 20 juin 2011, pp.58-60 Les montages contractuels sur le domaine peuvent répondre à un « besoin » de la collectivité territoriale concernée : ils renferment ainsi une part de « commande publique ». Ils posent en conséquence la question de l’existence ou non d’une obligation de les soumettre à des mesures préalables de publicité et de mise en concurrence.

Montages immobiliers et concurrence [2] : La délicate question de la qualification du contrat, La Gazette n°26/2084 du 27 juin 2011, pp.56-58 Certains montages contractuels, ayant pour objet de mettre une dépendance domaniale à la disposition d’un opérateur, ou de lui céder un terrain avec une obligation de réaliser des équipements immobiliers, courent le risque d’une requalification en marché ou en concession de travaux, voire en concession d’aménagement. En effet, bon nombre des montages immobiliers « construits » sur le domaine des collectivités peuvent être qualifiés de marché ou concession, formellement soumis à une obligation de mise en concurrence. Seul « échappe à cette qualification, un montage ayant essentiellement pour objet la réalisation d’un programme purement privé, dont la collectivité n’a absolument pas pris l’initiative ou pour lequel elle n’apporte aucune contrepartie financière ».

Mauvaise exécution sur un marché précédent, Weka.fr du 23 juin 2011 Au stade de l’examen des candidatures, la question délicate que se posent les acheteurs publics est celle de l’élimination d’une entreprise anciennement titulaire d’un marché qu’elle a mal exécuté. Si cela est possible, il faut toutefois avoir au préalable recherché dans le dossier d’autres éléments prouvant les capacités de l’entreprise, la décision devant être prise au vu de l’ensemble de ces éléments. http://www.weka.fr/actualite/marches-publics-thematique_7848/mauvaise-execution-sur-un-marche-precedent-article_62908/ voir également l’article de Citia.fr : http://www.citia.fr/6.aspx?ProdID=8df97f86-5f8f-461e-b7f6-3cbb02b2239d&CatID=e8b72841-12ba-46a4-a751-823fbd7058ba&sr=0&page=1 Quelles sont les conditions nécessaires à la validité d’une signature électronique ?, Le Moniteur.fr, 24 juin 2011 Le Moniteur rappelle qu’une signature électronique n’est valable qu’à quatre conditions, devant être remplies simultanément. D’une part, la signature doit être apposée sur chacun des documents nécessitant une signature. D’autre part, le certificat utilisé doit être référencé et listé sur la liste publiée. De plus, le certificat utilisé doit être validé à la

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date de la signature du document. Enfin, le certificat doit être établi au nom d’une personne physique autorisée à signer. Pour rappel, « la signature électronique doit être apposée directement sur le fichier constituant l’acte d’engagement ». En effet, Bercy avait récemment rappelé que la signature du fichier Zip ne suffisait pas. http://www.lemoniteur.fr/165-commande-publique/article/question-reponse/856574-quelles-sont-les-conditions-necessaires-a-la-validite-d-une-signature-electronique?sid=6i8hncb4hv9ikqpvmqcmtpih05 A lire également, « signature électronique : de la théorie à la pratique », Le Moniteur n° 5613 du 24 juin 2011 Quelles sont les conséquences, sur les marchés subséquents, de la résiliation d’un accord-cadre ?, Le Moniteur.fr, 27 juin 2011 Le Moniteur revient sur une fiche pratique publiée par Bercy relative aux conséquences de la résiliation d’un accord-cadre. Dès lors, « les marchés subséquents passés antérieurement sur la base de celui-ci peuvent continuer à être régulièrement exécutés. En revanche, il ne sera plus possible de passer d’autres marchés subséquents ». http://www.economie.gouv.fr/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/questions-reponses/execution-marches/qr-4-11-resiliation-accord-cadre.pdf http://www.lemoniteur.fr/165-commande-publique/article/actualite/856599-quelles-sont-les-consequences-sur-les-marches-subsequents-de-la-resiliation-d-un-accord-cadre Le Medef propose d’indemniser les PME de leurs frais d’études lorsqu’elles répondent à certains appels d’offres, Le Moniteur.fr, 28 juin 2011 Le Medef contribue à la réflexion en cours sur le Small Business Act (SBA) en faisant seize propositions, dont quatre concernent l’accès aux marchés publics. L’organisation patronale propose :

- Améliorer l’accès à l’information : inciter les acheteurs à respecter des standards de publicité uniformes ou la centralisation de toutes les annonces sur un site web unique au niveau européen

- Obtenir dans le cadre de la révision de l’Accord sur les marchés publics à l’Organisation mondiale du commerce (OMC), une véritable réciprocité

- Privilégier et protéger l’innovation des PME : le Medef souhaite une réforme de la règlementation communautaire afin de protéger les créations techniques des candidats aux marchés publics et prévoir l’indemnisation systématique des frais d’étude que les candidats non retenus ont du engager pour répondre à certains marchés publics

- Une ouverture plus large des variantes http://www.lemoniteur.fr/165-commande-publique/article/actualite/856631-le-medef-propose-d-indemniser-les-pme-de-leurs-frais-d-etudes-lorsqu-elles-repondent-a-certains-appe Pour l’intégralité des propositions du Medef : Small Business Act : propositions du Medef pour aller plus loin en Europe et en France : http://www.medef.com/fileadmin/www.medef.fr/documents/SBA/Medef_Small_Business_Act_juin_2011.pdf Marchés publics : Le coffre-fort électronique : un système « gagnant-gagnant », Le Moniteur, n°5613 du 24 juin 2011, p° 57 Interrogée par le Moniteur, Sabine Basili, vice présidente de Capeb, « se réjouit de la future mise en place du coffre-fort électronique », qui pourrait être opérationnelle pour l’été 2013. Concrètement, il s’agit d’un « espace virtuel sécurisé, attaché à une entreprise, dans lequel serait versé chaque année, les documents qu’elle doit aujourd’hui fournir à chaque consultation de marché ». Ainsi, ce système permettrait aux entreprises de gagner du temps en ayant plus à « constituer des dossiers que les acheteurs ont déjà

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reçus lors de la soumission à un précédent marché ». De plus, ce système serait un formidable outil dans la lutte contre le travail dissimulé, puisque « les attestations sociales seraient déposées directement par les administrations émettrices ». Marchés publics : Signature électronique : de la théorie à la pratique, Le Moniteur, n° 5613 du 24 juin 2011, p° 60 Le Moniteur consacre un article à la notion de signature électronique en faisant le point sur les dernières jurisprudences rendues en la matière. Concrètement, il s’agit d’un procédé permettant de s’assurer de l’intégrité du document signé et de l’identité du signataire. Depuis le 1er janvier 2010, la personne publique peut imposer la transmission des candidatures par voie électronique et à compter du 1er janvier 2012, l’acheteur public ne pourra plus refuser de recevoir les candidatures et les offres par voie électronique. Marchés de travaux : dans quels cas peut-on résilier un marché ?, Le Moniteur.fr, 1 juillet 2011 Le Moniteur revient sur les quatre principales hypothèses de résiliation d’un marché de travaux, prévues à l’article 46 du Code des marchés publics. Il s’agit de :

- la résiliation pour des évènements extérieurs au marché, - la résiliation du fait du représentant du pouvoir adjudicateur ou de son

mandataire, - la résiliation pour faute, - la résiliation pour motif d’intérêt général

http://www.lemoniteur.fr/165-commande-publique/article/actualite/857060-marches-de-travaux-dans-quels-cas-peut-on-resilier-un-marche?sid=e67rosql7dd7r120obe5aags27 Voir aussi, la fiche pratique du Moniteur n° 5614 du 1er juillet 2011

*** DSP ***

Engagements pris par un gestionnaire de crématorium suite à des préoccupations de concurrence émises par l’Autorité de la concurrence Dans le cadre d’une procédure ouverte devant l’Autorité de la concurrence, la Société Jaumaux Mazurier propose des engagements portant sur sa communication autour des chambres funéraires qu’elle exploite à Tourlaville et à Equeurdreville, et du crématorium de Brix (Manche) dont elle assure la gestion par délégation de service public. L’Autorité de la concurrence les publie sur son site à destination des tiers potentiellement intéressés. Il est notamment reproché à cette société qui détient certainement une position dominante en matière de prestations funéraires, de mentionner sa qualité de gestionnaire du crématorium sur les supports publicitaires des autres activités qu’elle propose. http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/standard.php?id_rub=405&id_article=1616

DSP et négociation au-delà du délai de validité des offres La fixation d’un délai de validité des offres n’est pas obligatoire mais, lorsqu’une date limite est fixée, le délai ne peut être prolongé qu’avec l’accord de l’ensemble des candidats admis à présenter une offre. En l’espèce, le juge des référés a estimé que la commune avait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en poursuivant les négociations au-delà de l’expiration du délai de validité des offres fixé par le règlement de la consultation, sans avoir recueilli l’accord de l’ensemble des candidats sur une prolongation de ce délai. Or la société requérante avait elle-même poursuivi les

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négociations avec l’autorité délégante après l’expiration de ce délai et le Conseil d’Etat rappelle que « l’expression d’un tel accord peut résulter notamment selon les circonstances de l’espèce, de la poursuite par les candidats des négociations avec l’autorité délégante ». Il n’est en l’espèce pas contesté qu’au-delà de l’expiration du délai de validité de son offre, la société Pompes funèbres dauphinoises a participé à des réunions de négociation et a remis une offre modifiée, en fonction des précisions et améliorations demandées par l’autorité délégante, à chacune des nouvelles échéances fixées par celle-ci. Elle doit donc être regardée comme ayant nécessairement consenti à la prolongation de la validité de son offre au-delà de la date initialement fixée. Conseil d’Etat, arrêt du 24 juin 2011, Société Pompes funèbres dauphinoises, n°347889 http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=191426&fonds=DCE&item=1

*** SPL ***

Premier bilan prometteur pour les SPL, Localtis.fr du 29 juin 2011 Selon un premier bilan établi par la Fédération des entreprises publiques locales, 30 Sociétés publiques locales ont été mises en place depuis leur création il y a un an. Près de la moitié résultent cependant des transformations de structures qui existaient déjà (régies, associations, établissements publics), le nouveau statut permettant parfois de régulariser des situations un peu bancales. Cet outil permet notamment d’intervenir dans els domaines de l’eau et d’habitat, mais également pour la gestion de centre de congrès. http://www.localtis.info/cs/ContentServer?pagename=Localtis/LOCActu/ArticleActualite&jid=1250262065255&cid=1250262059174

*** PPP ***

Collectivités territoriales et PPP [3] : Des contrats qui ignorent les enjeux de l’urbanisme, La Gazette n°205/2083 du 20 juin 2011, pp.54-56 Le recours de plus en plus fréquent au contrat de partenariat pour la réalisation des projets de construction soulève de nombreuses problématiques en matière de droit de l’urbanisme. On notera notamment que l’insuffisante prise en compte des contraintes liées aux droits de l’urbanisme et de l’environnement dans le cadre de la passation d’un contrat de partenariat peut être à l’origine de difficultés pratiques dans l’exécution du contrat et donc du projet. D’autre part, le développement du contrat de partenariat pour la réalisation d’ouvrages de bâtiment nécessite d’appréhender exhaustivement ces problématiques et leur articulation avec le montage financier, ce qui constitue un exercice complexe.

La MAPPP reconnue organisme expert pour toutes les formes de PPP, Le Moniteur.fr du 23 juin 2011 La Mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat devient Mission d’appui aux Partenariats public-privé, à la faveur d’un décret du 21 juin 2011. Son secrétaire général, François Bergère explique au Moniteur.fr la teneur du changement. Il s’agit, selon lui,

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d’un « pur changement de gouvernance » consistant à transformer la Mappp en service à compétence nationale, rattaché à la Direction générale du Trésor. http://www.lemoniteur.fr/165-commande-publique/article/actualite/856251-la-mappp-reconnue-organisme-expert-pour-toutes-les-formes-de-ppp voir également l’article de La Gazette : http://www.lagazettedescommunes.com/68574/modifications-des-contrats-de-partenariat/ Décret 2011-709 du 21 juin 2011 : http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=?cidTexte=JORFTEXT000024228939&dateTexte=&oldAction=rechJO&categorieLien=id

Le tramway de Reims : un exemple de PPP, Décision-Achats.fr du 22 juin 2011 La ville de Reims vient d’inaugurer son nouveau tramway, fruit d’un partenariat public-privé entre l’agglomération rémoise et le consortium Mars, composé de 11 partenaires privés. Le président de ce consortium répond aux questions de Décision-Achats.fr sur l’origine du projet, le partage des risques financiers et les bénéfices mutuels des acteurs du partenariat. « Au final, dans le montage du projet, le partenaire privé doit être directement impacté, s’il ne garantie pas une vraie qualité de service. C’est la que réside la réussite d’un contrat de partenariat public-privé ». http://www.decision-achats.fr/Article-A-La-Une/Le-tramway-de-Reims-un-modele-de-partenariat-public-prive-2552.htm Le partenariat public privé vu par les collectivités, Décision-Achats.fr du 21 juin 2011 Selon un sondage Ifop, plus de 50 % des collectivités territoriales n’ont jamais eu recours au partenariat public-privé (PPP). Pourtant, 77% des collectivités interrogées ont une bonne opinion de ce type de partenariat et 76% se déclarent favorables au développement de ce type de contrats. Dès lors, quelles raisons retiennent les collectivités à s’engager dans un PPP ? Les raisons invoquées sont notamment le manque de retours d’expériences sur le sujet (54%), l’absence d’information complète sur les modalités juridiques (33%), le manque de conseils d’experts (30%) mais aussi de formations (20%). http://www.decision-achats.fr/Article-A-La-Une/Le-partenariat-public-prive-vu-par-les-collectivites-2549.htm Quelles sont les clauses obligatoires dans un PPP ?, La Gazette n°26/2084 du 27 juin 2011, p. 48 En réponse à une question parlementaire, il est rappelé que les clauses devant obligatoirement figurées dans tout contrat de partenariat sont énumérées à l’article L. 1414-2 du Code général des collectivités territoriales. Il s’agit des clauses relatives à la rémunération du cocontractant, aux conditions dans lesquelles sont pris en compte et distingués, pour son calcul, les coûts d’investissement, les coûts de fonctionnement, et ceux de financement. Le Conseil d’Etat rejette la demande d’annulation de la procédure de passation du contrat de partenariat permettant la mise en œuvre de l’éco-taxe Poids lourds. La procédure de passation du contrat de partenariat public-privé passée par l’Etat pour la mise en œuvre de l’éco-taxe poids-lourd a été annulée par une ordonnance du juge des référés. Le Conseil d’Etat annule cette ordonnance au motif que le juge n’a pas recherché si les manquements dans la procédure de passation du marché dont l’entreprise se prévaut sont susceptibles de l’avoir lésée en avantageant une entreprise concurrente.

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Statuant au fond, il écarte l’ensemble des moyens soulevés par les entreprises évincées pour demander l’annulation de la procédure de passation du marché. Celles-ci mettaient en particulier en cause l’impartialité de cette procédure, au motif que le ministre s’était adjoint le conseil et le concours technique de filiales d’un groupe entretenant des liens commerciaux avec l’entreprise attributaire. Le Conseil d’Etat a toutefois estimé qu’eu égard, d’une part au caractère ponctuel de la collaboration entre cette entreprise et le groupe et, d’autre part, aux précautions prises dans le cadre de la procédure de passation (notamment, existence d’une commission consultative chargée d’émettre un avis sur le choix des candidats, engagements de confidentialité…), les éléments relevés par les sociétés requérantes ne suffisaient pas à caractériser un défaut effectif d’impartialité. Conseil d’Etat, arrêt du 24 juin 2011, Ministre de l’écologie, n°347720-347779 http://www.conseil-etat.fr/cde/node.php?articleid=2378 http://www.localtis.info/cs/ContentServer?pagename=Localtis/LOCActu/ArticleActualite&jid=1250262046379&cid=1250262042019

*** JURISPRUDENCE

*** Attention au choix des critères, même pour les MAPA ! A l’occasion d’un arrêt du 7 juin 2011, la cour administrative d’appel de Douai a rappelé que le pouvoir adjudicateur ne peut conférer un avantage excessif à l’expérience des candidats « sans que cet avantage ne soit nécessité par le souci de garantir l’efficacité de la procédure ». En effet, « s’il est loisible au pouvoir adjudicateur, dans le cadre d’une procédure adaptée, de retenir pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, le critère tiré de l’expérience du candidat dans le domaine faisant l’objet du marché, la définition d’un tel critère ne peut se faire en méconnaissance du principe d’égalité de traitement des candidats à la commande publique fixé par l’article 1er du code des marchés publics ». CAA Douai, 7 juin 2011, Office municipal du tourisme de Berck-sur-Mer, n° 10DA00232 http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000024183902&fastReqId=1201803659&fastPos=1 http://www.citia.fr/6.aspx?ProdID=4daed575-1044-4999-a964-8e0d361b796b&CatID=e8b72841-12ba-46a4-a751-823fbd7058ba&sr=0&page=1

Confirmation rétroactive d’un acte détachable annulé pour un vice de forme ou de procédure, AJDA 21/2011 du 20 juin 2011 p. 1172 Après l’annulation d’un acte détachable de la passation d’un contrat, la personne publique peut, si l’illégalité affectant l’acte est un vice de forme ou de procédure concernant les modalités dans lesquelles elle a donné son consentement, régulariser cet acte en adoptant une nouvelle décision avec effet rétroactif. C’est ce qu’a jugé le Conseil d’Etat dans un arrêt du 8 juin 2011. Il s’agissait en l’espèce d’un compromis de vente de parcelles du domaine privé d’une commune qui se fondait sur un avis incomplet du service des domaines. Conseil d’Etat, arrêt du 8 juin 2011, Commune de Divonne-les-Bains, n°327515 http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=190813&fonds=DCE&item=1

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Obligation de reprise du personnel dans le cadre d’un marché et secret des affaires, AJDA 21/2011 du 20 juin 2011 p. 1223 La Ville de Paris avait lancé un marché public alloti relatif au nettoyage des graffitis. Une société évincée saisie le juge des référés précontractuels. Le Conseil d’Etat juge que « le juge des référés a, sans dénaturer les pièces du dossier, estimé que l’entreprise attributaire étant susceptible de devoir reprendre les salariés du titulaire du précédent marché sur le fondement d’obligations résultant d’une convention collective étendue, le coût de la masse salariale correspondante était en conséquence un élément essentiel du marché, eu égard au poids des charges de personnel dans l’activité considérée ; que c’est, de même, par une appréciation souveraine qu’il a estimé que la ville de Paris détenait ces informations ou était en mesure de les obtenir ; qu’il n’a ainsi pas commis d’erreur de droit en jugeant nécessaire la communication de cette information à tous les candidats, quand bien même certains ne seraient pas soumis à cette obligation conventionnelle de reprise, afin qu’ils puissent présenter une offre dans des conditions d’une égale concurrence ». Les juges du Palais Royal poursuivent en estimant que « si les collectivités publiques sont, dans leur activité contractuelle, tenues au respect du secret des affaires, ce secret doit se concilier avec l’obligation d’assurer l’égalité entre les candidats à l’attribution d’un marché public ». Ainsi, compte tenu de la nature des informations en cause, leur communication était nécessaire pour assurer l’égalité entre les candidats, sans que leur divulgation puisse être regardée comme constitutive d’une violation du secret des affaires. Conseil d’Etat, arrêt du 19 janvier 2011, Société TEP-Technique d’environnement et propreté, n°340773 http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=189403&fonds=DCE&item=1 Le mode de gestion d’un équipement ne modifie pas la nature même de l’achat, Citia.fr, 27 juin 2011 Dans son arrêt du 24 juin 2011, le Conseil d’Etat précise que « l’acquisition, par un pouvoir adjudicateur, d'un équipement destiné à la constitution d'un réseau de transport public ou s'intégrant à un réseau de transport public déjà constitué (…) doit être regardée, en fonction de son mode de gestion, soit comme une activité d'exploitation d'un réseau soit comme une activité de mise à disposition du réseau, au sens de l'article 135 du code des marchés publics ». Dès lors, cette activité est exercée par une entité adjudicatrice. De plus, les magistrats précisent que le fait que l’exploitation ait été ou non déléguée n’a aucune incidence sur la qualité du titulaire du marché. Conseil d’Etat, 24 juin 2011, Communauté d’agglomération Rennes Métropole, n° 346529 http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=191422&fonds=DCE&item=1 http://www.citia.fr/6.aspx?ProdID=99ca2f76-c34e-4352-a831-7a7099a1bb55&CatID=e8b72841-12ba-46a4-a751-823fbd7058ba&sr=0&page=1 Délai de « standstill » : ça va mieux en le disant, Localtis.fr du 30 juin 2011 Dans son arrêt du 24 juin 2011, le Conseil d’Etat précise que l’article L. 551-14 du code de justice administrative, prévoyant le non-cumul, pour un candidat évincé, du référé précontractuel et du référé contractuel, ne saurait « avoir pour effet de rendre irrecevable le recours contractuel du concurrent évincé ayant antérieurement présenté un recours précontractuel qui, bien qu'informé du rejet de son offre par le pouvoir adjudicateur, ne l'a pas été, contrairement à ce qu'exige […] l'article 80 du Code des Marchés publics, du délai de suspension que ce dernier s'imposait entre la date d'envoi de la notification du rejet de l'offre et la conclusion du marché ». Le Conseil d’Etat rappelle également que le rejet d’une offre économiquement inacceptable doit être justifié.

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Conseil d’Etat, 24 juin 2011, Office public de l’habitat interdépartemental de l’Essonne, du Val d’Oise et des Yvelines, n° 346665 http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=191423&fonds=DCE&item=1 http://www.localtis.info/cs/ContentServer?pagename=Localtis/LOCActu/ArticleActualite&jid=1250262065255&cid=1250262049823 Voir également l’article de Citia.fr : http://www.citia.fr/6.aspx?ProdID=afbce155-247e-438b-8e5f-60426c37f3f8&CatID=e8b72841-12ba-46a4-a751-823fbd7058ba&sr=0&page=1 Les motifs du courrier de rejet ne lient pas le pouvoir adjudicateur, Citia.fr, 29 juin 2011 Dans un arrêt du 24 juin 2011, le conseil d’Etat précise que les dispositions de l’article 80 du Code des marchés publics « n'interdisent pas au pouvoir adjudicateur, après avoir communiqué les motifs justifiant le rejet d'une candidature ou d'une offre, de procéder ultérieurement à une nouvelle communication pour compléter ou préciser ces motifs, voire pour procéder à une substitution de motifs ». Conseil d’Etat, 24 juin 2011, Commune de Rouen, n° 347840 http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=191425&fonds=DCE&item=1 http://www.citia.fr/6.aspx?ProdID=d915f662-802f-4aaa-9902-f8a782be57f8&CatID=e8b72841-12ba-46a4-a751-823fbd7058ba&sr=0&page=1 Pas d’imprévision quand l’indice de révision des prix est inadapté, Le Moniteur n°5613 du 24 juin 2011 p. 58 et cahier « textes officiels » Une entreprise demandait un dédommagement à l’Etat pour compenser le mauvais jeu d’une clause de révision. Elle faisait valoir que la hausse des cours de l’acier pendant la période des travaux avait entraîné « un coût très supérieur à la majoration pour révision des prix prévue au contrat ». La CAA de Bordeaux a jugé cette demande non fondée. Elle rappelle que l’imprévision qui donne droit à indemnisation, suppose un événement extérieur aux parties, imprévisible au moment de la conclusion du contrat et qui en bouleverse l’économie. Or, la requérante, en tant que « professionnelle avisée », ne pouvait ignorer que la formule de variation de l’indice, eu égard à sa composition, ne permettait de prendre en compte que de manière très partielle les hausses des prix de l’acier. Et, le bouleversement de l’économie du contrat doit être apprécié au regard du montant total du marché unique attribué du groupement solidaire. Cour administrative d’appel de Bordeaux, arrêt du 3 mai 2011, n°10BX01996 Saisine du Tribunal des conflits pour déterminer la compétence pour connaître d’un marché passé par une association Il s’agissait d’un litige relatif à une procédure de passation engagée par l’association Marchés publics d’Aquitaine en vue de la conclusion d’un accord-cadre pour l’exploitation, l’évolution des fonctionnalités et l’hébergement d’un logiciel de gestion des procédures de passation des marchés des adhérents de l’association. Le Conseil d’Etat relève qu’une « association dotée d’une personnalité morale distincte de celle de chacun de ses membres ne saurait être regardée, à l’égard de ceux-ci, ni comme un groupement de commandes défini par ces dispositions, susceptible de conclure un marché en application du code des marchés publics, ni comme le coordonnateur désigné parmi les membres du groupement qu’ils constitueraient ensemble ». Après avoir relevé que cette association a été créée à l’initiative de personnes publiques, en rassemble plus de trois cents qui lui procurent l’essentiel de ses ressources et qu’elle a été constituée à seule fin de mettre à disposition de ses adhérents une plateforme dématérialisée commune de gestion des procédures de passation des marchés publics, le Conseil d’Etat décide de renvoyer l’affaire au Tribunal des conflits.

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Conseil d’Etat, arrêt du 24 juin 2011, Société Atexo, n°347429 http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=191424&fonds=DCE&item=1 Comment rejeter une candidature dans les règles de l’art ?, Localitis.info, 30 juin 2011 Dans un arrêt du 24 juin 2011, le Conseil d'Etat précise qu'après avoir communiqué les motifs justifiant le rejet d'une candidature ou d'une offre, un pouvoir adjudicateur peut procéder ultérieurement à une nouvelle communication "pour compléter ou préciser ces motifs, voire pour procéder à une substitution de motifs". L'arrêt apporte également de nombreuses précisions sur les modalités d'appréciation des capacités professionnelles, techniques et financières des groupements d'entreprises candidats à un marché de maîtrise d'œuvre. Conseil d'État, 24 juin 2011, Commune de Rouen, N° 347840 http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=191425&fonds=DCE&item=1 http://www.localtis.info/cs/ContentServer?pagename=Localtis/LOCActu/ArticleActualite&jid=1250262072884&cid=1250262060285 Panneaux de bus : partie I ou II du code ?, Localtis.info, 1er juillet 2011 Dans un arrêt du 24 juin 2011, le Conseil d’Etat précise que « l’acquisition par un pouvoir adjudicateur, d’un équipement destiné à la constitution d’un réseau de transport public ou s’intégrant à un réseau de transport public déjà constitué (…) doit être regardée, en fonction de son mode de gestion, soit comme une activité d’exploitation d’un réseau soit comme une activité de mise à disposition du réseau au sens de l’article 135 du code des marchés publics ». Ainsi, une telle activité est exercée nécessairement par une entité adjudicatrice. De plus, les magistrats précisent que le fait que l’exploitation ait été ou non déléguée n’a aucune incidence sur la qualité du titulaire du marché. Conseil d'Etat, 24 juin 2011, Communauté d'agglomération Rennes Métropole, n° 346529 http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=191422&fonds=DCE&item=1 http://www.localtis.info/cs/ContentServer?pagename=Localtis/LOCActu/ArticleActualite&jid=1250262081459&cid=1250262058057

*** UNION EUROPEENNE

*** Marchés publics : la Commission demande à la Bulgarie de garantir le respect des principes de transparence, d’égalité de traitement et de non-discrimination La Commission a émis un avis motivé à l’encontre d’un Etat membre (la Bulgarie) pour non respect des principes fondamentaux du droit européen des marchés publics, notamment de non-discrimination. Un pouvoir adjudicateur avait lancé un « appel d’offres pour la conclusion d’un contrat-cadre ayant pour objet le gardiennage ». Comme critère de sélection, la personne publique imposait « la possession d’un certificat spécifique de sécurité au travail, en vigueur uniquement dans un Etat membre, sans accepter des preuves équivalentes », et exigeait « une autorisation administrative réservée uniquement aux nationaux

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bulgares ». La Commission rappelle que l’utilisation de tels critères est contraire aux principes d’égalité de traitement et de non-discrimination. http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/11/715&format=HTML&aged=0&language=FR&guiLanguage=fr http://www.citia.fr/6.aspx?ProdID=03bd876d-258d-4691-bf83-8611766fa2b7&CatID=e8b72841-12ba-46a4-a751-823fbd7058ba&sr=0&page=1 De la coopération à l’atteinte à la concurrence : le pas à ne pas franchir, Le Moniteur n°5612 du 17 juin 2011, p. 47 Le Moniteur revient sur les lignes directrices de la Commission européenne sur les accords de coopération horizontale. Ces lignes directrices couvrent un champ très large d’accords et régissent les échanges d’informations pour permettre aux entreprises d’évaluer au mieux leurs risques au regard des règles de concurrence. Les entreprises du BTP sont particulièrement concernées, notamment lorsqu’elles participent à des accords de recherche et développement, sont membres de groupements momentanés d’entreprises dans le cadre d’appels d’offres, sous-traitent leurs marchés, ou définissent des normes communes. Les appréciations de la Commission étant parfois plus sévères que celles des autorités nationales, Le Moniteur invite le secteur du BTP à la plus grande vigilance. Lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 101 du TFUE aux accords de coopération horizontale, Journal officiel de l’Union européenne du 14 janvier 2011 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2011:011:0001:0072:FR:PDF Travaux préparatoires pour la réforme des directives : les premiers résultats, Citia.fr, 30 juin 2011 Le 24 juin dernier, la Commission européenne a annoncé dans un communiqué de presse « la publication de l’évaluation globale de l’impact et de l’efficacité de la législation de l’Union relative aux marchés publics ». selon « l’évaluation réalisée par la Commission, les directives européennes sur les marchés publics ont permis d’instaurer une concurrence entre les soumissionnaires, de réaliser des économies et d’améliorer la qualité des résultats des marchés publics ». De plus, l’ouverture à la concurrence a amené une diminution des coûts d’environ 4%, soit une économie de 20 milliards d’euros. http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/11/785&format=HTML&aged=0&language=FR&guiLanguage=fr http://www.citia.fr/6.aspx?ProdID=a53a053e-9182-47bf-a4ab-7bd8cda945c3&CatID=e8b72841-12ba-46a4-a751-823fbd7058ba&sr=0&page=1 http://www.lemoniteur.fr/165-commande-publique/article/actualite/856716-union-europeenne-20-milliards-d-euros-economises-grace-a-l-ouverture-a-la-concurrence-des-marches-pu Michel Barnier veut simplifier l’achat public pour les collectivités territoriales, Courrier des maires.fr, 1er juillet 2011 Michel Barnier, commissaire chargé du marché intérieur et des services, a présenté lors de la conférence sur la modernisation de la politique européenne des marchés publics, qui s’est tenue à Bruxelles le 30 juin 2011, « quatre grands chantiers pour faciliter la vie de ceux qui pratiquent les marchés publics au quotidien » :

- « rendre l’achat public plus simple pour les collectivités et pour les opérateurs économiques »

- « faciliter l’accès des PME à la commande publique » - « promouvoir l’achat vert, social et innovant » - « améliorer la gouvernance des marchés publics à tous les niveaux »

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http://www.courrierdesmaires.fr/actualite/europe-michel-barnier-veut-simplifier-l-achat-public-pour-les-collectivites-territoriales-27359.html

*** DEVELOPPEMENT DURABLE ET ENVIRONNEMENT

*** Bruxelles propose une nouvelle directive pour renforcer l’efficacité énergétique, Localtis.fr du 23 juin 2011 Après les appels qui lui ont été adressés par le Conseil européen, le Conseil énergie et le Parlement, la Commission a travaillé sur de nouvelles mesures permettant d’atteindre l’objectif cible des 20% d’amélioration de l’efficacité énergétique. Une nouvelle directive présentée le 22 juin devrait remettre l’Union européenne sur la bonne voie du « Paquet climat énergie ». Elle prévoit des mesures pour que les Etats membres intensifient leurs efforts d’efficacité énergétique, « depuis la transformation de l’énergie jusqu’à sa consommation finale en passant par sa distribution ». http://www.localtis.info/cs/ContentServer?pagename=Localtis/LOCActu/ArticleActualite&jid=1250262022809&cid=1250262019430 Voir également les articles du Moniteur.fr : http://www.lemoniteur.fr/137-energie/article/actualite/856208-efficacite-energetique-bruxelles-menace-d-imposer-des-objectifs-en-2014 http://www.lemoniteur.fr/137-energie/article/point-de-vue/856255-directive-europeenne-sur-l-efficacite-energetique-certinergy-satisfait-mais Commande publique : S3A veut faire valoir la responsabilité sociale et environnementale, Le Moniteur n°5613 du 24 juin 2011, p. 67 « Pour enrayer la baisse des prix qui n’est pas tenable, nous voulons que les appels d’offres intègrent un tiers de critères de responsabilité sociale et environnementale (RSE) ». C’est ce que prône le Directeur général de l’entreprise S3A. Il souhaite en effet que les acheteurs public prennent conscience que les tarifs ne correspondent pas seulement à une prestation technique, mais également à une gestion durable de l’entreprise. Aves d’autres membres du Centre des Jeunes Dirigeants, il a réalisé un guide de dix propositions « pour une commande publique plus performante », ainsi qu’une liste d’une trentaine de critères de responsabilité sociale environnementale (RSE). Ces critères vont permettre « aux acheteurs de différencier des entreprises non plus seulement par les tarifs qu’elles proposent, mais par leurs engagements en matière de RSE. Les marchés publics, un terreau imparfait pour les éco-entreprises, Localtis.info, 1 juillet 2011 Les éco-entreprises, qui ont pour principaux clients les collectivités territoriales, regrettent le manque d’information des rédacteurs des marchés publics sur les possibilités de recourir à ces entreprises. http://www.localtis.info/cs/ContentServer?pagename=Localtis/LOCActu/ArticleActualite&jid=1250262081459&cid=1250262069838