Seminario TUSPLIEG_ Eupolis_16062016

Il contratto di servizio e gli obblighi di vigilanza dell'ente affidanteAvv. Andrea Zoccali

Intervento nel seminario organizzato

da Éupolis Lombardia

Il Testo Unico sui servizi pubblici locali

di interesse economico generale

Giovedì 16 giugno 2016 - ore 14:30

Auditorium 'Giovanni Testori' di Palazzo Lombardia

Piazza Città di Lombardia, 1

Milano

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Il contratto di servizio e gli obblighi di vigilanza dell’ente affidante

INDICEPag.

II contratto di servizio: strumento per lo sviluppo omogeneo e per la coesione sociale

Nozione e ratio del contratto di servizio

II contratto di servizio nel sistema delle fonti

I principi della Legge Delega ispiratori della riforma

L'ambito applicativo della nuova disciplina

Il contenuto del contratto di servizio

Il contenuto del contratto di servizio: disciplina dell'affidamento

Il contenuto del contratto di servizio: disciplina del servizio

Il contenuto del contratto di servizio nel trasporto pubblico locale

La regolazione di settore: il caso del servizio idrico integrato

Focus sul contratto: il regime giuridico

Focus sul contratto: il periodo di validità

Focus sul contratto: le compensazioni economiche

Gli strumenti di tutela dell'utente: la carta dei servizi

Sanzioni e penalità: diritti di controllo dell'ente affidante

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Il contratto di servizio e gli obblighi di vigilanza dell’ente affidante

INDICEPag.

L'impatto dell'affidamento in house sulla disciplina del contratto di servizio

La vigilanza come obbligo dell'ente affidante

Il programma dei controlli

La separazione tra regolazione e gestione per una vigilanza efficace

Ripartizione delle competenze di regolazione e vigilanza

Gli altri soggetti vigilanti

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Servizio

pubblico locale di

interesse

economico

generale

Il contratto è uno strumento di

regolazione, presidio e tutela

Il contratto contiene previsioni

obbligatorie dirette a garantire

Il contratto deve assicurare

Il contratto stabilisce livelli di

diretto a garantire all'utente

l'ACCESSIBILITÀ

fisica ed economica al servizio

la CONTINUITÀ

dell'erogazione del servizio, con

possibilità di interruzione solo a

determinate condizioni

la

NON DISCRIMINAZIONE

dell'utente nella fruizione del

servizio

QUALITÀ e SICUREZZA

nella prestazione dei servizi con

definizione di specifiche modalità

di mantenimento e monitoraggio

ll contratto di servizio e gli obblighi di vigilanza dell’ente affidante Il contratto di servizio: strumento per lo sviluppo omogeneo e per la coesione sociale



ll contratto di servizio e gli obblighi di vigilanza dell’ente affidante Nozione e ratio del contratto di servizio

Il contratto di servizio è soggetto alla

disciplina dei contratti conclusi dalla P.A.

(evidenza pubblica) che - a seconda della

scelta compiuta dall'ente affidante - può

essere declinato secondo il regime

dell'appalto o della concessione.

Il contratto di servizio è uno strumento

negoziale bilaterale che crea un rapporto

sinallagmatico tra le parti, con attribuzione

di obblighi di servizio pubblico, nel rispetto

dell’autonomia commerciale delle imprese

affidatarie.

È lo strumento con il quale l’ente

competente garantisce l’accesso

universale del servizio alla collettività,

mediante affidamento al gestore di

determinati servizi e contestuale

eventuale trasferimento di pubbliche

funzioni e beni pubblici strumentali allo

svolgimento del servizio affidato.

Nozione

L'interesse pubblico sotteso al contratto di

servizio consiste nel soddisfacimento di

un interesse generale a che una

determinata platea di utenti usufruisca di

un servizio pubblico.

In tale ottica, gli utenti sono tutelati in

quanto portatori di un interesse comune e,

seppur destinatari, in ultima analisi, delle

prestazioni oggetto del contratto di

servizio, non rivestono la qualifica di parti

contraenti.

Gli obblighi inerenti al servizio affidato

(quali ad esempio la previsione di livelli

minimi di qualità del servizio) potranno

comunque essere fatti valere dal singolo

utente perché saranno riproposti tra le

disposizioni del contratto di utenza.

Ratio



La prima nozione di

contratto di servizio

si rinviene nella

disciplina

comunitaria in

materia di trasporto,

come contratto

contenente la

disciplina degli

obblighi di servizio

pubblico nel settore

dei trasporti per

ferrovia, su strada e

per via navigabile.

Il primo regolamento è

stato modificato dal Reg.

(CEE) n. 1893/1991 e

successivamente abrogato

dal più recente Reg.

(CEE) 1370/2007 che,

sempre in materia di

trasporti, qualifica il

contratto come atto

regolatorio concluso tra le

Autorità nazionali

competenti ed un’impresa

(di trasporto) per garantire

alla collettività la fornitura

delle prestazioni di

interesse generale che le

imprese non

garantirebbero in

condizioni di mercato.

Anche nell'art. 14

del T.F.U.E. si può

cogliere un

riferimento implicito

al contratto di

servizio, laddove è

richiesto all'Unione

europea e agli Stati

membri di

impegnarsi per

garantire il

funzionamento dei

S.I.E.G. “in base a

principi e condizioni,

in particolare

economiche e

finanziarie, che

consentano loro di

assolvere i propri

compiti”.

Il Reg. (CEE) n.

1191/1969

Il Reg. (CEE) n.

1370/2007T.F.U.E.

Carta dei diritti

fondamentali

UE

L'art. 36 stabilisce

che "al fine di

promuovere la

coesione sociale e

territoriale

dell'Unione, questa

riconosce e

rispetta l'accesso

ai servizi

d'interesse

economico

generale quale

previsto dalle

legislazioni e

prassi nazionali,

conformemente al

trattato che

istituisce la

Comunità

europea".

Il contratto di servizio e gli obblighi di vigilanza dell’ente affidanteII contratto di servizio nel sistema delle fonti



La tendenza

comunitaria di

disciplinare il

contratto di servizio

nell'ambito di una

normativa settoriale

è confermata anche

dal legislatore

italiano: primi

riferimenti nella

Legge Galli (L.

36/1994, S.I.I.), nel

Decreto Burlando

(D. Lgs. 422/1997,

T.P.L.) e nel Decreto

Letta (D. Lgs.

164/2000, Gas).

L'art. 35 della L.

488/2001, riformando

gli articoli 113 e 113-

bis del D. Lgs.

267/2000 (T.U.E.L.) ha

introdotto l'obbligo del

contratto di servizio per

la regolazione dei

rapporti tra P.A. e

soggetto gestore,

prevedendo che il

contratto vada allegato

al bando di gara

relativo alla selezione

del soggetto gestore.

Alla data odierna,

l’art. 113 del T.U.E.L.

(abrogato dal T.U.) si

limita a prevedere

che:

“i rapporti degli enti

locali con le società di

erogazione del

servizio e con i gestori

delle reti e degli

impianti sono regolati

da contratti di servizio,

allegati ai capitolati di

gara, che dovranno

prevedere i livelli dei

servizi da garantire e

adeguati strumenti di

verifica del rispetto dei

livelli previsti”.

Legislazione

italianaT.U.E.L.

Art. 113 -

vigente…ancora

per poco

Verso il

Testo Unico

L'esigenza di conferire

centralità al contratto

di servizio nel settore

della gestione dei

servizi pubblici locali di

interesse economico

generale è presente

anche nella Legge

Delega (L. 124/2015)

che prevede i principi

per dare una disciplina

organica al contratto

quale strumento di

armonizzazione della

gestione dei servizi.

Il contratto di servizio e gli obblighi di vigilanza dell’ente affidanteII contratto di servizio nel sistema delle fonti (segue)



La Legge 7 agosto 2015, n. 124, “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle

amministrazioni pubbliche” stabilisce, all’art. 19, i principi cardine per il riordino della

disciplina nazionale dei servizi pubblici locali di interesse economico generale, alcuni dei

quali ispiratori dell'azione legislativa delegata, che attribuisce centralità alla figura del

contratto di servizio:

netta distinzione tra le funzioni di regolazione e controllo e le funzioni di gestione dei

servizi (art. 19, comma 1, lett. l);

individuazione e allocazione dei poteri di regolazione e controllo tra i diversi livelli di

governo e le autorità indipendenti, al fine di assicurare la trasparenza nella gestione e

nell'erogazione dei servizi, di garantire l'eliminazione degli sprechi, di tendere al

continuo contenimento dei costi aumentando nel contempo gli standard qualitativi dei

servizi (art. 19, comma 1, lett. n);

definizione del regime delle sanzioni e degli interventi sostitutivi, in caso di violazione

della disciplina in materia (art. 19, comma 1, lett. s);

definizione di strumenti per la trasparenza e la pubblicizzazione dei contratti di servizio,

anche attraverso la definizione di contratti di servizio tipo per ciascun servizio pubblico

locale di interesse economico generale (art. 19, comma 1, lett. u).

Il contratto di servizio e gli obblighi di vigilanza dell’ente affidanteI principi della Legge Delega ispiratori della riforma



Il contratto di servizio e gli obblighi di vigilanza dell’ente affidanteL'ambito applicativo della nuova disciplina L'art. 21, comma 1 del T.U. stabilisce che i rapporti tra gli enti affidanti e gli enti affidatari del

servizio nonché le società di gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni

patrimoniali essenziali, sono disciplinati da un contratto di servizio.

La predetta disposizione e, con essa, l'intera disciplina del contratto di servizio, deve essere

coordinata con l'ambito di applicazione del provvedimento, secondo quanto previsto dall'art.

3 che, al comma 1, recita "le disposizioni del presente decreto si applicano a tutti i servizi

pubblici locali di interesse economico generale".

Tuttavia, i commi 2 e 3 dell'art. 3 escludono l'applicazione del T.U. al servizio di distribuzione

del gas naturale ed al servizio di distribuzione dell’energia elettrica, mentre per il servizio

idrico integrato, per il servizio di gestione integrata dei rifiuti, per il trasporto pubblico locale e

per il servizio farmaceutico prevalgono le rispettive normative di settore e le disposizioni del

T.U. si applicherebbero solo in materia di affidamento del servizio (si veda il parere reso dal

Consiglio di Stato in data 3 maggio 2016).

Il T.U. prevede l’inserimento dello schema di contratto nella documentazione di gara - a

garanzia dei principi di trasparenza, di parità di trattamento e di non discriminazione - nonché

la conclusione del contratto medesimo contestualmente all'atto di affidamento.

"Il contratto di servizio assicura la completa corrispondenza tra oneri per servizi e risorse

disponibili, tenuto conto degli eventuali proventi tariffari" e contiene previsioni dirette alla

regolazione del servizio e del rapporto tra ente affidante e soggetto erogatore del servizio

(art. 21. comma 2 del T.U.).



Il contratto di servizio e gli obblighi di vigilanza dell’ente affidanteIl contenuto del contratto di servizio

Il contenuto del contratto di servizio, previsto dall’art. 21 del T.U., si riferisce a due segmenti della filiera

contrattuale:

rapporto tra gestore del servizio ed utenti

(disciplina dell'erogazione del servizio)

rapporto tra ente affidante da una parte e gestore del servizio e/o gestore delle

reti dall'altra

(disciplina dell'affidamento)



Il contratto di servizio e gli obblighi di vigilanza dell’ente affidanteIl contenuto del contratto di servizio: disciplina dell'affidamento Con riguardo al rapporto tra ente affidante e gestore, il contratto di servizio - ai sensi

dell'art. 21, comma 3 del T.U. - deve disciplinare almeno i seguenti aspetti:

a) regime giuridico prescelto per la gestione del servizio;

b) periodo di validità del contratto;

c) obiettivi di sviluppo dei servizi, programma investimenti e piano economico-finanziario;

d) obbligo del raggiungimento dell’equilibrio economico-finanziario della gestione;

e) modalità di remunerazione del capitale investito;

f) compensazioni per gli obblighi di servizio pubblico;

g) strumenti di rilevazione della qualità erogata attraverso monitoraggi dei risultati

conseguiti e dell'adempimento delle altre obbligazioni contrattuali;

h) sanzioni e penalità in caso di mancata osservanza del contratto;

i) ipotesi di risoluzione del contratto;

j) idonee garanzie finanziarie e assicurative, garanzia di continuità del servizio;

k) modalità di risoluzione delle controversie con gli utenti;

l) obblighi di informazione e di rendicontazione nei confronti dell'ente affidante e delle altre

Autorità, con riferimento ai risultati economici e gestionali e al raggiungimento degli

standard qualitativi e quantitativi;

m) disciplina delle conseguenze derivanti dall'eventuale cessazione anticipata

dell’affidamento e criteri per la valutazione dell’indennizzo spettante al gestore.



Il contratto di servizio e gli obblighi di vigilanza dell’ente affidanteIl contenuto del contratto di servizio: disciplina del servizio Con riguardo alla disciplina del servizio pubblico erogato, il contratto di servizio - ai sensi

dell'art. 21, comma 4 del T.U. - deve disciplinare almeno i seguenti aspetti:

a) programma di esercizio e dimensione di offerta dei servizi;

b) struttura, livelli e modalità di aggiornamento di tariffe e prezzi a carico dell’utenza, per i

servizi a domanda individuale;

c) standard qualitativi, ambientali e quantitativi delle prestazioni da erogare, inclusi i servizi

di accessibilità commerciale, definiti in termini di livelli specifici e di livelli generali e i

relativi obiettivi di miglioramento;

d) indicazione delle modalità per proporre reclamo nei confronti dei gestori e tempi di

comunicazione degli esiti agli utenti;

e) modalità di ristoro dell’utenza in caso di violazione degli standard qualitativi di servizio e

delle condizioni generali di contratto;

f) obbligo di verifica periodica della qualità e quantità dei servizi offerti, con previsione di

eventuali sanzioni o penalità;

g) obbligo del gestore, di rendere pubblica e di aggiornare periodicamente la carta dei

servizi;

h) previsione di una verifica periodica dell’adeguatezza dei parametri quantitativi e

qualitativi del servizio alle esigenze dell’utenza;

i) sistema di monitoraggio permanente del rispetto dei parametri fissati nel contratto di

servizio e di quanto stabilito nella carta di servizi.



Il contratto di servizio e gli obblighi di vigilanza dell’ente affidanteIl contenuto del contratto di servizio nel trasporto pubblico locale L’art. 22 del T.U. disciplina in particolare gli "obblighi contrattuali e disposizioni per

l'innovazione del trasporto pubblico locale" prevedendo, tra l'altro:

il divieto di circolazione di veicoli a motore adibiti a traporto pubblico locale e regionale

appartenenti a determinate categorie inquinanti;

il rinnovamento tecnologico del parco mezzi in modo da consentire che i veicoli siano

dotati di sistemi elettronici per il conteggio dei passeggeri nonchè di sistemi satellitari

per il monitoraggio del servizio;

l'obbligo di rinnovare il parco automobilistico destinato ai servizi di trasporto pubblico

locale per (i) migliorare le caratteristiche di sicurezza e ambientali dei veicoli; (ii)

migliorare la qualità del servizio; (iii) ridurre i costi di manutenzione, con previsione di un

piano economico finanziario che dimostri un impiego di risorse per il rinnovo del

materiale rotabile - mediante nuovi acquisti o locazioni anche finanziarie - e investimenti

per nuove tecnologie in misura non inferiore al 10% del corrispettivo contrattuale.

E' altresì previsto dall'art. 22, comma 6 del T.U. l'utilizzo dei costi standard (ex art. 1, comma

84 della L. 147/2013) in sede di gara, quale elemento di riferimento per la quantificazione dei

corrispettivi da porre a base d'asta. In tale contesto il costo standard, con i relativi indicatori di

efficienza ed economicità, è assunto quale strumento di definizione dei costi di prestazione

del servizio in un determinato contesto a prescindere dall'operatore che svolgerà il servizio.

Il Consiglio di Stato ha sottolineato che gli articoli dedicati al trasporto pubblico locale (artt.

22, 23, 26, 27 e 35) sono incompatibili con il riordino sistematico della disciplina dei servizi

pubblici locali di rilevanza economica, previsto dalla delega legislativa, richiedendone

l’espunzione dal T.U.



Il provvedimento dell'AEEGSI ha ad oggetto

la "Convenzione tipo per la regolazione dei

rapporti tra enti affidanti e gestori del servizio

idrico integrato". Tra le "Disposizioni sui

contenuti minimi essenziali", il provvedimento

prevede che i contratti di servizio in materia di

S.I.I. debbano stabilire:

specifiche norme su approvazione e

aggiornamento del Piano d'Ambito, della

Ricognizione delle Infrastrutture e del

Programma degli Interventi;

procedura di riequilibrio economico-

finanziario;

disciplina di ulteriori servizi affidati per

favorire il raggiungimento dell'equilibrio

economico-finanziario della gestione;

specifiche disposizioni in materia di

subentro e cessazione delle gestioni.

Delibera 23 dicembre 2015 n. 656, 2015/R/id

Il provvedimento dell'AEEGSI ha ad oggetto la

"Regolazione della qualità contrattuale del

servizio idrico integrato ovvero di ciascuno dei

servizi che lo compongono" (RQSII) e

definisce livelli specifici e generali di qualità

contrattuale del S.I.I., individuando indicatori,

modalità e condizioni per avvio, gestione e

cessazione del rapporto con gli utenti.

Il RQSII stabilisce standard minimi di qualità

del servizio, omogenei sul territorio

nazionale ed identifica le modalità di

registrazione delle prestazioni fornite,

prevedendo obblighi di comunicazione e

verifica dei dati.

In caso di mancato rispetto degli standard di

qualità contrattuale del S.I.I., si prevedono

indennizzi automatici a favore degli utenti e

meccanismi di penalità.

Delibera 23 dicembre 2015 n. 655, 2015/R/id

Il contratto di servizio e gli obblighi di vigilanza dell’ente affidanteLa regolazione di settore: il caso del servizio idrico integrato I contratti tipo vengono predisposti, ex art. 15 del T.U., dalle Autorità di settore o, in

mancanza, dall’Autorità Nazionale Anticorruzione. A titolo esemplificativo, si indicano i

provvedimenti regolatori dell'AEEGSI in materia contrattuale per il Servizio Idrico Integrato.



Il contratto di servizio e gli obblighi di vigilanza dell’ente affidanteFocus sul contratto: il regime giuridico L’art. 2, lett. c) del T.U. specifica che l'affidamento del servizio può avvenire con “contratto a

titolo oneroso di appalto o concessione, [...] in virtù del quale gli enti pubblici competenti ai

sensi del presente decreto affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione

dei servizi”di interesse economico generale. Un primo importante elemento differenziale tra i

contratti di servizio è costituito dal regime giuridico dell'affidamento, che inciderà

sensibilmente sulla struttura contrattuale e sul rapporto tra ente affidante e gestore affidatario.

L'appalto diverge dalla concessione perché nel primo si prevede un corrispettivo che è

pagato direttamente dall'amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi, mentre nella

concessione il rischio di impresa è assunto totalmente dal concessionario, i cui corrispettivi

coincidono interamente (o prevalentemente, in caso di prezzo a carico del concedente) con i

ricavi di gestione rivenienti dalla tariffa e quindi dalla vendita dei servizi al mercato (Consiglio

di Stato, Ad. Plen. 13/2013; si veda anche l'art. 165, comma 1, del D. Lgs. 50/2016).

Come rilevato sia dal Consiglio di Stato con il parere del 3 maggio 2016 (cfr. lettura critica

degli agli articoli 21 e 33), sia dalla Conferenza delle Regioni sia dall'ANCI, il T.U. appare

sbilanciato verso la conformazione dei contratti di servizio secondo il regime giuridico della

concessione (si vedano ad esempio i numerosi riferimenti al “concessionario” quale

controparte dell’ente “concedente” nonché la centralità riservata all’elemento tariffario nel

contenuto minimo del contratto di servizio ex art. 21, comma 3 T.U.).

Il regime di concessione è correttamente immaginabile ed implementabile per alcuni servizi

(ad es. trasporto pubblico locale, servizio farmaceutico e servizio idrico integrato) ma ad oggi

è solo auspicabile per altri (ad es. il servizio di spazzamento e raccolta dei rifiuti urbani, fino a

quando esso non diventerà effettivamente parte di un più complesso servizio a rete).



Il contratto di servizio e gli obblighi di vigilanza dell’ente affidanteFocus sul contratto: il periodo di validità La durata degli affidamenti è prevista nei documenti di gara ed è regolata nel contratto di

servizio, il cui periodo di validità riflette, di norma, la durata dell'affidamento sotteso.

L’art. 8 del T.U. stabilisce che l'ente affidante determina la durata dell'affidamento tenendo

conto:

della prestazione richiesta,

dell’entità e della durata degli investimenti.

La durata dell'affidamento non può eccedere il periodo necessario ad ammortizzare gli

investimenti previsti in sede di affidamento ed indicati nel contratto di servizio.

Nel caso di servizi pubblici locali di interesse economico generale, diversi da quelli a rete,

affidati con il metodo in house la durata non può invece eccedere i 5 anni.

Proroghe e rinnovi sono esclusi e possono ricorrere solo in casi eccezionali ove sia precluso

il tempestivo ricorso al mercato (o ad un nuovo affidamento in house).

tale ultima previsione è stata aspramente criticata dalla Conferenza delle

Regioni e delle Province Autonome, per l’eccessiva penalizzazione che

ne deriverebbe per gli affidamenti in house.



Il contratto di servizio e gli obblighi di vigilanza dell’ente affidanteFocus sul contratto: le compensazioni economiche Tra gli elementi essenziali del rapporto tra ente e affidatario vi sono le compensazioni alle

quali il gestore ha diritto per l’adempimento degli obblighi di servizio pubblico.

Le compensazioni hanno dunque l'obiettivo di consentire la gestione dei servizi da parte di

imprese secondo metodo economico, ma senza effetti distorsivi della concorrenza.

L’art. 4, comma 6 del T.U. statuisce che “gli oneri aggiuntivi derivanti dagli obblighi di servizio

pubblico sono compensati nella misura strettamente necessaria a consentire il

perseguimento da parte del prestatore del servizio della specifica missione a esso affidata e

nel rispetto della disciplina europea sugli aiuti di stato”.

Le compensazioni economiche sono legittime solo se rispettano le quattro condizioni della

sentenza Altmark della Corte di Giustizia CE del 24 luglio 2003 (causa C 280/00 Altmark

Trans Gmbh):

l’impresa beneficiaria deve essere effettivamente incaricata dell’adempimento di

obblighi di servizio pubblico, definiti in modo chiaro;

i parametri di calcolo della compensazione devono essere definiti ex ante in modo

obiettivo e trasparente;

la compensazione non può eccedere l’importo necessario per coprire i costi sopportati

dal gestore per l’adempimento degli obblighi di servizio pubblico, tenendo conto degli

introiti conseguiti e di un margine di utile ragionevole;

se il gestore non è scelto mediante procedura ad evidenza pubblica, il livello della

compensazione deve essere determinato considerando i costi che sarebbero stati

sostenuti da un’impresa media per adempiere agli obblighi di servizio pubblico.



Il contratto di servizio e gli obblighi di vigilanza dell’ente affidanteGli strumenti di tutela dell'utente: la carta dei servizi Il fondamento giuridico della carta dei servizi nell’ordinamento nazionale è rinvenibile nell’art.

101 del Codice del Consumo (D. Lgs. 206/2005), che prevede l’obbligo per determinati enti

erogatori di servizi pubblici di adottare apposite carte dei servizi, aventi natura obbligatoria.

Quanto alla natura giuridica della carta dei servizi, si è ipotizzato che essa rappresenti

un'obbligazione unilaterale, ex art. 1987 del Codice civile, assunta dall'erogatore del

servizio a garanzia del corretto svolgimento dello stesso. Più precisamente, la carta dei

servizi si potrebbe qualificare come "promessa al pubblico" ex art. 1989 del Codice civile,

vincolante per l'erogatore-promittente ed efficace nei confronti dei suoi destinatari nel

momento in cui è resa pubblica.

L'art. 24 del T.U. prevede l’obbligo per il gestore, di rendere pubblica, anche a mezzo del

proprio sito internet e di altri strumenti telematici disponibili, una versione aggiornata della

carta dei servizi, con la quale il gestore medesimo assume unilateralmente una serie di

obbligazioni volte a garantire determinati livelli di qualità.

Oltre a quanto già previsto nel contratto di servizio, la carta dei servizi deve contenere:

le informazioni che consentono all’utente di conoscere le principali voci di costo coperte

dalla tariffa, con distinta indicazione delle componenti di costo dipendenti dalle capacità

gestionali dell’erogatore e di quelle influenzate da fattori esogeni;

l’indicazione specifica dei diritti, anche di natura risarcitoria, che gli utenti possono far

valere nei confronti dei gestori del servizio.



Il contratto di servizio e gli obblighi di vigilanza dell’ente affidanteSanzioni e penalità: diritti di controllo dell'ente affidante Come visto, tra i contenuti minimi del contratto di servizio vi sono anche le sanzioni, le

penalità connesse all'inadempimento del gestore e la disciplina della risoluzione del contratto

medesimo in caso di inadempimento grave.

La fase patologica del contratto, presidiata da strumenti sanzionatori, conduce verso i diritti di

controllo del contraente pubblico.

Il T.U. dedica due articoli alle sanzioni, aventi ad oggetto inadempimenti di natura informativa

in relazione:

agli obblighi di comunicazione e messa a disposizione delle informazioni richieste per

poter procedere all'avvio delle procedure di gara per il nuovo affidamento del servizio

(art. 9, comma 8);

ai più generali obblighi di trasmissione di qualsivoglia informazione e documentazione

richiesta dall'ente affidante nell'esercizio dei propri poteri di vigilanza (art. 29, comma e

e art. 30, comma 1, lett. b).

Per tutti i predetti inadempimenti sono previste, indistintamente, sanzioni amministrative

pecuniarie non inferiori nel minimo a Euro 5.000,00 e non superiori nel massimo ad Euro

500.000,00 (art. 9, comma 8 e art. 31).

Il Consiglio di Stato ha criticato l'indeterminatezza delle sanzioni e la sproporzione tra minimo

e massimo edittale, suggerendo un richiamo all’art. 10, comma 2, della L. 689/1981 (massimo

della sanzione amministrativa pecuniaria, per ciascuna violazione, pari al decuplo del

minimo).



Il T.U. non contiene una disciplina differenziata del contratto di servizio in ragione della forma

giuridica della società di gestione e del suo regime proprietario.

Nel caso di un gestore selezionato mediante procedura ad evidenza pubblica (anche nel caso

di affidamento a società mista), le relazioni tra soggetto affidante e gestore presentano natura

negoziale, secondo il contenuto minimo stabilito dall'art. 21 del T.U.

Nel caso di affidamenti diretti in house, invece, per effetto del controllo analogo dell'ente

locale, il sistema regolatorio sarà unilaterale e configurerà un rapporto di dipendenza della

società dall’ente proprietario. Non sussistono i presupposti di parità negoziale.

Peraltro, in presenza di un soggetto terzo e del tutto autonomo (nelle ipotesi di gara), l’ente

locale non si interessa delle questioni relative all’efficienza interna del gestore e alla sua

economicità (ad esempio il bilancio del gestore), in quanto assumono rilevanza

esclusivamente gli standard di qualità e di prestazione, le tariffe per l’utenza e gli eventuali

trasferimenti compensativi.

In caso di affidamento in house, la coincidenza tra proprietà, regolazione e vigilanza potrebbe

sminuire l'efficacia della vigilanza sugli standard qualitativi e sugli obiettivi di efficienza e di

economicità del gestore. Per favorire una gestione virtuosa ed evitare che le sanzioni irrogate

al gestore provochino un doppio danno per l'interesse pubblico (qualità del servizio e perdite

di bilancio per l'ente locale controllante), l’incentivo deve essere rivolto non direttamente alla

società, ma al suo management e ai suoi dipendenti, con meccanismi di premialità capaci di

assolvere anche alla funzione sanzionatoria (ad es. aumento della componente variabile della

retribuzione). Possibili anche clausole di decadenza dell'organo amministrativo in caso di

mancato raggiungimento degli obiettivi di performance attesi dalla società di gestione.

Il contratto di servizio e gli obblighi di vigilanza dell’ente affidanteL'impatto dell'affidamento in house sulla disciplina del contratto di servizio



Il contratto di servizio e gli obblighi di vigilanza dell’ente affidante La vigilanza come obbligo dell'ente affidante Le parti contraenti del contratto di servizio sono il soggetto affidatario e l'Amministrazione

pubblica competente. A tale proposito, la competenza del soggetto affidante spetta:

in generale, ai sensi dell'art. 12 del T.U., ai Comuni ed alle Città Metropolitane;

per i servizi a rete, secondo quanto previsto dall'art. 13 del T.U., agli Enti di governo

degli ambiti o bacini territoriali ottimali, fermo restando che le relative funzioni sono

affidate alla Città Metropolitana o all’ente di area vasta se il perimetro dell’ambito o

bacino territoriale ottimale coincide con il relativo territorio.

L'ente affidante è responsabile, tra l'altro, della vigilanza e del controllo sul servizio affidato,

fatte salve le competenze delle Autorità di settore.

L'art. 4, comma 7 del T.U. annovera la vigilanza tra i principi generali della riforma, quale

fondamentale strumento di verifica della qualità del servizio e di tutela degli utenti, a presidio

dei livelli essenziali delle prestazioni di servizio pubblico, secondo quanto richiesto dall'art.

117, comma 2, lett. m) della Costituzione.

L'ente affidante ha l'obbligo di vigilare sulla gestione del servizio pubblico affidato, al fine di

assicurare il rispetto dell'accessibilità, della non discriminazione, della continuità, della

qualità e della sicurezza del servizio da parte di tutti gli utenti.

Nei contratti aventi ad oggetto la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni

patrimoniali, l'ente vigilante è tenuto a vigilare anche sul rispetto del relativo vincolo all'uso

pubblico.

La vigilanza non è un diritto di controllo finalizzato alla tutela dei diritti del contrente pubblico

nel rapporto bilaterale con il gestore, ma un obbligo da adempiere nell'interesse degli utenti.



Il contratto di servizio e gli obblighi di vigilanza dell’ente affidanteIl programma dei controlli Il programma dei controlli previsto dall'art. 30 del T.U. è lo strumento principale di cui

dispone l’ente affidante per adempiere ai propri obblighi di vigilanza.

Il programma dei controlli è adottato con delibera dell'ente affidante, è pubblicato sul suo sito

internet e comunicato all’affidatario.

L'efficace implementazione del programma dei controlli ha l'obiettivo di:

realizzare la ricognizione dei servizi affidati e verificare il corretto svolgimento degli

stessi;

prevedere che ciascun affidatario fornisca all’ente, periodicamente, tutti i dati, i

documenti e le informazioni utili per l’esercizio della vigilanza e del controllo sulla

corretta esecuzione del servizio.

L’ente affidante, inoltre, determina i criteri e le modalità attraverso le quali procedere alla

verifica del rispetto del contratto di servizio, tenendo conto:

della tipologia di attività;

dell’estensione territoriale di riferimento;

dell’utenza cui è destinato.

L’ente affidante vigila sulla gestione del servizio in ragione dei predetti criteri e modalità.



Il contratto di servizio e gli obblighi di vigilanza dell’ente affidanteLa separazione tra regolazione e gestione per una vigilanza efficace L'art. 18 del T.U. stabilisce che "Le funzioni di regolazione, di indirizzo e di controllo e quelle

di gestione dei servizi pubblici locali di interesse economico generale sono distinte e si

esercitano separatamente". Le norme che disciplinano le incompatibilità sono uno strumento

di segregazione tra le funzioni di regolazione e le funzioni di gestione dei servizi.

L'art. 19 del T.U. disciplina l'inconferibilità degli incarichi, vietando il conferimento di incarichi

professionali, di amministrazione o controllo ed inerenti alla gestione del servizio in favore di

soggetti (con estensione al coniuge, ai parenti e agli affini entro il quarto grado) che nel

biennio precedente l'affidamento del servizio siano stati:

membri di organi di indirizzo politico dell’ente competente all'organizzazione,

regolazione, vigilanza o controllo del servizio, nonché dirigenti o responsabili degli uffici

o servizi direttamente preposti all’esercizio di tali funzioni;

membri di organi di indirizzo politico di altri organismi che espletino funzioni di stazione

appaltante, di regolazione, di indirizzo, o di controllo del servizio, nonché dirigenti o

responsabili degli uffici o servizi direttamente preposti all’esercizio di tali funzioni;

consulenti per l’organizzazione o regolazione del servizio.

In caso di violazione dei divieti si applicano le sanzioni previste dagli artt. 17 e 18 del D. Lgs.

n. 39/2013: nullità degli incarichi conferiti contra legem e sanzioni a carico del soggetto

conferente.

L'art. 20 del T.U. stabilisce che i componenti della commissione di gara per l’affidamento

della gestione di servizio non possono svolgere altre funzioni e/o incarichi di natura tecnica

ed amministrativa relativi alla gestione del servizio.



Il contratto di servizio e gli obblighi di vigilanza dell’ente affidanteRipartizione delle competenze di regolazione e vigilanza Nel Libro Verde sui servizi di interesse economico generale del 21 maggio 2003, la

Commissione europea ha affermato che l'affidamento in toto delle funzioni di regolazione ad

organi o enti di governo non garantisce l'indipendenza se gli stessi enti o organi hanno anche

la proprietà o il controllo delle imprese operanti nel settore.

Vi è dunque una ripartizione di competenza tra gli enti territoriali, con attribuzione dei poteri di

regolazione dei servizi pubblici locali ad un livello di governo diverso da quello individuato

come ottimale per la gestione del servizio stesso (poiché quest'ultimo può anche divenire

ente di controllo dell'organizzazione in house).

Tale rischio è mitigato nel T.U. dall'art. 32, il quale stabilisce che nei casi di affidamento del

servizio in house e nei casi in cui il capitale sociale del gestore è partecipato dall'ente

affidante, la verifica del rispetto del contratto di servizio, i suoi aggiornamenti o le modifiche

sono sottoposti alla vigilanza dell’Organo di Revisione di cui agli articoli 234 e seguenti del

T.U.E.L.

La definizione degli obiettivi politici generali è di competenza degli organi di governo che

stabiliscono il programma di servizio pubblico vigilando sul relativo rispetto.

Oltre alle funzioni di regolazione e vigilanza degli enti di governo, vi sono le funzioni di

regolazione e vigilanza delle Autorità di settore e dell'Autorità garante della concorrenza e del

mercato.

In particolare, l'art. 15 del T.U. demanda alle Autorità di regolazione settoriale la

predisposizione di schemi di bandi di gara e contratti tipo, l'individuazione di costi standard

dei diversi servizi nonché i livelli minimi di qualità degli stessi. In assenza di Autorità di

settore, tali compiti vengono svolti dall'ANAC.



Il contratto di servizio e gli obblighi di vigilanza dell’ente affidanteGli altri soggetti vigilanti La vigilanza, a livello istituzionale, si esplica su tre livelli:

Autorità di regolazione

di settore

(AEEGSI/ARERA)

Autorità antitrust

(AGCM)

Enti affidanti

(Comuni, Città

Metropolitane, EGA)

stabiliscono, a livello nazionale, i parametri ai quali gli enti

affidanti devono uniformare le proprie attività di regolazione e

vigilanza;

sono gli enti territoriali titolari del servizio quale propria

funzione istituzionale; essi esercitano le funzioni di

organizzazione dei servizi pubblici locali di interesse

economico generale e devono vigilare sulla gestione del

servizio; prevede che le funzioni di

tutela il consumatore-utente nelle dinamiche di mercato,

intervenendo ex post, con misure sanzionatorie, in caso di

condotte anticoncorrenziali.

La regolazione dei servizi pubblici, a differenza di quella antitrust non ha ad oggetto la

protezione della struttura concorrenziale del mercato, pur ritenuta essenziale per la tutela

dei consumatori-utenti, ma la garanzia della qualità e della correttezza nell'erogazione delle

prestazioni di servizio pubblico, anche in considerazione delle connesse esternalità sociali e

ambientali. Le funzioni e le decisioni antitrust applicano il diritto generale sulla concorrenza

ad un settore specifico mediante provvedimenti ex post, repressivi di comportamenti

anticoncorrenziali, sanzionando l'abuso verificato; invece l'Autorità di regolazione del settore

interviene ex ante, applicando la disciplina atta a prevenire il rischio ed evitare l'intervento

antitrust.

GrazieContatti:

Avv. Andrea Zoccali

Studio Associato - Consulenza legale e tributaria (KPMG)

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20124 - Milano

T: +39 02 6764 4903

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Seminario TUSPLIEG_ Eupolis_16062016